DE LA LEGISLACION
}

CIENCIA


DE LA LEGISLACION
ESCRITA EN ITALIANO


POR EL CABALLERO


CATETANO FILANGIERI,
Y TRADUCIDA AL CASTELLANO


POR


DON YAIME RUBIO,
abogado de los reales consejos.


TERCERA EDICION


corregida y añadida con discursos analí-
ticos en cada libro.


TOMO IV.


MADRID
IMPRENTA DE NUÑEZ


1822.




;;XXXXXX ... ............................ ;',Y51


DISCURSO PRIMERO


DEL TRADUCTOR
SOBRE


Prazeisco Pe
las leyes criminales relativas al


proceso criminal.


La tranquilidad y la libertad que
el hombre busca en la sociedad,
no la podria conseguir , si una
fuerza siempre armada no estu-
viera pronta á reprimir la auda-
cia de aquellos malvados, que en-
tregados á. las pasiones violentas
atropellan con todo para satisfa-
cerlas. En vano se les oponen las
leyes que les prescriben lo que
deben hacer , ó lo que deben evi-
tar ; el deseo del interés que sa-
tisface sus pasiones les hace sal-


a


Ou», tTiv gpt1/701? » yoy0 w07,11 zafios
71,51v7ts-


Nihil est civítati prrestantius quatn leges
?vete posita. Eurip. in Sup.




(IV)
tar estas débiles barreras, y rom-
per estos vínculos sagrados con
la mayor facilidad. Si se quiere
contener su ímpetu es necesario
oponerle otro interés superior al
de la pasion. La ley le debe po-
ner delante de sus ojos el mal
personal que la satisfaccion de
su pasion le vá á acarrear sin que
de ningun modo pueda evitarlo,
porque el gobierno tiene tomadas
todas las medidas para prender-
lo y castigarlo. La pena con que
le amenaza calmará su pasion,
impedirá que el desobediente á la
ley turbe la tranquilidad pública,
y de este modo cada ciudadano
vivirá tranquilo bajo la protec-
don de la ley , y gozará de la
libertad social , que es la única
que el hombre puede gozar aten-
dida su condicion.


Estas penas con que las leyes
protegen la libertad y la tran-


CV)
quilidad del ciudadano contra los
malvados, no son suficientes para
producir este efecto si al mismo
tiempo no defienden la inocencia
de la calumnia , asegurando al
inocente de las acusaciones falsas
de un astuto impostor. Si la le-.
gislacion criminal al mismo tiem-
po que hace temblar al delincuen-
te no protege al inocente, no pue-
de asegurar la tranquilidad del
ciudadano y la libertad cívica;
Quando el pueblo vea la ejecu-
cion espantosa de la pena , es ne-
cesario que esté seguro de que el
que la sufre es culpable, y no ino-
cente; porque no siendo así el tes-
timonio que la ley le dá de su
vigor y de su proteccion, le llena-
ria de espanto y de consternacion.
Estos son los dos grandes objetos.
de la legislacion criminal; es á
saber, el terror de los culpables,
y la seguridad de los inocentes.




(VI)
La mayor parte de las leyes


criminales de las naciones de la
Europa se han'apartado conside-
rablemente de ellos. Los vicios
del proceso , la multitud de le-
yes diferentes de que se compo-
nen los códigos criminales , las
máximas contrarias á los dere-
chos del hombre, y á la libertad
de los ciudadanos , que se han
introducido en ellos, y por des-
gracia de la humanidad se han
conservado con la mayor yene-
racion por muchos siglos; la su-
tileza de que se han servido con
la mayor destreza los abogados
y jueces para ocultar , ó para
descubrir los delitos; todas estas
causas han llenado de obscuri-
dad y de tinieblas esta parte de
la legislacion que arregla el pro-
ceso criminal, la qual deberia ser
la mas clara y la mas sencilla.
Por esta razon no hay delito por


(VII)
manifiesto que sea que no pueda
ocultarse y quedar sin castigo; ni
inocencia por clara que sea, que
pueda estar con paz y tranquili-
dad. Y así las leyes criminales
deben establecer un método claro
y sencillo para averiguar los de-
litos, y determinar las penas pro-
porcionadas á su gravedad para
quitar todos los temores á los ino-
centes , la esperanza á los cul-
pables , y la arbitrariedad á los
jueces.


El proceso criminal se divide
en seis partes; es á saber, en acu-
sacion , intimacion al acusado y a-
seguracion de su persona, pruebas
é indicios del delito, distribucion
de las funciones judiciales y elec-
cion de los jueces del hecho, de-
fensa del reo , y sentencia. En
toda la antigiiedad, entre las na-
ciones mas sábias, los ciudadanos
como interesados en disminuir los




(VIII)
delitos, y conservar las leyes en
vigor, en la observancia del ór-
den público , y en consternar á
los malvados para estar con tran-
quilidad en la sociedad, han te-
nido siempre el derecho de acu-
sar á los delincuentes; y los le-
gisladores han considerado este
derecho tan propio del ciudada-
no, que han creído que no se lo
podían quitar sin hacerle una in-
justicia. Al paso que estos sabios
legisladores dejaban á todos los
ciudadanos el derecho de acusar,
castigaban con las penas mas se-
veras á los calumniadores. Con
estos dos medios ningun delin-
cuente podia librarse de la pena
de la ley; y ningun inocente te-
nia que temer la astucia de un
malvado impostor.


La acusacion era pública , y
el acusador debia prometer solem-
nemente no desistir hasta estar fe-


(IX)
necido el juicio por la sentencia
del juez; y en 'el caso de no pro-
barla, se sujetaba á sufrir la mis-
ma pena. Si el juez pronunciaba
que la acusacion era calumniosa,
el reo quedaba justificado y ab-
suelto, y el acusador sufria la pe-
na del delito que !labia imputado
al inocente; y á esta pena se aña-
dió despues la de infamia para ase-
gurar mejor la libertad del ciu-
dadano. Guando la calumnia era
manifiesta, nadie se libraba de es-
tas dos penas. Para asegurar mas
al ciudadano , estos legisladores
habian determinado que el acusa-
do podria nombrar un custodio
que acompañase al acusador, y ob-
servase de qué manera y con qué
medios quería probar la verdad
de la acusacion. Este asistía guan-
do hablaba á los jueces y á los
testigos, y observaba siempre to-
d o quanto hacia y decia el acu-




(X)
sador en órden á la acusacion.


Los Romanos • con el fin de
precaver las c p lumnias y asegu-
rar mas la libertad de los ciuda-
danos, excluyeron del derecho de
acusar á todas aquellas personas
que podian ser sospechosas por
eI sex6, á por la edad, ó por su
pobreza , ó que por otras causas
se podia temer que procedian de
mala fé, sin permitirles ser acu-
sadores sino de los delitos que
interesaban á todo el cuerpo de
la república, ó que oferidian sus
personas ó la de los suyos. Y así
como excluían algunos de ser acu-
sadores, por las mismas razones
no permitian ó prohibian expre-
samente que otros fueran acusa-
dos , como los que estaban au-
sentes en servicio de la repúbli-
ca , para que nadie pudiera se r


-virse de, su ausencia para calum
niados.


(XI)
Estos sabios legisladores no


omitieron ningun medio para que
el ciudadano estuviera tranquilo,
y así establecieron un cierto tiem-
po dentro del qual podia inten-
tarse la acusacion ; pero pasado
éste , ya no se admitía , porque
no es fácil pasado yá algun tiem-
po acordarse de las circunstan-
cias que han acompañado la ac-
cion , las quales son tan necesa-
rias para defenderse y justificar-
se. Si establecieron tantas leyes
para precaver la calumnia, no pu-
sieron menor cuidado para impe-
dir la prevaricacion en los acu-
sadores, á fin de que la acusacion
0 0


se hiciera un oficio venal, de-
s istiendo de ella por interés , ú
ocultando las pruebas para que
l os delitos no pudieran justificar-
se , y así quedáran impunes con
grave perjuicio de la tranquili-
dad pública. Por esta razon ame-




(XII)
Mazaron con penas gravísimas al
acusador y al acusado.


Para evitar la sospecha de la
prevaricacion guando se presen-
taban muchos acusadores, el ma-
gistrado elegía el que segun la ley
tenía mas motivos para acusar al
reo , y en quien el pueblo tenia
mayor confianza; los demás sola-
mente debian ayudarle y sumi-
nistrarle las pruebas. En Atenas,
de donde los Romanos tomaron
sus' leyes , se usaba de los mis-
mos medios para precaver la ca-
lumnia y la prevaricacion, y ase-
gurar la libertad civil y la tran-
quilidad de los ciudadanos. Los
pocos fragmentos que nos han
quedado de sus leyes sobre esta
materia recogidos de los escrito-
res mas célebres de esta repú-
bli


c
a nos confirman esta verdad.


No es extrañoque en estas dos
repúblicas se hayan establecido


Francisco
leyes tan sábias sobre esta mate-
ria, porque siendo la libertad de
los ciudadanos el objeto mas pre-
cioso que tenian, debia el legisla-
dor poner el mayor cuidado en.
defenderla , arreglando con toda
la sabiduría de las leyes y las lu-
ces de la razon el proceso de la
acusacion.


Si se leen con refiexion las le-
yes de las naciones bárbaras que
arreglaban cl proceso judicial, se
vé en ellas mucho mas órden que
no en los códigos modernos de
las naciones de la Europa. En
ningun código de los bárbaros se
le quita al ciudadano el derecho
de acusar : en ninguno deja de
combinarse la libertad de acusar
con la dificultad de calumniar
la calumnia está precavida por
sus leyes , y los calumniadores
castigados con penas horribles.
Conociendo estos legisladores la


2-1-g




(xuivr)
sabiduría de las leyes de los Grie-
gos y Romanos, que tanto favore-
cían la libertad de los dudada-
nos, las han copiado en sus có-
digos.


Las naciones modernas han
adoptado un nuevo método en la
acusacion. No se permite á nin-
gun ciudadano que acuse sino las
ofensas propias ó la de sus mas
próximos pa rientes, y esto solo en
algunas naciones, para pedir la
reparacion de los daños; para lo
demás hay una persona pública
nombrada por el gobierno para
que pida el castigo de los reos.
El juez debe descubrir al delin-
cuente, y las circunstancias del
delito y del reo, y formar el pro-
ceso, lo que se hace con gran se-
creto por un subalterno.


Entre los Griegos, los Roma-
nos, y los bárbaros, todo se hacia
público en el proceso de acusa-


(XV)
cion; el acusador hacia su acusa-
cion á presencia del acusado, los
testigos deponian tambien á su
presencia, el juez les preguntaba,
el acusado respondia á los testi-
gos y al acusador , interrumpia
su deposicion , altercaba con e-
llos alegando los motivos que te-
nia para impugnarles y contra-
decirles, manifestaba las sospe-
chas que tenia contra ellos, &c.
mas en el proceso moderno todo
se hace en secreto, y el acusado
nada sabe hasta que se le toma
la declaracion con cargos.


Quando el delito de que se le
acusa es muy grave , ó se teme
su fuga, se le arroja en un cala-
bozo sin comunicacion; y esta es
la primera noticia que tiene de
que ha sido acusado ó calumnia-
d o sin saber lo que se ha trama-
do contra sí , y se pasan muchas
veces algunas semanas y aun algu-




(XVI)
nos meses sin que se le diga por
qué está preso. En este estado de
violencia y de tormento la ima-
ginacion le presenta mil imágenes
tristes que le llenan de terror por
mas inocente que sea. Su condicion
es terrible por la incertidumbre en
que se halla de la acusacion .


que
se ha tramado contra él, de lo que
se le ha de preguntar, y de lo que
debe responder; lo que no suce-
de al que verdaderamente es reo,
porque éste , sabiendo el delito
que ha cometido y todas sus cir-
cunstancias, puede eludir con sus
respuestas todo lo que se ha ale-
gado y probado contra él. Tal es
el método que en los procesos cri-
minales siguen la mayor parte de
las naciones de la Europa, opues-
to enteramente al antiguo segui-
do por los Griegos, los Romanos,
y aun por las naciones bárbaras,
en los Estados que se formaron


(XVII)
de las ruinas del Imperio Roma-
no , y contrario á la razon y á la
justicia.


Deberia mudarse este sistema
pernicioso del proceso criminal,
y restablecer la libertad general
de acusar á todos los ciudadanos
para que los delitos no pudieran
ocultarse y fueran menos frecuen-
tes, y combinar tambien esta li-
bertad con la dificultad de ca-
lumniar, que no pudiera turbarse
la tranquilidad y la libertad de
los ciudadanos, y adoptar el sis-
tema antiguo y las leyes que con
tanta sabiduría establecieron sus
legisladores, extendiendo la pro-
hibicion de acusar á los criados,
que sin ser siervos tienen regu-
larmente todos los vicios de aqué-
llos, y no deben merecer la con-
fianza de las leyes, no permitiénw
dales este derecho sino para acu-
sar sus propias ofensas ó las; que,


Tomo IV.




(XVIII)
se hacen contra todo el cuerpo de
la nacion. Las fórmulas de la acu-
sacian deben ser claras y preci-
sas, de manera que no dejen lu-
gar á cavilaciones, para que así
sea mas dificil la calumnia y mas
fácil convencer al calumniador,
y haya menos arbitrariedad en los
jueces.


La prescripcion no debe ser
tan larga como entre los Roma-
nos; y todo acusador de qualquie-
ra clase que sea debe estár sujeto
á la pena de calumnia, porque és-
ta siempre es un delito, y no de-
be quedar jamás sin castigo. Sino
hay acusador, y el delito es cier-
to y. público, es justo que el ma-
gistrado, como lo prescribian las
leyes de los Romanos , use de la
inquisicion para averiguar los de-
lincuentes y castigarlos, como lo
hizo: Ciceron con Catilina y sus
cómplices. La tranquilidad pú-


(XIX)
blica y la privada exigen estas
medidas, pero este juicio debe
despojarse de todos aquellos vi-
cios que hoy tiene. El magistra-
do mismo que ha de juzgar no
debe ser el acusador , porque no
puede ser parte y juez á un mis-
mo tiempo.


Sería justo que se estableciese
una magistratura particular para
este efecto; de manera que en to-
das las provincias y distritos hu-
biese uno de estos magistrados
encargado de descubrir los deli-
tos y acusarlos guando no hubie-
se quien los acusase, y que siguie-
se las mismas reglas en el pro-
ceso que los acusadores particula-
res, y estuviese sujeto á las mis-
mas penas en el caso de calum-
nia ó prevaricacion : que se eli-
giesen para ejercer este oficio las
personas mas respetables y mas
libres de toda sospecha , .y de


b 2




(XX)
quienes el pueblo tuviera Ia ma-
yor confianza. Que el fundamen-
to de esta inquisicion no sea co-
mo es hoy la denuncia secreta, 6
la pública voz y fama; pues un
malvado y un enemigo oculto pue-
den fácilmente hacer perder á un
in6cente su honra, sus bienes , y
su vida.


Basta que un maldiciente di-
ga con malicia ó con inadver-
tencia que otro ha cometido un
delito para que en muy poco tiem-
po se haga público y esté en bo-
ca de todos ; prueba es esta del
poco caso que debe hacerse de la
voz y fama pública pues está
fundada en tan débiles fundamen-
tos. Y así estos magistrados que
estarán expuestos á las penas de
los calumniadores como los a-
cusadores particulares , tendrán
buen cuidado de no fundar su acu-
saCion sobre estos rumores va-


(XXI)
gos. Tambien debe arrancarse es,.
te proceso de las manos de los
subalternos que hoy lo manejan,
porque son las mas venales, las
mas desacreditadas, y privadas
enteramente de la confianza pú-
blica; de este modo se asegurará
la tranquilidad pública y priva-
da, y la suerte del ciudadano será
mas feliz.


Á la acusacion legítimamente
puesta se sigue la intimacion 6 no-
tificacion que se hace de ella al
acusado , que en Roma se hacian
á un mismo tiempo estando el
acusado y el acusador en pre-
sencia del Pretor. Si el acusado
estaba ausente , por no haberse
querido presentar, se le citaba de
nueve en nueve dias por tres ve-
ces ; y pasadas estas citaciones
sino se presentaba se secuestra-
ban sus bienes, y si persistia en
l a desobediencia por un ario qu




(XXII)
daban confiscados , y los perdía
para siempre aunque despues jus-
tificase su inocencia ; pero no se
les condenaba sin oirles , porque
aquellos sabios legisladores creían
que la sentencia dada de este mo-
do era contraria á la razon y á la
justicia.


Quando el delito era tal que
quería mas el reo perder sus bie-
nes y estar desterrado de su pa-
tria que presentarse, el magis-
trado podía mandarlo prender pa-
ra que el delito no quedase sin
castigo. El interés público exígia
esta severidad y esta violencia
que se hacia á la libertad del
ciudadano por no haber querido
respetar la autoridad legítima, y
haber turbado la tranquilidad pú-
blica y la libertad de aquél á
quien habia ofendido. El magis-
trado guando obraba de este mo-
do ,, siempre respetaba los princi-


(XXIII)
pios de la justicia y de la razon.
Quando el delincuente se Presen-
taba, tenia delante de sí el acu-
sador , oía su acusacion , respon-
día á los cargos del juez, se le
concedia tiempo para defenderse,
y al acusador para probar la acu-
sacion. Si se le ponia en la cár-
cel para custodiarlo, siempre se
le guardaba el decoro debido; y
habiendo un fiador se le soltaba
bajo su palabra, ó se confiaba su
custodia á algun personage que
salia responsable, sin poderlo re-
tener en ella por ningun pretes-
to como no fueran reos de deli-
tos capitales , ó de otros que me-
recieran alguna pena corporal. En
fin al acusado, mientras no estaba
convencido de su delito, siempre
se le trataba con el respeto que
se debe á un ciudadano , y con


, la moderacion que pide la huma-
nidad.


Francisco ttectii




(XXIV)
Las cárceles donde se custo-


diaban estos individuos que ha-
bian perdido la confianza de la
sociedad, no eran ni subterráneas,
ni obscuras, ni mal sanas, ni se
permitia que un infeliz acusado
estuviese atado con fuertes y pe-
sadas cadenas. t Son tratados de
este modo los presos de nuestros
dias ? 1Se les guarda algun res-
peto, y se tiene alguna compa-
sion de ellos ? 1Se oyen sus ge-
midos? ¿, Se halla alguna alma que
enmedio de la opulencia, de los
placeres, y de las diversiones, sea
sensible á los males que padecen?
El reo y el inocente se hallan
confundidos en estos tristes monu-
mentos de la miseria de los hom-
bres ; ambos se hallan cargados
de cadenas, arrojados en calabo-
zos subterráneos donde no pene-
tra jamás la luz del dia, ni se res-
pira otro ayre que el apestado y


(XXV)
mortal que los cadáveres sepul-
tados en estas cuevas exhalan. En
estas cabernas de la muerte se ha-
llan muchas veces hombres ino-
centes que los enemigos ocultos
han sacrificado con sus negras ca-
lumnias. Preguntad á estos infe-
lices por qué están allí, y os dirán:
yo no he ofendido á nadie, yo no
he quebrantado ninguna ley, un
juez inhumano me ha arrancado
con violencia de mi casa y me
ha puesto en este calabozo; y has-
ta ahora, despues de muchos días
que estoy aquí, no se me ha hecho
presente el delito de que se me
acusa, ó la causa de esta infame
y cruel prision.


Otro dirá: yo he sido presen-
tado á un juez tan severo y cruel,
que su vista solamente me ha he-
cho temblar y probar las angus-
tias de la muerte: me ha pregun-
tado sobre la acusacion con tan-




(XXVI)
ta arrogancia y fiereza , que mas
parecia un enemigo declarado que
no un juez : me ha hecho tantas
preguntas capciosas é inútiles so-
bre hechos que yo ignoraba, que
manifestaba una intencion malig-
na de quererme perder : algunas
veces me acusaba de mentiroso,
otras quería encontrar contradic-
cion en mis respuestas: la modes-
tia con que le respondia la atri-
buía á la conciencia del delito:
la firmeza con que sostenía mi
inocencia decia que era la- des-
vergüenza y la audacia de un
malvado. Todo esto me turbaba,
me confundia , me llenaba de ter-
ror, y presentaba á mi imagina-
cion ideas súmamente tristes. La
repeticion de varias preguntas que
me hacia pasado algun tiempo, y
los artificios de que se servia, pa-
rece que manifestaban bastante
que su intencion no era buscar la


(XXVII)
verdad , sino hacerme salir reo,
poniendo en „esto todo su esmero,
y sirviéndose de toda su habili-
dad, destreza y sagacidad.


Despues de haberme hecho
varios interrogatorios se me vol-
via al mismo calabozo sin que
yo pudiera saber lo que contra
mí se tramaba, ni quál sería el fin
de mí tragedia. Finalmente, se
me ha presentado al juez, que me
ha preguntado en un tono poco
agradable si conocía á unos hom-
bres que allí se hallaban presen-
tes; pero sin decirme nada de lo
que habian depuesto , y si tenia
que proponer alguna excepcion
contra ellos. Yo no los conocía,
ni los habia visto jamás , ni oido
su nombre. Yo no sabia de qué se
me acusaba, ni tenia noticia del
calumniador , ni qué relaciones
tenían los testigos con él ; y así
no conociendo nada de todo esto,




(XXVIII)
no podía poner ninguna excep-
cion contra ellos, aunque se hu-
bieran conjurado con mi enemi-
go para perderme. Esto me hace
creer que mi ruina está resuelta,
y que mis enemigos triunfan de
mí, y que los tormentos que pa-
dezco son el principio de mi
muerte.


Parece que el juez no espera
sino mi confesion para decretar-
la , y para obligarme á que la .
haga se me trata con tanta in-
humanidad. El estado en que es-
toy, y los males que sufro mas
crueles que la misma muerte, hu-
bieran arrancado de mí esta con-
fesion si la religion no me lo im-
pidiera. El carcelero , las pocas
veces que me vé procura persua-
dirme que dé este último paso
para salir de tantas penas; y para
hacerme la forzosa me quita par-
te del poco pan que la ley me


(XXIX)
tiene consignado, me hace pasar
dias sin beber, me amenaza con
el tormento , y me dice que si
persisto en negar el delito me
pondrá en otro calabozo cien ve-
ces peor que éste, al qual no puede
penetrar jamás la luz natural; y en
donde no puede estar un hombre
sentado, ó medio recostado, sin
poderse extender mas; que allí me
tendrá con una argolla al cuello,
y amarrado con otra cadena por
la cintura; que me pondrá grillos
en los pies y esposas en las ma-
nos; y que una mano extraña me
pondrá en la boca las pocas on-
zas de pan que me darán para
conservar los restos de una vida
tan infeliz.


En fin , este hombre cruel se
sirve de todos los medios para o-
bligarme á hacer una confesion
falsa y dejar satisfecho al juez
y triunfantes á mis enemigos; pa-




(XXX)
rece que está de acuerdo con ellos
para perderme. El temor solo de
cometer un perjurio me ha im-
pedido hasta ahora hacer esta
confesion contra mi conciencia;
pero los males y los tormentos que
me hacen sufrir son tan grandes
y tan crueles, que la muerte es mil
veces mas tolerable que la vida
que tengo ; y así estoy resuelto
para librarme de ellos á confesar
delitos que jamás he cometido, y
que con tanta ansia parece que el
juez inhumano desea que yo con-
fiese.


Esto es lo que pasa en la ma-
yor parte de los tribunales y cár-
celes de las naciones de la Euro-
pa. ¿, Se debe atribuir este desór-
den á Ics jueces ó á las ley ?
Creo que á éstas y á aquéllos. Ese
tas respetan poco la dignidad del
hombre, su libertad personal, y
la seguridad que la sociedad civil


(XXXI)
le ha prometido. Aquéllos por lo
comun, llenos de orgullo y fiere-
za , no están contentos sino guan-
do hacen gemir á la humanidad
agoviada con el peso de la mise-
ria. Estos males se corregirian si
los legisladores, como han adop-
tado mil leyes inútiles y aun per-
judiciales de los Romanos, copiá-
ran en los códigos criminales las
que la sabiduría Griega y Roma-
na habia establecido con una pru-
dencia consumada sobre esta ma-
teria , que al paso que haciari
tanto honor á su humanidad fa-
vorecian infinito á la libertad
civil.


El método que seguian estas
dos sábias naciones sobre la no-
tificacion de la acusacion al acu-
sado, y la seguridad de su perso-
na , es sencillísimo reducido á
los términos siguientes. Acusado
un Romano ó un Griego de algun




(XXXII)
delito se le hacia saber esta acu-
sacion , y se le obligaba á com-
parecer delante del juez compe-
tente; veía á su acusador y la
acusacion que le ponía ; el juez
le preguntaba sin ningun miste-
rio si era verdad lo que se decía
contra él, y sin ninguna parciali-
dad concedia igual tiempo al acu-
sado para defenderse, y al acusa-
dor para probar su acusacion: no
habla ningun acto extrajudicial,
ninguna altercacion entre el juez
y el reo, ninguna violencia , nin-
guna asechanza, ningun misterio
ni obscuridad; nada de lo que ha-
ce tan abominable el sistema cri-
minal , y tan odiosa la práctica
del dia, todo lo qual debiera abo-
lirse y volver á la sencillez an-
tigua. No se debía exigir de los
reos el juramento que no sirve
para descubrir la verdad , sino
para ocasionar infinitos perjurios,


(xxxtro
y para que se mire con poco res-
peto el vínculo mas fuerte que
tiene la sociedad.


Ni proceder á la prision del
reo, sino guando se sospeche que
ha de huir, ó guando haya des-
preciado la autoridad legítima del
juez; y dejarle libre bajo la fian-
za correspondiente, guando la ley
no tenga señalada la pena de muer-
te ú otra corporal contra el,de-
lito de que es acusado; y aun en.
el caso de haberlo de ponet ea
la prision, que ésta no sea : indig-
na de un inocente ni de un Ciu-
dadano que 'todavía no' está cok-
vencido de delito. Que se pón-i


-cían los reos convencidos de' .sus
delitos en una prision enteramen-
te distinta de los que solamente
son acusados, para que el chi-
cladano no pierda su fama hasta
que esté convencido; pues la o-
pinion pública pone una especie


Tomo




(XXXIV)
de infamia á la prision , la qual
se podria corregir con la distin-
cion de las cárceles que hemos
dicho.


,Con esta separacion se evita-
rla la corrupcion de costumbres
que suele resultar de estar los ino-
centes juntos en una misma cár-
cel con los malvados llenos de
iniquidades que tienen gusto en
c0.[Karles sus atentados y desór
denes, con cuya, relacion , siendo
frecuente . se suele perder el hor-
ror)i lal. vicio • y • después se cae
iátilmente en ;- y.,zsí sucede
que -lWique entran-;inocentes -en
las cárceles ,suelett!sali r de ellas
convertidos eri monstruos . En fin
todos los- vicios que hay en esta
parte . del proceso se corregirían
si los legisladores adoptasen las
leyes sábias de los Griegos y de
los Romanos.


.El.contumaz entre los Roma-


nos era castigado solamente con
la pérdida de sus bienes, sin per-
der el derecho precioso de la vi-
da y de su defensa ; mas en los
códigos modernos el infeliz , que
no teniendo confianza en el juez,
ni hallando un asilo en el seno
de la justicia, lo busca en la fuga
hasta esperar mejor ocasion para
poderse defender , si no obedece
á los llamamientos del juez, por
mas justos que sean sus temores
y los motivos que tiene para no
presentarse, es reputado como reo
convencido del delito de que es
acusado , y se pronuncia la sen-
tencia condenándolo á la pena que
la ley tiene determinada , y ea
algunas naciones se ejecuta en
estátua ; y si pasado algun tiem-
po no se presenta, pasa la sen-
tencia en autoridad de cosa juz-
gada, y ya no le queda al infe-
liz ninguna defensa , y él y su


C 2


(XXXV)
Pr"cfsco becett




(XXXVI)
familia quedan cubiertos de opro.
bio y de infamia , y en algunos
paises se pone en venta su cabe-
za y se dá facultad á todo el
mundo para matatarle impune-
mente ; y esta práctica tan ab-
surda, tan contraria á los princi-
cipios de la moral, de la razon,
y de la política , se ha adoptado
ciegamente y se observa con la
mayor religiosidad. Estos vicios
que se hallan en la notificado!'
de la acusacion no pueden corre-
girse sino imitando las leyes de
los Griegos y de los Romanos, y
suavizando las penas.


El método que se sigue para
las pruebas é indicios de los de-
litos, que es la tercera parte del
proceso criminal, es todavía mas
intrincado, y está mas lleno de vi-
cios que el de las dos precedentes.
A la confusion de las leyes reco-
gidas d.e las de los Romanos , del


(XXXVII)
derecho canónico, y de la legis-
lacion de los tiempos bárbaros, se
han añadido las opiniones absur-
das, ó por mejor decir los deli-
rios de los doctores, que por des.
gracia de la humanidad se han
mirado en los tribunales con el
mismo respeto que las leyes por
unos hombres ineptos que no sa-
bian hacer uso de la razon. En
las opiniones absurdas y extra-
vagantes de estos doctores de ti-
nieblas, encontraban los jueces y
abogados medios fáciles para sal-
var á los mayores delincuentes,
y exponer á todo el rigor de la
ley á los inocentes.


La jurisprudencia Romana, que
en esta parte ha servido de fun-
damento á las leyes modernas,
está llena de errores que han si-
do recibidos en nuestros tribuna-
les con la mayor veneracion


' yhan dado orígen á otros mas fu-




(XXXVIII)
tiestos. Quando se trata de pro-
bar los delitos , las leyes Roma-
nas unas veces están llenas de
misericordia, otras de ferocidad;
unas veces se pesan las pruebas
con la mayor escrupulosidad, y
otras se buscan de un modo tirá-
nico é injusto. Quando el magis-
trado debe juzgar algun reo acu-
sado, le manda la ley que no le
condene si el hecho ó el delito
de que es acusado no se prueba
con testimonios idóneos , o docu-
mentos públicos, o argumentos que
PO tienen réplica , y que son mas
claros que la luz. Esta sentencia
que en pocas palabras compren-
de todas las reglas que deben ar-
reglar el juicio de los jueces en
esta materia , es sencilla , clara,
justa y muy conforme á los prin-
cipios de la libertad civil; mas
guando se hace la aplicacion de
ella' á los hechos , las leyes de


(XXXIX)
este mismo código están llenas da
contradicciones.


Justiniano que hizo un cuer-
po informe y monstruoso de le-
gislacion , juntando las leyes que
se resentian de la libertad repu-
blicana con las que no respira-
ban sino la ferocidad del mas
inhumano despotismo; los edic-
tos y decretos de los Emperado-
res mas humanos con los de los
tiranos mas feroces, sin órden,
sin método, y con la mayor con-
fusion, presentó á los siglos futu-
ros un depósito donde el filósofo
y el tirano hallan ideas análogas
á sus principios. Si se consultan
las leyes relativas á los testimo-
nios, á los tormentos y pruebas
Judiciales, se ven en ellas por una
parte un exceso de delicadeza, y
por otra de ferocidad. El legisla-
dor excluye de la confianza de la
l ey todos los testigos que podian




(XL)
tener con el acusado , ó con el
acusador, relaciones de parentes-
co , de amistad , de odio y de
dependencia. Tambien excluía la
ley á los que por su mala con.,
ducta no eran ya acreedores á la
confianza pública , y no recibia
el testimonio de los que por su
edad ó su incapacidad podian
ser seducidos y engañados. Tan-
to cuidado pusieron los legisla-
dores Romanos en defender la
seguridad de los acusados con-
tra la mala fé de los testigos.


Por otra parte , estos legis-
ladores, al parecer tan pruden-
tes y tan ocupados en proteger la
seguridad de los acusados , la
destruían con otras excepciones.
¡Quién hubiera creido que unos
hombres tan ilustrados se habian
de persuadir que los tormentos
eran medios eficaces para descu-
brir la verdad oculta en el cora,-


(XLI)
zon de los hombres? Estos legis-
ladores no quieren que se dé fé al
testimonio de los esclavos y de
los infames; pero si han dado su
testimonio en medio de los tor-
mentos ya merecen la confian-
za del juez, como si el tormento
que despedazaba sus miembros
les hubiera ennoblecido y qui-
tado toda sospecha de infidelidad
en la opinion pública. Concede
al acusador que pueda hacer ator-
mentar infinitas víctimas inocen-
tes que no han tenido parte en el
delito porque no son capaces de
decir la verdad , segun esta ley
bárbara y feroz, si su cuerpo no
es atormentado cruelmente.


Un hombre de bien que no
era noble , ni decurion , ni solda-
do, llamado delante del juez para
dar testimonio sobre algun deli-
to, ni su honradez, ni su integri-
dad de costumbres, ni su libertad,




(XLII)
no le libraban de los tormentos si
habia estado vacilante en sus de-
claraciones; siendo así que la ig-
norancia que es causa de que el
hombre no pueda explicar con cla•
ridad y precision sus ideas, le ha-
ce caer en contradicciones; y el
temor de alterar la verdad en una
alma delicada, la pone en tal con-
fusion que sus ideas parecen con-
tradictorias y equívocas, sin que
por esto dejen de ser muy hom-
bres de bien.


En tratándose de delitos de
lesa magestad , todos estaban ex-
puestos á la terrible pena de los
tormentos: así satisfacía Un tira-
no cruel sus mal fundadas sospe-
chas. En los de poca considera-
cion, estas absurdas leyes no ad-
niitian el testimonio de los escla-
vos contra sus señores ; mas en
los mas graves en que son nece-
sarias mayores pruebas, se tenia


(XLIII)
confianza en sus dichos : de aquí
ha nacido la máxima absurda y
cruel adoptada en los tribunales
de la Europa que ha sacrificado
millares de inocentes á la imbe-
cilidad y estupidez de los jueces,
que en los delitos atrocisimos bas-
tan las fnas ligeras congeturas pa-
ra que el juez se desentienda de
la ley, o la traspase. De manera,
que los derechos de seguridad
que la ley le concedía en los de-
litos menos graves, guando es acu-
sado de un delito muy atroz, los
pierde por solo el motivo de la
atrocidad.


Esta práctica absurda funda-
da sobre este principio es la mas
contraria á la sana razon. ¡Por
qué se aparta el hombre de los
crímenes ? Por tres motivos; es á
saber, primero por el horror que
naturalmente le inspira una 2.C»
cion contraria á la justicia; se-




(XLIV)
gundo porque el público la des-
aprueba y condena ; tercero por
el temor de la pena que la ley
tiene decretada contra el delin-
cuente que la cornete: luego quan-
ta mayores sean estos motivos,
tanto mas se apartará el hombre
de los crímenes y será mas di-
ficil que los cometa; y así serán
necesarias pruebas mas claras y
mas convincentes para probar la
acusacion de los delitos mas gra-
ves que de los otros. Siguiendo
estos principios luminosos, algu-
nos legisladores en tiempo de la
barbarie exigian por sus leyes ma-
yor número de testigos y mayo-
res pruebas para convencer al reo
qua nto mayor era el delito de que
se le acusaba.


Y que no se diga que los de-
litos atroces se cometen con mas
precauciones y son mas dificiles
de probar, y que por esta razorl


(XLV).
es necesario admitir qualquiera
especie de pruebas para que no
queden impunes. Porque en pri-
mer lugar es un principio senta-
do que nadie puede ser castiga-
do sino es convencido de haber
cometido el delito. Si las pruebas
que se admiten en los delitos atro-
ces dejan la mas leve duda, ya no
convencen ni al delincuente ni
al juez; y estando éste en duda,
¡cómo le podrá condenar sin ex-
ponerse á castigar un inocente?
y no vale mas dejar cien mil


culpables impunes que castigar
un solo inocente? En segundo lu-
gar la impunidad no ofende al
público guando se ignora el au-
tor del delito , ni es funesta al
Estado, porque los malvados con
este ejemplo no pueden hacerse
mas audaces para cometer sus des-
órdenes, puesto que esta impuni-
dad no nace de debilidad ó de




(XLVI)
indulgencia del gobierno, sino de
ignorancia del autor del deltio,
y son pocos los que puedan pro-
meterse que sus delitos queda-
rán ocultos por mas precauciones
que tomen guando los cometan.


Por estas reflexiones, que son
tan claras y tan sencillas, se co-
noce que es absurda la máxima
de los criminalistas que se sigue
en la práctica de casi todos los
tribunales donde todavía no han
penetrado las luces de la filosofía
y de la razon ; y que las• leyes
que hacen la division de los crí-
menes en ordinarios y privilegia-
dos por razon de que en éstos
por su atrocidad no son necesa-
rias tantas pruebas para•conven-
cer á los reos como en aquéllos,
son injustas , contrarias á la ra-
zon, á los principios del Estado
social , y á la seguridad de los
ciudadanos; y solo son favorables


(XLVII)
al despotismo, á la tiranía, y á la
arbitrariedad de los jueces.


No es menos viciosa la legis-
lacion moderna sobre la confe-
sion libre y forzosa de los reos.
Los legisladores modernos no han
hecho mas que copiar las leyes
defectuosas de los Romanos. La
naturaleza inclina los hombres
con una fuerza muy poderosa á
buscar su felicidad y la conser-
vacion de su existencia; y este de-
seo que hallan gravado en su co-
razon es el que cierra la boca al
reo , guando el juez le pregunta,
para que no descubra lo que le
ha de hacer perder su existencia,
ó una parte de su felicidad.


Por esta razon el reo nunca
confesará su delito sino tiene en
su corazon un impulso mas fuer-
te que el que la naturaleza puso
en él , ó por una ilusion que le
haga ver que por la pérdida de




(XLVIII)
una de las cosas sobredichas ha
de adquirir un bien superior. Es
imposible que haya en el hombre
una inclinacion mas fuerte que la
de su felicidad, pues ésta domi-
na á todas, y es siempre el resor-
te mas poderoso de todas sus ac-
ciones libres. La confesion que na-
ce de una ilusion no merece mas
aprecio que la de un loco , de un
mentecato, ó de un hombre que
está privado de la razon, puesto
que como hemos dicho solamente
está fundada en el error y la pre-
ocupacion.


La experiencia misma nos ma-
nifiesta la solidez de estas razo-
nes. Jamás ningun reo ha hecho
por sí mismo la confesion de un
delito sino guando estaba ya con-
vencido, 6 lo podía ser por la pu-
blicidad de él habiéndolo come-
tido delante de infinitas gentes, y
que por consiguiente sería inútil


(XLIX)
negarlo por el terror de los tor-
mentos, y las incomodidades de
una prision que le hacen molesta
é insoportable la vida, ó por unt
rastorno de la cabeza , 6 por la


seduccion y artificios del juez y
sus ministros, que por medio depromesas falsas de impunidad se
la arrancan de su boca. Así laley no debería exigir la confe-
sion del reo, ni darle jamás nin-
gun valor.


los legisladores Romanos guan-
do consultaban con tranquilidad
la razon para dictar sus leyes, co-
no


cieron esta verdad sentando
como un axioma legal


nema tes-
tis contra seipsum, que nadie es
testigo contra sí mismo; y las o-
tras leyes que sirven de regla álos jueces para formar su juicios
obre los delitos de los reos, enlas quales se les previene que nopresten fé á la confesion que haceTomo W".




(L)
un hombre de algun delito si éste
no está probado.


Las leyes que parece que son
contrarias á éstas, y de las qua-
les se ha abusado torpemente para
apoyar la práctica contraria, so-
lo hablan de los juicios civiles,
en los quales no hay inconvenie n


-te ninguno de que al que confiesa
se le tenga por convicto, y sin
buscar mas pruebas, el juez pro-
nuncie la sentencia y se le conde-
ne; mas en los juicios criminales
todo juez debe tener siempre en
su boca, en su memoria, y en su
corazon , el célebre dicho de un
jurisconsulto, tememos condenar co•
mo reo á un hombre que quitas no
es sino un frenético.


Conforme siempre al mismo
principio , establecieron que la
confesion hecha por el reo fuera
del juicio no le perjudique, porque
puede set efecto de vanidad , 6


(LI)
de una necia estolidez, que pone
una especie de gloria en los mis-
mos delitos haciendo la relacion
de ellos estando fuera de la pre-
sencia de los que le pueden cas-
tigar; que despues de la confe-
sion la pueda revocar el reo co-
mo errónea; que la confesion he-
cha en un juicio no le dañe en
otro; que la confesion de un de-
lito menor para defenderse de o-
tro mayor, sea de ningun valor
en el caso de ser acusado del de-
lito confesado; que el juez no de-
be condenar al reo por sola su
confesion no estando por otra
parte convencido, porque la con-
fesion no es una prueba eviden-
te del delito.


La jurisprudencia Romana ha
sido constante en seguir la máxi-
ma que no se debe dar fé á laco


nfesion libre del reo en muchos
cayos , y por una contradicciort


d 2




(L-11)
monstruosa ha resuelto que se die-
ra fé á la confesion arrancada de
la boca del reo á fuerza de tor-
mentos, autorizando esta prácti-
ca bárbara y feroz que despues
se admitió ciegamente en casi to-
dos los tribunales de la Europa,
la qual expone la inocencia á los
mayores peligros , y favorece al
mismo tiempo la impunidad de
los delitos.


Al principio solo se expusieron
á esta prueba cruel los esclavos,
respetando las leyes que prescri-
bían el tormento los derechos de
la libertad , al mismo tiempo que
violaban los de la humanidad y
de la justicia. Destruida la liber-
tad de los Romanos , y sentado
el despotismo en el trono, se mu-
dó la legislacion , y se acomodó
al nuevo sistema de cosas ; y así
las leyes que por una parte pro-
tegian la seguridad de los ciuda-


(LIII)
danos, por otra protegian las vio-
lencias, las sospechas, y la ambi-
cion de los tiranos. Siendo tan
opuestos estos dos objetos , era
preciso que tambien lo fueran las
leyes; y así desde esta época em-
piezan á verse leyes contradicto-
rias en la jurisprudencia Romana.


Las leyes que prescriben el
valor que se debe dar á la confe-
sion libre de los reos, defienden la
seguridad de los ciudadanos ; y
las que extienden á las personas
libres, y en algunos casos hasta
las mas ilustres el uso del tormen-
to, protegen la violencia y la usur-
pacion de los tiranos y déspotas.
La célebre ley Julia de la mages-
tad , despues que los Cesares ocu-
paron la autoridad suprema , fué
la primera que insultó la seguri-
dad y libertad de los ciudadanos,
es tableciendo que para probar los
delitos comprehendidos en ella




(LV)


Pral:Irise° 13 ece-4i


substituyéndosele en los tiempos
bárbaros ;los juicios de Dios, fue
restablecida en su antiguo vigor
por la influencia dé los Papas , y
canonizada por un tribunal espan-
toso, que á la sombra de la obs-
curidad y del misterioso silencio,
puede ocultar los mayores aten-
tados.


Desde esta época se Substitu-
yó en los tribunales el tormento
para descubrir la verdad, á las
pruebas de los duelos , del agua
hirviendo o fria, del hierro encen-
dido, y otras semejantes. Esta prác-
tica abominable de qualquier mo-
do que se considere , siempre se
hallará que es injusta , pernicio-
sa, y opuesta á los intereses de la
sociedad. ¿Por qué motivo se dá
el tormento al reo? Sin duda al-
guna para arrancar de su boca
la confesion del delito, ó para co-
nocer los cómplices que lo han


(LIV)
se les pudiera dar tormento aun-
que fueran de los mas ilustres.
Así como Syla suprimió las penas
contra los calumniadores para que
por medio de las delaciones mas
falsas y mas inicuas fueran sacri-
ficados sus enemigos , los Empe-
xadores establecieron el tormento
para poder sacrificar por este me-
dio tan cruel con algun color de
justicia á los ciudadanos que les
eran sospechosos.


El uso del tormento se exten-
dió con mucha facilidad para pro-
bar casi todas las especies de de-
litos , aun aquellos que era mejor
sepultarlos en el silencio , como
los de los adivinos, de los magos,
y de los intérpretes de los sueños.
Esta práctica cruel que se inter-
rumpió mucho tiempo, y se des-
terró de los tribunales como ab-,
surda , contraria á la razon y al
espíritu de otras muchas leyes,




(LVI)
cometido. i Mas con qué dere-
cho se hace esto ? Supongamos
que el reo es verdaderamente el
autor del delito de que es acusa-
do, y que para poderlo condenar
en falta de otras pruebas se nece-
sita su confesion. En esta supo-
sicion, tendrá derecho el magis-
trado de exigir del reo la con-
fesiop de su delito? Si tiene este
derecho, es preciso que haya en
el reo obligacion de descubrir su
delito, porque el derecho siem-
pre supone la obligacion y de-
pende necesariamente de ella, de
manera que sino hay obligacion
es imposible que haya derecho;
y así para que el magistrado ten-
ga derecho para exigir del reo
esta confesion, es necesario que
haya obligacion en éste de des-
cubrir su delito ; z y cómo cum-
plirá entonces con la obligacion
natural que tiene de conservar-


(LVIT)
se? Icómo pueden conciliarse o-
bligaciones tan opuestas? Porque
si el reo confiesa un delito que no
se puede probar, y por su confe-
sion es condenado á la muerte,
es evidente, que si tiene obliga-
cion de confesar su delito, esta
obligacion tiene por objeto su des-
truccion, y la otra de la ley na-
tural su conservacion ; luego es-
tas dos obligaciones son contra-
dictorias , y no pueden subsistir
á un mismo tiempo ; luego si el
hombre está obligado por la ley
natural á conservarse, corno es
evidente, no estará obligado á
hacer aquello que destruye su sér


su existencia ; y así no deberá
hacer la confesion de su delito,
ni el magistrado tendrá derecho
P a ra pretenderla.


Tampoco se puede decir que
está obligado por el pacto social,
Porque este pacto es posterior á




(LVIII)
la ley de la naturaleza , y siendo
contrario á ella no puede tener
ningun vigor. Si el pacto social
impusiese esta obligacion á los
contrayentes , en cometiendo un
delito todo ciudadano debería
presentarse delante del magistra-
do para confesarlo y descubrirlo,
y sufrir la pena que la ley esta-
blece.


¡Ha habido jamás en ninguna
sociedad del mundo nadie que•
haya hecho esto ? ¡Se ha obliga-
do en alguna á los ciudadanos
á que lo hagan ? ¡Se ha publi-
cado sobre esto alguna ley ? Lue-
go no es ésta la mente de los
contrayentes , ni el espíritu pr i


-mitivo de la convencion ; luego
tampoco está obligado por el pa c


-to social el reo á hacer la confe-
sion de su delito ; luego el magi s


-trado no tiene derecho de exigir
-la ; y guando se vale del tormo-


(LTX)
to para obligarle, se sirve de este
medio violento para hacerle que-
brantar la ley natural. Si guando
el reo verdaderamente es deli-
cuente no puede el juez valerse
de este medio tan cruel y . tan in-
justo para exigir de él la confe-
sion , mucho menos podrá guan-
do no lo es, por mas indicios que
haya para hacerlo sospechar de-
lincuente.


Mas dirá alguno , convenga-
mos en que no se pueda dar tor-
mento al reo para obligarle á que
confiese su delito ; pero se le po-
drá dar para obligarle á que des-
cubra los cómplices de él , pues
en virtud del pacto social todos
los ciudadanos se han obligado á
cooperar para la conservacion del
Orde n público , y dar al gobierno
todos los medios convenientes pa-
ra este fin. El descubrimiento de
los cómplices, guando el reo está




(LX)
ya confeso y convicto, parece que
es uno de estos medios necesarios
para la conservacion de la tran-
quilidad pública ; luego en este
caso tendrá obligacion el reo de
descubrirlos, y el magistrado un
derecho para obligarle por la fuer-
za guando se resista á hacerlo. A
mí me parece que efectivamente
el reo en la hipótesi sobredicha, y
por los motivos que se expresan
tiene obligacion, y el magistrado
un derecho para exigir esta con-
fesion 6 descubrimiento de los
cómplices, ¿, mas lo podrá hacer
por la tortura? i es este un me-
dio justo ? Yo no lo creo.


Por que, ó el reo está resuelto
á descubrir los cómplices, ó no,
Si está resuelto es inútil el tormen-
to, porque el magistrado sin es-
te medio tan violento conseguirá
lo que pretende preguntándoselo
al reo: si está determinado á no


(LXI)
descubrirlos, este medio es perni-
cioso , porque ó sufrirá los tor-
mentos sin descubrirlos, y con es-
to no se consigue sino estropear
á un infeliz sin que de ello re-
sulte algun bien, ó nombrará como
cómplices los que no lo son ; y
así la ley expone los inocentes á
sufrir injustamente una pena tan
horrorosa por solo el dicho de uno,
que siendo un verdadero delin-
cuente , ha perdido el derecho á
que se le crea. Hay muchos egem-
plos de reos que en los tormentos
han declarado, con el fin de ven-
garse , ó por otros motivos , que
eran cómplices en el delito perso-
nas inocentes que no habian teni-
do ninguna parte en él. Por don-
de se vé que la tortura para
descubrir los cómplices es in-
justa , inútil , y perniciosa.


Tampoco puede considerarse
la tortura del reo para obligarle




(LXII)
á confesar su delito , que es la quemas comunmente se usa como una
regla


segura para averiguar la
verdad, porque este medio no tie-
ne conexion alguna con ella, sino
con las fuerzas ó robustez del
cuerpo. El que es fuerte y robus-
to, por mas delincuente que sea,
sufrirá los dolores ; y sabiendo que
persistiendo en la negativa que-
da libre , negará siempre el deli-
to; mas un licnbre débil, de po-
cas fuerzas, y mucha sensibilidad,
aunque sea inocente preferirá la
muerte á este suplicio , y confesa-
rá un delito que no ha cometido.
¿Pero no les i mpedirá hacer esta
confesion falsa el temor de la in-
famia, que suele ser mas podero-
so que el de la muerte ? No cier-
tamente, porque el que sufre el
tormento ha perdido ya su re-
putacion, y por consiguiente el
temor de la infamia no tiene ni


(LXIII)
puede tener ninguna fuerza en él.


Los progresos que han hecho
las luces de la filosofía y de la
razon ya han desengañado á las
gentes, y han mudado la opinion
pública sobre este objeto. En otro
tiempo se creía que la tortura era
un medio infalible para descubrir
la verdad ; hoy todo el mundo
cree que solo descubre la mayor
ó menor robustez del reo , y que
si lo llevan al suplicio solamente
porque se le ha arrancado esta
confesion por unos medios tan
crueles y tan injustos, la opinion
pública le tiene por inocente , se
llena de compasion por él , y de
ódio y de indignacion contra los
jueces inhumanos que se han ser-
vido de esta práctica para quitar
la vida á un hombre , y de des-
precio contra la ley injusta que
la autoriza.


La ley misma que autoriza el




(LXV) --os„ ecei4
Estos hombres ciegos, que no


hacian uso de la razon, creían
que la tortura era un medio infa-
lible de descubrir la verdad; y así
el que sabia sufrir con firmeza el
tormento, era absuelto y declara-
do inocente; y en concepto de es-
tos bárbaros magistrados, esta de-
claracion le purgaba de la infamia
que habla contraido por haber si-
do puesto en juicio por delitos
infamantes , y restablecido en su
honor; desde el momento que re-
cobraba su libertad. Creyeron que
la ley sola arreglaba y determina-
ba la infamia, y ella sola la des-
truía.


?raudsm
Si hubieran consultado la ex-


periencia y la razon , hubieran
conocido que la infamia depende
de la opinion pública; que por
mas 'que la ley declare infame á
alguno, si en el concepto del pue-
blo no se reputa por tal, y no ra-


Tomo


e


(LXIV)
tormento confía muy poco en la
eficacia de este medio para ave-
riguar la verdad , porque en mu-
chos casos dá derecho á los jue-
ces para que en el mismo auto de
tortura determinen que sea sin
perjucio de las pruebas del delito
que resultan de los autos contra
el reo; y en virtud de esta reser-
va, el juez no deja de condenar al
reo por mas que en el tormento
haya persistido negando el delito
á otras penas distintas de la muer-
te. i Pero no será la tortura .útil
á lo menos para purgar la infa-
mia que habia resultado contra el
reo por las sospechas y los indi-
cios del delito ? Así lo han creido
los magistrados y los jurisconsultos
antiguos, que contentos con seguir
la.práctica que hallaban estableci-
da en los tribunales, siempre en-
traban en el santuario de la ley
con los ojos de la razon cerrados.




(LXVI)
tifica la determinacion de la ley,
nunca pasará por infame : como
por el contrario , si la ley absuel-
ve á alguno de la infamia, de na-
da le servirá si la opinion pública
por el mismo hecho lo tiene por
despreciable y sin honor. Por don-
de se vé que la tortura no puede
servir ni al malvado ni al ino-
cente para recobrar su opinion,
Sino que entrambos sufriéndola
con constancia sin confesar el de-
lito , en el concepto de las gen-
tes se quedan infames ; con ,esta
diferencia , que en el inocente, á
la infamia del delito que ha con-
traído por haber sido acusado en
juicio , se le añádela infamia de
la prueba ; y así se le hacen su-
frir injustamente tres gravísimos
males , el de los tormentos, y los
de las dos infamias.


A todo esto se añade, que sin
saber si el reo es delincuente 6 no


(LXVII)
se le hace sufrir una gravísima
pena , y se le castiga descoyun-
tando sus miembros , y haciéndo-
le inútil para la patria y para su
familia , extendiendo esta horrible
práctica su injusticia y su feroci-
dad sobre sus padres, su muger, y
sus hijos , que quízas no tenian
otro medio para poder subsistir.


Finalmente , para conocer la
injusticia y la inutilidad de la tor-
tura, no hay mas que detenerse
un momento sobre esta verdad
que es muy obvia , es á saber;
que el tormento añade un nuevo
motivo al delincuente para no con-
fesar el delito , y al inocente otro
muy poderoso para que confiese
que es reo del delito que no ha co-
metido. El primero sabe que no
le queda otro arbitrio, para librar-
se de la pena que merece el deli-
to de que le acusa su conciencia,
que sufrir el tormento con cons-


e 2




(LXVIII)
tanda y negarlo ; el inocente sa-
tisfecho de que su conciencia no
le remuerde nada , confesará el
delito esperando que tarde ó tem-
prano se descubrirá su inocen-
cia, y evitará la pena de muerte.
Esta esperanza será mucho mas
vigorosa guando se vea próximo
á sufrir los tormentos porque la
experiencia nos enseña que el hom-
bre prefiere un mal mas grave,
guando es futuro é incierto , á
otro menos grave que es presente
y cierto. Es evidente, pues, que el
inocente preferirá á los horribles
dolores de presente que el tormen-
to le hace sufrir la confesion de un
delito que no ha cometido, la qual
le expone á la muerte futura; pero
tan incierta , que su misma ino-
cencia le hace creer que la ha de
evitar. Y así la tortura destinada
para .averiguar el delito y casti-
garlo ,-es el medio mas poderoso


(LX I X)
para hacer que se oculte con ma-
yor esfuerzo, y quede sin castigo
el delincuente ; y es un motivo
muy poderoso para que el inocen-
te confiese el delito que no ha co-
metido, y sufra la pena infame
de la muerte.


Es menester mas que esta so-
la consideracion para mirar con
el mayor horror una práctica tan
cruel, tan injusta, tan inhumana,
y tan inútil para el fin que la ley
se propone ? 1Y se conservará to-
davía contra todas las luces de la
razon en los tribunales de las na-
ciones cultas y civilizadas de la
Europa ? Las luces de la filosofía
y de la razon que ván disipando
por todas partes las tinieblas , es
de esperar que por fin llegarán á
penetrar á los gabinetes de los So-
beranos ; y haciéndolos mas hu-
manos y sensibles, se compadece-
rán de los males que hace sufrir




(LXX)
á la humanidad en su libertad,
su honor y su vida esta práctica
tan horrorosa, y desterrarán para
siempre de los tribunales este
monstruo feroz , p roponiendo un
nuevo método claro y sencillo
para averiguar la verdad en los
juicios criminales.


El legislador debe procurar
evitar conel mayor cuidado en
la teoría de las pruebas judiciales
que debe establecer de nuevo pa-
ra substituirla á la antigua , que
hemos visto que está llena de er-
rores y con tradicciones, dos ex-
tremos enteramente o puestos , esá saber; la impunidad del delin-
cuente , y la condenacion del ino-
cente.


Para condenar á la pena á un
ciudadano, es necesaria una certe-
za moral de que ha cometido el
delito que la ley prohibe con tal
pena. Sin ,esta certeza no se le:


(LXXI)
puede hacer sufrir-la pena de la
ley sin cometer una injusticia y
una violencia. En este principio
todos convienen , los antiguos y
los modernos. Pero ¿qué regias se
han establecido para dirigir el
entendimiento á fin, que llegue á
esta certeza moral ? ¿Ha determi-
nado hasta ahora la ley cómo se
debe exáminar la verdad de un
hecho? ¿Nos ha ,,dado una idea
clara y precisa, de, lo que es esta
certeza moral? Pues sin estos co-
nocimientos y estas reglas no es
posible proceder con acierto al
exámen del valor de las pruebas
judiciales.


Para proceder con algun or-
den en esta materia , fijemos ante
todas cosas la idea de la certeza
moral. La certeza,moral es el es-
tadb:de seguridad en que se halla
nuestro entendimiento de que una
proposicion que contiene ideas




(LxxrI)
morales , 6 hechos humanos , es
cierta , como el valor de los tes-
timonios, de los indicios, monu-
mentos &c. , i mporta poco de quela cosa en sí lel sea 6 no. Láneer-teza de la cosa no es lo que . córis-titnye la certeza moral , porquepíe-de ser la Cdla en sí cierta y


•yo dudar de ella; puede ser falsa
en si , y yo tenerla por cierta así
esta certeza moral solo es el esta-dt):::tle seguridad en que se halla
mi alma , que el resultado dealgunas razones` que la han con-vencido de que la cosaera cié ta.La 'Verdad ó falsedad está en


' laproposicion ; mas la certeza 6 la
incertidu mbre',y


la duda, está enél ánimo; y eltá .varía 'Mas 6menos grados,
-sektin las diferentesdisposiciones en "-que se halla.


Un hombre puede estar cierto
sde la verdad de un hecho , y éste


falso ; puede dudar de él


(LXXIII)
éste ser verdadero ; puede dudar
de un hecho , y otro estar cierto
de él; y puede estar cierto de él,
y otro dudar.


Para condenar un hombre á
una pena es necesario estar cierto
que ha violado la ley, pues si le
condena no estando cierto come-
te una injusticia, falta á su de-
ber, y le hace un agravio notorio,
porque le castiga como delincuen-
te no siéndolo , 6 á lo menos no
constándole que lo sea. Pero su-
Pongamos que esté cierto moral-
mente que ha cometido el delito,
si solo con esta certeza moral pue-
de condenar á un reo, nuestra vi-
da nuestra libertad , y nuestra
honra , dependerán del capricho
de un hombre. Porque esta certeza
hemos dicho que consiste en la
dis posicion del ánimo que está
seguro de que el hecho es cierto,
siendo así que puede tener esta




(LXXIV)
certeza aunque el hecho sea fal-
so; y así podrá suceder que tres
jueces juzguen del mismo hecho
de diferente manera segun las di-
ferentes d isposiciones de su ánimo;
el uno podrá tenerlo por cierto,
otro por dudoso, y otro por falso.
El primero condenará el reo á lapena decretada por la ley, el segun.
do suspenderá su juicio, y el terce••
YO le absolverá. Para evitar estos
inconvenientes y el peligro á que
escaria expuesta la l ibertad, la vi-d a, y el honor de los ciudadanos,
y precaver la arbitrariedad de losjueces que sería suma é ilimitada
si pudieran juzgar y determinar la
verdad de los hechos por sola su
certeza moral, es necesario que
el legislador establezca por sus le-
yes esta certeza moral para evitar
todos estos inco nvenientes; de ma-
nera que el juez no pueda formar
certeza moral de algun hecho, si-


(LXYV)
no guando haya juzgado de él se-
gun las leyes que el legislador ha-
ya propuesto para formar este
juicio sobre la verdad ó false-
dad de él.


En todo código criminal de-
ben ponerse las leyes que arreglen
las pruebas legales, de modo que
toda prueba que no esté hecha
conforme á estas reglas no debe
tener ninguna fuerza , y el delito
no debe suponerse bien probado;
y los jueces que exáminen la ver-
dad de la acusacion, no deben res-
ponder sino que la acusacion es
cierta., que es falsa ,ó que es dudo-
sa ; y en consecuencia en el pri-
mer caso debe condenarse el reo
á l a pena de la ley, en el segundo
absolverle enteramente, y en el
tercero suspender el juicio resti-
tuyéndole la libertad.


La ley debe establecer que pa-
ra declarar verdadera la acusa-




(LXXVI)
clon debe haber certeza moral
el juez, y las pruebas del delitl
deben ser como la ley determina.
Estando de este modo unida la
certeza moral con el criterio de
la ley, no se debe temer ni la ar-bi trariedad del juez ni los peli-gros á que de otro modo estarian
expuestas la vida, la libertad, y él.honor de los ciu dadanos. Para de-
clarar falsa la a cusacion, no debe
haber ni certeza moral en el juez


pruebas legales ; y para de-
clararla dudosa , basta que unade las dos cosas falte á la acu-
sacion.


Con esta combinacion se po-rfia un freno á la arbitrariedad de
los jueces, se hacia tranquila sucon ciencia, y se ponla en seguri-dad la libertad, la vida, y el ho-
nor de los ciudadanos. Porque ni
la certeza moral del juez servirlapor sí sola para absolverá conde-


(LXXVIII
nar al reo, ni tampoco las prue-
bas legales , sino que para este
efecto era preciso que las dos co-
sas se combinasen; pero cada una
de por sí tendria bastante fuerza
para defender la inocencia y no
para oprimirla.


Si el juez fuese muy corrompi-
do no podria causar otro daño que
dejarla acusacion y al acusado sub
juclice,ilue es el mínimo de los ma-
les en estos juicios. Si el acusado
verdaderamente fuese delincuen-
te , abandonaria inmediatamente
su Patria, por no exponerse á su-
frir otro juicio presentando nuevas
pruebas el acusador, porque en es-
te caso no podría estar en ella con
tranquilidad. Si la teoría de las
Pruebas se estableciese de este mo-
do por la ley, tendria ciertamen-
te muchas ventajas sobre el siste-
ma antiguo, y no estaria sujeto á
108 vicies y errores que se hallan




(LXXVIII)
en él. Los jueces, segun este plan,
no podrian guando falta la prue-
ba plena del delito imponer pe-nas arb itrarias; abuso enorme que
co mpromete la libertad de los ciu-
dadanos, dejándola dependiente,
no de la ley, sino de la volun-
tad de un particular.


Las reglas que deben deter-
minar el criterio legal , es nece-
sario que estén fundadas sobreeste p rincipio : que la inocencia
debe estar con toda seguridad, y
el delito no debe quedar impune,
el qual es una consecuencia dela naturaleza de la sociedad civil.
No hay cosa mas horrenda que un
inocente puesto en manos del ver-
dugo por la ley, que es la que de-
be proteger la i nocencia de losciudadanos , su vida y su libertad,
siendo víctima del fraude y de
la calumnia ; y así todos los me-
dios que se tomen por el legisla-


(LXXIX)
dor para asegurar la libertad y
tranquilidad de los ciudadanos,
que son el objeto de la ley y de
la sociedad„ nunca serán bastan-
tes; y si no hace uso de la auto-
ridad que la sociedad le ha con-
fiado- para este fin, hace un abu-
so intolerable y funesto de ella.


Al mismo tiempo que se debe
asegurar por todos los medios po-
sibles la inocencia , la libertad,
y tranquilidad del ciudadano, es
preciso que no quede impune nin-
gun delito, porque esta impunidad
destruye la libertad dejando
bres las pasiones ; y por el contra-
rio, la pena que la ley establece
contra los delitos , y la ejecucion
de ella por la fuerza armada , las
refrena ; y el malvado no se atre-
ve á insultar al hombre de bien,
ni á turbar el órden público que
es el que conserva la tranquili-
da d y seguridad. Y así las prue-




(LXXX)
bas legales no deben pedirse con
tanta delicadeza y escrupulosidad
que sea absolutamente imposible
probar ningun delito , porque en
este caso los delitos quedarian im-
punes y se perdería la seguridad de
los ciudadanos , y las leyes serian
consejos y no sanciones penales
emanadas de la autoridad pública.
La demasiada .-seguridad en los
procesos destruye la seguridad de
los ciudadanos.


Por tanto; las reglas del crite-
rio legal deben fijarse de' mane-
ra que dejen al inocente la seguri-
dad mayor que.-sea posible de no
ser condenado, y al delincuente
la esperanza menor que sea posi-
ble de no ser castigado. Confor-
me á los principios que dejamos
sentados, el legislador podrá es-
tablecer las reglas siguientes pa-
ra fijar el criterio legal sobre las
pruebas judiciales de los hechos.


(LXXXI)
l a. Todo hombre que no tiene


interés en alterar ú ocultar la ver-
dad , y que está en su sano juicio
y no es estúpido ni imbecil, y tie-
ne expedito el uso de sus senti-
dos , puede ser testigo idóneo en
la prueba testimonial; mas el juez
determinará sobre la credibilidad
de cada testigo.


Un testigo solo nunca for-
mará una prueba legal; y quanto
diga el reo contra sí no tendrá nin-
gun valor ni fuerza. Francisco accd%


Dos testigos de vista uni-
formes sobre un hecho hacen una
prueba legal ; sobre los dichos la
harán tambien si son uniformes
en las palabras , en el sentido de
ellas, y en las circunstancias que
pueden alterar ó modificar el sig-
nificado; mas el testimonio sobre
los dichos nunca será una prueba
legal sobre los delitos de hecho.


El testigo antes de decla-
T omo




(LXXXII)
rar jurará decir verdad ; y el pre-
sidente del tribunal le hará saber
que la ley condena á la misma
pena al testigo falso que al calum-
niador. Hará su declaracion á pre-
sencia del tribunal y del reo ; y
éste podrá interrumpirle , alter-
car con él , hacerle preguntas y
reconvenciones ; y todo lo que se
diga por una y por otra parte se
escribirá con las mismas palabras.


S a Los testigos á favor del reo
depondrán en la misma forma y
con la misma solemnidad. El reo
y acusador se hallarán presentes,
y éste podrá interrumpirles , al-
tercar con ellos , reconvenirles,
y hacerles varias preguntas. En
igualdad de prueba la favorable
al reo debe siempre prevalecer.


6:1 Los testigos que próduce
el reo para que tenga valor y fuer-
za deben deponer un hecho posi-
tivo de donde pueda deducirse la


(LXXXIII)
prueba para destruir la acusador?.
La deposicion sobre no hechos es
nula.


7 a. Los testigos que producen
el acusador y reo serán compeli-
dos á venir al juicio á deponer
bajo la pena establecida por la ley.


W. El juramento se exigirá
siempre de los testigos del acusa-
dor y de los jueces, pero nunca
del reo.


Estas son las reglas que debe-
rian seguirse en la prueba de los
testigos para fijar el criterio legal,
y llegar á formar el juez la certe-
za moral. Para fijar el criterio le-
gal sobre la prueba de escrituras,
y otros documentos, podrán ser-
vir las reglas siguientes para las
pruebas escriturarias..


Primera. Una escritura autén-
tica que prueba inmediatamente
el delito , y el autor del delito
con su pro pia fé y autoridad será


f 2 Plkwipw .13,-;.(11




(LXXXIV)
prueba legal. Si no es auténtica
la confrcntacion de caractéres he-
cha por peritos nunca será una
prueba legal , porque los peritos
juzgan , pero no son testigos; di-
cen , estos caractéres nos pare-
cen semejantes , mas no son los
mismos ; su juicio puede ser fal-
so, porque hay algunos que saben
imitar perfectamente la letra de
otros.


Segunda. Si la escritura mis-
ma no es el cuerpo del delito, 6
no manifiesta i nmediata 6 direc-
tamente el delito, si no que pres-
ta solamente a rgumentos para de-
mostrar el hecho, por mas au-
téntica que sea nunca será una
prueba legal.


Sobre las pruebas de indicios
se podrán establecer las reglas si-
guientes.


Primera. Un indicio nuncahará prueba legal sino está ne-


(LXXXV)
cesariamente conex6 con el hecho.


Segunda. Quando muchos in-
dicios concurren á probar un solo.
indicio , ó guando muchos argu-
mentos de un hecho nacen de un
solo argumento , como la multi-
tud de ellos no tienen mas fuerza
que aquel solo y único de donde
nacen , no se pueden reputar sino
como un solo indicio, y así no
harán jamás prueba legal.


Tercera. Los hechos acceso-
rios que suministran los indicios
ó los argumentos 'para el hecho
principal no deben ser probados
con otros indicios , sino con la
prueba testimonial.


Quarta. Para formar una prue-
ba legal de indicios debe haber
muchos indicios distintos, de ma-
nera que no tengan dependencia
unos de otros , sino que todos de-
ben concurrir á demostrar con
evidencia el hecho principal 9 y




(LXXXVI)
que cada uno de ellos esté apoya'
do sobre el testimonio de dos tes-
tigos idóneos.


Quinta. Un testigo solo de vis-
ta , y la confrontacion de la letra
hecha por expertos, no forma una
prueba legal ; pero sí un indicio
Que junto con otros puede formar
una perfecta prueba de indicios.


Sexta. La prevaricacion del
acusador solicitada por el reo,
despues de haberse empezado la
acusacion, forma un indicio con-
tra el reo.


En los delitos que dejan ves-
tigios despues de haberse cometi-
do , que se llaman de hecho per-
manente , ninguna prueba tendrá
valor legal sino existe el cuerpo
del delito.


Estas reglas deben fijar el cri-
terio legal, y servir de escudo á
la liberta d y seguridad de los ciu-
dadanos contra la ignorancia ó


(LXXXVII)
la malicia de los jueces. Sin em-
bargo de la prueba legal , un juez
ilustrado y recto podrá opinar que
el reo debe ser condenado, no
obstante la falta de prueba legal
ó su existencia , estando cierto por
otra parte que el reo es 6 ino-
cente ó culpable. Quando su cer-
teza moral se opone al criterio de
la ley, tiene en su mano el non
tiquet, ó la acusacion es incierta.
Al paso que esta facultad que se
deja á los jueces puede ser utilísi-
ma á la libertad y seguridad de
los ciudadanos, su abuso puede
causar gravísimos perjuicios al Es-
tado; y para precaverlos ., el legis-
lador deberá tomar algunas pre-
cauciones, de las quales hablaré-
mos en el discurso siguiente.




(LXXXIX)


INDICE


de los capítulos contenidos
en este quarto tomo.


Páginas.


Cap. L Introduccion


Cap. II. Primera parte del juicio cri-
minal. De la acusacion judicial
entre los antiguos 10


Cap. III. De la acusacion judicial
entre los modernos


37
Cap. IV. Nuevo sistema que debe se-


guirse en la acusacion criminal 6z
Cap. V. Reforma que debe hacerse


en el método de proceder por pes-
quisa


Si
Cap. VI. Segunda parte del proceso


criminal. La nctificacion al acu-
sado, y la seguridad de su persona.
remo 117:


90




(XCI)
(XC) deberían determinar el critero le


Cap. VIL Reforma que debe hacerse
gal


224
en esta parte del proceso criminal. 1: o


Cánones de judicatura para las prue-
Cap. VIII. De las condenaciones en 231bas testimoniales


rebeldía.
116 Idem para la prueba por escrito.-- 241


Cap. IX. Tercera parte del proceso
criminal. De las pruebas, y de in-
dicios de los delitos


125
Cap. X. Continuacion del mismo asun-


to. De la confesion libre, y de la
confesion que se arranca con vio-
lencia


141
Cap. Xl. Paralelo entre los juicios de


Dios de los tiempos bárbaros , y
el tormento


159
Cap. XII. Principios fundamentales,


de los quales debe depender la teo-
ría de las pruebas judiciales




207
Cap. XIII. De la certeza moral




208
Cap. XIV. Resultados de los princi-


pios precedentes
217


'!1#Cap. XV. Cánones de judicatura que §9




TOMO II.
ERRATAS. CORRECCIOW




es acaso.


ó la destruyen.
una misma es-
pecie de co-
mercio.


1.
ojos puestos.


en el código.
y reducidos.
pero el de un.
ó el de un.
f poder ser tes.


tigos.
f las tierras ve.
'1_ tinas.
durante.


Páginas.


XVIII. Es caso




CXXII.... ó le destruyen
CXXVIII. una especie de


gobierno
CLI.


ojos puestos al
código.


CLIII...... y reducido
7 . pero la de un


ídem ó la de un
/ 3 . poder ser cas-


tigos.
las rieras veci-


nas.


95 . duarnte




el fausto,
y la ha.


... la impunidad.
su { dar fé.


insuficientes,
les quedan.
gustará.
un pueblo.


TOMO III.
Iírginas. ERRATAS.


CORRECCION.
XLVII. excede. ........


exceden.
27..... del fausto




74—... y las ha




87..... le impunidad


54..... poder dar á
dicho.


168.— suficientes.


r 77••••• le quedan
178.— gustaria.


192. 41.11 en


TOMO IV.


Páginas. ERRATAS.


4... abolidos.
i t... quia hac
14 ... y se obligaba


.15 4... en esta
x93... que nace .....


169... se considera co-
mo una pena......


ídem. y un. mandato....


CORRECCIOINI,


abolidas.
quia hoc.
y se le obligaba,
á esta.
la que nace.


se considera me-
nos como una
pena.


que como una
inspiracion y
un mandato,





• CIENCIA


DE LA LEGISLACION.


LIBRO TERCERO.


PARTE PRIMERA.


De las leyes critninales‹.


DEL JUICIO CRIMINAL.


CAPÍTULO PRIMERO.
Intróduccion.


Las leyes políticas y económicas, de
las quales se ha hablado extensamente
en el libro anterior, tienen por objeto la
conservacion de los ciudadanos; y las cri-
minales su tranquilidad. Es inútil Ares--:
cribir al ciudadano lo que debe hacer y


Tomo IV.


A




2 Ciencia
lo que no debe hacer si no interviene el lote-
rés personal sancionando las mismas leyes.
El interés personal de todo hombre es
conseguir algun bien, ó evitar algun mal;
Por consiguiente la esperanza y el ternos
son los dos apoyos de las leyes. La le-
gislacion criminal no debe manejar sino
la última de estas dos pasiones. Las
penas con que amenazan las leyes lle-
nan de terror al que quisiera quebran-
tarlas, y defienden por este medio la tran-
quilidad de los demás ciudadanos, que
sabedores del peligro á que se exponen
los que se atreven á turbarla, viven tran-
quilos bajo la proteccion de las leyes.
Esta conciencia y esta tranquilidad es la
que se llama libertad civil: la verdadera
y única libertad que puede conciliarse
con el estado social.


Más no son las penas solas estable-
cidas contra los delitos las que hacen que
la legislacion criminal sea propia para
inspirar esta preciosa tranquilidad y li-
bertad cívica. Si no protegen al inocen-
te contra el calumniador ; si al mismo
tiempo que quita toda esperanza de im-
punidad al que es verdaderamente reo,
no asegura' la inocencia contra las fal-


de la legislacion.
3


sas acusaciones de un impostor astuto,
llegará á ser una espada igualmente es-
pantosa al ciudadano que desea violar la
ley, y al hombre de bien que la observa
religiosamente. Las penas que entónces
se impongan al delincuente dejarán siem-
pre lugar para dudar de su justicia. En
medio del vano espectáculo de los supli-
dos, la desconfianza y la compasion pre-
guntarán siempre, si el que se inmola es
inocente ó culpable. Léjos de tener aque-
lla complacencia y alegría que la protec-
cion de las leyes inspira en el momento
que manifiestan su fuerza , y ejercen su
imperio, el tímido é inocente espectador
experimentará entánces aquel terror que
produce la sospecha de haber sido aban-
donado.


Debe, pues, combinarse en la legisla4
clon criminal el temor del malvado con
la seguridad del inocente.


Por desgracia de la Europa las le-L.
yes criminales en la mayor parte de las
naciones no llegan á conseguir ninguno
de estos dos objetos. Los vicios casi uni-
versales del juicio criminal, la.,:mezcla
monstruosa de los principios de la- juris-
Pr udencia Romana con los de la


A '2




4 Ciencia
lacion de los bárbaros, del sistema feu-
dal y de las leyes canónicas, que en par-
te están abolidos, y en parte se conser-
van; algunas máximas contrarias á la li-
bertad del hombre , destructivas de los
derechos mas preciosos del ciudadano,
nacidas en algunas circunstancias, en que
acaso una necesidad imperiosa ó la igno-
rancia de los tiempos podia , si no legiti-
marlas, á lo menos excusarlas, adopta-
das despues como otros tantos cánones de
judicatura en nuestros tribunales, donde
se transmiten con una estúpida veneracion
los antiguos errores y rancias preocupa-
ciones , se conservan como una herencia
fideicomisaria en la misma familia por
muchas generaciones. En fin, la dialécti-
ca de las escuelas que la filosofía aristo-
télica, comentada, por mejor decir,
alterada por los Arabes , y llevada por
los Sarracenos á la Palestina y Espada,
introdujo en la religion y en la política,
y que inundando la Europa , confun-
diendo todos los ingenios, y sacrificando
la realidad de las cosas á una pueril no-
menclatura, hizo que la divinidad, no
ménos que la legislacion, pasase por. los
,filos sutilísimos de las_ distinciones lógi-


de la Zegislacion.
5


cas , y de las sutilezas metafísicas con
una prodigiosa destreza , que no servia
sino para mostrar la sagacidad del' espíri-
tu humano aun en el momento que abu-
sa de sus fuerzas: todas estas causas
han contribuido para llenar de tantas ti-
nieblas aquella parte de la . - legislacion
que deberia ser la mas sencilla y la, mas
clara, es á saber, la que está destinada.
á arreglar el juicio criminal; de modo
que podemos afirtnar.-con.•toda-icerteza.,.
que no hay delito por manifiesto que se
que no pueda quedar impune con el
xilio de este método dezprocecfer absur-
do y complicado, ni hombre .dé . bien .que
no pueda ser inquietado por• conocida-
que sea su -inocencia.


Así, pues, los dos objetos generales
de esta parte de la Ciencia legislativa re-


las leyes criminales; .sori hallar
ante todas cosas -el método rnaí seácillo
que séa posible de Proceder, y despues
examinar las penas que deberian prescri-
birse á los diversós delitos proporeipnári-,
dalas .


á su cucslidad y á su grado ,-.ésá
saber, á todas.aquellas circunstancias q.ué
los .hacerk :mas O. menos graves, mas , 6
menos perjudiciales, mas ó menós:h0;rro•




6 Ciencia
rosas (t). Algunos hombres benéficos y
sensibles han ilustrado un poco la parte
penal; .de este ramo importantísimo de la
legislacion. Los aplausos del público, al-
gunas reformas saludables que se han he-
cho en algunos estados por sus instruc-
ciones, y las bendiciones sinceras de aque-
llos pocos hombres que se interesan por
el bien de sus semejantes, han coronado
sus escritos 'y-premiado sus útiles traba-
jos (2). Pero la ,otra parte de estas leyes,
la mas . dificil de repararse ,'y la mas in-
teresante ;


ha quedado'en su antigua obs-
curidad;I:EL . :clamor universal contra la
irregularidad del modo .actual de enjui,
ciar nodaa hecho nacer hasta ahora al-
gun nuevo método que pueda substituir,


(1) Estas expresiones se comprenderán
en toda la extension y precision con (141
yo las uso, guando se llegue á 14 segunda
parte de este libro.


(a) Espero que guando el lector Ileg,ne á
la segunda parre de este libro, que está des-
tinada para arreglar el código penal, cc-
nocet-á ei inmenso espacio que quedaba por
ocupar. ¿ Lo correré yo enteramente? El
lector lo juzgará.


de la legislacion. 7
se


al antiguo. La filosofía se ha detenido
en exáminar algunas de sus partes, que
son notoriamente las mas viciosas; mas
no habiendo extendido aun su vista so-
bre toda la máquina, sus esfuerzos han
sido hasta ahora inútiles. Un sistema vi-
cioso en el todo, hace necesarios los vi-.
cios mismos de sus partes; y se aumenta
el desórden guando se quiere reparar al-
guna de éstas sin remediar el todo.


Dejemos, pues, estas invectivas par-
ciales, y exáminémos el sistema del jui-
cio criminal en toda su extension: recor-
ramos todas las partes de que se- compo-
ne y todos sus vicios; pero no ntostre.,
mos al huésped tranquilo la espada que
está pendiente sobre su cabeza, sin irsdi.
carie la impenetrabilidad del escudo que
debe defenderle: propongamos al mismo
tiempo la pintura de los males, y los re-
medios mas propios para curarlos. Este-
mos de buena fé con nosotros mismos en
esta segunda operacion, que es la mas
dificil; esforcémonos en superar todos los
obstáculos que se presentan, sin ocultar
los que no hayamos podido vencer ; ha-
gamos de modo que el lector conozca
nuestra fuerza y nuestra debilidad ; ma-




8 Ciencia.
nifestémosle los mas ocultos defectos de


.-,nuestro plan si no hemos podido evitar-
Jos, pero no recurramos al fraude con que
.algunos escritores superficiales procuran
:hacer ilusion mas bien que instruir á sus
_lectores; .p roCurerrios f convencernos 110,SO-
Aros mismos antes de•'pensar en conven-
eer á los. ot.ros , -y hagamos un exárr.en
profundo .


de Ja legislacion de todos los
pueblos-y de todos los tiempos: Si la luz
de.3a:-raizortinos-guia en este exámer, po-


..drernOs •ffleontrar en.
- 1as leyes. viciosas. y


-corrompidas-el -germen_ de las buenas.
Zon,sultemos ,pues„ la antigüedad,,y vea-
.4noszsi: entre los fragmentos que, inos -ha
..conservado la memoria de los tiempos -so* -
. bre 'el modo con que procedian. en los jui-
-cios criminales los Griegos, los Romanos
•-yolas naciones mas cultas y mas-libres,:po-
xletnos adoptar algun expediente saluda-
ble, y algun otro al estado pre-
:sente de las cosas; veamos si la oposicion
que hay entre el- método


- . de los antiguos
- .y:el -nuestro es necesaria -O abusiva ; si es-
tos dos métodos, opuestos podrian, combi-
nárse entre sí de modo que; el uno diese
al -Otro una nueva fuerza; aprovechémo-
nos de las luces que nos ofrece el código


de la legislación. 9
criminal de cierta nacion de la Europa (1 ),
que si en la parte penal es tan vicioso
como los otros, es admirable al mismo
tiempo en la que tiene por objeto la forma-
cion del proceso; en una palabra, exlimi-
némos todo lo que se ha hecho y lo que se
hace, para ver al mismo tiempo lo que de-
borla hacerse para quitarle quanto sea po-
sible . el temor al inocente, la esperanza
al reo, y la arbitrariedad á los jueces.


Para ejecutar mas fácilmente esta em-
presa , para dar cierto Orden á mis ideas,
-y proceder en materia tan confusa y-com-
plicada con aquella claridad que debe ser
inseparable de toda discusinn política , di-
vidiré_ el - juicio criminal en . seis ,partes.
La 1.2 tiene.. por objeto la . acusacion.
La 2.2 la citacion del acusado , y-da. se-
guridad de su persooa.. La 3. 2 las prue7
bas y los. indicios del delito. La 4.2 la dí-
vision de las funciones del juez, y la
eleccion de los jueces del hecho. La 5.a
la defensa de.I reo; y en fin la 6.2 la
sentencia..


Empecé:nos por la acusacion (2).


(i) La Ing:aterra.
(2) Antes de entrar en materia suplico




I U ciencia


CAPÍTULO II.
PR:MERA PARTE DEL JUICIO cnitinwAL.


De la acusacion judicial entre los
antiguos.


T ia libertad , ó por mejor decir , el
derecho de acusar ha sido una de las
prerogativas de la ciudadanía en mu-
chas naciones y por espacio de muchos
siglos. El interés comun é igual que tie-


al lector que no se admire del lujo aparente
de notas que hallará en esta parte de mi
obra. Las invectivas que hacen los doctos
contra las obras de los modernos, que pa-
recen enemigos de ilustraciones y citas,
me han determinado á precaver estas re-
prensiones que por otra parte no son del
todo injustas. El que quiera fiarse de mi
palabra podrá omitir la lectura de las no-
tas que solamente se han puesto para los
lectores mas suspicaces y desconfiados, y de
este modo podrá seguir mas fácilmente el
curso de mis ideas, y comprender el enlace
que tienen entre sí.


de la iegislacion.
nen todos los individuos de una sociedad
en la conservacion del órden público , en
la observancia de las leyes , en la di-
minucion de los delitos , y en el terror
de los malvados , ha hecho creer á los
mas sabios legisladores que no podia
negarse á un ciudadano el derecho de
acusar á otro. Esta opinion análoga á
todos los principios sociales fué adopta-
da por los Hebreos ( ), Egipc ios (2),


(i) Deuteron. rq. .-v. T 7 . y a5. v. r. Si-
gonio lib. 6. cap. 7. de Republi.c. Hebrwo-
rum , prueba evidentemente que entre los He-
breos en los juicios ordinarios criminales
no se conoció otro modo de proceder sino
el de la acusacion, y nos ha conservado la
fi;rmula por la qual el acusador intentaba
su acusacion , y designaba la pena que creía
se debía imponer al reo. yudicium niortis
est viro huic, quia hac, aut illud fecit. Ibid.
11'3. 6. cap. 4 . .Y 5•(a) Entre ios Egipcios no solamente era
permitido á todos acusar, sino que estaban
expresamente obligados en algunos delitos.
Si por egeniplo , alguno veía cometer un
homicidio, y no acusaba al autor ante el
m agistrado, era castigado. Véase á Diod.
lib.




12 Ciencia
Griegos (
, y Romanos ( 2 ).Én estos pueblos la tra nquilidad pú-blica, y la seguridad privada se a.fianza-ban mútuamente con el recíproco- cuida-do de los ci udadanos, y con las rigoro-


sas penas establecidas contra los calum-
niadores. Por una parte la libertad de
acusar hacia dificil la ocultacion de losdelitos, rara la i mpunidad, y menos fre-cuentes aquéllos ; y por otra la severidad


(a) Véase á Lucian. de non temere cre-dendo calumnia, version de IVIelanchton.tour. I. prík. 8 r8. Maxim. TyrTomas.


. dissert. 38.onn.D"irrert. de orig. Proces.La -libertad de acusar entraba Cambien en el
plan la célebre le.gislacion de Piaron.Véase su tratado


-de legibus dialog. sr. don-de lv:bla del homicidio y del pa rricidio, delos testigos falsos, y de los litigantes tur-bulentos; y el Dialog. /2. donde habla dela pena que debe im ponerse al acusador queno tuviese en su favor la quinta parte de losvotos, &c.
(a) L. 8. D. accusat. En esta ley, y enlas siguientes se manifiesta quáles son laspersonas á las quales por una uzcepcion de


la regla general, no era permi;<-io acusar,y nv.; ), en' breve hablaré de ellos.
refiero


de ¡a (-ion. 3
con que era castigada la calumnia asegu-
raba la tranquilidad del inocente, y ame-
drentaba al que se hubiera atrevido á tur-
barla. Entánces no era una mano merce-
naria la que por un levísimo indicio arras-
traba un ciudadano á la cárcel; no se tur-
baba á tan poca costa la paz del hombre.
El acusador debia estar bien seguro del
delito, viendo que se e-r(ponia á que-cayese
sobre sí todo el rigor de la ley si su acusa-
don era calumniosa. Esta era pública, se
hacia saber al acusado , é Iba acompaña-
da de las mas terribles promesas. Duran-
te la libertad de la república, y en loa
tiempos felices del Imperio, el Romano
que acusaba debla prometer no apartarse
de la acusacion antes que el juez -pronun-
ciase la sentencia (1), y se obligaba á
aquí los delitos cuya acusacion no pertene-
cía sino á la parre ofendida, pues son bien
Conocidos. Véase á Sigonio de yudiciis, lib.
Z. cap. II.


(r) L. princip. C. T. D. .e ,accusat..
No basta que el acusador prometiese no
apartarse de la acusacion, sino que era ne-
cesario que diese fiadores. Véase. L-. g. C.
gui actos. non poss. y la L. I. y a. C. ad
SC• Turpii. El fin de esta .ley . era evitar la




Ciencia
sufrir la pena del talion en el casi?' que'fuese convencido de calumnia (i). El era
el que debla probar el delito, y la insub-


calumnia y la prevaricacion pues si el acu-
sador hubiese podido retirarse antes de la
sentencia, hubiera podido librarse de este
modo de la pena que la 11.57 sefialaba contralos c a l umniadores, ó transigir con el reo,
y favorecer la ir..ipunidad de los delitos. Por
Ja misma c.::sa una ley de los Ateniensesexigia igurl promesa del acusador, como
luego lo veremos. Si la acusacion era de al-
gun delito capital, no bastaba la promesa y
la fianza, sino que disponian además las le-
yes Romanas que el acusador se presentase
en la cárcel, á noser que su condicion asegura-
se a l


juez de toda sospecha de fuga. Véasela L.
a. C. de exlub. reir. y la L. ult. C. de accusat.(r) L. 2. C. de exhibend. transmit.
seis. La fórmula con que se obligaba el
acusador á la pena del talion era la si-
guiente: Ego ille adverruT te in ratio-
nibus publicis adsirto. Si te injuste inter-
pellavero , C37victus exinde apparuera, ea-
dem pena , , viam in te vindicare puiravi,
me constringo , atque conscribo, partibus
tuis esse damnandum. Et pro rei totior fir-
mitote mano proprio firmo, C.? bonorum vi-
rerum judicio roborandum daba. 'Véase á


de la lebslacion._ 15
sistencia de sus pruebas justificaba al acu-
sado (r). La absolucion de éste causaba
ordinariamente la ruina del acusador. Bas-
,
:aba que el Pretor pronunciase aquella te:-


Brisronio formad. lib. 5. !Adviértase que he
dicho que se usaba de este saludable método
en Roma mientras duró la libertad de la re
pública, y en los tiempos felices del Im-
perio. Porque es cierto qne hubo tiempos
en que dejaron de estar en uso estas sabias
leyes. Sabemos que la mázima fatal prontin.
ciada por Sila, es á. saber, que no se debia
castigar á los calumniadores, fuá adoptada
por los tiranos de Roma. Los premios con.
cedidos á los delatores de que habla Táci-
to in dinn. lib. 6. , y Ciceron en la oracion
pro Roscio, y el nombre de ,Quc.drupiator,
Sectator, &c. nos hacen ver la alteracion
que tuvo en algunos tiempos en Roma esta
parte de la legíslacion. 'Pilas en el reynado
de los Emperadore...s mas moderados se recia-
trió muchas veces la observancia de las leyes
antiguas, y se promulgaron otras de nuevo
contra la calumnia. Se sabe que Tito, Ner-
va y Trajano pusieron el mayor cuidado en
este objeto. Léase á Plinio in Panegyrico, á
Suetonio in vita respasiani , y á Polet. Hist.
for. Ron:. lib. 4. cap. 2.


( e ) L. 4. C. de Edendo.




i6 Ciencia
rible fórmula con que declaraba la acusa-
cion calumniosa, para que cayese sobre el
acusador la pena señalada por la ley al de-
lito que imputaba al inocente, y para unir
á la pena del talion la de la infamia (1).


(i) Si terminado el juicio y absuelto el
reo , el Pretor decia al acusador non pro-
basti, quedaba libre de toda pena, aunque
debía pagar las costas del proceso: argum.
L. 3. C. de his quis OCCUS. non poss. Mas sí
pronunciaba aquella terrible fórmula, ca-
iumniatus es, se le declaraba entónces infa-
me por el edicto pretorio. L. D. de his
qui notant. infam. y se le condenaba al mis-
mo tiempo á la pena del talion. L. Non po-
tius 7. y la L. ult. de calln. La pena del
talion contra el calumniador es antiquísima.
Diod. lib. a. nos dice que estaba establecida
desde tiempos muy antiguos entre los Egip-
cios. Dionis. Halic. nos ofrece una prueba
clara de la antigüedad de-esta pena no sola,.
mente entre los Romanos, sino tarnbien en-
tre las otras ciudades latinas. Véanse sus
antigüedades Romanas, lib. 4. donde habrá
de la calumnia urdida contra Turno Erdo-
nio Latino por Tarquino: , el soberbio en una
junta de las ciudades latinas. Las leyes de
las XII Tablas es indudable que la prescribie-
ron. Veale -á Polet-Hist. For. Ram..1. 4. c. 5•


de la legislacion.
1'7


La ley Remmia fué la que aña-
dió esta nueva pena á la antigua para
asegurar mas la libertad civil (1). Aunque
el ofendido mismo hubiera sido el acusa-
dor ó el magistrado en el juicio extraor-:
dinario , no quedaba impune la calum-
nia manifiesta. La ley se olvidaba en este
caso de las excepciones hechas en favor
del uno y del otro, y condenaba al talion


(t) Véase á Cujac. in L. e. ed SC. Tur-
pillianum. No ignoro las varias denomina-.
clones dadas á esta ley, que unos la llaman
ilemia, otros Mummia, y otros Rhenimia;
yo me he servido del nombre que se le dá
en las ediciones vulgares de lás Pandectas
In 1. §. I. D. ad SC. Terpill. L. 13. D.
de Test. Esta ley afiadió á la pena del ta-
lion la de que se imprimiese con un hierra
ardiente en la frente del calumniador la le-
tra K, sin entrar en la discusion de si la le-
tra que se imprimia era la C, tí la p mas
bien que la K, dejo estas averiguaciones mi-
nuciosas para los intérpretes filólogos. Véa-
se lo que ha escrito Henrique Brencman en
sus dos tratados que se hallan en el tesoro
del derecho de Everardo Otton , de los
quales el uno tiene por título: Lex Rhem-
"Iza, sive de legis Rhemmice exite liben


Toni. 1V.




/8 ciencia
y á la infamia al acusador de mala fé
No contenta de las amenazas terribles
con que habil procurado alejar á los ciu-
dadanos de este delito destructor de la
seguridad civil , se sirvió de otro me-
dio muy oportuno para hacer el suceso
mas dificil. El acusado estaba autorizado
por la ley para poner al acusador un guar-
da que expiase todos sus pasos , y la
manera con que procuraba sostener la
verdad de su acusacion (2). Ya confe-
renciase con los jueces, ya hablase con
los testigos, el guarda tenia siempre de-
recho para asistir á sus conferencias. Era


zingularin• y el otro: Fata caluniníatorurn
zub imperatorihus. Léase además el erudito
Comentario del jurisconsulto Bernardo de
Eerrante sobre esta ley.


(a) Véase Anton. Matth. ad lib. 48. D.
tit. 57. cap. 3. §. $. 6. 7. y 8. en donde este
docto jurisconsulto concilia la aparente an-
tinomia que se observa sobre este objeto
entre las LL. a. C. de his qui accus. non
possunt. e. C. de his qi¿b. ut indig. , y la
rt4. D. ad L. ytdiatn de adult. con las .LL.
,y 4. calunio. L. 2o. C. ad Leg. uliam dt
adule. y 37. D. de mino..


(a) Pole t. Hist. Fori Rentan. 1. 4. c. 1.,


de la legislacion.
19


tan continua, dice Plutarco (r), la asis-
tencia de este inspector, que el acusador
por decirlo así no podia ni aun pensar
alguna cosa que -él no supiese.


A este remedio directo que por una
parte atemorizaba al acusador de mala
fé, y por otra aseguraba al acusado, aña-
dieron las leyes Romanas otros indirectos,
que servia.n mas bien para precaver las
calumnias, que para castigarlas. Nega-
ron el derecho de acusar á algunas per-
sonas sospechosas por su sexfi, por su
edad, por la bajeza de su carácter, por
la indigencia, por el recelo de mala fé,
ó por la opinion de su prepotencia. Las
rnugeres (a), los pupilos (3), los escla-


(1) Véase á Plutarc. en la vida de Ca-
ten de Utica, y en el tratado de cómo se
pueda sacar utilidad de la adversidad.


(2) L. 2.y 8. D.de accusationib. L. 4. 5.9 . Y 1 4. C. qui accus. non pors. L. C. ad L.
Corn. de lid:. Por estas leyes se vé que las
niugeres no podian acusar sino por sus pro-
pias injurias, ó las de los suyos. Tambien po-
dian acus,r los delitos en que se interesaba ro-
do el cuerpo de la república. L. in qua.stionib.
ad L. frIajett. E. 13. de accusationib. E.8 , D. ult. §. ult. D. ad Leg. Julian'


de annon.(3) L. 2. y 8. D. de accusationib.
E 2




20 Ciencia
vos (1), los infames por delito ó por
su oficio (2), los que estaban sub ju-
dice por algun delito de que se les
habla acusado (3) , los condenados á
á alguna de las penas que les priva-
ba de la patria, de la libertad, ó de
la estimacion pública (4) ; los que ha-
bían acusado dos reos á un mismo.
tiempo , ó que hablan recibido dinero
para acusar ó no acusar (5); aquéllos
cuya renta no llegaba á. Cierta cantidad


(a) Los esclavos á nadie podian Acusar„
y mucho menos á sus sefiores, excepto los
delitos de fraudata ~lona , de fraudato
cecsu, de falsa moneda, y de ¡esa muges-
zad , en los quales podian acusar aun á sus
mismos señores. Véase la L. Z. §. 2. D. ad
L. Maj. y la D. de judiciis , como
cambien á los homicidas de sus señores. L.
f. C. de precibuf Imperatori offerendis y
á sus mismos señores por haber ocultado las
tablas del testamento en que se les mandaba
su libertad. L. 7. D. ad L. Cornel. clefoír.


(a) L. 4. y 8. D. de accus.
(3) L. 19. C. 4iLli accus. usa pos:. L.


§. 2« D. de accus.
(4) L. D. de pub. jud
(5) L1 8. D. de arce:.


de la legislacion. 21
determinada por la ley (a), ó que en un
juicio público habian sido condenados
como calumniadores, prevaricadores, ó
falsos testigos (2); finalmente los magis-
trados , y todos los que ejercian algun
cargo público (3), no podian ser acusado-
res si no en aquellos delitos que interesa-
ban á todo el cuerpo de la república, 6
que ofendian su persona, ó la de sus pa-
rientes (4).


Aun hay mas que esto. Si por evitar
las calumnias algunos no podían acusar,


(a) L. so D. de accus.
(a) L. 4. y 9. D. de accu.r.
(3) L. 8. D. de arces.
(4) Obsérvense las citadas leyes, y mas


que todas las t a. y 13. D. de arcas. y adviér-
tase que , aquí se habla de los delitos de ma-
gestad. Á estas sábias leyes se debió, segun
Plutarco, que el acusar fuese una accion
honrosa entre los Romanos: Id accusandi
st udium, dice, vel sine privata occasione
haud ignobile videbatur: quininzmo plurima
delectatione eos mirad laudareque juvenes
consubilere, quos scelestis , ac fiagitiosis-
howinibus ceu feris generosos raudos, acer-
rime cernerent incumbentes. Vid. Piut.
Lucra




/2 Ciencia
por la misma razon otros no podian ser
acusados. Los magistrados, los legados,
y todos aquellos que ; reipublice causa,
estaban ausentes de la patria , no podian
ser acusados dé delitos que hubiesen co-
metido antes de ausentarse (r). La ley
no quería que un enemigo se aprovecha-
se de su ausencia para calumniarles; ni
que la condicion del acusador fuese me-
jor que la del acusado; ni que el juez
juzgase de un hombre que no podia jus-
tificarse personalmente.


Por un motivo igualmente razonable
el padre no podia ser acusado criminal L


-mente por el hijo (2), el patrono por su
liberto (3); el hermano por el herma-
no (4), el marido por la muger (5), la


L.hos accusare ra. prin. D. de accus.
E. 55. D. ad L. yuliam de adult. Véase
Cambien á Valerio Máximo lib. 13. cap. 7.(a) L. z I. §. I. D. de accus.


(3) L. S. §. ult. D. de accus. y la , L. 21.
a qui accus. non possunt.


L. si Magnum 13 . L. si sorore,,,
C. qui accus. non possunt. La ley habla de
delitos algo graves.


(s) Solamente podia acusarle de adulte-


de la legislacion. 23
stadre por el hijo (t)., ni el padre de fa-
milias por el que habitaba en su casa (z),
6 habia sido educado en el seno de su fa-
milia (3). La ley veía un acusador sos-
pechoso en aquel que no sabia respetar
los vínculos sagrados de la sangre, ó las
obligaciones de la gratitud.


Finalmente, el último sello que la.
ley ponia á la libertad del ciudadano, era
la determinacion de cierto tiempo, pasa-
do el qual quedaba prescrito el derecho
de acusar. Si para asegurar la propiedad
se debió establecer cierta prescripcion
para las acciones civiles, parecia muy jus-
to que para asegurar la vida, el honor, y
la libertad del ciudadano, se estableciese
otra para las acusaciones criminales. No
hay cosa mas dificil que defenderse de
una acusacion guando se intenta muchos.
arios despues del delito. El tiempo, que.


rio , lenocinio , si antes habla sida acusada
como adúltera por él. L. 53. §• s. D. ad E..
Yulianz de adult. L. a,. §. s. D. eadent E. x‹,


eoriem.
(1) E. C. ad legem Com. are f.a.b.
( a) E. pes;ult. C. qui accus. non punzo'.
(3) E. ini:116Und 5 7. C. qui accus. non pe ,s-


J251t.




24 Ciencia
borró de la memoria las circunstancias
que le acompañaron, priva al acusado
de los medios de justificarse, y ofrece al
calumniador astuto un velo para cubrir
sus meditadas imposturas. No se oculta-
ron á los sabios legisladores de Roma
estas reflexiones de tanto peso; y


así es-tablecieron cierta prescripcion para las
acusaciones criminales , que en algunos
delitos era de veinte arios, y en otros de
cinco, de dos, y de uno ( t).


Pero no acaban aquí las disposiciones
de los legisladores Romanos relativas álas acusaciones pá blicas. Si la t ranquili-dad de los particulares exigia que se
adoptasen todos estos medios para preca-
ver las calumnias, la tranquilidad pábli-
ca pedía otros que i mpidiesen la preva-
ricacion en los acusadores. Vieron que la
colusion entre el acusador y el acusado


(1) L. querela r/.. C. ad L. Corn. de fas.L. t. §. pr scriptio, c? seg. D. de jure fir.L. 5 y 2,13. C. ad L. Jul. de adult. L. 29.F. sex piensism c73 seo. D. eod.
Y. §. ac-


cusationem 1). ad SC. 2'urpillianum. Véasetarnbíen á Aut. Tvlatt. in lib. 48. D. tit.19.
cap...


de Za legislacion. 25
podia frustrar el rigor de la ley, favore-
ciendo la impunidad del delito.; que la
libertad de acusar podia ser objeto de in-
dustria y de ganancia en manos de un
acusador venal; que un ciudadano podia
vender su silencio á un delincuente,
que despues de haber intentado la accion
podia ocultar las verdaderas pruebas del
delito procurando por ambos medios el
que lograse la impunidad; y que las ri-
quezas, el poder, las relaciones de amis-
tad, ó de interés, podian librar á un de-
lincuente de la sancion de las leyes. Para
evitar tan funestos desórdenes no se con-
tentaron con establecer las penas mas se-
veras contra el acusador que prevaricaba,
sino que hicieron que la prevaricacion
fuera funesta para el mismo acusado. Si
el prevaricador haba transigido con el
reo antes de la acusacion, si habia reci-
bido dinero ó promesas, era castigado
como concusionario y exiortor (y); mas
si la prevaricacion era posterior á la acu-


(r) Véasela obra dei célebre Noodt, que
tiene por título t Diocletianus c3 iVaximía-
Iit.ks. , sive de pactione e transactione crírni-
uuni. Lib. singul. cap. la.




26 Ciencia á,
sacian, entonces se añadia á la pena del
acusador el peligro del acusado. Se conti-
nuaba el juicio , el magistrado hacia las
veces del acusador, y desde aquel mo-
mento la ley consideraba al acusado co-
mo confeso de su delito (t). El acusador.
era condenado á la misma pena señalada
por la ley contra el delincuente, que él
habla llamado á juicio; y á la pena del
tallan se seguia la de la infamia. (2).


A este remedio directo los legislado-
res Romanos añadieron el indirecto de la.dlvinacion. Si se p resentaban muchos ciu-dadanos como acusadores del mismo de-
lito y del mismo reo, entonces el magis-
trado debla preferir aquel que á los ojos
de la ley parecia tener mayor interés en
acusarle, 6 que debiera merecer mayor
confianza (3). Los otros acusadores firma-
ban la acusacion ; y aunque no estaban
obligados á. comparecer en juicio, tenian


(t) L. 4. vy. y 34. D. de Tu'. Fisc. L.alt. de pr,evaric. y Vinnio Fract. de trae-sact. cap. 7. num. a 4 . y 25.(a) E. per. D. de pr,evaric. L. r. y L.4• C. per. D. de his qui not. infam.(3) .L.,16. D. de accus.


krazicirs.c,


de la legislador. 27
el derecho de suministrar al preferido las
pruebas para el delito, y de velar su con-
ducta. Regularmente el mismo acusador
imploraba su auxilio; pero si se ocultaba
de ellos, y el magistrado llegaba á sos-
pechar de su mala , le obligaba á co-
municar con los otras todos los pasos que
daba, y á admitir no solamente su asís-,
tencia , sino á sujetarse á su cuidado y
vigilancia (1).


De este modo se combinaba en Roma
la libertad de acusar con la dificultad de
calumniar ó de prevaricar , la pesquisa pú..,
blica con la tranquilidad privada, la ma-
yor seguridad de la inocencia con el ma-
yor terror de los reos. Los mismos medios
con poca diferencia producian iguales
efectos en Atenas. Los pocos fragmentos
que nos han quedado de la legislacion de


( I ) Asconio ie divin. argum. Gel. lib. x
cap. 4. Cir.. dívin. cap. 16. Adviértase que
Asconin interpretando un pasage de Ciceron,
que dice: CtstodemTullio apponite,


crée


que por custodem Ciceron no entiende el guar-
da que se ponla por el reo al acusador, sino
el suscriptor que debla asistir al acusador
preferido; y verdaderamente él rnerecia este
nombre.




22 Cencla
aquella célebre república que fue'


lamaestra de Roma, nos muestran bastan-te el sistema que se seguía en Atenas enla
acusacion judicial. Un célebre escritor


le
que nos ha transmitido


unaparte de las
ys y


c


ostumbres de aquel pueblo, refi-ridona vida de sus legisladores, nosha conservado una ley de Solon por laque se permitía á todo ciudadano
acusaral que ha.bia u ltrajado ú ofendido grave-mente á otro (r).


Otra ley que refiere Demóstenes con-
cede en algunos casos premio al acusa-


(t) Cuivis eutn , qui alteré
contumeliamintulerit , accusate permissum esto. V.


Plut.in vita So/orlé:. En Atenas, del mismo mo-do que en Roma, habla dos especies de acu-saciOnes, públicas y pri vadas; las primeras seLlamaban zez-r:iycluoll, y las segundas Jix,:u.En aquéllas todos podian a cusar, y en éstassolamente el que habia recibido el agravio.Isd
crates nos ha mostrado claramente


estadiferencia en la orar, de y ug. Las acusacio-nes Públicas, llamadas zr.tray.,pix t
, se sub-d i v idían en varias clases 6 especies, cadauna de las quales comprendía un número


cierto de delitos : >F
» , r 1 27j111.15-1CL7P=4;,',0),, :-.Gpa>a7 i5°)


ctY41),..n4tU,


de ict 29
¿or:(.1). Otra que refiere Andocides ponla
al lado de la libertad y de los premios
las penas mas espantosas contra+ la ca-
lumnia (2).


Otra que nos ha conservado el mis-
mo Demóstenes exigia del acusador la
promesa ratificada con juramento de no
retirarse de la acusacion hasta que estu-


eran los nombres que correspondian las va-
rias especies de las acusaciones públicas. El
doctisitno Sigonio en su tratado de Republica
4theniensium lib. 3. cap. r. ha clasificado
los varios delitos que correspondian á cada
una de estas acusaciones. Me distraería de-
masiado de mi asunto si quisiera trasladar
aquí esta larga série que el lector curioso
podrá leer en la citada obra. Solamente ad-
vierto que la mayor parte de los delitos es-
taban comprendidos en estas clases, es de-
cir, que la acusacion era pública en la rnr.—
yor parte de los delitos. Véase Juan Potteri
--irchp?ologiae Gr -ec. lib. ¡.cap.


(a) .Dodrans bontirutn, dude fisco vedunt,
illius esto , qui detulerit. Demost, ira neo-
crinem.


(a) Inclici 'vera indicanti, impune ; s'ie
falsa, capital esto Andocides de mi.steriis,
¿St Isocrar, in vra. de antido:si.




30 Ciencia
viese concluido el juicio (I), lo qual era
tambien como poco antes se ha observa-
do, un remedio contra, la calumnia y
contra la prevaricacion. Finalmente la
Ultima ley relativa á este objeto es la que
ha conservado Filostrato, en la qual se
ordenaba que el acusador que no tuviese
en su favor la quinta parte de los votos.
pagase una multa de mil dracmas (2).


Por estas pocas leyes que conocemos,
podemos juzgar de aquéllas que con el
tiempo se han perdido; y es tambien de
presumir, que una gran parte de las le-
yes de los Romanos, de que hemos ha-
blado, se sacasen de esta fuente. En una
república donde el objeto mas importan-


(z) Accasator juranienturn dato, se ae-
:ionem prosequuttsruw &c. Demost. in Mi-
diani. Los Romanos, como se ha observado,
adoptaron este establecimiento de los Ate-
nienses.


(2) Véase á Filostrato lib. x. de las vi-
das de los Sofistas, vida de Esclénes. Este
fué, como se sabe por el mismo autor, con-
denado á esta pena guando acusé á Ctesifon-
te. Demóstenes in Aristoe. habla tambien
de esta disposicion de las leyes Aticas.


de la legislacicm. 3!
te de las leyes era defender la libertad
del ciudadano, la dileccion de las acu-
saciones judiciales debla llamar el primer
cuidado del legislador. No debemos pues
admirarnos, si encontramos sobre este
objeto leyes tan sábias en Atenas y en
Roma.


¡ Mas quién lo creerla 1 Recorriendo
todos los códigos de las naciones bárba-
ras, examinando con la luz de la filoso-
fía y de la razon este agregado prodigio-
so de reglamentos, que parecen los mas
caprichosos y mas extravagantes, obser-
vados fuera de las circunstancias y de los
tiempos en que se dictaron ; pero que
combinados con el Estado de aquellas so-
ciedades , con, la naturakza -de aquellos
gobiernos, con la índole de aquellos pue-
blos, con los intereses, el carácter, pre-
ocupaciones, con la ignorancia y la su-
persticion'de aquellos siglos, se hallan á
lo menos acompañados de aquella oportu-
nidad necesaria , desconocida en los códi-
gos modernos de la Europa; observando,
digo, la legislacion de aquellos tiempos
que nosotros llamamos bárbaros , hallaré-
mos la acusacion judicial mas bien arre-
glada y dirigida en aquellas naciones, que





3 2 Ciencia
lo está al presente en los pueblos mas cul-
tos de la Europa. El código de los Visi-
godos, el edicto de Teodorico, el código
de los Longobardos, el de los Alemanes,
la ley Sálica , los capitulares de Cárlo
Magno y Ludovico, nuestras constitucio-
nes Fridericianas, todo está lleno de sa-
bios reglamentos sobre este objeto.


Despues de haber examinado menu-
damente todas estas legislaciones, en nin-
guna he hallado que se niegue al ciuda-
dano el derecho de acusar ( i) , y donde
no se haya pensado en combinar la liber-


(1) Éste no solamente era un derecho
entre los Francos, sino que en ciertos casos
era tarnbien obligacion. En la óoleccion de
las leyes Sálicas, y particularmente en el
pacto pro tenore pacis dominorum Cliiicle-
berti , Clota•ii Regum cap. 3. se castiga
como ladron al que sabiendo el autor de un
hurto no le acusaba. En los capitulares de
Cárlo Magno y Ludovico se establece que
el juez no pueda juzgar á nadie si no hay
-un acusador legitimo. Véanse los capitu-
lares de Cárlo Magno y Ludovico, lib. s.
cap. 248. de non judicando quemquam absque
legitimo accusatore. Véase tarnbien el edic-
to de Teodorico, cap. ao.


de la legislacion. 33
tad de la acusacion con la dificultad de
calumniar. En todas partes he hallado
castigada y precavida la calumnia; en al-
gunas puesto el calumniador en poder
del acusado, y condenado á la pena del
talion como en Roma (1); en otras, obli-
gado el acusador á presentarse en la
cárcel, y á sufrir la misma pena si no
podia probar la verdad de su acusa-
clon (a); en algunas, expuesto al furor


(1) Véase el código de los Visigodos,
lib. 6. tit. s. de accusationibus criminosorum
cap. 6. Qualiter ad vegem accusatio cle-
feratUr.


(2) Véase el célebre edicto de Teodori-
co, cap. 13. Adviértase que no se establece
solamente la pena del u:lion contra el acu-
sador calumnioso en el cóligo de los Visi-
godos y en el edicto de Teodorico , sino que
se halla tarnbien impuesta la misma pena
centra el mismo delito en los capitulares de
Cárlo Magno, y en nuestras constituciones
Fr idericianas. Véanse los capitulares de Cár-
lo Magno y Ludovico, lib. 6. cap. 329. De


qui innocentes apud Principem, vel
apud alios accusaverint. Y en el lib. 7.
cap. 180. Quod eumdem pcenan passurus sir
accusator, si convincere accusotuni non po-


Torno IV.
?A-W.15°5314




34 Ciencia
del acusado, á quien la ley daba un de-
recho bárbaro, pero que no dejaba de
intimidar al acusador de mala fé (1);
y en otras castigado con una multa
muy superior á todas las otras penas


"pecuniarias, con las quales eran castiga-
dos todos los delitos en muchos de estos
códigos (2).


Además de esto he hallado prohibida
toda acusacion secreta (3); prohibido al


tuerit , quam reus passurus erat. Véanse
rambien nuestras constituciones Sicilianas,
que contienen la ley de Federico, y espe-
cialmente el lib. a. tit. 54. de prona calumnia>
contra calunzniantes stabilita.


(I) Véase el código de los Alemanes,
cap. 44.


(a) En la ley Sálica se ordenaba que el
que acusaba á otro de un delito grave, si
se hallaba ser falsa la acusacion fuese con-
denado á la. pena de ano sueldos, y de 62
si el delito era de poco momento, pena muy
fuerte si se compara con las arras estableci-
das en esta misma ley contra los demás de-
litos. L. Sádica tit. ao. §. I T.


(3) Véase el edicto de Teodorico cap. $o.
donde dice : Occultis secretisque delationi-
kus debeat , sed euns, qui aliquid


de la legislacion.
35


juez juzgar en ausencia de una de las
partes, ó antes que el acusado hubiese
oido del mismo acusador la acusacion
que contra él intentaba , y altercado
con él (t); adoptado el uso de Roma y
de Atenas de obligar al acusador á no
apartarse de la acusacion antes de la
sentencia, para que ésta pudiese deci-
dir de su suerte en el caso de quedar ab-
suelto el reo (a); excluidos del derecho
de acusar los que habian dado pruebas
de su mala fé (3); los que por la bajeza de
su condicion , ó por sus delitos, no po-
dian merecer la confianza de las leyes (4);
finalmente prohibido al juez dar fé al
esclavo que acusaba á su señor, al fami-
liar que acusaba al padre de familias, y


defert, ad judicium venire convenit , ut si,
quod detulit non pot:erit adprobare, capi-
tali suhjaceat ultioni.


(I) Véanse los capitulares de Cárlo Mag-
no y Ludovico, lib. 7 . cap. 145. y 168.


(a) Véanse las dos constituciones de Fe-
derico en la coleccion de las constituciones
de Sicilia lib. 2. tit. 13. y 15.


(3) Véase el código de los Longobardos,
lib. a. tit. r. de test. §. 8.


(4) Véanse los capitulares de Cárlo Mag-
C 2




36 Ciencia
al liberto que acusaba al que le había
dado la libertad (i).


Estas pocas leyes sacadas de los có-
digos de las naciones bárbaras, y otras
muchas que dejo de referir, me sugie-
ren muchas reflexiones que sacrifico con
gusto á la brevedad, á la qual me he
propuesto inmolar todo lo que me pare-
ce en algun modo extraño al objeto que
me he propuesto. Ruego al lector que no
lleve á mal esta economía de mis pensa-
mientos en una obra en la qual si el au-
tor quisiera extenderse sobre todos los
objetos que de necesidad se le han de
ofrecer, llenada con solos sus escritos
una biblioteca. Contentémonos con haber
observado qs.lál haya sido el sistema de


acusacion criminal en una gran parte


vio y Ludovico, lib. t. cap. 45. de accusa-
tione vilium personarum: lib. 6. cap. z44.de non credendo .servo, si super dominum
Stáfifil vel super aliurn libe7um crimen inje-
cerit p y lib. 6. cap. 292. de qui quuna
diversis sceleribur
sint , ad accu-


satifmem, vel zestimonium non admit-
,tuntur.


(z) En la exceocion techa por la ley á


de la legislacion. 37
de las naciones , y por espacio de mu-
chos siglos. Considerémos ahora el sistema
que en el dia se sigue. La imparcialidad del
paralelo hará al lector juez de la prefe-
rencia, y facilitará al escritor la explica-
cion de muchas ideas importantes,.


CAPÍTULO HL
De la acusacion judicial entre los


modernos.


n concurso de varias causas obscuras
y despreciables que la mayor parte de-
ben su origen á la supersticion y al des-
potismo, ha dado nueva forma á este
primer eslabon del juicio criminal en ca-
si todas las naciones de Europa. Larga
y peligrosa sería la historia de esta mu-
tacion. Paso en silencio su origen, y me
contento con exáminar su estado (1}..


En otro tiempo, segur. hemos obser-


favor del señor, del padre de familia, y
del patrono, se comprendian tambien sus
respectivos hilos. Léanse el cap. 48. y 49.
del edicto de Teodorico.


(1) Véase á Tomasio en su disertadora


u




38 Ciencia
vado, la acusacion entraba en la suma
de los derechos del ciudadano. Hoy se
ha quitado al ciudadano esta prerogativa,
y no puede acusar sino sus ofensas y las
de sus mas próximos parientes; y en mu-
chos paises no puede solicitar sino la re-
paracion de los dalos que se le han cau-
sado (r). La ley destina una persona pú-
blica para perseguir los delitos, y hacer la
parte del fisco para que se castigue á los
reos; y el juez que debe dar la sentencia
es el que debe averiguar y descubrir el
verdadero autor del delito, indagar las
circunstancias que le han acompañado, y
formar la tela judicial del proceso.


Esta operacion inquisitorial, de la qua/
pende el éxito del juicio, se ejecuta con
el mayor secreto; y se conga en gran
parte á las manos venales.:de. los ministros
subalternos del juez, que sin este


no podria desempedar su comision.
En otro tiempo todo era público. En


de origine processus i'nquisitorii; y la obra
de Boemer, intitulada:


.714S ecclesiasticurn
protestantium &c. lib. 5 . tit. s. §. So e."3 seq.(I) En .


Francia la parte ofendida se lla-
ma por este' motivo parte civil.


de la legislacion. 39
Grecia, en Roma, y entre los mismos
bárbaros, el acusador intentaba la acusa-
clon á presencia del acusado (s); los tes-
tigos deponian en su presencia, el juez
les preguntaba en su presencia, y el acu-
sado respondia al acusador, á. los testi-
gos y al juez; interrumpia sus relaciones,
y les hacia sus preguntas; altercaba con
ellos, y exponia al juez los motivos de las
recusaciones de los testigos que eran sos-
pechosos, las excepciones que rodia pro-
ducir contra el acusador, y los indicios
de su inocencia (a). Entre los R.ornanos „?ranosco u-ect-na


(i) 1-hllamos Cambien en los Hechos de
los Apóstoles una prueba de la precision con
que las leyes Romanas prescribian que el
acusado viese al acusador, y que la acusa-


cion se produjese en su presencia. Véase en
los Actos de los Apóstoles el cap. 25.§. a.
v. 16. Véase Cambien á Cujacio in ,lib. p.
C. tit. de ,Qucest.(2) Tenemos infinitas pruebas en el cuer-
po del derecho, y en los escritores and-.
guos, de que el acusado asistia á las depo-
siciones de los testigos. Véase la L. si pos-
tulaverit a7. quxstioni D. ad Leg.


ya.
de adult. la L. ‘ 6. y pe;:ult. C. de test. la
L. 1 S. C. de fd. inst, y la Nov. go. cap.


-


14
v




`40 Ciencia
podia además tener á sú lado un ahoga-
do que le aconsejase, y que hablase por


ult. donde se ordena que no sean examina-
dos los testigos sin estar presentes ambas
partes.


Además de esto tenernos un lugar de
Ciceron in orza. pro Flac. por el qual ve-
mos que el arte del orador consistia en pre-
guntar bien á los testigos , en irnproperarles
sus dichos guando obscurecian lo que podia
favorecer á su cliente, &c. Un pasage de
Asconio lib. 2. in nos manifiesta que
no se podía empezar á hablar antes de ha-
ber sido preguntados los testigos , y que
éstos lo eran por aquel contra quien se pre-
sentaban. Plinio lib. 3. epist. 9. dice: Cont-i-
pere animo potes, quam simus fatigati qui-
. bus toties agendum , toties altercandurn ,tammulti testes interrogandi , sublevandi,refu-
'iandi. Lo mismo refiere Quintiliano lib. 5.Inst.Orat. Cap. 7. He querido presentarlodasestas au toridades, porque la escuela comun
de los doctores, interpretando mal las pala-
bras de la L. nullum 14. C. de testih. que di-' een : testes intrare judicii secretan, ¿.5'c.,
ctée que los testigos eran e x aminados en se-
creto entre los VoM91-10S, de donde quizá ha
tenido origen el uso bárbaro recibido en unagran parte de los tribunales de Europa, de


de la Zegislacion. 41
él (I). Todo lo contrario sucede en nues-
tros dias. Exceptuada la Inglaterra, don-
de el juicio criminal es muy semejante
al de los Romanos, en todas las demás
naciones los primeros y mas importantes
pasos de nuestros juicios van acompaña-
dos de un misterioso y arbitrario secreto.
Ya sea que el delito llegue á noticia del
juez por relacion de los comisionados del
gobierno, ó por aviso de un denuncia-
dor, ó por la acusacion de la parte ofendi-
da, la averiguaeion es siempre secreta.
El ciudadano sobre quien recae la acu-
sacion de la parte, la denuncia del -de-
nunciador , ó la sospecha del juez, ígno-


.que el acusado solamente oiga el juramento
- de los testigos, pero no sus deposiciones.
Adviértase que la palabra secretean, que es
causa de la equivocacion , significa en esta


' ley el asiento del júez, en cuyo sentido se
toma en otras varias leyes. Intrare sacre-
Ifim, para decir hablan secretamente, no se-
-W.1 expresion latina.. Por lo que respecta al
si stema. que se seguia sobre este punto en
los tiempos bárbaros, véase . lo que . hemos
tacho en el capituló antecedente,_ y léase á
i3ea urnanoir cap. 61: PR.' 31 S.(I) V. Polet. His. For. Ronz, lib.




42 Ciencia
ra lo que se trama contra él, y si está
inocente no puede ni aun sospechar la
tempestad que le amenaza.


Si su condicion es tal que se pueda
temer la fuga, ó si el delito de que es
acusado es grave, basta un simple indi-
cio ,


para privarle de su libertad, de su
familia, y de su htinor. Una mano arma-
da vá á sorprenderle, á ultrajarle, y á
conducirle á una cárcel donde se le pri-
va de roda coMunicacion. Este es el pri-
mer momento en que conoce que ha sido
acusado ó calumniado; mas aún ignorá,
y no sabrá en mucho tiempo lo que se
ha tramado contra él. Deben pasar mu-
chas semanas, y tal vez meses, antes que
quede en parte satisfecha su curiosidad.
La multitud de negocios no permiten al
juez hacerle comparecer tan presto en
juicio., y alguna vez se añade á las dis-
tracciones de su cargo la de sus pla,
ceres.


La situacion del acusado en este.tiem
po es un estado de violencia y de torl.-
mento. Si su conciencia no le remuerdo
de algun delito, no por eso deja de afli-
girle su itnaginacion y llenarle de terror.
La obscuridad de su prision, las cadenas


de la le,o;islacion. 43
que le rodean, la privacion de sus ami-
gos y de sus padres, la soledad tan fu-
nesta en los peligros, todo le anuncia la
muerte. Se acuerda de que tiene enemi-
gos; sabe quán bien suele la impostura
tramar sus asechanzas; su memoria le re-
presenta la séríe y el. número infinito de
los infelices que han sido sus víctimas.
Sus soliloquios, interrumpidos por el llan-
to, no hacen -mas que recordarle la des-
gracia de los hombres gobernados por le-
yes tan funestas. Dirige la palabra á la
justicia que su acalorada imaginacion
personifica y reclama ante esta fantasma
impotente los derechos que le dá su ino-
cencia para conservar la libertad, la se-
guridad , y el honor. Le muestra un pan
regado con sus lágrimas y rodeado de
lnse:ctos inmundos, que son los .únicos
seres que la ley le permite ver. Le des-
cubre 1s que la dureza y la estre-
chez del suelo en que está condenado á
dormir han hecho nacer en su cuerpo
aniquilado. Le cuenta su vida, y en su
natracion no. : hace sino apología de su
conducta. Á la historia de sus desgracias
une la del envilecimiento, de la desespe-
raci°n , y de la miseria de su familia. Le


9




44 Ciencia
pinta con /os mas vivos colores á sus vie-
jos padres detenidos delante de la puerta
de un juez, que no es accesible sino á
la opulencia y á la grandeza ; á sus ami-
gos que buscan un protector, y solamen-
te encuentran orejas sordas y rostros hela-
dos; á sus parientes ultrajados por sus ene-
migos que triunfan; á sus hijos ya próxi-
mos á morir de hambre; y á su virtuosa
esposa agitada entre la pérdida de la vida
y la de su honor. En este instante se
acuerda que está solo, advierte que todo
lo que tiene en torno de sí está mudo y
sordo; que sus discursos no hacen mas
que acalorar su imaginacion que los ha
producido; calla y empieza de nuevo á
examinar quién ha podido ser su acusa-
dor , y quál su acusacion. Esta incerti-
dumbre le atormenta y aflige, desea salir
de ella, pero teme la presencia de los jue-
ces. No sabe qué preguntas le harán, ni
cómo debe responder: teme, usando el
lenguage de la verdad, confirmar les in-
dicios que hay contra él, y ponen el sello
á sus desgracias. La condicion del verda-
dero reo es mejor en esto que la suya,
porque el que sabe el delito que ha co


-metido, y las circunstancias que le han


de la legjslacion. 45
acompañado, puede fácilmente preveer
lo que se habrá probado contra él, y elu-
dirlo con sus respuestas. Luego la ino-
cencia misma debe llenar de terror en es-
tas circunstancias al inocente.


Fié aquí quáles son las primeras conse-
cuencias funestas del método absurdo y
feroz que solo podia idearse por el des-
potismo , difundirse por la supersticion,
adoptarse y sostenerse en una gran parte
de los tribunales de la Europa por la ig-.
norancia de algunos siglos y la indolencia
de los gobiernos. Reservando para los ca-
pítulos siguientes el exámen de los otros
vicios del proceso criminal moderno, en
éste solo hablaré de la simple acusacion.
Observo dos contradicciones principales
entre el método antiguo y el nuevo sobre
este objeto. 1.`" Veo permitida la acusa-
clon entre los antiguos á todos los ciuda-
danos. z. 0 Veo que se notificaba al acu-
sado desde el instante en que se intentaba.
Uno y otro lo hallo abolido entre los mo-
dernos. Procuro examinar si esto es con-
secuencia necesaria de aquel principio
que pone la bondad de las leyes en su
relacion con el diferente -estado de las
ziaciones á quienes se dán, y hallo ,que




46Ciencia
el autor del Espíritu de las leyes, el qua/
declama con razon contra la segunda de
estas dos contradicciones, halla despues
en la diversidad de los gobiernos un mo-
tivo para defender la primera. Exámino
la fuerza de su proposicion, y la encuen-
tro derivada de un falso principio, y apo-
yada sobre algunos hechos que nada
prueban. "En Roma, dice, era permi-
], tido á todo ciudadano acusar á otro, y-es-
,to era análogo al espíritu de la repé-
',blica, donde todo ciudadano debe te-




,,ner un celo sin límites por el bien pú-
blico, donde se supone que todo chi-


',daclano tiene en sus manos todos los
' ,derechos de la patria. Se conservó bajo
' ,los Emperadores la máxima de la re-
• pública, y se vió luego comparecer cier-
• ta especie de hombres perjudiciales, una
',turba de delatores. El que tenia mu-


chos vicios, mucha sagacidad, una al-
ma baja, y un espíritu ambicioso, bus-


• caba un delincuente cuya pérdida po-
P) dia ser agradable al Príncipe, y éste era
,,el camino que los elevaba á los hono-


res y á la fortuna; lo que no sucede
,,entre nosotros, pues al presente tene-
»mos una ley admirable que ordena que


de la legislacion. 47
„el Príncipe, constituido para hacer eje-
',curar la ley, deba crear en todo tribu-


nal un magistrado que en su nombre
' ,persiga los delitos; de modo que el ofi-
/;cio de delator es desconocido entre
',nosotros, y si se llegase á sospechar que
,,este vengador público abusaba de su
',ministerio, se le obligaría á que descu-
,,briese al denunciador (1)."


Permítaseme exáminar con los ojos
de una sana crítica, esta manera de dis-
currir de este autor célebre, y júzguese
despues si esta opinion merecia hacer tan-
tos prosélitos como tiene. Yo venero aun
los errores de este grande hombre; pero
guando me parecen perjudiciales al gé-
nero humano me creo obligado á manifes-
tarlos, y los impugno con mayor zelo á
medida que veo que han hecho mayor
impresion en el ánimo de los hombres.


Creer que la libertad de acusar sea
útil en una república y perjudicial en
una monarquía, porque en la república
todo ciudadano debe tener por el bien
público un zelo sin límites, y en la mo-
narquía podria abusar de este derecho


(1) Esprit des Loix , lib. 6. cap. 8.




48 ciencia
para favorecer las miras del Príncipe;-
atribuir á esta libertad el origen de los
d en Roma ; fundar sobre esta
razon la apología del sistema. que han
adoptado casi todas las naciones de Euro-
pa de destruir esta libertad, para encar-
gar á una persona pública que haga las
veces de acusador; asegurar finalmente
que el oficio de delator es desconocido
entre nosotros, es lo mistno que destruir
1(-)s mas sanos pridicipios de la política;
e confundir ias ideas mas distintas en-
tre sí ; es mostrar la mayor ignorancia
de la jurisprudencia antigua y moderna;
es deducir de un principio una conse-
cuencia opuesta á la que naturalmente
deberia inferirse de él. Y para demostrar-
Io discurro de esta manera. '


Si la libertad .de acusar llevase con-
sigo la facilidad de calumniar , la ley


podria conceder al ciudadano este
bárbaro derecho en una república ni en
u monarquía. Las consecuencias de
e concesion serian igualmente funestas
en todos los gobiernos, y estaria igual-
mente expuesta la tranquilidad del ciu-
dadano. Roma libre , y Roma esclava,
igualmente se hubieran resentido de es-


de la legislacion.
49


te abuso destruidor de la libertad civil.
Quando se habla , pues, de la libertad
de acusar, se supone siempre que está
combinada con la mayor dificultad de
calumniar. La severidad de las penas,
y los muchos remedios de que se va-
lieron los legisladores de Roma y Are-
nas para castigar y precaver la calum-
nia , nos hacen ver bastantemente la po-
ca confianza que tenian en aquel zelo del
bien público , sobre el qual Montesquieu.
establece la libertad de acusar en una
república. Suponiendo, pues, la libertad
de acusar combinada con la mayor difi-
cultad de calumniar , no sé cómo ésta
pueda ser útil en la república y perjudi-
cial en la monarquía, y cómo pueda ser
en el gobierno de uno solo una arma
y un instrumento de opresion. No con-
fundamos la monarquía con el despotis-
mo. En la primera el Príncipe que ha es-
tablecido la ley no puede dejar de ha-
cerla ejecutar ; y en el último , 6 la vo-
l untad arbitraria del Príncipe es la única
ley , ó si hay leyes, la facultad de ha-
cerlas ejecutar se halla en las manos del
mismo déspota que las ha dictado, y que
Puede hacer tengan fuerza guando quie-


Tom.




50 ciencia
ra , y que callen guando le parezca. No
sucede así en una monarquía. Si la ley
castiga al calumniador ; si quiere que
absuelto el acusado exátnine el juez la
conducta del acusador ; si su terrible de-
creto condena á la pena del talion y á
la infamia al acusador de mala fé , la li-
bertad de acusar no podrá llegar á ser
perniciosa en ningun caso : será una ar-
ma inútil en manos del que quiera abu-
sar de ella. El vil ambicioso podrá con
menos riesgo , y con mayor seguridad,
servirse de la espada para matar á la
persona que es sospechosa al Príncipe,
que abusar de la libertad de acusar pa-
ra turbar su tranquilidad y ofender su
inocencia con una acusacion calumniosa.
El primero de estos atentados podria
quedar impune si quedase oculto; ¿pero
podría, el segundo tener la misma suer-
te ? Su delito cometido á la vista de la
ley, y á la presencia del juez ; su deli-
to comprobado con todas aquellas solem-
nidades que deben acompañar una acu-
sacion jurídica ; su delito fácil de probar-
se guando la publicidad de los juicios
destruyese el misterio de la inquisicion,
¿ podría' por ventura eximirse del rigor


de la legislacion.
5r


de la ley? ¿Los jueces podrian'sin escán-
dalo dejarle impune ? ¿ Podria por ven-
tura el Príncipe á, vista de las leyes que
prescriben el castigo, y del inocente acu-
sado que pide justicia, absolver al reo
sin destruir la autoridad de aquellas le-
yes de las quales es el autor y el con-
servador , sin alterar la constitucion del
Estado , sin atraerse la desconfianza pú-
blica , y sin exponer su mismo trono á
los mayores riesgos ?


La historia de Roma es prueba de
esta verdad. Quando Sila , Augusto, Ti-
berio, Calígula, y otros tiranos del Impe-
rio buscaron delatores entre los Roma-
nos, fué necesario suspender el rigor de
las leyes que castigaban al acusador de
mala fé; separar la libertad de acusar
de la dificultad de calumniar ; dejar li-
bre la acusacion, y sin castigo la calum-
nia (1). La autoridad omnipotente de la


(1) Véase la nota del capítulo antece-
d ente, pág. 39. núm. a. La ley Cornelia
publicada en la dictadura de Sila, relativa
á los delitos de magestad , contenia esta es-
pantosa determi naci cm : Calumniatoribus


pana sit. Majestas est, escribe Cice-
ron á Atico, ut Sylla voluit , ut ice queravis


D a




1
r




52 Ciencia
cabeza del Imperio , que disponia arbi-
trariamente del Seriado, de los magis-
trados, del pueblo, y de las leyes, po-
día premiar el delito, castigar la virtud,
y legitimar lo que era opuesto á las le-
yes; podía en una palabra hacer que su
voluntad momentánea fuese la sola nor-
ma de los juicios , y el único código de
la nacion (r). ¿Pero podria esto suceder
en una monarquía regular ? ¿ Ha habido
por ventura en la tierra despotismo mas
extendido que el que reynó en Roma
bajo los primeros Césares? Si la libertad
de acusar debe producir bajo el gobier-
no de uno solo aquellas funestas conse-
cuencias que le atribuye Montesquieu,
¿ por qué no las produjo en los tiempos
posteriores bajo esta forma de gobierno,
y en la misma Roma? Quando Tito por
la primera vez, y Nerva por la segun-


impune declamare liceat. Esta ley de ma-
gestad se insertó por César y por Augusto
en las leyes Julias; y esta es la razon por
qué en el Dig. y en el Coi. no hay título
alguno sobre ella.


(1) Para persuadirse de la verdad de
este hecho 'remito el lector á la historia


de la legislacion.
53


da, restablecieron la observancia de las
antiguas leyes contra los calumniadores;
guando por mas de noventa arios la ad-
ministracion pública fué arreglada por
los talentos de Trajano, de Adriano y
de los dos Antoninos; guando la crueldad
del despotismo se cambió entre las manos
de estos Príncipes virtuosos en la modera-
clon de una monarquía templada ; guan-
do en su feliz imperio se buscaron nuevos
remedios para defender la seguridad pri-
vada de la envidia y de la calumnia , ¿la
libertad de acusar combinada otra vez
con la dificultad de calumniar, no dejó
acaso de ser perjudicial ? ¿ leo llegó
á ser tan útil como lo habia sido du-
rante la libertad de la república ? (t).
de un Emperador, cuyo nombre ordinaria-
mente no se coloca entre los mas fieros ti-
ranos de Roma. Léase la enumeracion que
El io Sparciano hace de los senadores, y
otros personages de distincion , que hizo
morir Septimio Severo sine cause dictione,
y se verá hasta dónde habla llegado la om-
ni potencia despótica de estos tiranos. Elio
Sparciano in Severo I. 14. y 15.


( 1 ) Vé.ase á JulioCapitolino in 171./Int
los Al , y lo que sobre este lugar añade el




54 Ciencia
No es, pues, el gobierno de uno solo


en general, sino el despotismo, el que
puede hacer nociva la libertad de acusar,
así como puede hacer que sean nocivos
los demás derechos y prerrogativas que
competen al ciudadano. En manos de la
esclavitud todo degenera , se altera, y se
corrompe. El mejor esclavo del mundo es
aquel á quien se dejan menos prerroga-
tivas; porque estando dispuesto á abusar
de todo, es menos perjudicial á medida
que tiene menos materiales para serlo.
Entre dos despotismos el peor es aquel en
el que la esclavitud está cubierta con la
capa del derecho de ciudadano; éste era
el despotismo de Roma guando fiorecian
en ella los delatores.


célebre Casaubon in Hist. .efug. tom. T. pd-
gina 331. nuez. 1. edic. 1671, y principal-
mente á Plinio en el panegírico de Trajano,
donde despues de haber insinuado lo que ha-
bian hecho sobre este objeto Tito y Nerva,
expone con la mayor elocuencia lo que hi-
zo Trajano. Me ha parecido copiar aquí
sus palabras para manifestar los efectos que
produjeron Jos benéficos cuidados de este
Príncipe:, Guam juvat cernere erarium si-
lens, ,.5) quietum, ¿.? quale ante delatores


de la legislacion.
Pero sigamos un poco las huellas de


Montesquieu : confundamos las ideas mas
opuestas entre sí , y sin distinguir la mo-
narquía del despotismo, supongamos que
la libertad de acusar sea en todo gobier-
no donde reyne uno solo un instrumen-
to nocivo, dispuesto siempre á favorecer
las miras opresivas del Príncipe; y en esta
suposicion exliminémos si puede admitir-
se la apología que hace del método casi
generalmente adoptado en Europa , de
suprimir esta libertad, y substituir en su
lugar un vengador público que haga las
veces de los acusadores.


Pregunto, ¿ quién es este vengador
público? Un magistrado creado y pagado
por el Príncipe, á quien debe lo que tie-
ne, y puede perderlo guando quiera pri-


erat, nunc templum illud, nunc vere Deus,
non spoliorum civiumcruentarumque prxda.-
rum savum receptaculum, ac tOtO in orbe
terrarum adhuc locos unos, in quo optimo
Principe , boni malas impares essent. Planet
tanzen honor legunz,nihilque ex publica auc-
toritate couvulsum, neo pena cuiquam re-
missa , sed addita est ultio,solunzque muta-
tunz , quod jaez non delatores, sed leges ti-
mentar. Y hablando de las penas contra los




5 6 Ciencia
varíe de ello. Dignidad, honores, fortu-
na , todo lo debe al favor del Soberano,
y de todo puede despojarle la mano mis-
ma que le ha honrado. Ahora bien, si el
interés es el gran móvil del corazon de los
hombres, quiero me diga el autor del es-
píritu de las leyes, si un ciudadano que
no tiene todas estas relaciones con la cabe-
za de la nacion , podria , abusando de la li-
bertad de acusar, tener mayor disposicion
para favorecer las miras del Soberano, que
la que se halla en este vengador público,
que por su propio interés debe conside-
rarse mas bien como vengador del Prín-
cipe ? Son infinitos los hechos que podrian
confirmar esta reflexion ; pero dejo á ca-
da uno de los lectores el cuidado de apli-
car los que han llegado á su noticia,


delatores, dice: Contigit desuper intueri
delatorum ora supina, retortasque cervices
agnoscebanzus uebatnur , curar velut pia-
talares publicw solicitudinis victitno


.
supra


sanguinem in noxiorum ad lenta supplicia gra.
vioresque penas ducerentur. Lo mismo suce-
dió en el corto reynado de Pertinax, como
puede verse en el citado Julio Capitolino
in Pertin. 6. 7. 9. y ro.


de la legislacion.
Me ocurre otra refielIon. Los Roma-


nos distinguian dos especies de calumnia:
la calumnia propiamente dicha, y la ca-
lumnia manifiesta. En la una y en la otra
era necesario que interviniese dolo, esto
es, mala fé ; pero en la última ésta debía
ser mas clara y mas manifiesta. La diferen-
cia dependia de los grados de la eviden-
cia. Si, por egemplo , no habia sino leví-
simas sospechas contra el acusado, pero
argumentos muy fuertes que probaban su
inocencia, y sin embargo del conocimiento
que el acusador tenia de estos argumen-
tos intentaba la acusacion , ésta se llama-
ba simple calumnia ; pero si no habia
aquellas levísimas sospechas, la calumnia
era manifiesta. Rabia algunas personas
privilegiadas , segun los principios de
la jurisprudencia Romana, las quales no
podian ser castigadas sino por la calum-
nia manifiesta. Entre ellas se contaba el
abogado del fisco, y el magistrado que
acusaba ex officio (t). Nuestras leyes, que


D.


Véase Ant. Bilatt. in Conitn. ad lib. 48.
‘u. tit. 17 . cap. 3 . «. 7 . Tambi.en se com-
prebendian en este numero todos aquellos
que en los procesos extraordinarios acusaban




Ciencia •


se han apartado tanto como hemos visto,
de la jurisprudencia Romana en lo rela-
tivo á la acusacion judicial, han adopta-
do religiosamente lo que es menos favo-
rable á la libertad civil. No basta la sim-
ple calumnia, es necesaria la calumnia
manifiesta para conseguir que la mala fé
del vengador público de Montesquieu sea
castigada y condenada. Pero el que sepa
quán poco se necesita para hallar, aun
en la inocencia mas clara, un ligerísimo
indicio de delito, conocerá quán fácil
puede ser á este magistrado calumniar
con la mayor seguridad á un infeliz.


Si por otra parte se atiende á la dig-
nidad de su cargo, á su poder, y á su in-
fluencia, se hallará que éste magistrado
tiene muchos mas medios y muchos me-
nos obstáculos para abusar de su minis-
terio, que los que tendria un ciudadano
privado si estuviese en todo su vigor la
libertad de acusar.


de oficio como los Curiosos, Estacionarios>
Arg. L. ex quiclem 7. C. de accus. L.


C. de Curios.2 Station. L. 6. §. nuntiatores
D. ad SC. Turpil. L. Divas 6. in fin. D.
de castos'. 2 exhiba 1.eor.


de la legislacion. 59
Finalmente, para persuadirse de la ex-


travagancia de la moderna jurispruden-
cia por lo que hace á este punto, basta
observar que al mismo tiempo que se ha
abolido la libertad de acusar , se ha per-
mitido la de denunciar. No puedo acu-
sar al que ha ofendido á cierta persona
que me es estrafia; pero puedo denun-
ciarle. La diferencia entre la acusacion y
la denunciacion, consiste en que aquélla
es pública, y ésta oculta. La acusacion
es un duelo que se hace á pecho descu-
bierto y con armas iguales; y la denun-
cia es un golpe dado á salvo por una
mano oculta que deja en el ánimo del in-
feliz que lo ha recibido la curiosidad de
saber quién se lo ha asestado (1). En
aquélla el acusador debe sostener su acu-
sacion, comparecer en juicio, y suminis-
trar las pruebas contra el acusado; pero


(t) El ilustre ciudadano que en los feli-
ces tiempos de Roma llamaba á juicio á otro
c iudadano poderoso, mostraba en el foro
a quel valor de que habia dado pruebas en la
campaña. Su parriotismo era premiado por
/a i cy y la opinion , al paso que el vil dela-
tor era un monstruo á los ojos de sus con-
t:iudadanus. Véase á Suet, jul. car. 4. á




6o Ciencia
en ésta 'el denunciador, hecha la de-
nuncia se retira, y no tiene ya mas par-
te en el juicio. Su nombre no se manifies-
ta en autos, no firma su acusacion , y
puede aún ser testigo del mismo delito. Es-
te es el modo mas cómodo de turbar la paz
de un hombre ; pero tambien es el modo
de destruir la confianza que debe haber
entre ciudadano y ciudadano. Cualquiera
que puede sospechar que otro sea su de-
lator , vé en él un enemigo. Infelices de
Ios hombres cuando están condenados á
semejante desconfianza!


No hablo de las penas de los calum-
niadores. Nuestras leyes , que se resienten
de toda la ferocidad de los tiempos en
que fueron dictadas, cuando se trata de
castigar los otros delitos, muestran una
indulgencia perniciosa é inoportuna con
respecto á los calumniadores. A esto se


Cic. Divinat. cap. ao. pro nel. cap. 7, y
30. ad ,Quint. lib. 3. epist. e. y 2. El n ' is


-nio Ciceron oral. pro Balb. cap. as. dice;
que el premio del acusador que hacia con-
denar á otro por el crímen de manejo ó in-
triga ;


era obtener el derecho de votar en la
tribu del que habia sido juzgado.


de la legislacion. br
agrega la itnpresion que ha hecho una
máxima despótica, que se ha abrazado
como axioma de política y como cánon
de jurisprudencia en nuestros tribunales,
donde los usos y el modo de pensar de
los jueces tienen mas fuerza que las leyes.
Si se castigan los calumniadores, dicen
algunos autómatos animados del espíritu
de Sila y de Tiberio , no se hallarán de-
nunciadores. Qué diferencia entre el mo-
do de pensar de nuestros jurisconsultos y
el de los legisladores de Roma! Éstos
quisieron que la condicion del delator
fuese peor que la del acusador. La ley
castigaba en muchos casos al delator,
aunque no fuese culpable de calumnia.
Bastaba que fuese absuelto aquel á quien
habla llamado á juicio para hacer puni-
ble la denuncia (a). z Qué denunciador


§
(1) E. a. pr. §. Divas Plus L.




I. y 2. L. 22. §. ult. E. 23. y especial-
mente la a4. de jure Fisc. Hemos observa-
do en el capítulo antecedente que guando el
Magistrado que presidia proferia simple-
mente non probusti, el acusador no queda-
ba expuesto á pena alguna (Nota 2. del
capítulo antecedente); pero no sucedia lo
mr,smo con el delato:. El Emperador Coas-




62 Ciencia
convencido de calumnia ha sido castiga-
do entre nosotros ?


Estas reflexiones, que no he hecho
mas que insinuar, espero que serán sufi-
cientes para demostrar la necesidad que
hay de reparar este primer paso del pro-
ceso criminal. En el capítulo siguiente


objexpondré lo que he pensado sobre esteeto.


CAPÍTULO 1V.
Nuevo sistema que debe seguirse en la


acusacion judicial.


Si la libertad de acusar , como me pa-
rece haber demostrado , no solamente no
es perniciosa en qualquiera especie de


tantino el Grande llegó á prohibir que fue-
sen oidor los delatores. Nosotros no podemos,
decia, sospechar de la inocencia de un hom-
bre contra quien no se ha manifestado acu-
sador alguno mientras que no le ha faltado
enemigo. L. 6. C. Teod. de famosis libellis.
Véanse tambien las demás leyes dadas por
él y por sus sucesores contra los delatores,
y particularmente las I. 2. 8. y so. C. Teod.
de petition. ¿I? ultro datis 2 ;3 delator.


de la legislacion. 63
gobierno guando está bien combinada
con la dificultad de abusar de ella , sino
que es útil y necesaria , como que esta-
blece una inspeccion recíproca entre los
ciudadanos, hace que los delitos sean
menos frecuentes, mas dificil su oculta-
cion, y mas rara su impunidad; si esta li-
bertad (sirviéndome de la expresion de
un célebre político) ofrece un medio para
arrojar aquellos humores que se forman
y se aumentan en las ciudades de qual-
quier modo que sea, y contra qualesquie-
ra ciudadanos (a), si no hay cosa que dé
tanta firmeza á un estado como ordenar-
lo de manera que la alteracion de estos
humores que le agitan tengan un medio
de desahogarse dispuesto por la ley ; en
una palabra la libertad de acusar es una
prerrogativa que no puede separarse del
derecho de ciudadano sin incurrir en los
mas graves desórdenes, el primer objeto de
la reforma del juicio criminal deberia ser
restituir este derecho al ciudadano , y el se-
gundo combinarlo con la dificultad de abu-
sar de él. Para conseguir el primero basta-


(1) iVlaquiav. en los discursos sobre la
primera década de Tito Livio, cap. 7.




164 Ciencia
ría una concesion general ; mas para lograr
lo segundo es necesario valerse de varios
medios. Entre los que nos ofrecen las le-
gislaciones antiguas sería necesario adop-
tar algunos, corregir otros, y acomodar
los demás al estado actual de las cosas.


Las disposiciones de las leyes Roma-
nas contra el prevaricador deberian adop-
tarse sin ninguna alteracion , como cam-
bien las establecidas contra el calumnia-
dor, á excepcion de la marca que se im-
primia en su frente con un hierro ardien-
te. El talion y la infamia deberian ser la
pena contra el uno y contra el otro; mas
la frente del calumniador no deberia es-
tar sujeta á esta ignominia indeleble si-
no en solos aquellos casos en que esta
pena estuviese prescrita contra el crimen
del qual habia acusado á un inocente.


El lector conocerá el motivo de esta
correccion guando llegue á la segunda
parte de este libro que contiene el sistema
penal. Tambien me reservo exponer mis
ideas sobre el tiempo, modo y órden con
que deberia, procederse en el juicio de
prevaricacion y de calumnia en la Ultima
parte del. juicio criminal, guando trate
de los apéndices de la sentencia absoluto-


de la legislacion. 65
riá.la novedad de mi plan no me per-
mitirá adoptar sin alguna modificacion el
método antiguo relativo á este objeto.
Pero no debu'decir lo mismo por lo to-
cante á las personas que pueden acusar,
y ser acusadas.


En Roma, como hemos observado»,
no podian acusar todos, ni tampoco ser
acusados. Habia alguno"' que solamente
podian acusar sus propias ofensas, ó las
maquinaciones que se tramaban contra el
Estado (t); á otros nadie los podia acu-
sar ( 2 ); y otros solamente podian ser acu-
sados por ciertas-y determinadas perso-
nas (a). Así creó que respecto de unos y
otros no debe añadirse, ni quitarse nada
á lo que con tanto acierto determin,aron
aquellos sabios legisladores.


No refiero aquí estas excepciones por


(a) Las mugeres , los pupilos, los escla-
vos, los infames, &c. Véanse las pág. 19 y 2o.


(2) Los magistrados, los legados, y to-
d os aquellos que estaban ausentes Reipubli-
ce causa, no podian Ser acusados por de-
l itos cometidos ántes de su ausencia. Pág.
%I y


2,,.0.(3:ivE.1 padre no podia ser acusado crl-
E




66 Ciencia
no repetir inútilmente lo que ya se ha
dicho (i), las quales no son mas que una
multitud de remedios contra la calumnia,
que deberian abrazarse en todos los paises
restablecida la libertad de acusar. Entre
las personas exceptuadas de la libertad de
acusar, habla una clase de hombres que
por fortuna no existe en el dia , éstos eran
los esclavos. Tenemos una clase semejante
de individuos que lleva el mismo nombre
en Italia ,aunque no está sujeta á la mis-
ma desgracia , que por lo comun está
manchada con los vicios de la esclavitud,
aunque conserva las prerrogativas de ciu-
dadano, que vende por algun tiempo su
libertad personal aunque conserva la ci-
vil, y por consiguiente no debe merecer
la confianza de la ley aunque tenga de-
recho como las demás para reclamar su
proteccion. Esta es la clase de nuestros


minalmente por el hijo, el patrono por 50
liberto, &c. ibid.


(r) Ruego al lector que vuelva á leer la
citarla pág. a.2 y siguientes, y verá las eg
ccipciones y los motivos por los quales se es'
tablecieron.


de lalegidacion. 67
criados asalariados, los quales deberiart
como los esclavos de los Romanos, de
los Griegos, y de los bárbaros, ser exclui-
dos del derecho de acusar, excepto sus.
propias ofensas (i), ó los del i tos que se
cometen contra el cuerpo entero de la
sociedad.


A las excepciones de las personas
añadieron los Romanos , como es no-
torio, las que eran relativas á los deli-
tos. Habla algunos que no podían ser
acusados sino por la parte agraviada. Ta-
les eran todos los que se llaman priva-
dos ( 2 ). No debería despreciarse esta dis-
tincion; y en la segunda parte de este li-
bro guando se trate de la división de
los delitos, demostrarémos quáles debe-
rian llamarse póbiicos , esto es, en los
que todo ciudadano podria ser acusador;
Y quáles privados, esto es, aquellos en
que sola la parte ofendida deberia tener
este derecho.


(1) Téngase presente, que guando hablo
de ofensas propias, quiero cambien compren-
der bajo este nombre las de los parientes mas
cercanos.


(a) Véase Ant. Matt. de Crimin, comm.
E 2




68 Ciencia
El otro remedio que debería adoptar-


se es la promesa que debería hacer el
acusador de no apartarse de la acusadon
antes que se finalizase el juicio. Ya h'e
anos observado los motivos y las venta=
jas de esta promesa, que las leyes de los
Romanos y de algunas naciones bárba-
ras exigían al acusador (i).


Á esto deberla añadirse la precision,
la claridad , y el uso de algunas fór-
mulas para intentar las acusaciones. No
hay exáctitud que baste guando se trata
de turbar la paz de un hombre. Á me-
dida que la acusacion toma una for-
ma mas precisa , la inocencia adquiere
mayor seguridad, la calumnia se hace
mas dificil, la voluntad del juez menos
arbitraria, y el calumniador es mas fá.-;-
cilmente convencido y castigado. Por una
fórmula de inscripcion que nos ha cba-
servado el célebre jurisconsulto Paulo;
podemos conocer hasta dónde llegaba la
vigilancia de los legisladores Romanos


Dad lib. 47, D. Proleg. cap. 4. y Sigonio de
jucliciis lib. a.


(i) Véase la pág. aS, a9 y


de la legislación. 69
sobre este objeto (i). Por ella se vé que
el acusador debia anotar el año y el dia
que intentaba la acusacion, su nombre,
el del acusado, el lugar, el mes, y el
nombre de los cónsules de aquel año en
que se habia cometido el delito, su na-
turaleza, y la ley relativa á él. Todas es-
tas solemnidades se requerian para que
fuese válido el libelo de la acusacion,
En Inglaterra se exige aun algo mas.


La acusacion debe contener el nom-
bre, el apellido, el estado, y la condicion


(e) Referiré aquí las palabras de este ju-
risconsulto: Coss. illis, die illo, apud illuna
pretores, proconsulem,L. Titius professus
est , se .1iLeviam lege Julia de adulteriis
f.ean; deferre, quod dicat eam cum C. Sejo
re civitate illa, domo illus, mense illo, con-
sulibus illis adulterios commisisse. Véase
la L. 3. D. de accus. y á Sigonio de judi-
ciis lib. a. cap. so. lib. 3. cap. 7. De los
nombres diversos de las acciones publicas
halladas por el célebre Sigonio en su tra-
tado de Repub. .4theniensium , se puede
deducir que los legisladores de esta repúbli-
ca no fueron menos diligentes que los de
Roma sobre este objeto. Véase la obra cita-
da lib. 3. cap. x.




70Ciencia
del acusado; la ciudad, la villa y el con-
dado donde habita; el dia y el lugar don-
de se ha cometido el delito; si es homi-
cidio debe señalarse la anchura y pro-
fundidad de la herida, el instrumento
con que se ha hecho, y el tiempo que ha
corrido desde la herida hasta la muerte.
En algunos delitos es preciso además ser-
virse de ciertos términos de tal modo de-
terminados por la ley para dar una idea
precisa, que ninguna otra palabra por
mas análoga que parezca podria ponerse
en lugar de ellos (i). Estas menudencias


(1) En el delito de tralcion , por egem-
plo , es preciso decir que se ha cometido
alevosamente, y contra la fé jurada. En otro
tiempo se decia en latin proditorie, e con-
tra ligeanti,e su.e debitum. En la acusacion
de homicidio debe decirse que el delincuente
rwitó al otro como homicida. No basta decir
ha dado la muerte á fulano : la expresion la-
tina de la baja latinidad era murderavit. En
la acusacion de felonía debe usarse del ad-
verbio deslealmente. En el rapto es necesa-
ria la palabra inglesa vavisiteb. En el hurto
son absolutamente indispensables los térmi-
nos ingleses feloniously took and carried
avvay (ha tomado y transportado con felo-


de la legislacion. 7r
acaso parecerán supérfluas á algunos es-
píritus superficiales; mas los hombres in-
teligentes para quienes escribo conoce-
rán bien su importancia (t).


La prescripcion de las acusaciones
Cambien es un remedio que se deberia
adoptar. La de los Romanos era dema-
siado larga, pues hemos observado que
en muchos delitos era de veinte arios (c).
En Inglaterra es de tres ( 3 ). Es mucho


nía). Véase el estat. de Enrique V. cap.
$. y Blackston coma:. sobre el código crimi- ,
nal de Inglaterra cap. .3.


(1) Quando se hable de la division de
las funciones judiciales, se deshará la dificul-
tad que pudiera ocurrir aquí sobre el me-
dio que deberia tomarse para instruir al
acusador de la fórmula de la acusacion que
corresponde al delito sobre el qual llama al
juicio al reo.


(e) Véase la pág. eo. de este libro. En
aquellos delitos en los quales la prescripcion
no llegaba á los tres años, adoptarémos el
tiempo prescripto por las leyes Romanas.


(3) El estat. 7. de Guillermo III cap. 3.
prohibe perseguir en juicio los delitos de
qualquiera especie en el caso que el libelo
de la acusacion no se haya presentado den-




72Ciencia
mas dificil defenderse de una calumnia
despues de veinte años que despues de
pasados tres, y por esta razon deberla
preferirse el método de los Ingleses.


Pero lqué diremos de la parte ofen-
dida que acusa? En Roma , guando el
mismo ofendido acusaba, no podía en
muchos casos ser castigado sino por la
calumnia manifiesta : la simple calumnia
no bastaba para que incurriese en el ri-
gor de la ley (r).


tro de los tres afios despues de cometido el
delito. Solamente se exceptúan los atenta-
dos contra la vida del Rey.


(I) El padre que acusaba la muerte del
h ijo, y el hijo que acusaba la dei padre, no
eran castigados por simple calumnia. L.
y 4. C. de calunin• L. ult. D. de publ. jud.
L. in SC. r 5. §. ens D. ad Turpilt.Ni
la muger que perseguia en inicio las ofen-
sas hechas á su persona, 6 á la de los suyos.
L. de eriniin. a a. C. qui aceza. non poss. Ni
el heredero extraño, que por mandato del
testador, aliquesn veneficii accusabat. L.
2. C. de eakon. Ni el marido que dentro de
los sesenta días jure niariti acusaba á su mu-
ger ad rera. L. quarnvis 3e. C. ael ieg. ul.
de aduit.' Ni los tutores y curadores que


de la legislacion. 73
La misma indulgencia se tenia co-


mo hemos visto con el abogado del fis-
co, y con todos aquellos que acusaban
ex officio (a). Parcialidad funesta , perju-
dicial y contraria á la seguridad civil.
Mientras haya en el Estado alguna per-
sona que pueda calumniarme i tnpunemen-
te , mi libertad está en peligro; la pro-
teccion de las leyes no es bastante fuer-
te para afianzarla; la espada de la jus-
ticia , á la qual he confiado mi custo-
dia, no es bastante terrible para atemo-
rizar á qualquiera que intente ó se atre-
ba á turbarla. Indicios cavilosos, sospechas
momentáneas, y conjeturas metafísicas, no
deben ser bastantes para suministrar á un
impostor de mala fé los materiales para
calumniar impunemente mí inocencia (a).
Mas es necesario, dicen los jurisconsul-
tos, disimular los ímpetus del dolor ; y


acusaban en vez de sus pupilos. L. a. a de
tris qui accus. non pass. L. a. C. de Id:
quib. ut


(1) Véase lo que poco antes digimos so-
bre el abogado del fisco.


;2) Este es el caso de la calumnia que
los jurisconsultos llaman simple.




74 Ciencia
¿ por qué no se absuelven, pregunto, los
ímpetus de la venganza? ¿Por qué se casti-
ga al padre que quita la vida al matador
de su hijo, y se absuelve al padre que acu-jsa á un infeliz como matador de su hi-o, de quien tiene razones muy podero-
sas para creerlo inocente? ¿Por qué se
castiga al marido que mata al amante
de su muger guando no le ha sorpren-
dido mientras consumaba el delito, y se
le absuelve despues guando calumnia á
su muger sin tener alguna razon para
creerla infiel ? ¿Por qué se castiga al ma-
gistrado que abusando de su ministerio
no respeta las leyes, y se le absuelve
despues guando calumnia ? ¿No son es-
tas unas contradicciones monstruosas
que manifiestan la necesidad que hay
de abolir excepciones tan contrarias á la
inalterable uniformidad de la justicia, y
á la imparcialidad necesaria de la ley ?


La calumnia es siempre un delito;
luego debe ser siempre castigada. El Cíni-
co desahogo que podria concederse á la
parte ofendida, sería permitirle recurrir
al juez querellándose del agravio que ha
recibido, y obligarle á indagar el autor
siendo desconocido á la parte. Esta no


"13 rfSe
de la legislacion. 75


(›Csel4


sería entonces una acusacion formal, sino
una simple queja que no ultrajaria ni ex-
pondria á nadie á algun peligro. Quando
el delito es cierto y se ignora el autor;
guando hay delito, pero falta acusador;
guando la parte ofendida se queja, pero
no acusa; entonces deberia ser de cargo
del gobierno descubrir y llamar á juicio
al delincuente. Este procedimiento por
vía de pesquisa sería entonces necesario,
y tenemos ejemplos en la misma Roma.
Así en las provincias como en la capi-
tal fué necesario recurrir á valerse de
este modo extraordinario de perseguir loa
delitos en que no había acusador (t). Di-
ga lo que quiera Tomasio (2), nosotros
sabernos quál era en las provincias el ofi-
cio de los presidentes (3), y de los ma-


(1) Véase Ant. Matt. cornrn. ad lib. 413...
D. tit. ao. cap. a.


(a.) 1)e orig. process. diss.
(3) Ul pian. en la L. 1 3. princ. D. de of.Fc.


presid. dice: Congruere bono e gravi prbe-
sidi curare ut pacata, atque quieta provin-
cia sít ensaque id f1011 difficile chtentururn,
si solicite agat, ut ,nalis hourinibus provin-
cia careat eosque conquirat: nam 6 sacri-
legos lat rones plagiarios y fures corquire-


ikf




76 Ciencia
gistrados subalternos llamados (r) frenar.
cas , Curiosos y Estacionarios. Sabemos
quál era en Roma misma la inspeccion
del prefecto de la ciudad (2), y no ig-
noramos las varias leyes que nos ofre-
cen vestigios nada equívocos de estas pes-
quisas (3). Sabemos lo que sucedió con


we debet , C3 prout quisque deliquerit in eum
anipnadvertere, receptatovesque cortita coer-
cere. Véase tambien la L. 4. §, a. D. cid
leg. jul. pecul.


(a) Su oficio era descubrir los reos de
delitos notorios, contra los quales no ha-
bia comparecido acusador alguno, prender-
los y enviarlos al magistrado competente,
juntamente con sus relaciones que se llama-
ban elogia , notoria, nuntiatione s &c. El ma-
gistrado los oía ex integro , y el Irenarca
debia presentarse para probar lo que habia
afirmado y escrito contra ellos. Véase la
L. ea gulden; 7. C. de accusat. L. divus 6.
D. de custod. ¿.,& exhib. reor. L. a. C. eod.
L. a. C. de curio:. i3 station. L. 6. §. nun-
tiatores D. ad SC Turpill.


(2) L. a. §. gules. D. de oljic. pr. urb.
L. pr. de custod. reor.


(3) Además de las leyes citadas relativas
al oficio del presidente , las funciones de
los IrenatIcas , Curiosos, Estacionarios, y


de la Zegisiacion. 77
motivo de la sedicion de Catilina , las
medidas que tomó Ciceron para conven-
cer y -¿astigar á los cómplices de un de-
lito contra el qual no habia ningun acu-
sador privado (i); sabemos que este pro-
cedimiento inquisitorio bastó para conde-
nar á muerte á muchos ciudadanos que
se hallaron implicados en este delito (2);
sabemos finalmente que César , que en-
tonces era pretor y amigo de Catilina,
queriendo salvar la vida á los que esta-
ban convencidos de complicidad , peroró
en el Senado contra el decreto que les
condenaba á muerte; recordó á los Sena-
dores que, para legitimar un acto seme-


al oficio del prefecto de la ciudad , podrán
unirse las siguientes: L. a. §. si public. D.
ad leg. jul. de adult. L. jubernus. C. de pro-
bat. E. nullum C. de test. L. ap. C. de ea--
'unja.


(I) Véase á Salustio io Bell. Catil., y á
Ciceron en la 3. Catil. Por estos escritores
se conoce claramente que el modo de pro-
ceder que tuvo en esta ocasion el cónsul fué
por via de pesquisa.


(2) Véase á Salust. ibid. num. 41. $2.
g3. ti 15.




73 Ciencia
jante contra la vida de un ciudadano Ro.
mano, era necesaria la autoridad del pue-
blo ; que no tenia el Senado este derecho
terrible; que era cosa peligrosa ponerle
en posesion de una prerrogativa de que
podria abusar fácilmente ; que empuña-
da una vez la espada con un decreto del
Senado contra un ciudadano Romano,
causaria antes de envaynarse muchos es-
tragos en la patria (i); expuso, digo, to-
das estas razones contra el decreto de
muerte, pero jamás se atrevió á conde-
nar como ilegítima la pesquisa que había
hecho entonces el cónsul por falta de a-
cusador.


Quando se cometia, pues, algun de-
lito , y no habia acusador privado que acu-
sase al delincuente, se recurría en Roma
á la pesquisa (a). Este es puntualmente el


(r) Ubi hoc exemplo per senatux decre-
turn consul gladium xduxerit; quis illi fi-
nem statuet , aut quis moderabitur?
ibid. n. 5 1. donde refiere todo el discurso
de César que fué pronunciado despues del
voto de muerte dado por el cónsul Silano
cólega de Ciceron.


(2) Hay quien crée que despues del es-


de la legislacion. 79
sistema que convendria adoptar en el dia.
El modo ordinario de proceder debcria ser
por acusacion , y el extraordinario por
pesquisa. ¿Pero esta pesquisa debería prac-
ticarse como se practica actualmente?
¿Deberían acaso ser los mismos los actos
de que hoy se compone, y fiarse á las
mismas manos? ¿La razon , la justicia y
la humanidad tendrian tan poca parte


tablecimiento de las cuestiones públicas y
perpetuas de las quales habla Pomponio en
la L. a. §. 32. D. de orig. ji4r. , y de las
otras que anteriormente fueron establecidas
en el afeo ab U. C. 604, de que habla Cice-
ron in Brut.; hay, digo , quien crée que los
pretores encargados de estas cuestiones re-
unian á su funcion ordinaria de recibir las a-
cusaciones, y conocer de los delitos com-
prendidos en sus respectivas cuestiones, el
encargo de inquirir y averiguar los autores
de estos mismos delitos guando no habia
acusador. Bald uí no en sus cornment. ad edict.
vet. princip. de cliristian. comentando una
carta de Trajino, en que respondia á Plinio
que le habia preguntado sobre los negocios de
cristianos , sostiene esta opínion, y parece
que Cambien la ha abrazado el célebre Ge-
sardo Noodt , como puede verse ea su tra-




8o Ciencia
como en el dia tienen? ¿ No se podría
hallar el modo de aproximar la pesquisa
á la sencillez de la acusacion? ¿ No se
podria substituir en la una y en la otra
la publicidad al secreto, el respeto debi-
do al ciudadano á los ultrajes que al pre-
sente se hacen á su dignidad , y la se-
guridad de la inocencia á los terrores á
que está expuesta? ¿No se podria 'subs-


de la legislacion. 8 r
tituir al número infinito de los ministros
subalternos de justicia que llenan los tri-
bunales de Europa, infestan la sociedad,
y turban la paz pública, una magistratu-
ra respetable que fuese al mismo tiem-
po el instrumento de la justicia públi-
ca , y de la seguridad privada? Esto es
lo que voy á examinar antes de poner fin
á la teoría de la acusacion.


CAPITULO V.
tado de transactione pactione criminum
cap. A la autoridad de estos escritores
se agregan algunos hechos, entre otros el de
César que hallándose judex qucestionis de si-
cariis , se valió de la autoridad de su em-
pleo para citar á su tribunal, y condenar co-
mo sicarios ó asesinos á los que hahian sido
instrumento de la proscripcion de Sila, y
recibido dinero para matar algun ciudadano
Romano. Esta citacien no fué precedida de
acusacion privada. Plur. en la vida de Cice-
ron , y Suer. en la vida de Cés. e. 2. Pero
es menester advertir que hay algunos juris-
tonsultos que impugnan esta opinion. Entre
Otros Boemero en su obra jus eccleriasticunz
protestantium lib. 5, tit. a. §. SI. seq.
y Tomasio en su disertacion de orig. procesa.
inquisit.; pero es preciso confesar que lo
hacen con mucha debilidad.


Reforma que debe hacerse en el método
de proceder por pesquisa.


E stablecida-la libertad de la acusacion;
restituida al ciudadano esta prerrogativa
preciosa; adoptado el sistema de los pue-
blos mas libres de la antigüedad rela-
tivo á este objeto, se vé fácilmente que
serían pocos y extraordinarios los casos en
que cometido un delito faltase acusador.
Pero basta que estos accidentes sean po-
sibles, para que las leyes procuren -preca-
verlos con el mayor .cuidado. Si puede
haber casos que por falta de acusador sea
necesario recurrir á la pesquisa, la segu-
ridad del ciudadano exige que se purgue


Tamo IV




82 Ciencia
de todos aquellos vicios con que la fero-
cidad de la supersticion le habia contami-
nado, y la negligencia de los gobiernos los
deja todavía subsistir. Para proceder con
método, veamos primeramente quáles son
los principales inconvenientes de este mo•
do de proceder en el estado que tiene al
presente, y luego exáminarémos cómo po-
drian repararse.


Despues de una larga meditacion so-
bre tan importante objeto, he conocido
que algunos de estos vicios nacen de la
naturaleza misma de la pesquisa que hoy
se practica, y otros de las manos á quie-
nes está confiada. He visto que un mé-
todo de proceso en que el mismo juez
debe hacer las funciones de acusador es
vicioso por sí mismo: que siendo el fun-
damento de la pesquisa, como es, la de-
nuncia secreta, ó la pública voz y fama,
sirviéndome de las voces del foro, es un
fundamento equívoco , peligroso , é incier-
to: que de este modo están expuestas la
libertad, la quietud y el honor del ciuda-
dano á la perfidia de un sicofanta indig-
no, ó á los efectos del descrédito que la
maledicencia de un enemigo, ó la incon-
siderada locuacidad de un novelero pu e-


de la legislacion.
83


de derramar contra su reputacion (I): he
observado que segun el curso regular del
espíritu humano, el error particular pro-
duce el error general, así corno el gene-
ral produce el particular; que este paso
se hace con mucha rapidez, que es como
un fuerte grito dado en una profunda
caverna por un hombre que pasa, y se re-
pite fuera inmediatamente con un horri-
ble sonido. He visto que esta cueva es
el público ; el eco es la voz y fama; y el
hombre que pasando por la cueva ha da-
do el grito espantoso, es el error de la
calumnia. He observado que esta pública
voz y fama, rara vez constante en sus jui-
cios, solamente lo es en la debilidad de los
fundamentos en que se apoya; que ésta
envenenó á Sócrates, hizo morir á Ana-
zcágoras , y ha conducido al patíbulo ó al
oprobio tantos inocentes, tantos sabios, y
tantos héroes. He visto además que las ma-
nos á que está confiada la mayor partedel
Proceso criminal son las mas venales; las


(i) Fuman; atque rumores, dice Quin-
t iliano, pars altera consensum civitatzs,
t.elut publicum testimonium voeati altera
1.ermonem sine ollo cerio auctore dispersora,


Fa




114 •


• Ciencia
mas Vijes, y las mas desacreditadas: que
la ley pone ciegamente la suerte de los
ciudadanos en manos de las personas en-
teramente privadas de la opinion y con-
fianza pública ; que el ministerio mas de,
licado , el mas importante, y que exige
mas precauciones, está. confiado á los mas
viles ministros de justicia ; y que el éxito
de la pesquisa depende en gran parte del
arbitrio de hombres tan indignos de influir
en la tranquilidad pública y privada. Movi-
do de reflexiones tan humillantes para los
que gobiernan, y tan espantosas para los
que son gobernados, he buscado un reme-
dio que pudiese destruir á un mismo tiem-
po esta doble cadena de desórdenes que
acaban enteramente con la libertad
Si el fuego sagrado del bien público que
acalora y atormenta mi imaginacion, no
me hace confundir las cosas, creo haber-
lo encontrado en el sistema de los Roma-
nos, haciendo algunas modificaciones in-
dispensables,


cui malignitas dederit, incrementan:
eredulitas , quod nulli non innocentissii7ja
possit accidere , fraude inirnicorunz falsa
zwilgantiusn.,
orat. lib. 5. cap. 3.


de la legislado% 7871
trt este pueblo, como hernotr=sititP,


se recurria á la pesquisa guando no
dia tener lugar el procesó otclinarloYPero
la pesquisa de los Romanos era entera
mente diversa de la nuestra. En aquélla
el juez no hacia las veces -del acusador¡
y si faltaba acusador privado lo }labia pl
blico; si faltaba. el libelo de 'acusación,
estaba-la denuncia del- magistrado á quit/Ii
se habia confiado la funcion de .inquirir` ;
mas no la de juzgar ; la de acusar, ma-s"n6
la de castigar. Este magistrado era: utla per=
cona que no tenia la desconfianza delpüez
blo, ni la ciega confianza de laley.-Su.CO'ffi
dicion era respetable ; su -cargo bastati'-t
ilustre , su ministerio era venerado;.eSe-.'$iii
embargo de todo esto , la ley no consiszteraj
ba sus elogios y sus acusacionessemasvqxte:
el libelo del acusador pisivadO.Estosetrtal..
gistrados eran los Curiosos,r1o$•Es-Itacidz
narios -y los Irenarcas. Estos -éstaban5.'em.
cargados de descubrir los autores-de.Aue-
llos delitos en que no habia acusados= ,pli4
vado, remitir á los tribunales competen-o
tes las informaciones hechas, los- reos FrueJ
fiabian descubierto, y los motivos en -que
fundaban sus conjeturas. Despues.debian.
comparecer como otro qualquier acusador




86 Cicnchi
privado para sostener lo que habían es-crito y afirmado (i).


Despues de haber estudiado el méto-
do de los Romanos, voy á proponer el
plan de reforma que he pensado. Este se
reduce á dar á la pesquisa toda la senci-
llez de la acusacion. Sería necesario esta-
blecer para este objeto una nueva magis-
tratura compuesta de algunos magistra-dqr Para darle honor se de-
berían elegir las personas mas distingui-
das, y de mayorprobidad , á quienes se
señalase un:crecido sueldo para hacerla
apetecible: la condicion , las facultades, y
..kw requisitos que se exigirian en los ¿lije
hubiesen, de aspirará ella , deberían li-
brarlos de toda. sospecha de venalidad y
prevaricaciorx:,'Estos magistrados acusa-
dores deberian estar repartidos por todo
el . Estado ., señalando á la vigilancia de
cada:.urio,de é


-stos u II cierto distrito.Establecido sobre este pie el nuevo
tribunal, la obligacion de sus ministros


(;) Véváse la nota primera del capítuloan
-teeedenté pág. 84, y obsérvense las páfa7bras de la .


L. 6. D. de cust.
exhibit;


reor.


de la legislacion. 87
deberia ser averiguar los autores de aque-
llos delitos en que no hay acusador pri-
vado; descubrirlos, acusarlos, y citarlos
á juicio ; intentar contra ellos la acusa-
cion con las mismas fórmulas y solemni-
dades que lo haria el acusador privado, y
sostenerla hasta que se terminase el jui-
cio; hacer las mismas promesas, y expo-
nerse á los mismos peligros. En estos ma-
gistrados, á diferencia de los de Roma,
deberia castigarse no solamente la calum-
nia manifiesta , sino tambien la simple ; y
se ailadaria este nuevo sello á la confian-
za que el pueblo deberia tener en su es-
pantoso ministerio, y un obstáculo nece-
sario contra el abuso que podian hacer
de su autoridad,


¿Mas cómo combinaremos, se me pre-
guntará, esta nueva magistratura con la
jurisdiccion feudal? Confieso que esto se-
ría imposible ; pero tambien es preciso
confesar que no podrá conseguirse refor-
ma alguna en el sistema criminal, mien-
tras que el esqueleto de este monstruo
que ha desvastado por tanto tiempo la
Europa no sea reducido enteramente á
cenizas. La antorcha de la razon ya le ha
aplicado el fuego; los suspiros de los pue-




88 Ciencia
blos, y los escritos vigorosos de los filóso-fos han a limentado la llama. Á. los go-
biernos toca dar á este sagrado fuego la
última actividad que se requiere para su
total co mbustion. Quiera Dios que mi
pluma pueda gloriarse algun dia de haber
acelerado á la humanidad este beneficio.
La pérdida de muchos amigos, la adqui-
sicion de muchos enemigos poderosos, los
clamores del fanatismo, y las calumnias
de la i gnorancia, serian compensadas con
el triunfo de la justicia, de la razon, y
de la preciosa libertad del hombre, á la
que podria gloriarme de haber contribui-
do animosamente.


Por no alterar e/ &den de mis ideas
roe reservo exponer mis pensamientos
sobre este objeto para guando trate de la
quarta parte del juicio criminal. Volva-
mos ahora al punto de donde hemos
partido.


Por lo que queda dicho me parece se
puede ver fácilmente que abrazándose el
método propuesto por mí, desaparecerian
los inconvenientes de la pesquisa . ; el juez
juezya no baria las veces del acusador ; elé sus venales ministros no serian los 0*averiguadores del delito ; no tendria lu-


de la legislacion. 89
gar la denunciacion secreta; la pública
voz y fama , tan equívoca, tan expuesta
al error, ó á la intriga de un astuto im-
postor atrevido, no sería ya un pretexto
ó motivo legítimo para privar al hombre
de su libertad. Tanto en la pesquisa corno
en la acusacion tendríamos un acusador
legítimo y una acusacion solemne ; la una
no se diferenciarla de la otra sino en la di-
versa condicion política de los que debe-
rían intentarlas. En ambos modos de pro-
ceder el acusador debería producir las
pruebas que hay contra el acusado, y
sería el verdadero investigador sin que el
juez tuviera que hacer mas que exárni-
nar el valor de las pruebas y sentenciar;
todos los actos posteriores á. la acusacion
serían perfectamente semejantes ; el cur-
so de la administracion de justicia po-
dria ser siempre regular y uniforme, y sus
pasos se sucederían con e/ mismo &den,.
El primero de éstos debería ser la noti-
ficacion al reo, acompallada de la segu-
ridad de su persona.




1
90 Ciencia


CAPITULO VI.


SEGUNDA PARTE DEL PROCESO CRIMINAL.


La notifcacion al acusada, y la seguridad
de su porsona.Intentada legítimamente la acusacion


por el magistrado acusador, ó por algun
ciudadano privado, deberia seguirse in-
mediatamente á este primer acto del pro-
ceso criminal la notifica.cion al reo. En Ro-
ma iban ordinariamente juntos estos dos
actos. El acusador conducia ante el pre-
tor al acusado, y en su presencia inten-
taba la acusacion (1). Pero si el acusa-


(i) Reune fiera , dice Asconio, est apud
pretorem legibus interrogara : curo isz jus
venturo esset , dicebat accusator apud prle-
torern reo: ajo , te siculos spoliasse ; si ta-
cuis-ret , lis el a-stimabatur,


, ut victo , si ele-
gasset, petebatur á magistratu dies inquinen-
doran: ejus criminum ¿3 instituebatur accu-
satio. Este método se observaba igualmente
en los juicios civiles y criminales, con so-
la la diferencia que el silencio del acusado


de la legislacion. 91
do se resistia á presentarse , y paella sos-
pecharse de su fuga si se hallaba ausente,
la ley , que no exigia del acusador mas
de lo que podian sus fuerzas, acudía á
socorrerle, y prescribía el método que de-
bla seguirse en estos diversos casos.


Si el reo estaba ausente , se le cita-
ba por tres veces, mediando nueve dial


en los primeros bastaba para que quedase con-
vencido, pero no en los segundos; pues ea
estos , como luego observar émos, ni aun bas-
taba la confesion clara por si sola para ha-
cer plena prueba. Ast guando Asconio, dice:
si tucuisset lis el ,estimabatu r , , ut victo,
11,bla de los efectos civiles que producia el
silencio, pero no de los efectos penales, su-
puesto que la ley , á mas de la restitucion
en el delito de que habla, irnponia la pena
de destierro. En una palabra , en el caso de
que hz.bla Asconio, el silencio del acusado
hacia que la acusacion criminal se convir-
tiese en acusacion civil; y como en ésta el si-
lencio ó la confesion del reo bastaba para ha-
cer una plena prueba, así procedia el pretor
en la decision de le causa ; pero si el acusa-
dor insistia sobre la pena, es de presumir que
nokn -stante el silencio del acusado era ne-
cesario continuar el juicio para poderlo con-




92 Ciencia
de la una á la otra citacion (I). Si pa-
sados treinta dial desde la primera cita-
don no se presentaba al magistrado , le
secuestraban sus bienes, y solamente po-
día purgar su contumacia en el discur-
so de aquel año ; el qual fenecido, el te
soro público se apoderaba de ellos, y el
contumaz no pocha recobrarlos en pella
de su desobediencia , aunque en el discur-
so del tiempo probase su inocencia (a).


denar. Los doctos jurisconsultos quizás no
desaprobarán esta conjetura mia , que me
contento con haberla insinuado, aunque po-
dría producir muchos argumentos para sos-
tenerla.


(r) Por esta causa se llamaba citatio
per trinundinum. L. 1. 6) seq. D. rey. vel
absent. darnn. y la so. D. de publ. judic.


(a) Esto se halla establecido en las leyes
siguientes: la y a. D. de requirendis, vel
absentibus damnandis. r. a. y 3. C. de requi-
rendis reis. 2. C. de exhib. & transmit. reir.
En Atenas se practicaba lo mismo con poca di-
ferencia. Pollux L. 8. cap. 9. Lo mismo tam-
bien se ordenaba en el código de los Longobar•
dos, y en los capitulares de Cárlo Magno y
Ludovico, exceptuando que pedian una cita-
cion mas, y el intervalo que mediaba de una


de la legislacion. 93
En estos límites se contenia la severidad
necesaria de la ley contra los contuma-
ces; pero no se atrevian á condenados
sin oirlos (1). Este uso bárbaro del qual
bablarémos en breve , es muy posterior á
la jurisprudencia de los Griegos y Ro-
manos, y debe su origen á las circunstan-
cias particulares de algunos tiempos (2),
y no se conserva actualmente en la Euro-
pa sino por la negligencia abominable de
los que la gobiernan.


Mas la citacion no era siempre el me-


á otra era mayor. Código de los Longobardos
lib. tit. 43., y capitulares de Cárlo Magno
y Lud. ab. 3. cap. 4$. de manumisione secun-
dum legen2 ad malura. Véase tambien lo que
la ley Sálica tit. a. , y el código de los Vi-
sigodos lib. a. tit. cap. 1S. establecen so-
bre este objeto.


i) L. 3. D. de absent. L. 5. D. de pz-
nis. L. I. D. de requir. vel absen. dama.
Las palabras de Mdrciano en esta ley son
las siguientes : Hoc jure utin2ur, ne absen-
tes damnentur p eque enim inaudita causa
quenquam damnari equitatis ratio pati-tur
(.5)c. Véase tambien lo que dice Gordiano en
la L. 6. C. de accusat.


(a) Constituciones Sicilianas de Fede-
rico lib. 2. tit. 3.




94 Ciencia
dio de que se valia la ley para hacer que
se presentase al juicio el acusado, y para
notificarle la acusacion. Si era llamado
legítimamente á juicio , y se resistia á
comparecer, ó si el delito de que se le
acusaba era de tal naturaleza que la pér-
dida de sus bienes y la privacion de la
patria pudiesen disuadirle de la fuga, en-
tonces la ley permitia al magistrado que
ordenase la prision para que el delito no
quedase impune (I); pero no llegaba á
dar este paso violento, aunque necesa-
rio, sino en pocos casos, á saber, guan-
do el delito era muy grave, ó manifies-
to el desprecio de la autoridad legíti-
ma. Esta era una guerra que el interés
público hacia á la libertad privada; pe-
ro en ella se respetaban los principios de
la justicia , y el ciudadano que se hallaba
en este conflicto se acordaba siempre que
la mano que le perseguia era la de un
padre y no la de un tirano.


Se confirmaba en esta justa y agra-
dable opinion guando se le presentaba


L. 7. D. de cust. F3 exhib. reo•.,
y la citada L. 2. C. de exhib. cr3 transmití..
veis.


de la legislacion. 95
ante el magistrado competente. Allí en-
contraba á su acusador , oía la acusacion,
y respondia al interrogatorio que le ha-
cia el magistrado sobre la verdad de
quanta se decia contra él. Esta notifica-
cion judicial estaba acompañada de la
sencillez, claridad, y respeto que se debe
al ciudadano (t). Si negaba, ó declaraba
falsa la acusacion intentada contra él, se
señalaba igual número de dias á ambas
partes, al acusador para que probase la
verdad de su acusacion, y al acusado
para que se defendiese (2). Si se custo-
diaba su persona en algunos casos y se


L. Divus 6. D. de cust. c3 exhib.
reor. Podia tambien oponer las excepciones
dilatorias con respecto á la persona del
acusador sino tenia derecho de acusar, á las
que miraban á la incompetencia del juez, á la
irregularidad que se hallaba en el libelo de
la acusacion, á no poder ser acusado , &c.
Estas excepciones podian oponerse ántes que
el acusado entrase en el número de los reos,
es decir, áates de la contestacion de la cau-
sa. L. 15 . §. 7 . D. ad kg. jul. de adult. L.
33 . C. ad leg. jul. de adult.; pero no tenian
fuerza despues de la contestacion.


(2) Sigonio de Judiciis lib. 2.tap.




96


- Ciencia
le llevaba á la cárcel, esta prision no era
indigna de un inocente, ni suFonia una
ciega desconfianza que se tuviese de él.
Veía que el acusador estaba sujeto á la
misma suerte, y que la ley era impar-
cial (t). Ordinariamente se le dejaba li-
bre bajo la palabra de un fiador, ó so
encargaba su custodia á algun personage
distinguido (2).


La ley mas favorable á la liber-
tad personal del hombre que los Ro-
manos acaso tomaron de los Atenien-
ses(3), y los Ingleses de los Roma-
nos, es la que prohibia al magistrado de-


(s) L. a. C. de exhib. 2 transrnitt.
yen.. L. ult. C. de accusat. Estas leyes es-
tablecen que la persona del acusador fuese
puesta en custodia igualmente que la del
acusado, si á éste amenazaba peligro de pe-
na capital.


(a) L. a. D. de cust. exhib. real.
Sane mos que los cómplices de Catflina guan-
do fuéron descubiertos por el Cónsul, y lla-
mados al Senado, fuéron despues entregados
á diferentes senadores, aunque su delito de-
bia ser castigado con pena de muerte des-
pues del juicio. Salust. in conj. Cali?.


(3 ) La ley de los Atenienses que nos


de la legislacion. 97
tener en la cárcel al acusado, guando ha-
llaba éste un ciudadano que respondiese
de su persona. No exceptuaba de este be-
neficio sino á los reos de los mas graves
delitos (5) 3


pero estos mismos eran trata-
dos como ciudadanos, hasta que eran
convencidos. "Nuestra justicia (dice un
»Emperador en una ley) que nunca po-
»dria ser bastante rigurosa con los reos,
',y nuestra clemencia que nunca sería
',bastante benigna con los inocentes, no
»permiten que un infeliz acusado sea es-
»trechamente atado y rodeado de pesa-
»das cadenas, ni quieren que la profun-


ha conservado DemOstenes es la siguiente:
Yas ne esto senatui Atheniensium aliquem
vincire , si sponrores tres dederit ejusdent
Censas; nisi quis ad urbem prodendam, aut
popularem rtaturn evert endurn conspiraverit.
Demost. in Timocrat. Los magistrados guan-
d o tomaban posesion de su empleo, debian
Prometer con juramento la observancia de
esta ley. Potrero dirchaolog. Crac. lib. 1.
cap. ,8.
, ( 1 ) tiipian. lib. 7. de officio ps•oconsulir,
gice: Divus Pius ad epistolam 4ntiochen-
'ium grce rescripsit non esse in vincula
conji ciencium eum, qui fide:las:ores dare


2"07n.




de la legislacion.
ta suerte están condenados vuestros pue– ect214
blos á verse privados de aquélla y de
éste ? Si nuestra bajeza y humillacion
son indignas de vuestras miradas, á lo
menos tened compasion de nuestras des-
gracias en medio de la opulencia y de la
grandeza, entre el lustre del trono y de
los placeres de palacio, porque entre la fin-
gida alegría de los cortesanos y del armo-
nioso canto de los músicos, no serán jamás
oídos los suspiros de los infelices que gi-
men bajo el azote de vuestras bárbaras
leyes. El hombre sensible necesita ha-
ber experimentado los males, ó que los
haya conocido para sentirlos. El corazon
de los Reyes tiene ordinariamente la des-
gracia de estar privado de estos dos au-
xilios. Reparad , pues , la desgracia de
vuestra misma grandeza: abandonad por
un momento vuestros placeres ; y trasla-
dados á fas cárceles donde yacen y se
consumen millares de vuestros súbditos
por los vicios de vuestras leyes, y por la
negligencia de vuestros ministros, tended
la vista sobre estos tristes monumentos
de la miseria de los hombres. Acercaos á
estas paredes espantosas donde la liber-
tad del hombre está rodeada de cadenas,


G 2


93 Ciencia
i ' clidad de las cárceles los prive de la
” luz. Mandan, pues, y exigen, que éstas
7, no sean subterráneas ni obscuras , que
” los infelices detenidos en ellas sean con-
,,ducidos al anochecer á los vestíbulos
,,de estas cárceles donde la respiracion
P, es mas libre y sana , y que al acercarse
,,el dia vean el cielo y respiren el aire
',despejado y templado con los primeros
',rayos del sol (1)."


Legisladores de Europa, estas son
las leyes de un pueblo, que sin embargo
de la pérdida de su libertad, exigia aún
_ e 1 respeto de sus señores. ¿Por qué funes-


ratus est: nisi tan; grave scelus admisisse
eum constet ut, neque fidejusso> ibus , nepe
militibus committi de beat: verxm huno ipsam
pwnam ante supplicium sustinere. L. 3. .D.
de cust. 2 exhih. reor. Esto es puntualmen-
te el habeat corpus de los Ingleses. Véase


lakst. Cod. crimin. cap. 22.
(I) L. i. C. de cust. Véanse Cam-


bien las otras leyes que ordenaban no se
alargasen los juicios de los reos detenidos
en las cárceles. L. §. a. C. de cust. reo'
L. 5. a eod. L. ult. C. ut int. seri. . temP•
crim. aurcst. terco.




loa Ciencia
y la inocencia confundida con el crimen.
Despojaos de las insignias de la sobera-
nía; vestid el trage de un ciudadano par-
ticular; y despues haced que os conduz-
can por aquel laberinto obscuro, por el
qual se entra en aquellos subterráneos
donde jamás penetra la luz del sol, y ve-
reis sepultado en él, no el enemigo de
la patria, no el traidor ni el asesino, no
el violador de las leyes, sino el ciudada-
no inocente, calumniado por un enemigo
oculto que tuvo valor para sostener su
inocencia ante un juez preocupado ó cor-
rompido. Si el ruido de las cadenas, si
los profundos y continuos gemidos que
se oyen, si los hálitos pestíferos que se
exhalan, no os lo impiden, haced que
se os abra la puerta de este sepulcro.
Acercaos al espectro que le habita, ha-
ced que una candela permita á vuestros
ojos ver la palidéz mortal que se mues-
tra en su rostro, las llagas de que está
cubierto su cuerpo, los inmundos insec-
tos que le devoran, los andrajos que cu-
bren la mitad de sus carnes; aquella poca
paja podrida que quizás se ha sustituido
á una regalada cama en la qual habia
abrazado á su esposa, dado muchos hi-


de Za legislacion. a o ijos al Estado, y pasado tranquilas las no-
ches bajo la proteccion de las mismas
Leyes que despues le han reducido á tan-
triste situacion (1). Visto todo esto ha-
ced que el alcayde que os ha conducido
se aparte, y preguntadle despues á este
infeliz la causa de sus desgracias. «Estoy
75 seguro , os responderá , de no haber
»ofendido jamás á nadie; pero no lo es-


toy igualmente de que no tengo ene-
migo alguno. Yo gozaba de toda aque-


»lla tranquilidad que me inspiraba la ín-
»tima persuasion de mi inocencia, y la
9> s u puesta proteccion de las leyes, quan-
»do me ví arrancado del seno de mi fa-
»milla y llevado á la cárcel. Desde este
»instante empezó mi turbacion, la qual
»se aumentó en extremo guando fui pre-


(i) Luctus, ¿.? ultrices posusre cubilia
curte ,


Pallentesque habitant morbi, tristisque
senectus,


Et metus, tnalesuada fames,6> tus pis
egestas.


Virg. yE'neid. lib. 6. v. a78. seq.
Parece que el poeta ha querido pinter


en estos versos nuestras cárceles.




102 Ciencia
//sentado á un juez desconocido, que so-
,,lo con su vista me hizo experimentar
9/todas las angustias de la muerte. Saca-
//do repentinamente de las tinieblas y de
//la soledad, deslumbrado con la luz del
//cha, aterrado con las funestas ideas que
//se habían presentado á mi imaginacion,
//todo trémulo, apénas me atrevia á fijar
„mis ojos tímidos é inciertos sobre el
„árbitro de mi suerte. Al verle hubiera
//creído que era mi acusador, sino se
//me hubiese advertido ántes que era mi
//juez. La fiereza de su rostro, la rabia
l ' y el despecho que manifestaba en sus
"ojos, la aspereza con que hacia sus pre-


guntas, sus amenazas, y sus seduccio-
nes, me le presentaron como un enemi-
go, y me hicieron leer anticipadamente


" en sus fruncidas cejas el decreto de mi
//condenacion. Sin decirme el motivo por
' ,qué me habia llamado á su presencia,
7, me hizo algunas preguntas vagas sobre
"muchos hechos, de los quales sabia al-


gunos, otros ignoraba. Sin poder pene-
trar el fin á que se dirigían sus pregun-
tas, ni la conexion que podían tener


//entre sí, respondía desde el principio
,á cada una de ellas con la mayor ver-


de la legislacion. 1o3
35 dad, sin ocultar lo que sabia, ni lo que
//ignoraba. Mas de una vez le ví enfu-


recerse, muchas alegrarse como si me
//hubiera sosprendido, y otras echarme
//en cara que mentía y me contradecia.
9,Quando respondia temblando, se atri-


buía mi temor á la conciencia de mi
',culpa: si respondia con entereza y con
//valor, esto se confundia con la estudia-


da osadía y con el descaro de un mal-
vado. Estas imputaciones y estas falsas


»interpretaciones, que se daban á mis di-
chos y al tono de mi voz, contribuyeron


//mas y mas á turbar mi memoria y mi
//razon , confundida ya con la multipli-
//cidad é inconexion de las preguntas que
" me habla hecho. En aquel instante ya
" no me acordé, ni de lo que habia di-


cho , ni de lo que ántes habia sabido.
//Solamente advertí que cada una de las
" preguntas que al principio tenia por in-


diferentes, llegaban despues á ser un
"cargo capital. Tomé , pues, en las ulte-


riores el partido de la flojedad y del te-
mor : empecé á callar y á negar. No


9/acordándome ya de lo que habia dicho,
//era muy fácil cogerme en c.ontradiccio-
//nes. Mas incomodado con mi inocencia,




104 Ciencia
»que lo estaría un delincttente conven-
',cid°


de su delito, veía que quanto mas
»se prolongaba mi examen, tanto mas se
7) fortificaba la preocupacion del juez con-
»tra mí, y mas materiales suministraba
»para mi ruina. En pocas palabras, des-
»pues de este largo y terrible altercado
»fuí conducido al lugar donde me hallais
»sin saber qué es lo que se ha tramado
',contra mí, ni quál será mi suerte.


»Una sola vez he visto abrir esta
»puerta, guando se me condujo á la pre-


sencia del mismo juez para reconocer los9, testigos, cuyas deposiciones se me ocul-
taron. Se me preguntó si los conocia, y Si9, tenia algun motivo legítimo para recusar-


»los. Aquella era la primera vez que yo
»había oído pronunciar sus nombres y
»visto sus rostros. Ignoro qué relacion
»podrian tener con mi enemigo ó con mi
,,acusacion, porque no se me ha mani-
»festado el calumniador, ni sé todavía
»de qué se me acusa. Tuve que admitir-
los, porque siéndome desconocidos no


»tenia que oponerles; z pero quién sabe
I, si se habrán conjurado contra mí ? Yo
»debo creerlo, porque sino hubiesen de-
»puesto contra mí, no hubieran sido pre-


de la legislacion. 105
»sentados ante el juez, ni fuera necesa-


rio llamarles para la solemnidad del ca-
»reo. Mi imaginacion , pues , me hace ver.
»con razon ya concluida la tela que se ha
»urdido contra mí, y que los tormentos
»que ahora padezco son los precursores de
»la muerte. Si mi confesion es necesaria
»para dar la última mano al edificio de
»mi ruina, no tardaré mucho en dar so-
»corro á mis enemigos, porque no pue-
»do resistir mas tiempo en el estado en
»que me hallo. Lo hubiera ya hecho si
»conociese las circunstancias del delito
»sobre que debe recaer, y si la religion
»hasta ahora no me lo hubiese impedido.
»El carcelero que me ha conducido aquí
»no hace mas que animarme á que dé
»este último paso, y me ofrece todas las
» instrucciones necesarias para ejecutarlo.
»Me priva de una porcion del pan que
»me concede la ley, me hace pasar días
» enteros abrasado de la sed, y alguna
»vez viene á insultarme con las amena-
»zas del tormento y con la esperanza de
»un pronto alivio á la hambre y á la sed
»que padezco, que se me concederá lue-
»go que haya proferido la falsa confe-
bsion, que segun él me dice no servirá




Y o6 Ciencia
»sino para abreviar el curso del juicio,
»pues aun sin ella no dejaria de estar
»convicto.


,, Á las amenazas del tormento añade
»otra que me estremece mas. Me dice
»que está preparada una cárcel cien ve-
»ces mas horrible que esta en que me
',hallo, á la qual seré conducido si abuso
»de la paciencia del juez. Segun la pin-


tura que él me ha hecho, la altura de
»esta cárcel no es mayor que la mitad de
»mi cuerpo, y su longitud no contiene
»sino el espacio necesario para sentarse
»sin poder extender los pies. Para qui-


tar á mis brazos y manos la poca liber-
»tad que ahora me dejan las cadenas de
»que están rodeados, dice, que éstas se
»enlazarán á los pies, y que será preciso
»que una mano extraña ponga en mi bo-
'yea-4as pocas onzas de pan y de agua
»que solamente conservan mi vida para
',padecer otros tormentos.


» No tengo motivo para creer falsas
»sus amenazas, ó exágerada su pintura.
»El estado en que me hallo me dispone
ȇ que crea susceptible de qualquier
»ceso tanto las leyes que dirigen á los jue-
,ces, como éstos que las hacen ejecutar.


de la legislacion. 107


»Estoy , pues , dispuesto á proferir la con-
»fesion falsa que me acelerará la muerte
9, que estoy invocando cada instante, y que
»solo he dejado de conseguir hasta ahora
»por no haber hecho el falso juramento
»que la debe preceder."


Legisladores, Reyes, Monarcas, Pa-
dres de los pueblos, segun vosotros mis-
mos os Maníais en vuestros edictos, esto
es lo que veríais, esto es lo que oiríais si
fueseis por un momento á visitar aquella
porcion de vuestros hijos que apuran la co-
pa del dolor suspirando por la libertad per-
dida. La descripcion que os he hecho
no está adornada con la elocuencia , ni
animada con el entusiasmo; antes bien he
ocultado algo de lo que se practica en
algun pais de la Europa, temiendo no se
introduzca en donde no es conocido.


Si estos escritos llegan á vuestras ma-
nos, se vencerán los obstáculos que ale-
jan la verdad de vuestros palacios y de
vuestros tronos. Si el cortesano no se
burla de ellos, ni el ignorante los ca-
lumnia , i podreis dejar de avergonzaros
viendo que todos los fenómenos de la ti-
ranía se manifiestan afín en vuestras mo-
narquías, las quales si son moderadas por




109
Ciencia


vuestra virtud, son mas que despóticas
por las leyes que reynan en ellas? ¿En un
siglo en que se han multiplicado las lu-
ces y combatido con tanto vigor las pre-
ocupaciones, deberémos ser aún víctimas
de las extravagancias funestas y horri-
bles que la invencion mas mortífera de
la supersticíon ha introducido en la par-
te de la legislacion , que interesa mas
la libertad del hombre y la seguridad
del ciudadano ? ¿ Deberémos resentirnos
aún de los golpes que ha dado á la huma-
nidad la terrible Inquisicion en un tiem-
po en que esta fiera supersticiosa ha per-
dido aquellas Jifias con las quales ha des-
pedazado por espacio de cinco siglos la
inocencia, la ignorancia, la filosofía, y
la misma religion ? Nosotros que he-
mos adoptado tantas leyes de los Roma-
nos, muchas de las quales no son ya
aplicables al estado actual de las cosas,
otras inútiles, y muchas absurdas, ¿ debe-
remos mirar con indiferencia las que fa-
vorecen tanto la libertad civil ? ¿ debe-
remos sufrir que el sistema creado por
un Pontífice ambicioso, prevalezca al que
estaba introducido por la sabiduría de
los Griegos y de los Romanos en el se-


de la legislacion. 109
no de la libertad? ¿ que la Inquisicion
proscripta de la casa de los obispos con-
serve todavía su asiento en el templo de
Temis ? Quánto tendríamos que avergon-
zarnos leyendo los códigos de los tiem-
pos bárbaros sobre muchos artículos del
proceso criminal (1) 1 ¿Deberémos su-
frir...? mas ay corramos por un momen-
to el velo sobre esta pintura horrible de
los peligros á que está expuesta nues-
tra libertad. En vez de afligimos mas re-
flexionando sobre los males, ocupémonos
en buscar los remedios para curarlos, y
consolémonos con que sería muy fácil
aplicarlos. Veamos cómo deberia corre-
girse esta segunda parte del proceso cri-
minal en que hemos observado todos es-
tos vicios y horrores.


(x) Ya hemos observado en el cap. 2 de
este libro las disposiciones de muchos de
estos códigos relativas á la acusacion judi-
cial. Hallamos tambien en algunos de ellos
el sistema de la fianza de los Romanos <5
el habeas corpus de los Ingleses. Véanse los
es pitulares de Garlo Magno y de Ludovico,




110 Ciencia


CAPÍTULO VII.
Reforma que debe hacerse en esta parte


del proceso criminal.


S i en alguna parte del proceso criminal
debe adoptarse enteramente el sistema de
la jurisprudencia Romana, es sin duda
en la que pertenece á la intimacion del
acusado, y á la seguridad de su perso-
na. Hemos visto quán sencillo era este
método, y quán favorable á la libertad
del ciudadano. Citar á un hombre á quien
se acusa de un delito, conducirle ante el
magistrado competente, mostrarle su acu-
sador , manifestarle la acusacion, pregun-
tarle sin misterio sobre la verdad de lo
que se ha afirmado contra él, no mostrar
preocupacion á favor de ninguna de las


lib 4. cap. .9 .; y las Const. lib. a, tit.
lo. de his qui fidejussores ciare possunt ne-
incarcerentur. Me acuerdo cambien de ha-
ber leido en el código de los Visogodos una
ley que establecia el sistema de la fian-
za, mas no me acuerdo en qué título es-
taba.


de la legislaciona
partes, conceder igual número de días
al reo para justificarse y al acusador pa-
ra probar la verdad de su acusacion, a-
bolir todos los actos extrajudiciales, to-
dos los altercados indecentes entre el juez
y el acusado, todos los terrores, violen-
cias y asechanzas que hacen tan abo-
minable, tan indigno y tan injusto el sis-
tema actual; desembarazar la justicia de
aquella obscuridad voluntaria en que se
envuelve con el misterio de la pesquisa;
abolir los juramentos inútiles que se exi-
gen al acusado , y que solamente sir-
ven de multiplicar los perjurios, y de de-
bilitar un vínculo tan precioso que no
conserva su fuerza entre los hombres si-
no guando se usa de él con economía;
no recurrir en la citacion á la captura
sino en aquellos casos en que se pueda
sospechar la fuga del acusado, ó que ha-
ya razon para castigar el desprecio hecho
á la autoridad legítima (r); dejar libre su


Francisco )3tetii.%


(1) Quando citado legítimamente rehu-
sase comparecer. En el sistema presente al
decreto de captura deben preceder algunos
indicios llamados ad capturan; : pero adop-
tándose el sistema de acusacion que hemos




112 Ciencia
persona bajo la palabra de un fiador,
siempre que la naturaleza del delito ó la
gravedad de la pena impuesta por la ley
no exijan mayor seguridad; procurar que
aun en estos casos la prision del acusado
no sea indigna de un inocente; emplear
parte de las rentas públicas en la cons-
truccion de cárceles, donde los depósitos
de la justicia pública deben excitar la idea
agradable de la moderacion y del respe-
to con que la sociedad custodia aún aque-
llos individuos que han merecido su des-
confianza; en una palabra, tratar al acu-
sado como ciudadano, hasta que esté en-


propuesto, esta es por sí sola un indicio su.
ficiente , porque el acusador público ó pri-
vado no podria sin indicios muy fuertes ex-
ponerse á la pena del talion , que seria
consecuencia necesaria de una acusacion ca-
prichosa ó de mala fe; pero no deberia lle-
garse á este paso violento de la captura
sino en los casos propuestos, esto es, guan-
do el acusado no quisiese obedecer á la ci-
tacion, guando la gravedad del delito,
la condicion del acusado, siendo un homl-re
sin domicilio y sin honor, le hiciese sos-
pechoso de fuga.


de la legislacion. r 13
teramente probado su delito. Esto es lo
que se conseguia con el método sencillo y
libre de los Romanos, y lo que se con-
seguida ahora si se pusiese en prácti-
ca. (r).


Debería añadirse á esta reforma la
distincion de cárceles de los acusados, y
de las de los convictos. Un hombre que
es acusado de un delito, hasta que esté
convencido de haberlo cometido no de-
be perder el derecho que tiene á la opi-
nion pública ; y como ésta , fijándose
mas en el modo que en la cosa, ha no-
tado con cierta infamia la detencion en
la prision, no hay otro medio para des-
truirla que recurrir á esta distincion.
Otro mal quizás mayor se evitada por el
mismo medio, es á saber, el contacto del
delito con la inocencia. Un acusado no
es siempre criminal , pero puede llegar á
serlo con este pestífero contagio. Encer-
rado en una misma caberna con los de-
lincuentes ya condenados, no respira, por


k~f5Y51 kg-P


(s) Todas las dudas que podrán ofrecer-
se al lector sobre este método quedsrán des-
vanecidas en el discurso de este libro. No


Tomo J7.




4 - Ciencia
decirlo así, mas que el olor del delito:
una atmósfera viciada concentra allí estas
terribles exálaciones , z y quién sabe has-.
ta qué punto pueden éstas obrar sobre su
espíritu , y alterar su corazon ? ¿ quién
sabe si el infeliz que se vé obligado á
recibirlas por todos sus poros, podrá re.
sistir su malignidad?


El acusado que aun no está conven-
cido, aunque sea reo, tiene interés en
ocultar su culpa; pero aquel contra quien
se ha decretado la pena, no tiene ya éste
interés, y abre su corazon corrompido á
sus compañeros, les comunica los place-
res que le han proporcionado sus delitos,
enciende su imaginacion contándoles sus
feroces y atrevidos atentados, y viene á
ser ordinariamente el apóstol del vicio. El
hombre se acostumbra á todo, y pierde se-
guramente el horror á los delitos oyendo
hablar frecuentemente de ellos. La per-
versidad misma tiene su entusiasmo, que
se comunica tarde ó temprano. Haee pro-


puedo decirlo todo de una vez. Sin esta eco-
nomía me verla en la precision de faitnr al
órden , ó , repetirla muchas veces las mismas
cosas.


de la legislacion.
115


s.élitos como la virtud; y el terror no es ya •
un freno bastante poderoso para detener el
corazon inflamado por ella, porque tiene
tambien una especie de heroismo. Por lo
qual es muy fácil , que el acusado que era
un inocente antes de entrar en la cárcel,
salga de ella hecho un monstruo. Luego la
utilidad pública, el decoro de las costum-
bres, el respeto debido al acusado antes de
ser convicto, el cuidado que debe tener de
su honor y probidad, exigen la separacion
que he propuesto. En todo lo demás queda-
ría perfecta la reforma de esta parte del pro-
ceso criminal, si se sustituyese el antiguo
método al que hoy se: nos: bien que hay
muchos monumentos que indican que ni
aun este objeto se ocultó á la vigilancia de
los legisladores Romanos (1). Dejo á los
lectores el análisis mas circunstanciado de
los motivos y ventajas de una reforma tan
necesaria.; y aun me basta haber observado


(i) Los Romanos hacian distincien
tre lo que llamaban libera3 ?, y Isa
cárceles. Parece que las primeras estaban
destinadas para los acusados que ito podían
gozar del beneficio de la fianza , y las
otras para lo que estala, convencidos, Db.




116 Ciencia
los objetos sobre que debe recaer, y e/
modelo sobre el qual deberia arreglarse.
Pondria aquí término á esta teoría, si
el órden de mis ideas no ofreciera á mi
espíritu un abuso, que no he hecho mas
que insinuar en el capítulo antecedente;
pero que merece ser observado en toda
su deformidad : éste es la condenacion
del reo en rebeldía adoptada por todos
los códigos criminales de la Europa, y
admitida tambien en el de una nacion
libre (1), que con asombro universal con-
serva aún esta reliquia monstruosa de su
antigua barbarie.


CAPÍTULO VIII.
De las condenaciones en rebeldía.


En otro tiempo se castigaba á los re-
beldes como rebeldes; pero ahora se les


lugar á esta conjetura un pasage de Salustio
hablando de los conjurados de Ca tilina, otro de
Livio citado por Sigonio en el lib. a. cap. 3.
de jud. , y una ley de Venulcyo, y otra de
Scevola en el tit. D. de cust. reor.
(t) La 1 ng laterr a.


de la legislacion. I 17
castiga como rebeldes, y se les condena
como reos. Hemos visto en el derecho Ro-
mano castigada la rebeldía con la pérdida
de los bienes; pero no con la de los de-
rechos preciosos de la vida y de la defen-
sa (1). Estaba reservado á la legislacion
moderna el dar este último golpe á la li-
bertad civil, y á los principios imprescrip-
tibles de la justicia y de la razon.


Las leyes Romanas prohibian , co-
mo se ha observado, la condenacion de
los ausentes ; y nosotros por la misma
razon de estar ausente les condena-


(i) Véase lo que se ha dicho en el ca-
pítulo VI. No encontramos monumento algu-
no de esta ferocidad en las legislaciones an-
tiguas. En Roma el rebelde era castigado
como rebelde, pero no como reo del delito
de que era acusado. Véase la coleccion de las
leyes Aricas de Petit. lib. 4 de judic. tit. a.
L. a. Sin embargo del sumo rigor con que
los Hebreos perseguian á los delincuentes,
tenernos una ley de aquella nacion que nos
manifiesta que á nadie se podia condenar sin
ser oido. Núm. 3$. v. la. Este abuso tuvo
su origen entre las naciones bárbaras, como
luego veremos.




r 18
Ciencia


mos (z). Si un infeliz huye amedrentado
con los peligros á que está expuesta la
inocencia mas evidente por los vicios que
tiene en el dia el proceso criminal, y es-
tando escondido ó lejos del pais no obe-
dece á las repetidas citaciones; si á pesar
de estar seguro de su inocencia no se atre-
ve á exponerse á un combate, en que
dos los peligros están contra él; si busca
en la fuga un asilo que crée no puede
hallar en el seno de la justicia , está se-
guro de que se le condenará sin ser
oido.


La ley armada con la terrible pala-


r) Muchos jurisconsultos se han atrevi-
do á sostener que no era necesario que esta-
viese probado el delito para condenar al re-
belde; que la fuga del acusado era prueba del


j
delito; y que el desprecio que mostraba á la
usticia, negándose á comparecer, merecia el


mismo castigo Que si se le hubiese convenci-
do. Por estos principios se administra la jus-
ticia en una gran parte de los tribunales de
Europa, donde á los errores de las leyes se
añaden los delirios de algunos hombres sin
voto en la materia, que solo han emplea-
do su talento en hacerlas mas feroces y fu-
nestas.


de la legislacion, I T 9


bra de rebeldía le considera como reo. Su
desobedienc i a da á los jueces el derecho
de declararle reo ; y lo que aun es mas
absurdo, el de pronunciar contra él las
penas que establece la ley al delito, y de
hacerlas ejecutar en la efigie del preten-
dido delincuente. Si la ignorancia de lo
que se ha tramado contra él, ó el temor
de exponerse á todos los horrores de la
revision de un proceso formado entera-
mente para su ruina, le impiden que se
presente despues de la decision en el
tiempo que la ley ha determinado la sen-
tencia, se tiene por difinitiva y no hay
recurso para él , no se puede defender, se
venden sus bienes, su persona y su fami-
lia quedan para siempre cubiertas de opro-
bio y de ignominia (1). A. esta injusticia
se añade en algunos paises otra todavía


He tenido que servirme de algunas
expresiones generales hablando de esta cotí-
denacion en rebeldía; porque aunque en lo
substancial sean uniformes los códigos de las
naciones de Europa, sin embargo se diferen-
cian en algunas solemnidades y en algunos
objetos que era inútil referir, y no perte-
necen á muestro asunto. Habiendo observado




r20 Ciencia
mayor. En ciertos casos se condena al
rebelde y se concede á todos el d erechode matarle: se pone precio á su cabeza,y se recompensa de este modo un crimen
que debería ser castigado. La ley rompe
de un golpe los vínculos que unían al
rebelde con los demás ci udadanos, y pro.
mueve un atentado que acostumbra á loshombres á despreciar la vida de los hom-
bres, y á ver sin horror sus manos man-
chadas con


su sangre. Esta feroz inven-
clon se debe á los siglos de la barbarie,
y nosotros que hemos ido en busca delo que hay de mas inicuo y absurdo en
los códigos de las naciones que


nos hanprecedido ;
la hemos adoptado religiosa-


mentelsin embargo de ser contraria álos p
rincipios de la moral y de la ra-


zon (1).


las p ^agmáticas de Francia, las constitucio-
nes de Saboya, los edictos de Ginebra, las
constituciones de Nápoles, y el código cri-minal de Inglaterra, he visto adoptada en
todos ellos la misma injusticia con algunas
diferpntes modificaciones.


0 La ley de Federico comprendida en
el titulo de las


constituciones Napolitanas


de la legislacion. 12 I
Pero cómo corregirémos estos abu-


sos sin reformar todo el sistema del pro-
ceso criminal? Acordémonos de lo que
se ha dicho en la introduccion de este li-
bro. Si hay vicios en el todo, es preciso
que los haya en las partes: corregir al-
guna de éstas sin reparar el todo, es lo
mismo que aumentar el desórden y mul-
tiplicar los inconvenientes. Mientras no
se reforme el sistema del juicio criminal,


de Forhannitis , 2 Forjudicatis , subsiste asir;
por desgracia en toda bu fuerza y vigor en-
tre nosotros. En esta ley se concede á to-
dos el derecho de matar al rebelde Forjudi-
cato , y se señala el premio que debe darse
al que le mata. Véase la coleccion de las
leyes bárbaras de Lintloregio pág. 762. En
Inglaterra habia antiguamente la misma bar-
barie: en algunos delitos se consideraba que
el contumaz tenia caput lupina»), cabeza de
lobo, y que qualquiera tenia derecho para
cortarla. Ahora está abolido este derecho, pe-
ro se conserva el sistema de condenar al con-
tumaz como convicto del cielito, por el qua:
ha sido llamado á juicio. Léase á Blalístori
Código criminal de Inglaterra cap. 24. Boe-
m,L. ro refiere la terrible fórmula que se usa
en la Gerrnania guando se publica el bando




I 22
Ciencia


y solo el acusado esté expuesto á todos
los peligros, su honor ultrajado , su per-
sona afligida, y no se le faciliten los
medios de defenderse; en una palabra,
mientras no se mejore su condicion con
los medios que hemos indicado, la ley
que castiga su fuga ó su desobediencia
con una condenacion tan feroz, es un
mal necesario, y no puede ser abolida sin
causar nuevos desórdenes (i).


de Forjudica. Causa horror el considerar
que las leyes de pueblos que se llaman civi-
lizados puedan usar de un lenguage qu.1 cau-
saría espanto en la boca de un lroques. Véa-
se á Boeinero Elem. Yur. crin. sect. r. cap.
17.
r3o.


(t) Si en el estado actual de las cosas,
la pérdida de los bienes fuese la única pena
establecida contra el contumaz, como lo era
en Roma, los estados se verian todos los
dias privados de buenos ciudadanos, que no


(
teniendo bienes ni propiedades que perder


como infelizmente no los tienen la mayor
parte de los hombres que actualmente cons-
tituyen el cuerpo social), preferirian la pér-
dida de su patria á los riesgos y desastres á
que se expondrian presentándose. Corríjase
el procesa, y adóptese el sistema de Roma.


de la legislacion. 123
Lo mismo debe decirse de la fianza,


de la qual hemos hablado en el capítulo
anterior. Este es uno de los medios mas
eficaces para conservar en lo posible la
libertad personal del ciudadano. ¿Pero
cómo se combinará con el sistema actual
del juicio criminal? ¿De qué servirla en
una nacion , donde casi todos los delitos
son castigados con pena de muerte, ó
con la pérdida perpetua de la libertad?
In) exige acaso el misterio de la pesqui-
sa, que el reo esté detenido en la cár-
cel? Simpublicidad de los juicios crimi-
nales , ¿cómo se podrá dejar libre al acu-
sado bajo la palabra de un fiador? Si la
fianza no puede tener lugar sino en aque-
llos delitos, en los quales la pena im-
puesta por la ley no puede mover al acu-
sado á dejar su patria, ó hacer traicion
1 su fiador, y á sacrificar sus bienes; en
est a justa hipótesis, guando él código pe-
nal de una nacion es tan- feroz, que no
hay delito que no sea castigado con una
Pena mas grave que la que resultad o de


la fuga , ¿ no sería por ventUra'inú til
para


esta nacion este remedio, que. sería muy
saludable . para un pais donde las penas
fuesen mas moderadas?




124
Ciencia


Así que, para abolir las condenacio-
nes en rebeldía y adoptar el sistema de
la fianza, é imitar en uno y otro punto
el método de los Griegos y Romanos, se-jría necesario corregir todo el sistema deluicio criminal, y suavizar el código pe-
nal de las naciones (r). En este plan de
reforma general he demostrado la cor-
reccion que deberia hacerse en las dos
primeras partes del juicio criminal. Ya es
tiempo de que pasemos á la tercera, que
quizás es la mas intrincada de todas: com-
prende como hemos dicho los indicios y
las pruebas de los delitos. Esforcémonos,
pues, á disipar las tinieblas que obscu-
recen esta parte del derecho, y busque-
mos en la humanidad y la filosofía el hilo
que nos debe guiar en este espantoso la-
berinto.


(i) En Inglaterra se ha fijado la aten-
clon en el primero de estos objetes, pero seha desatendido al segundo. Si se suavizase
su código penal, que es uno de los mas fe-
roces de Europa, en este caso el habeas cor-
pus llegarla á ser infinitamente mas favo-
rable á la libertad personal de los Ingleses.
La razon, es clara. 9 medida que se multi"


de la legislacion. 12S


CAPITULO IX.


TERCERA PARTE DEL PROCESO CRIMINAL'


De las pruebas , y de los indicios de
los delitos.


En ninguna parte de la legislacion se
manifiesta tanto la contradiccion, la imbe-
cilidad, y la poca lógica de nuestros le-
gisladores y de los intérpretes de nues-
tras leyes, como en la que arregla las
pruebas y los indicios de los delitos. Por
poco que se abran los infinitos volúmenes
que contienen nuestra jurisprudencia cri-
minal , compuesta , como hemos dicho
en otro lugar, de una absurda é indiges-
ta combinacion de una parte de las leyes
Romanas con algunos principios legales
del derecho canónico , mezclados con la


plicasen los casos en que el ciudadano pu-
diese gozar de este privilegio, se haria éste
mas útil; y para multiplicar estos casos de-
berian moderarse las penas. No quiero de-
lar de advertir que el magistrado que reci-
be la acusacion contra el rebelde, deberia




126 Ciencia
legíslacion de los tiempos bárbaros, y al..terados m onstruosamente por las opinio-
nes de los doctores, á cuyos delirios una
práctica antigua ha dado fuerza de ley
en nuestros tribunales; basta, digo, abrir
estos libros del error y de la confusion
para conocer como una sutileza metafísi-
ca y una lógica absurda y pueril, que fa-
favorecen por una parte la impunidad de
los delitos , exponen por otra la inocencia á.
los mayores riesgos, dejando así en lo uno
corno en lo otro en manos de los jueces
una arbitrariedad funesta y despótica.


Permítaseme, pues, dar principio á
esta importantísima teoría con un exa-
men rápido de los errores en que está en-
vuelta por todas partes, para establecer
despues sobre los fundamentos inalterables
de la razon y de la filosofía, las reglas
los principios con que debe ser dirigida.


La jurisprudencia Romana que nos ha


cuidar de que se registrasen solemnemente
las pruebas y documentos producidos per
el acusador, para poder hallarse en estado
de abrir de nuevo el juicio siempre que el
reo se presentase ó cayese en manos de lajusticia.,


de la legislacion. 127
servido de guia y norma en las dos pri-
meras partes del juicio criminal, nos o-
frece en ésta errores, tanto mas dignos
de ser impugnados, porque ó han sido
religiosamente admitidos en nuestros tri-
bunales, ó han dado origen á otros mas
funestos. Quando se trata de pruebas y de
argumentos de los delitos, se halla en el
cuerpo del derecho Romano una continua
luctuacion entre la piedad y la ferocidad,
entre una delicadeza excesiva en apreciar
el valor de las pruebas, y un método tirá-
nico é injusto en buscarlas. Quando hay
contradiccion entre dos leyes, esta antino-


_ mia se manifiesta pronto, y el legislador
puede remediarla fácilmente; pero guando
la centradiccion está en el sistema, guan-
do está en el todo y no en las partes, guan-
do está en el espíritu de la jurisprudencia
Y no en las palabras de la ley , entonces
no se manifiesta á los ojos del jurisconsul-
to; solo el filósofo puede verla, y la cor-
zeccion es mas dificil , porque debe caer
sobre el todo y no sobre las partes.


Esto es lo que se observa en aque-
lla parte de la jurisprudencia Romana,
que determina el criterio de la verdad era
les juicios criminales. Abriendo el cód,i--




128 Ciencia
go encontramos en el título de probatio.
nibus compendiadas las reglas que debe-
rían determinar este criterio. « Sepan los
,,acusadores, dice la ley, que el juez no
,puede deferir á su acusacion , si el he-


,,cho que contiene no está apoyado sobre
,,la fé de testigos idóneos, ó sobre do-


cumentos públicos, ó argumentos incon-
” trastables y mas claros que la luz (1)."


Esta regla es justa, ciara, sencilla, y
análoga á los sagrados principios de la
libertad civil; pero por nuestra desgra-
cia los legisladores de Roma no siempre
siguieron su espíritu guando se trataba
de explicarla ó de determinar sus ideas
con mayor precision. Se necesitaba, por
egemplo, establecer quáles eran los tes-
tigos que la ley llamaba idóneos, ó quá-
les los argumentos en que el juez podia
fundar su juicio; y sobre uno y otro
artículo el derecho Romano nos ofrece
contradicciones que no han observado
nuestros jurisconsultos , mas se manifies-
tan con bastante claridad al que lée con
la superioridad de la filosofía , y con la
independencia de la razon , los libros tan
venerados de las leyes Romanas. El im-


(r) L.`ult.0 de probationibr.s.


la de legislacion. 129
becil Justiniano no reflexionando en la
diversidad de los tiempos y de las cir-
cunstancias; mezclando sin órden ni dis-
tincion las leyes que aun se resentian de
la libertad antigua de la república, con
las que habia dictado el mas feroz des-
potismo ; poniendo al lado de los esta-
blecimientos de los Emperadores mas hu-
manos los de los tiranos mas fieros que en-
sangrentaron el Imperio; hizo un caos in-
forme de la jurisprudencia, donde el:filó-
sofo y el tirano encuentran igualmente
ideas análogas á sus principios opuestos.


Bastaría leer en el Digesto, en el Có-
digo y Novelas los varios títulos en qué, se
contienen las leyes que tratan de los tel'ti-
gos , de los argumentos, y de las prue-
bas judiciales, para convencernos de esta
triste verdad. Dando una ojeada filosófi-
ca á esta parte del derecho Romano, ha-
l larémos exceso en los dos extremos o-
puestos ; exceso de delicadeza por nna.
parte, y de ferocidad por otra.


Empezando por los testigos, vere-
mos que la delicadeza de los legislado-
res excluía de la confianza de la ley á
todos aquellos testigos que podían te-
ner con el acusador ó con el acusado re-


Tomo IV




9


130 Ciencia'
laciones • de familia (1), de amistad (2), de
dependencia (3), de Odio (4), de servi-
dumbre (y), de nacimiento (6), de pa-
trocinio (7), ó de libertad (8); veremos
excluidos á los que habian sido -condena-
dos, ó que estaban sub judice, por se-


(i) L..; ..3. de test. L. 24. D. eod. Se
conaprehendian en esta clase los que ha-
bitaban en la misma casa, y habian sido edu-
cados en la misma familia ; en una palabra,
todos los domésticos y familiares. Mart.
Comm. ad lib. 48. D. tit. 15. cap. as. §. lo.


(a) L. 5. C. de test. lib. 3. pr. D. eod.
Cit. L. 5. C. de test.


(4) L. 3. D. de test. y L. si qui: 17. C.
esa.


(5) Los esclavos no podian ser pregun-
tados contra sus señores. L. 8. C. eod. L. 7.
C..a'e qucestionibus. L. 5. §. 3. y L. 18. §. 6.
P. de qucestionibus. En Atenas eran entera-
mente excluidos del derecho de ser testigos:
tenernos una prueba ea el formion de Terca-
cio .oct. 2. scen. a.


(6) Lib. 6. C. de test. L. p. D. eod.
(7) El que habla patrocinado una causa


civti 6 criminal no podia ser testigo en la
Ii3LSMá. L. as. D. eod.


(8) Los iibertos y sus hijos no podian
ser testigos contra. el 54e les habla dado, la


i•J
de la legislacion. 13I.„ ssrey L


guirse contra ellos algun juicio pUbli-
co (I); veremos excluidos los infames
por delito (2) ó por oficio (3), los adul-
teros (4) y las prostitutas (5), los que
habian dado pruebas de mala fé (6), de
su venalidad (7), de su perverso carac-


libertad. L. C. eod. L. 3. 5. 5. D. eod.
(I) L. 3. §. 5. y L. 20. D. de test. Sin


embargo en las causas civiles se admitian
como testigos los que estando sub judice en
un juicio público, no estaban presos ; pero
aunque gozasen de libertad , eran excluidos
si se trataba de causa criminal.


L. y L. 3. §. 5. D. de test. L. 6.
§ . a. D. ad ieg. jul. repet.(3) Cit. L. 3. §. s. y arg. L. ex. 5. si
ea rei D. de test. En Atenas tambien esta-
ban excluidos de ser testigos los infames. Ig-
nominiosi ifitestabiles santo. Demost.
Nexrain. Un fragmento que trae Aulo Gelio
de la ley de las XII Tablas en el lib. 55.
cap. 53. demuestra que los Romanos torna-
ron esta ley de los Atenienses.


L. s4. D. de test.
(5 L. 3. §. 5. D. de eod.
(ó) Repetundarum damnati, L. 15. D.


eod.
(7) Los que hablan sido convencidos de


haber recibido otras veces dinero para ser
1 2




1 32 Ciencia
ter (1), los que habian tenido parte en
el delito (2) , los que por su edad po-
dían fácilmente ser engasados (3); últi-
mamente , los que habian dado motivo
para que se dudase de su imparcialidad,
por haber depuesto contra la misma per-
sona en otro juicio público (4). Todas es-
tas excepciones nos muestran la excesi-
va diligencia de los legisladores Roma-
nos en defender la seguridad del acusado
contra la mala fé de los testigos. Vol-


testigos, 6 para no serlo. L. 3. 5. 5. D.
eocl.


(r) Estos eran los autores de los libe-
los famosos. L. 5- 5. 9. D. de injuriis, y la
L. s.s. p•. D. de test:bus.


(a) L. s 1. C. de test. ¿Quién creerla
que segun las leyes de Nápoles no solamen-
te puede ser testigo el compañero en el de-
tito, sino que su deposicion contra el reo
hace tanta prueba como la de otro qual-
quier testigo idóneo? Pragmat. a. de exu-
iib. Pragmat. 6. de receptat.


(3) En los juicios criminales no se ad-
minan por testigos los menores que no te-
p ian veinte arios cumplidos. L. in testimo-
nian: ao. D. de test.


(4) L . a3. D. de test,


de la legislador?. 133
vamos ahora la medalla, y observémos
el reverso; veamos como la destruían con
otras excepciones, y como el edificio de
esta seguridad levantado con una ma-
no , se derribaba violentamente con la
otra.


Es cosa escandalosa ver que los legis..
ladores Romanos creyesen que los tor-
mentos pudiesen ser los órganos de la ver-
dad (1). Nosotros debemos á esta fatal opi-
nion el primer origen del tormento, que
aún está en uso en una gran parte de la
Europa, sin embargo de la guerra vigo-
rosa que le han declarado la filosofia y
las luces del siglo. Las leyes Romanas,
despues de haber excluido de su confian-
za á los esclavos y á los infames, orde-
naron que el juez diese fé á sus deposi-
ciones guando las hacian en medio de
los tormentos, concediendo (2) de este


(t) .Questionem, dice el jurisconsulto
Ulpiano, intelligere debemus tormenta í3
corporis dolorem ad eruendon veritatem. L.
1 5 . D. de injuriir famosis libel.


( 2 ) L. §. si ea rei. D. de test. L. S.
§. servís. O. de qucestion. L. 13. C. de test.
/Voy. 90. tít. a. cap. a. Acerca de la nana-




1 34 Ciencia
modo al acusador el derecho bárbaro de
presentar en juicio un número infinito de
inocentes para ser atormentados sin ha-


raleza de los tormentos que usaban los Ro-
manos para este fin, léase á Val. Max. lib.
6. donde hablando del esclavo el orador
Antonio dice: Plurimis laceratus verberi-
bus , eculeo impositus, candentibus
ustus , ontnem vira accusatoris , custodita rei
salute subvertit. Adviértase que ántes de
César solamente estaban sujetos al tormen-
to los esclavos. El uso de hacerlo sufrir á
los libres, y aun á los mismos ciudadanos,
se introdujo como luego veremos en tiem-
po de los Emperadores, los quales inventa-
ron sucesivamente nuevos tormentos. Sue-
tonio en la vida de Domiciano habla de los
que usó este Emperador para descubrir al-
gunos reos; y en la de Tiberio de una in-
vencion de este tirano : Excogitaverat inter
genera cruciatus etiam ut larga meri pc-
tione per fallaciam oneratos , repente veré-
tris deligatis ,f7&cularum simul , urin‘cque
tormento distenderet. Véanse tambien lo que
dice Séneca en el lib. a. de ira. Valerio Má-
ximo lib. 8. cap. 4. y Arnmiano Marcelino
lib. 29. donde habla de los que se sirvió
Valen tiniano.


de la legislación. T 35
ber tenido parte alguna en el delito (1).
Un esclavo, un gladiador, &c. que tenia
la desgracia de presenciar un delito, es-
taban seguros de que habian de ver sus
huesos dislocados, sus carnes expuestas
al ardor del fuego, 6 sus fibras y múscu-
los violentamente estirados sobre un pe-
nosísimo potro, porque la ley creía que
eran incapaces de decir verdad sino eran
atormentados con los mas vivos dolores.


Igual injusticia se cometia con aque-
llos testigos que no eran esclavos ni in-
fames ; mas su condicion no merecia ser
respetada por la ley en la jurisprudencia
parcial de Roma. Si un hombre que no
era decurion, noble 6 soldado, y sino te-
nia en su familia el explendor de la to-
ga ó de las armas, era llamado á juicio


(a) Los inconvenientes que nacian de
esta libertad ilimitada de presentar un nú-
mero infinito de testigos en el juicio, fueron
remediados en parte por las constituciones
de los Príncipes, como se vé en la L. I. f.
2. D. de testib. Un lugar de Valerio
almo nos hace ver que en otros tiempos era
permitido presentar en juicio hasta 120 tes-
tigos: Scaurus , dice, adeo perditam defen-
sionem in judicium attulit , ut accusator




136 Ciencia
como testigo de un delito, aunque no
fuese delincuente , infame, ni esclavo,
no le libertaban del tormento la integri-
dad de sus costumbres, ni las prerogati-
vas de su libertad guando estaba vaci-
lante en sus deposiciones (t). La igno-
rancia, pues, que tantas veces produce
contradicciones en los hombres guando
manifiestan sus ideas, y les impide que
se expliquen con distincion y claridad; ó
el temor de alterar la verdad que emba-
raza en extremo á las almas delicadas, y
presenta en la apariencia sus dichos como
equívocos y vacilantes; estas dos causas,
digo, que pueden combinarse con la ho-
nestidad mas conocida, exponian en Ro-
ma á un infeliz hombre honrado á su-
frir y padecer el tormento sin ser delin-


diceret , lege sibi centum , atque
hominibus denunciare testimonian?: licere•
Esta era la célebre ley Servilia repetunda-
ruin lib. 8. cap. x. En la Ifiloniana de As-
conio se encuentran llamados á juioio para
ser testigos 54 esclavos. Véase tambien á
Ciceron lib. 2. de finib. , y á Sigonío dejudiciis lib. 2. cap. 16.


(a) L. ex libero j $. pr. y L. units: 18.§. 3. D. de quostionib.


de la legislacion. 137
cuente, acusado, ni acusador, sino sim-
ple testigo de algun delito.


Esta injusticia que se cometia fre-
cuentemente con las personas de la con-
dicion mas vil, se extendia aún á la clase
mas noble y distinguida del Imperio
guando se trataba de delitos de mages-
tad. El ciudadano mas ilustre del Estado,
el mas benemérito de la patria, podia tam-
bien estar sujeto á la terrible prueba de
los tormentos guando era llamado á juicio
como testigo de estos delitos (I). La ab-
surda severidad de la ley ponia en ma-
nos del tirano este instrumento pernicio-
so para satisfacer sus mal fundadas sos-
pechas.


A estas contradicciones se añadia otra.
Ya hemos visto que los esclavos no po-
dían ser interrogados contra sus seño-
res (2). Nuestros mayores, dice Cice-
ron (3),




no quisieron que la condenacion
de Un ciudadano pudiese depender del
testimonio de su siervo , y que se hiciese


7 ( 1 ) L. de minore ro. s. a. D. de quarlt.
4 . C. ad leg. majest.


En la nota de la pág. 135. y 136.
Cic, pro Milone.




133 Ciencia
por este medio mas dolorosa y sensible.
Esta antigua determinacion conservó su
fuerza en tiempo de los Emperadores, y
por una ley de Severo, y Antonino , se ex-
tendió á las madres, hijos, y tutores de
los patronos (1). ¡Pero quién lo creería! En
los delitos mas graves, en los que se nece-
sita mayor esfuerzo para cometerlos, en
que la confianza en el testigo deberia dis-
minuirse tanto quanto creciendo la atroci-
dad del delito se disminuye la prueba del
hecho; en estos delitos, digo, las leyes
Romanas admitian el testimonio de los
siervos contra sus propios señores, en vez
de excluirlos con mayor rigor (a). De esta
extravagancia de la jurisprudencia Roma•
na nació sin duda aquella máxima erró-
nea que ha sacrificado á la imbecilidad de
nuestros jurisconsultos infinito número de
inocentes, y ha sido generalmente ad op


-tada en Ios tribunales de la Europa como
un axioma, á pesar del error evidente
que contiene: en los delitos atrocísim°11


(t) L. a. C. de qttstionib.
(a) Los delitos exceptuados, yen los


()líales se admitian las deposiciones de las
esciavds contra sus señores, pueden verse ea


1


de la Zegislacion. T39
dicen los criminalistas, las rnas ligeras
conjeturas bastan , y es lícito al juez pro-
ceder contra el derecho (i). Luego un
hombre acusado de un delito mas atroz,


las• leyes siguientes : L. T. de queestionib.
y L. 1. §. in causa: L. 8. y L.17. D. de qu,:est.
L. t. D. ad leg. jul. de annon. L. vix cestis
52. D. de jud.


Augusto había hallado un temperamento
que parecia poderse conciliar con el antiguo
sistema. Dispuso que los siervos de aquel
que habia conspirado contra su persona fue-
sen vendidos al publico para que pudiesen
declarar contra su antiguo señor. Dios: in
Xiphilin. Pero el que sabe quán odiosa es la
persona del señor al esclavo, verá quán con-
traria era esta ley á la seguridad civil. Sabe-
mos que en los tiempos primitivos de la re-
pública, habiendo descubierto Findex la
conjuracion tramada en favor de los Tarqui-
nos, no pudo ser testigo contra los hijos de
Bruto sus señores; y sabernos tambien que el
Emperador Tácito persuadido de esta verdad
estableció que los esclavos no pudiesen ser
testigos contra sus señores ni aun en los de-
lit os de magestad. Esta ley no se halla en el


ó
ida


c digo
de; este


pero
Emperador.




refiere Flavio Vopisco en la
v a


(t) In atrocissimi.s leviores conjecturie




1


T 40 Ciencia
por sola esta causa ¿deberá perder, res-
pecto á la seguridad, aquellos derechos
quo la ley concede al que es acusado de
un delito mas leve ? Permítaseme impug-
nar con los principios mas sencillos de la
razon esta práctica absurda de la legisla-
clon criminal.


Tres obstáculos son los que apartan
al hombre de los delitos: el horror que
naturalmente nos inspira una accion con-
traría á la justicia, la desaprobacion pú-
blica, y el temor de la pena. Es claro
que la resistencia de estos obstáculos de-
be crecer á proporcion de la atrocidad de
La culpa. Un delito mas atroz inspira ma-
yor horror, hace al hombre mas abomi-
nable á sus semejantes, y le expone á ma-
yor pena. Tenemos, pues, que vencer una
resistencia mayor para cometer un delito
mas grave , que para cometer otro que
sea mas leve. Por tanto entre dos acusa-
ciones, una de un delito mas atroz, y otra
de un delito de menos atrocidad, la ley


tufficiunt , 2 licet judici jura tran.rgredi.
Nuestros escritores forenses llaman privile-
giados aquellos delitos en los quales tiene
lugar esta regla absurda.


de la legislacion. 141
debería pedir mayores pruebas para la
primera que para la segunda. La ley de
los Bávaros pedia tres testigos guando se
trataba de un atentado contra la vida de
un duque, y solamente pedia dos en los
atentados contra la vida de un priva-
do (1). Yo me aprovecho de la verdad
donde quiera que la encuentro, y me
ofrecen muchas los códigos de los bárba-
ros, porque el mayor enemigo de la ver-
dad no es la ignorancia, sino el error.


Es verdad que los delitos mas atroces
se suelen cometer con mayores precau-
ciones, y por consiguiente son mas difi-
elles de probar ; pero tambien lo es que
guando el pueblo ignora el autor de un
delito, no es tan funesta la impunidad;
es cierto tambien que en los delitos mas
atroces concurren con el temor de las pe-
nas otros temores para apartar de ellos á
los hombres; y últimamente es indudable
que si se corrigiesen todos los vicios que
Contiene el sistema judicial, sería mucho
Inas fácil probar los delitos.


Estas sencillísimas reflexiones nos ma-


(i) Leg. Eapvariortirn tit. a. cap. i. Si
quia de norte ducir consiliatut fuerit. §. 2.


1




1 42
Ciencia de la legislacion. 143


nifiestan claramente quán absurda seá la
regia de los criminalistas, y quán injustas
las leyes establecidas en una gran parte
de la Europa, las quales bajo el nombre
de delitos privilegiados dispensan de una
parte del rigor de las pruebas, guando
se trata de los crímenes mas atroces.


Volvamos ahora á la jurisprudencia
Romana, de la qual han tornado siempre
por desgracia nuestros legisladores lo
mas defectuoso y absurdo que se halla en
ella , y habiendo ya observado las con-
tradicciones que contiene en lo que mira
á la prueba de los testigos (t), veamos.
las que se hallan en las leyes relativas á
la confesion libre, y á la que se arranca
con violencia. En esta parte la jurispru-
dencia moderna no se diferencia de la
antigua ; por lo que, mostrando la irregu-
laridad de la una, impugnamos al mismo
tiempo la de la otra.
(i) Ruego al lector que compare estas deter


rninacioncs de la jurisprudencia Romana con
las de los códigos de las naciones bárbaras,
y verá como el espíritu de contradiccion ha
sido casi siempre el de los legisladores en to-
dos tiempos. Mientras que el uso de los due-
los, y el de las otras pruebas comprendidas


CAPITULO X.


Continuacion del mismo asunto. De la con-
fesion libre, y de la confesion que se


arranca con violencia.


La naturaleza cuyos decretos son mu-
cho mas antiguos que las leyes ambi-
guas y violentas de los legisladores, que
no se contradice jamás en sus determina-
ciones, y que formando el cuerpo y el es-
píritu de los mortales, fijó las leyes in-
variables que deben dirigirles; que no ma-
nifiesta sus leyes con caractéres, ni con
sonidos, sino con impulsos con los qua-
les los estimula á la felicidad ó á la exis-
tencia en todos los instantes de su vida;
la naturaleza, digo, es la que cierra la


bajo el nombre de juicios de Dios, estaba
adoptado casi universalmente, ostentaban las
leyes la mas excesiva delicadeza en deter-
minar el crédito que meiecian los testigos,
y en precaver su mala fé. Véase en la colee-
cion de Lindembrogio la ley de los Longo-
bardos lib. 2. tit. /t. de testib. La ley de los
Acál ermioalielgcria op. y41,2:u§do. 3c.apcaitpu.lairoe.s3d2e.




1 44 Ciencia
boca del reo guando el juez le pregun-
ta sobre la verdad de la acusacion que
se ha intentado contra él. La confesion
del delito, debiéndole acarrear segura-
mente la pérdida de su existencia ó de
una parte de su felicidad , exige un es-
fuerzo superior al impulso contrario de
la naturaleza , ó una ilusión que le haga
ver en la pérdida de una de estas dos co-
sas la adquisicion de un bien mayor. En
el primer caso se pide al hombre un im-
posible moral; y en el segundo se juzga
por la asercion de un iluso, de un loco,
de un fanático , ó de un hombre que se
halla en igual disposicion que el suicida
que se quita la vida con sus propias ma-
nos, porque crée hallar en la pérdida de
la existencia su felicidad ó el término de
sus desgracias (1).
$a. y 78. lib. 4. cap. 23. lib. 6. cap. 40. r45.
1 5 7.y 271. lib. 7. cap. 17 9. 355. La ley de los
Bávaros tít. 14. &ce'


(i) Ea natura est omnis confessionis,
ut possit videri demens qui confitetur de se.
Hic furore impulsur est, alias ebrietate,a-
lius errore, alias dolore, quidam qubestione.
Nemo contra se dicit, nisi aliquo cogente.
Qtllát. Declara. 314.


de la, legislacion. 145
La experiencia léjos de destruir esta


xefiexion la hace más sensible. Cito por
testigos á los mas célebres Criminalistas:
no podrán negarme que jamás han con-
seguido la confesion de un reo sin haber
precedido ó el pleno convencimiento en
cuyo caso sería inútil la negativa, ó el tel-422
mor del tormento, ó el desórden de las fa- cisco


er
cultades intelectuales , 6 la molestia de
una prision de muchos afros que hace pe-
sada é insoportable la vida, 6 los artifi-
cios de que se sirven muchas veces para
seducir á los infelices que están entre los
lazos de la justicia, y arrancarles una con-
fesion en la qual la destreza de un pérfido
escribano hace que el reo tenga confianza
que se le disminuirá la pena, ó que que-..
dará del todo impune.


Así de qualquier modo que se con-
sidere la confesión de los reos, se ha-.
liará que 6 no deberian exigirlas las le-
yes , ó no dar ningun grado de va-•
ler á esta especie jde prueba. Frustra e-
ni M est, dice Hobbes, testimoniara, titsod


natura carrwripi pnesurnitur (1).


Hobbes de Civ. r. cap. a. §. x9.
TOrn0 íro




1


146 Ciencia
Observando las leyes Romanas sobre


la confesion libre, hallamos que la evi-
dencia de esta verdad no dejó de hacer
alguna impresion en el ánimo de sus le-
gisladores. El axioma legal que dice ne-
mo teas contra seipsurn, es sin duda una
consecuencia de este principio (a).


Como tambien lo son las leyes que


Demostraréinos con mayor evidencia esta
verdad en el capítulo siguiente guando ha-
blemos del tormento.


(i) Adviértase que ni las palabras de Pau-
lo en la L. a. D. de confess.: confessus
jure pro judicato habetur ; ni las de Ulpia-
no en la L. 5. D. ad leg. ?quil.: ntrllce
sunt partes judicantis itt confitentes; ni las
de la L. t. C. de confess.: confessus in jure
pro judicotis haberi placet , se oponen á la
expresada regia, pues basta observar el ca-
so á que están aplicadas para conocer que
son relativas á los juicios civiles, y no á los
criminales. No encuentro razon en estos prin-
cipios para creer nulas las confesiones de los
acusados en los juicios civiles, pues que no
siendo contrario á la naturaleza que yo me
prive de una cosa que es fija para darla á
otro, tampoco se opone á la misma, que Y°


de la legislaeion. 147
prohiben al juez dar fé á la libre confe-
sion de un hombre sobre un delito que
no consta que se haya cometido (i).


Tememos, dice el jurisconsulto, que
no se condene como reo á un hombre que
quizás no es sino un frenético.


Además son consecuencias del mismo
principio las leyes que determinan que la
confesion extrajudicial no debe perjudi-
car al acusado, como que puede ser dic-
tada por la vanidad ó la estupidez que
atribuye ordinariamente una idea de glo-
ria á los mismos delitos, y hace el hom-
bre vanidad de ellos guando está lejos de
los que pueden castigarle (a).


Son , finalmente , consecuencias del
mismo principio las leyes que prescriben
que el reo despues de haber confesado el
delito pueda revocar su confesion como


confiese que no es mia una cosa que poseo;
pero no sucede lo mismo quando se trata de
padecer alguna pena.


(i) L. r §. si quis filtro. D. de qucest.
L. 1. § itera: aliad, y L. 5. non aliut. D.
de SO. Silan.


Blartei ad lib. 48. D. comm. tit. 16.
K 2




1 49 Ciencia
errónea (t); que la confesion hecha en
un juicio no deba perjudicar al reo en o-
tro juicio diferente; y que la confesion de
un delito menor, hecha para defenderse
de la acusacion de otro mas grave, no
tenga fuerza, si la misma persona, quedan-
do absuelta de éste que ha negado, fue-
se llamada segunda vez á juicio por el de-
lito menos grave que habla confesado (2).
Añádase á. estas leyes el rescripto de Se-
vero que prohibe al juez confundir la con-
fesion del reo entre el número de las
pruebas evidentes del delito , y conde-
narle sin que confirme con otras pruebas
la verdad de su confesion (3).


Hasta aquí hemos observado el poco
crédito que las leyes Romanas daban en
muchos casos á la confesion libre de los
reos. Mas la uniformidad que rara vez
ha sido una prerogativa de las institu-
ciones humanas, fué substituida en esta


capítulo a. §. 3 . y 4. fldde arg. L. a. C. Si
non á competente judice.


(r) L. a. C. quor. appel. non recip. y L.
unzas 18. §. pon. D. de quiest.


(2) Ilddtrei ibid. §. s.
(3) L. 17. D. de quiest. Las pala-


de la legislacion. 149
parte del derecho Romano por una con-
tinua contradiccion de sus leyes que no su-
pieron corregir las legislaciones moder-
nas de la Europa, y que introduciendo
mucha confusion en los juicios , expone
por una parte la inocencia y por otra
favorece la impunidad de los delitos.


El uso bárbaro y feroz de recurrir á
los tormentos para arrancar de la boca
de los reos la confesion de los delitos, no
se debe á la legislacion de las naciones
bárbaras como han pretendido algunos,
pues le hallamos establecido en la culta
y sábia Roma luego que perdió su liber-
tad. Antes de los Césares solamente es-
taban expuestos los esclavos á esta espan-
tosa prueba; y si la justicia se resentia
de este atentado que se cometía contra
todos sus principios, la libertad civil veía
á lo menos respetados los preciosos dere-
chos del ciudadano por aquellas mismas
leyes, que con tanta indiferencia hablan


bras de tr iplano son las siguientes: Divus
Setlerus rescripsit , confessiones reorum pro
exploratis facinoribushaberi non oportere, si
trulla probatio religiones: cognoscentis ini-
ttuat. Los intérpretes han procurado alterar
el sentido de esta ley para salvar su antino•




150
Ciencia


violado los de la humanidad. El Romano
llamado á juicio por un acusador no te-
mia que se le obligase á sostener su ino-
cencia en medio de los tormentos del po-
tro; y si miraba á su esclavo condenado
á esta injusticia, se acordaba que las
mismas leyes que protegian su libertad
confundian en el número de las cosas á
los infelices que no participaban de esta
prerogativa preciosa.


Destruido despues el antiguo sistema
de la República, substituida á la liber-
tad del pueblo la omnipotencia de los Cé-
sares, excitando continuamente la memo-
ria de la libertad perdida el resentimien-
to de los súbditos, y promoviendo el ín-
timo convencimiento de la usurpacion los
terrores del Príncipe, fué necesario que
la legislacion se acomodase al nuevo sis-
tema de las cosas, y que favoreciese con
una mano la seguridad del ciudadano,
mientras que sostenia con la otra los in-


ruja con otras leyes que tratan de la confe-
sion de los reos. Pero las palabras de la ley
están muy claras, y su espíritu no admite
interpreticion. Es necesario persuadirse que
en el derecho Romano se hallan frecuente-
mente contradicciones muy evidentes,


de la legislacion. 15 r
tereses, las miras, las sospechas, y las
violencias del nuevo gefe de la nación. Es-
tos dos objetos opuestos entre sí no po-
dian conseguirse sin leyes contrarias, y
éste es el origen fatal de la contradiccion
que empezó despues de esta época á in-
troducirse en la jurisprudencia Romana.
Al primero de estos objetos debemos las
leyes sobre la confesion libre tan favo-
rables á la seguridad del ciudadano, y
al segundo las que extendieron á las per-
sonas libres, y en ciertos casos aun á las
personas mas distinguidas de la sociedad,
el método antiguo de arrancar por me-
dio de los tormentos la confesion de so-
los los esclavos. El despotismo de los pri-
meros Césares tenia necesidad, para sos-
tener sus usurpaciones , de un remedio
que destruía la seguridad civil. La céle-
bre ley ,Julia, llamada de magestad, nos
hace ver quáles fuéron las miras de Au-
gusto guando dió por la primera vez
este funesto golpe á las antiguas prero-
gativas de la libertad y de la ciudadanía.
La conspiracion contra el Príncipe, y los
demás delitos comprendidos en esta ley,
fuéron los primeros para cuya prueba se
condenó á los tormentos aun á los ciu-


ilw.;40411.




152 Ciencia
dadanos de la clase mas distinguida (1).
La misma causa que movió á Sila á su-
primir las penas contra los calumniado-
res, introdujo en Roma el uso de los
tormentos como un medio oportuno para
sacrificar á la desconfianza del Príncipe
aquellos ciudadanos que habian tenido
la desgracia de hacérsele sospechosos.


De los delitos de magestad, cuyo nú-
mero se aumentó prodigiosamente (2), se
pasó despues á los otros ccn aquella faci-
lidad con que se propaga y extiende un
abuso introducido. Una gran parte de
los delitos fué comprendida en la clase
de aquéllos, en los quales se podia usar
de los tormentos sin excepcion de perso-
na para arrancar la confesion de los reos;
y la supersticiosa imbecilidad de algunos
Emperadores llegó hasta poner en esta


(z) Véanse las sentencias de Paulo lib. 1.
tit. 29. L. 4. C. ad leg. 7u1. Majest.
z6. C. de quien. L. lo. §. 1. D. eod. Las
personas de menor dignidad podian ser tam-
bien atormentadas por delitos menos graves.
Matt. Comni. ad lib. 48. D. tit. 16. cap.
1 .


Y 3.
(2) Se sabe quanta multitud de delitos


de la legislacion. Y 53
clase aquéllos que mas bien debian me-
recer el silencio de las leyes que su ab-
surdo rigor. Se aplicaban al tormento coro
una estúpida severidad los adivinos, los
intérpretes de los sueños, y los magos,
y todos los que eran acusados de seme-
jantes extravagancias, y la religion em-
pezó desde aquel tiempo á ver con hor-
ror las víctimas humanas sacrificadas al
falso celo de sus pretendidos defensa-


fuéron colocados entre los de lesa magestad
en tiempo de los Emperadores. Una ley de
Graciano , Valentiniano y Teodosio conde-
naba como sacrílegos á los que dudaban de
la rectitud de los juicios del Príncipe , y
del mérito de los que habian elegido para
los empleos. Esta ley se encuentra en el
Cod. de crim. sacril. Otra ley de Arcadio
y de Honorio condenaba como reos de ma-
gestad á los que atentaban contra la vida de
los ministros ó de los oficiales del Príncipe.
Nam ipsi pars , dice la ley, corporis nostri
sunt. L. 5. C. ad leg. yul. Majest. Otra
declaraba reos de magestad á los monederos
falsos. L. 9. C. Theod. de falsa moneta.


Todo ultrage hecho á las estátuas del
Príncipe era tambien delito de magestad.
L. 6. D. ad leg. Sud. Majest. La aposta-
sía , la simonía , la heregía de los Dlaniqueos




i 54 Ciencia
res (1). Este uso feroz tan opuesto al
espíritu de otras muchas leyes que dic-
taron los legisladores Romanos anterior-
mente en esta misma época, y despues;
este uso interrumpido por algun tiem-
po y remplazado con los juicios de Dios
en los siglos de barbarie , fué restable-
cido en todo su vigor por la influencia
de los Papas. Guando desde el Vaticano
se reformaba la jurisprudencia de la Eu-
ropa; guando en medio de los rayos de
la censura eclesiástica la cabeza de la
República europea anunciaba á los fie-
les, juntamente con los dogmas de la
religion, las nuevas leyes que se debian
substituir á las antiguas; guando la In-
quisicion canonizó el uso del tormento,
adoptándolo con otras instituciones su-
yas tiránicas, entónces todas las nacio-
nes se creyeron obligadas á reconocer su
utilidad.


y de los Donatistas tambien fuéron com-
prendidas en esta clase. L. 4. C. de hceret.
L. si quenzquam 31. C. de Episc. &c. Oler,
1-lay otros muchos delitos de la misma es-
pecie que sería muy largo referir aquí.(1) L. , 7. de malef.


tnuthem.


de la legislacion. 155
En todas las partes se fueron abo-


liendo poco á poco las pruebas del duelo,
de la agua hirviendo, ó fria, del hierro
encendido, &c. y el tormento llegó á ser
el criterio de la verdad en los juicios
criminales (i). Algunas pocas reflexiones
nos harán ver quánto mas análogos eran
á las circunstancias de aquellos tiempos
los juicios de Dios que á las de los tiem-
pos presentes la tortura; quánto mas fá-
cil es hallar un principio de razon y de
justicia en aquellos juicios que en éstos;
y quánto mas ha perdido que ganado
la dignidad civil con este cambio. Esta


(1) Alexandro III , Inocencio III, y Ho-
norio III, fueron como se sabe los Pontífices
q ue diéron el -último golpe al sistema de
las pruebas de los juicios de Dios. Véase el
Cap. so. de excesih. pralat. , y el 3. de por-
gat. Puig. Sabemos que el uso del tormento
que se habia aborrecido por la Iglesia anti-
gu a hasta este tiempo , empezó á introducir-
se en los tribunales eclesiásticos en su pontifi-
cado. Alexandro III fué el primero que dió
este escándalo á la Iglesia y á la Europa.
Véase el cap. r. de depos. El uso del tos--
Temo se habia limitado hasta este tiempo
a aquella pequeilisima porcion de hombres




156 Ciencia
digresion no es del todo agena de Inj
objeto, y se me podrá perdonar en obse
quio de la novedad.


Se me deberá tambien perdonar por
otro motivo. Si no hubiese mas que un
solo pueblo que conservase el uso del
tormento, esto podria bastar para obli-
garme á unir mis esfuerzos á los de los
otros escritores que me han precedido
para librarle de semejante crueldad. Pe-
ro no siendo un pueblo solo, sino la me•
yor parte de la Europa la que está sujeta
todavía á esta afrentosa injusticia; si al-
gunas plumas serviles , empleadas per


que vivían y se gobernaban por las leyes
Romanas, mas despues poco á poco se hizo
universal , y debemos á dos Papas la causa
funesta del sistema inquisitorial y de la tor
tura. Sin su influencia pontifical , el progreso
de las luces y de la sociedad hubieran aboli•
do el de los juicios de Dios tan contrarios 3
la recta razon y á los principios de nuestra
santa religion; pero sin su egemplo el usa
antiguo de la tortura quizás no se hal
renovado en Europa , ni se conoci era e
proceso inquisitorial. Alexandro 111 foé
tor del primero de estos males, y 120c154
cío del segundo.


de la legislacion. 157
hombres serviles, pérfidos, ignorantes y
preocupados se han atrevido á-defenderla,
¿podria yo sin cometer un, crimen contra
la humanidad dejar de hablar de este ob-
jeto en un plan general de reforma?


Las obras infames que han hecho la


1
apología del tormento han sido sepulta-


das en el olvido con sus obscuros autores;
pero la ley que lo prescribe subsiste aún
en las naciones mas cultas, y por nuestra
desgracia aun en las mas libres.


¡Quién lo creyera! Un gobierno que
ha merecido los elogios de todos los filó-
sofos, el amor de todos los hombres, y
la admiracion de toda Europa ; un gobier-
no que por su sabiduría parece que com-
Pite con la naturaleza, haciendo su curso
co n la regularidad y con el silencio de
los astros; un gobierno que rodeado de
varias potencias, unas formidables, otras
ambiciosas , y otras débiles , sin causar te-
mor á ninguna, es respetado de todas;
una república que por la singularidad de
su constitucion , por el carácter y costum.
b res de sus individuos, por la naturaleza


situacion de su territorio, y por la
oportunidad y sabiduría de sus leyes ha
çornbinado las opuestas ventajas de la


1




158 Ciencia
fuerza y de la debilidad, de la opulencia
y de la pobreza, de la barbarie y de la
cultura, que no teme ni se hace temer,
que tiene grandes fuerzas y no puede
abusar de ellas, que es sobria en medio
de la opulencia , generosa en medio
del comercio y de la industria, virtuosa y
guerrera en medio de la finura de sus
costumbres y en el seno de la paz, sen-
cilla en medio de los conocimientos cien-
tíficos y de la mas vasta cultura, pacífica
aunque dividida en dos religiones y dos
templos:; esta república que no tuvo igual
en la antigüedad; este gobierno que de-
beria ser la escuela de la legislacion y de
los legisladores; esta nacion que debe-
ría aprovecharse de la altura de los mon-
tes que habita para manifestar á los otros
pueblos los instrumentos, los apoyos, Y
las ventajas de la seguridad y de la l i


-bertad ; la Helvecia, digo, conserva
el tormento en sus tribunales y en sus
leyes. Es verdad que en un pais donde
hay gran fondo de virtud, los vicios de
las leyes son menos sensibles y funestos, Y
la perfeccion de las costumbres de un p ue


-blo puede reparar los defectos de su código
criminal; z mas no era bastante para arr°-




de la legislacion. 159
jarlo á las llamas saber qué mano era la que
habla formado esta ley infame ? ¿podria
respetar las leyes de la tiranía despues de
haber proscrito á los tiranos? (1) Las con-
tradicciones del espíritu humano se vén y
observan así en las naciones como en sus
individuos. Las mas sabias son las que tie-
nen menor número de estas contradiccio-
nes. Virtuosos y valientes Suizos, perdo-
nad si me he atrevido á publicar una que
obscurece vuestra gloria. Yo os compen-
saré este leve dafio si las reflexiones que
voy á exponer os inclinan á librar vues-
tras leyes de esta ignominia, y á vuestros
conciudadanos de los peligros á que es-
tán expuestos.




CAPITULO XL
erega


Paralelo entre los juicios de Dios de los
tiempos bárbaros , y el tormento.


Suplir el defecto de las pruebas con una
(t) Cárlos V impuso la ley que prescri-


be el uso y el método de la tortura entre los
Suizos.




1


1


160 Ciencia
experiencia, por la qual se podía demos-
trar qualquiera otra cosa, menos la false-
dad ó la verdad de la acusacion; inte-
resar, ó por decirlo mejor, mezclar la di-
vinidad en los juicios de los hombres; pre-
tender que las leyes universales del órden
establecido en la naturaleza se suspen-
diesen en todos aquellos casos particula-
res en que el juez, protestando su incer-
tidumbre, pedia á la Providencia que to-
do lo conoce una señal visible para po-
der arreglar su juicio; atribuir á la fuer-
za y á la destreza, al valor y al arte de
combatir todo el favor de la ley; privar
al tímido, al cobarde y al débil de las
prerogativas de la inocencia , es sin duda
un método que por sí solo bastaria para
demostrarnos la barbárie de los tiempos en
que fué introducido, y la ignorancia y
ferocidad de los pueblos que lo adopta-
ron ; pero que observando la relacion que
tenia con los intereses, costumbres, y cir-
cunstancias políticas de aquellas nacio-
nes, se encuentra á lo menos escusable
por su oportunidad y uniformidad con el
sistema de su gobierno.


Un gobierno bárbaro debe tener ne-
cesariamente algunos vestigios de la teo-


de la legislacion.
I6r


crac:a. Quanto menos perfecta es la so-
ciedad , tanto mas ardiente es el amor de
la independencia en el hombre. ¡Benefi-
cio único del estado natural! Nosotros no
perdemos la independencia sino en la so-
ciedad, mas esta pérdida no se hace sino
por grados. Á medida que se multipli-
can y se extienden los beneficios de la
sociedad, y ésta se perfecciona, se dis-
rninuyen las ventajas del estado natural;
y la cantidad que se sacrifica de éstas, se
proporciona por sí misma á la utilidad
que resulta de élla. Así que, en una so-
ciedad bárbara debe ser mayor el amor
de la independencia que en una que sea
mas civilizada, porque se consiguen me-
nos ventajas en aquélla que en ésta, y
porque el estado de la barbarie se acer-
ca mas al estado primitivo del hombre,
en el qual eI amor de la independencia
era la única pasion que le animaba.


Este amor de la independencia es eí
que establece la teocracia en los gobier-
nos bárbaros; pues el hombre impelido
todavía vivamente de esta pasion, se su-
jeta con mas gusto al imperio de un nú-
men que al de los hombres. Esta es la cau-
sa por qué los sacerdotes, como intérpre-


Tomo IV.




162 ciencia
tes de la divinidad, han tenido siempre
el mayor influjo en el gobierno de las
naciones bárbaras (t): por qué los prime-
ros reyes de las naciones quisieron ser sa-
cerdotes (e); y en fin, por qué en todos
los pueblos los primeros gérmenes de la le-
gislacion fueron mas er menos efectos de
la teocracia (3).


Despues de estas reflexiones no será
dificil conocer la conformidad de los jui-
cios de Dios con el estado social de aque-
llos tiempos en que fueron introducidos.
El acusado se exponia con mayor volun-
tad á una prueba, cuyo éxito, en su con-


( t) Muchas veces los sacerdotes en las
naciones bárbaras fueron magistrados y jue-
ces. Ces. de bell. Gall. lib. 6. cap. 1.5. Dion.
Halic. lib. e. Strab. lib. 4. Plat. de leg. lib.
6. y lib. 8. init. Tacit. de morib. Gertn. cap.
7. Elian. Izar. his. lib. 4. cap. 34. Just. lib.
e. cap. 7. donde habla de Midas, rey de
Frigia.


(e) El primer Rey que separó en Gre-
cia el cetro del sacerdocio fué Erecteo, que
reteniendo para sí la dignidad real , diez á
su hermano Butis el sacerdocio de Minerva
y de Neptuno. Apollod. lib. 3.


(3) Menet hetes en Egipto ; Zaleuco en la


de la legislacion.
163


cepto , dependia de la voluntad divina,
que al juicio de los hombres de quienes
desdeñaba depender. Imploraba con mas
gusto al Dios protector de la inocencia
para que preservarse sus carnes, ó las de
su campeon de la impresion del hierro en-
cendido ó del agua hirviendo, que hu-
biera implorado la justicia y el favor de
un juez si éste debiera juzgarle. Su su-
persticion y su ferocidad le hacian creer
menos peligroso y menos humillante un
combate de mano armada con su acusa-
dor, que un altercado verbal en vista
del qual hubiese de proferir el juez su
sentencia arbitraria.


íntimamente persuadido del concur-
so de una mano omnipotente siempre
pronta á socorrer la inocencia , no temia


Locrida; Radarnanto y Minos en Creta;
Licurgo en Esparta ; Zoroastro entre los
Arimaspos; Zamolxis entre los Griegos; Mi-
das en Frigia Noma en Roma, y otroslegisladores en otras partes, fingieron queConversaban con alguna divinidad, y que re-
tibian de ella las leyes que despues daban á
los pueblos. Hoz-u. Odyss. lib. ry. vers. 179.Diod. lib. a. Valer. Max. lib. t. capa. Strab,


z6. Piur. in Num. Dion. Halic. lib. 2.
L




de la legislacion.
i65


lirias , nos muestran claramente quanta
confianza inspiraban en aquellos tiem-


P
7.173ri „o


ece2


164 Ciencia"
la preponderancia de la fuerza ó de la
destreza de su contrario; y si sus espe---'
ranzas quedaban burladas, no se quejaba
de la injusticia de la prueba ni de la in-
certidumbre de la experiencia , sino que
atribuía á los decretos inescrutables de la
divinidad la causa oculta de su desgra- -
cia (1). Estas pruebas tan frívolas á los
ojos de un filósofo se tercian entonces por
infalibles ; y la resistencia que opusieron
los diferentes pueblas, á los esfuerzos de
los Papas, Obispos y Concilios para abo-


(1) Se podria hacer aquí la objecion de
que el acusado ó el acosador debla mentir;
luego el uno ú el otro debia creer y estar
persuadido que la prueba no era una expe-
riencia de la verdad , y que la divinidad no
intervenia en ella para manifestarla. Pero
respondo, que tanto el acusador que afirma-
ba como el acusado que negaba, podian uno
y otro afirmar y negar de buena fé, y expo-
nerse con igual confianza al éxito de la prue-
ba. En efecto muchas veces se contentaba el
acusador con el juramento que el acusado ha.
cia de su inocencia, y las leyes de Childeber-
to, las de los Borgoñones, y las de los Fri-
sones, permitiar al acusado hacer jurar jun-


pos (1).


talmente con él otras diez é doce personas,que
se llamaban conjurutores ó compurgatores.:


(a) En el decreto de Graciano part. 2.
qu¿est. 7. se condenan las ordalias ú hostias
de execracion con aquel precepto del Señor:
non tentabis Dominum Deum tuum. En
tercer Concilio de Valencia que se tuvo el
año 8 5 5 se condena el duelo como una prue-
ba cruel que hace renacer los horrores de
la guerra en el seno de la paz. En el Conci-
lio de Aquisgran , afio 1522 se condena la
prueba del agua fria. En el Concilio 'ir de
Letran bajo Alejandro III, año 1179, y en
el, v, bajo Inocencio III , que como hemos
dicho, dió el último golpe á este desórden,
se condenaron no sola.ruente los duelos, sino
tambi en todas las otras pruebas supersticiosas
que se llamaban juicios de Dios. La historia
eclesiástica nos suministra una série casi con-
tinua de exhortaciones, de invectivas . , y de
amenazas de muchos. Papas y Obispos diri-
gidas á abolir estas pruebas. Véase á Beau-
ananoir cap. 3 9 . y Du-Cange Gloss. vcce cine-
llum. Pero estos esfuerzos fueron inútiles por
mucho tiempo, en tanto grado, que los mis-
anos eclesiásticos se.vieron obligados alguna




1


166 Ciencia
Por tanto, si la ley que las prescribía no
protegía la seguridad del ciudadano, á lo


vez á autorizar los duelos, y permitir que se
recurriese á esta experiencia para terminar
las controversias que se originaban sobre los
bienes de hs iglesias.


El Emperador Henrique I dice, que la
ley que acababa de establecer para autori-
zar la . práctica de los combates judiciales,
se habla dado con el consentimiento y apro-
bion de muchos fieles Obispos. Véase Bou-
quet Recueil. des hist. ton. 9. Encontramos
otros muchos egemplos en Robertson hist. de
Charter .Quint. ton:. a. nota 21. El cond-
lio de Lillebona celebrado en el siglo XVII
el reynad o de Gu i I lel rno el Conquistador le ►
de Inglaterra y duque de Normandía, con=
dena á una pena pecuniaria á aquellos sacer-
'dotes que sin licencia del Obispo combatan
en duelo. Es preciso, pues, suponer que mu-
chos Obispos de aquellos tiempos crelarr te-
ner derecho para permitir esta experiencia
que aborrecia el espíritu universal de la Igle-
sia. Añádese que en algunos obispados 'de
Francia se hallaban Monomac7zias, G sean lu-
gares señalados para los duelos por el juez
del Obispo en los pleytos de los sirvientes
de aquellas iglesias. Así se halla en un ma-
nuscrito de Pedro el chantre de París , que


de la legislacian. 167
Inenos favorecia y sostenia á la opinion
de esta seguridad , que como hemos dicho
en el cap. 21. del lib. 1.° constituye una
gran parte de la libertad civil.


El sistema penal de los códigos de
estas naciones nos ofrece una reflexion
que puede dar nuevo peso á mis ideas.
Se condenaba á una pena infame , y
aun á la de muerte, á un hombre noble
que sucurribia en la prueba del duelo,
siendo así que si este noble hubiera sido
convencido del mismo delito en juicio,


escribió el ario de 118o , descr. du. dioc. de
París, par PI Lebaur. Muratori dice que
algunos Obispos de Italia consiguieron el mis-
mo privilegio al principio del siglo XI. El
Emperador Conrado lo concedió en el año
1oz8 á Pedro obispo de Novara, y en rosa
Henrique III al obispo de Volterra. La con-
fianza que entonces se tenia en esta prueba
era tal que tenernos algunos egemplos en la
historia que acreditan que alguna vez se
acudió al duelo para determinar algun pun-
to de jurisprudencia ó disciplina eclesiás-
tica. La célebre ley adoptada en toda la Eu-
ropa, que ordena que los nietos sean contados
entre los hijos de familia, y puedan repre-


j




168
Ciencia


solamente se le hubiera condenado á
cierta pena pecuniaria. El mismo siste-
ma se seguia entre los Germanos. ¿Quál
podia ser el motivo de una determina-
cion que parece tan extraña? Yo creo
poderlo explicar fácilmente por mis prin-
cipios. El espíritu de independencia no
permitia que la muerte del ciudadano
dependiese de la sentencia de los hom-
bres, y era necesario un decreto del cielo
para privarle de una existencia sobre la
qual no se hubiera sufrido que el go-


sentando á sus padres suceder con sus tios,
y en partes iguales á su abuelo, caso que
el padre de ellos haya muerto antes que a-
quél; esta ley, digo, sobre la qual hubo va-
rios altercados, se dió en el siglo XI, despues
de un duelo que dispuso el Emperador para
ver quál de los dos partidos era el mas ra-
zonable; y la célebre controversia que se sus-
citó en España en el siglo XI, reynando Al-
fonso VI en Castilla, para determinar si la
liturgia Mozarábica ó ]a Romana era mas
grata á Dios, se remitió cambien á la prue-
ba del duelo. Véase al P. Orleans en la his-
toria de las revoluciones de Espafia t. 1.p. 217.


de la legislacion. 169
bíerno se gloriase de haber adquirido un
derecho que á su vista parecia tan absur-
do. En efecto, entre los Germanos, dice
Tácito (x), el suplicio del delincuente
se considera como una pena que la auto-
ridad del gefe tenga derecho de imponer,
y un mandato expreso de la divinidad
que preside á los combates. Se exponia la
vida mas fácilmente y con mas gusto á
un juicio de Dios, que la propiedad y la
bolsa al de los hombres. Esto nos dá á
conocer los efectos constantes del espíri-
tu de independencia, y la confianza que
en aquellos tiempos se debia tener en
estas pruebas.


La historia de la mas remota anti-
güedad, y las relaciones de muchos via-
geros, nos hacen ver el modo uniforme


(a) Tácit. de morílt. Gertnan. Conviene
observar que en todas las naciones, aún en-
tre las bárbaras , las penas de muerte eran
consideradas y tenidas como sacrificios he-
chos á los dioses. Este era el espiritu de las
leyes de los Decenviros, y por esta causa
nacer esto significa sea castigado con pena
de muerte. De aquí nace que las penas ca-
pitales se llamaron supplicia , queriendo dar
3 entender con esto que eran ofertas hechas




1


170
Ciencia


de pensar de todos los pueblos bárbaros
sobre este objeto. Los hombres situados
en las mismas circunstancias piensan y
obran del mismo modo ; y así vemos
que estas experiencias judiciales fuéron
conocidas de los pueblos mas antiguos,
y de muchas naciones del Asia y del
Africa.


Sofocles en su Antigona (e) nos hace
ver un hombre acusado de soborno que
se ofrece á manejar un hierro encendido,
ó andar sobre el fuego para probar su
inocencia, prueba que entónces se usaba,
añade el Escoliador. Eustaquio habla de
tinas fuentes que habia en Articomides y
en Dafnópolis, cuyas aguas servian para
probar la honestidad de las vírgenes (a).
á los dioses ofendidos por aquellos delitos;
y por esta razon entre los antiguos Gerrna-
nós los mismos sacerdotes eran los verdugos
de los reos, y en algunos pueblos el verdu-
go se llamaba gran sacrificador.


(e) Eramus autem parati ignitum fer-
ruco manes capere;


Et ire per ignem, & jurare.
Sofocles en el ilatigon. v. a69. y z70-(a) Eusth. lib. 8. yii. de amore Ismenicep


¿.? Ismenes.


de la le gislacion. 17
El templo de los dioses Palicios en Sici-
lia. y de Trecena en el Peloponeso, son
tambien famosos por estas experiencias.
Tambien es conocida la famosa fuente
Estigia en Éfeso , y la cueva del dios
Pan, donde se hacia bajar á las mugeres
acusadas de deshonestidad para asegurar-
se de su inocencia (t). Grocio cita mu-
chos egemplos de las pruebas de agua en
Bitinia , en Cerdeña, y en otros paises; y
el grande Heinio nos asegura que la mis-
ma prueba fué conocida de los Celtas (2).


(t) Achiles Stazio de amori • us Clito-
plontis Leuciprus lib. 8. p. al.r. Edit.
CominiUentur,e Borgomi. Se ataba al cue-
llo de la muger acusada de impureza la ta-
bla donde estaba escrito -el juramento de su
inocencia , y despues se la hacia bajar á la
fuente: si, las aguas se movian de modo que
n o mojasen la tabla, se declaraba inocente;
Pero si por la agitacion de las aguas se mo-
jaba la tabla se la tenia por convencida. Ei
mismo Stazio ibid. pág. a23. habla de otra
experiencia que se hacia para el mismo fin,
Y se llamaba el juicio de la fístula hecho en
la cueva del dios Pan.


(al Frid. Heinius de prohat. qu‘r olim
fieri solebat per ¡S'un;


agua°.




I 7 2 Ciencia
Por lo que hace al duelo encontramos
desde la mas remota antigüedad estable-
cida esta especie de prueba entre los
Germanos (1) y entre los Suecos (2): ve-
mos en la célebre disputa que se levantó
entre los Romanos y los Albanos, termi-
nada por el combate entre los tres Hora-
cios y los tres Curiacios: vemos en Ho-
mero la guerra de Troya que empieza
por un duelo entre 1VIenelao y Paris, en-
tre el marido y el robador de Elena; y
que los Griegos y los Troyanos explora-
ron la voluntad de los dioses por un
duelo, y que habiendo quedado indeciso
el éxito de este primer duelo se acude
á otro segundo entre !lector y Ayax Te-
lamon ; y la guerra no se hubiera con-
tinuado si estos dos campeones, despues
de haber combatido muchas horas, no se
hubieran separado sin haber conseguido
ventaja alguna el uno sobre el otro, y
sin haber podido averiguar por este m e


-dio la voluntad de los dioses. En fin los
vágeros mas dignos` de fé nos refieren


(r) Veleyo Paterc. lib. 3. cap. IT8'.
(2) G. O. Stiernhook en su célebre obra


de jure Suionurn vetusto lib. r. cap. 7.


de la legisiacion. 173
las pruebas judiciales que se usan en va-
rios pueblos del África y del Asia. En
el Monomotapa el testigo del acusador
seduce á polvo la corteza de cierto ár-
bol que tiene la virtud emética, la mez-
cla en determinada cantidad de agua,
y la dé. á beber al que defiende al reo,
y si no la arroja el acusado es absuelto.
Este uso se asemeja mucho á la hostia
de execracion , purgacion canónica que
se ha usado mucho en los siglos de la su-
persticion (I). En el reyno de Loango
en. Africa se usa de una bebida para des-
cubrir los hechiceros ó hechiceras (2); y
cambien la que se usa entre los Quojas,


(1) Véase á Muratori Antiq. Italic. diss.
33. el q, al nos dice que Gregorio Vil acu-
sado de simonía se sujetó á esta prueba.


(a) Quando se sospecha en aquel reyno
qu e hay alguna hechicera ó hechicero en
algun lugar , se hace beber á todos los ha-
bitantes á presencia de los jueces un licor
sornpuesto de una raiz llamada sinbonda,
que embriaga -y detiene la orina todos de-
be n beber y despues correr. El que en la
carrera cae, se le tiene por convencido del
z̀ ricrien y es precipitado por el pueblo desde
'aria altura. Quando las mugeres del Rey




174 Ciencia
pueblos que habitan en lo interior de la
Guinea (1). La prueba del aceyte hirvien-
do está aún en uso entre los Cingoleses
en la isla de Ceilan , y la practican con.
la misma confianza y en poca diferencia
con iguales ceremonias que las que acom-
paliaban en tiempos pasados á esta prue-
ba en las naciones de Europa (2).


En la costa de Malabar el acusado
de un delito grave es arrojado en un rio
que abunda de peces voraces, y si pasado
cierto tiempo no es devorado se le ab-
suelve. La prueba del hierro encendido
y del aceyte hirviendo ha sido adoptada


son acusadas de adulterio sufren la misma
prueba.


(t) Esta es una bebida venenosa que se
hace beber al acusado. Si la vomita es ab-
suelto como inocente; pero si la retiene y le
oclsiona convulsiones y otros indicios de que
el veneno ha obrado, se le considera enton-
ces como culpado y se le condena. Entre estos
pueblos se ha adoptado otra prueba llamada
belli, muy semejante á la del hierro calien-
te que se practicaba en Europa.


(a) Knox nos dá en la relacion de sus
viages una noticia muy por menor de las ce•
remouias que preceden á esta experiencia.


de la legislacion.


175
por otros pueblos que habitan en el mis-
mo pais.


En Siam el acusador y el acusado
en otro tiempo eran expuestos á un tigre,
y el que no era devorado se tenía por ino-
cente. En esta nacion las pruebas del agua
y del fuego eran tambien conocidas antes
que el despotismo fuese substituido á su
antigua forma de gobierno muy semejan-
te á la de nuestros bárbaros padres.


Estos hechos nos manifiestan con bas-
tante claridad la natural inclinacion de los
hombres á buscar señales visibles de la
divinidad para arreglar sus juicios; y son
otros tantos argumentos que nos demues-
tran la ciega confianza que tenían nues-
tros padres en esta especie de pruebas, y
la oportunidad de las leyes, que siguien-
do la opinion y las costumbres de aque-
llos tiempos, pusieron en ellas el sello de
la autoridad pública. Era para ellos un
artículo de fé creer que la divinidad debía
suspender las leyes generales del órden
por la mas mínima y mas pequefia causa;
y la multitud de milagros que publicaban
todos los dias los eclesiásticos y los fray-
les, de los quales estaban llenas las le-
yendas de los santos, contribuían prodi-




176 Ciencia
giosamente á sostener y fomentar esta opi-
nion supersticiosa, pero consoladora (t).


Á esta sencilla razon podemos añadir
otra que está fundada en la experiencia
y el conocimiento de los intereses políti-
cos de aquellos tiempos, nacida de aquel
gran principio de la bondad relativa de
las leyes de que hemos hablado difusa-
mente en el libro primero. Yo creo que
debo explicarla.


La virtud política se modifica segun
las diversas circunstancias de los tiempos,
de los lugares, y de los pueblos. Determi-
nada por la utilidad de la mayor parte de
la sociedad, varía segun son los diferen-
tes intereses de las naciones. Esta verdad
es muy sabida. Los metafísicos, los polí-
ticos y los moralistas se han reunido para
darla todo el peso de su autoridad ; y la his-
toria ha venido al socorro de la razon para
ilustrarla con la luminosa antorcha de la
experiencia. El conocimiento mismo de las
lenguas, y la idea primitiva expresada por
la palabra virtud, nos suministran una


(1) Las ceremonias sagradas que prece-
dian á estas experiencias son pruebas de esta
verdad. El lector podrá consultar sobre esta


de la legislacion.
177


prueba incontestable (t); y así no me de-
tendré en demostrarla. Contentémonos
con establecerla como fundamento de las
siguientes reflexiones.


Si la virtud política se modifica segun
las diversas circunstancias de los tiempos,
de los lugares, y de los pueblos; en aque-
llas naciones de que hablamos, que no


materia las obras siguientes: Balucio in ca-
pitular. Du Cange in Gloss. media,


,¿?
iatinit. voc. jua'iciuni Dei. Martene de ant.
Eccles. ritib. Murat. diss. 38. C,) .rey. antiq.
Italic.


Sabemos que los combatientes debian
invocar el nombre de Dios, de la Virgen
y de algun Santo; y jurar que no estLban
sus armas encantadas y asistir anticipada-
mente al sacrificio de la misa, preparán-
dose con todos estos ritos sagrados para la
experiencia. En los juicios del agua y del
fuego debia tambien prepararse el acusado á
la prueba con la comunion eucarística.


(a) Mientras que los pueblos no conocie-
ron la esclavitud civil, y conservaron aque-
lla porcion de la independencia natural, que
era propia del estado político de que habla-
mos; hasta este tiempo, digo, no tuvieron
mas de una voz para significar la virtud y la


'romo 17.




173 Ciencia
eran sino guerreras, el valor debia ser la
mayor de todas las virtudes; y todas las
cosas que dependian del valor, ó que se
combinaban con él para hacer al hombre
mas propio para el combate, debian con-
siderarse con la misma parcialidad.


El denuedo, el valor, la destreza, la
tolerancia de un largo combate, y el des-


fuerza, 6 por decirlo mejor,la virtud era fuer-
za , y ésta era virtud. Esta era la Ap , ..r» de
los Griegos de los tiempos de que habla Ho-
rnero, y ésta es la virtud virtus de los la-
tinos. Hornero solamente usa de la palabra
ef- t 'rn para significar la fuerza al modo que se
sirve de la palabra ',1 G z w- sapientia para
significar la habilidad ó destreza en las artes
mecánicas necesarias para la guerra.


Como se confundían al principio las ideas
de la virtud y de la fuerza, por eso los
Romanos llamaron Foretes á los pueblos
que nunca se hablan rebelado , y Sanates
á los que despues de haberse rebelado vol-
vian á su obediencia; y de este modo se
puede interpretar el fragmento de las tablas
decemvirales en que se dice Nexo. Soluto.
Forcti. Sanati. ,Quesiremps. Jus. Esto. Que
sea restablecido á su antiguo derecho, no so-
lamente el deudor guando ha salido de la es -


de id legislacion.
179


precio de los peligros;:erarr efectivamen-
te en aquellos tiempos :y entre aquellos
pueblos las virtudes del ciudadano, las
únicas preciosas para el Estado, y estima-
das del gobierno. Interesado éste única-
mente en formar guerreros, el objeto
principal de las leyes y de:-.la educacion
era inspirar el valor, promoverlo y hon-
rarlo; interesar á. los ciudadanos para ad-


j
quirir mucha destreza, que debia estar
unta con la fuerza, y ésta combinarse


con el valor; últimamente conceder cierta
superioridad á los que se hablan adorna-
do con estos méritos. Obligar, pues, al
ciudadano á justificarse con la espada
en la mano, era otro impulso para ani-
marlos á que adquiriesen aquellas pren-
das. Quando la inocencia, separada del
valor y de la fuerza no estaba segura de


clavitud , sino que tambien al pueblo rebelde
que ha vuelto á la obediencia le sean conce-
didos los mismos derechos que goza el pue-
blo que ha sido siempre fiel. Festo voe. sana-
res. El pueblo fiel se llamaba fuerte, porque
en aquellos tiempos no habia sino la idea de
la fuerza, que indicaba toda virtud. De aquí
nace cambien que los antiguos escritores la-


Al a





18o Ciencia
las violencias ni de los riesgos á que la
podia exponer un juicio ; guando la mano
del ciudadano , que no está endurecida
con el manejo de las armas, estaba ex-
puesta á sucumbir á la prueba del hierro
ardiente 6 del aceyte hirviendo ; guando
poco acostumbrado á los egercicios que
fortifican el cuerpo, y dan cierto vigor á
todos los nervios y músculos, no hubiera
podido resistir á la penosa experiencia de
la cruz; guando una vida sedentaria, al
mismo tiempo que le hacia inhábil para
Perseguir al enemigo 6 resistir una larga
marcha, daba á sus pies cierta delicade-
za muy perniciosa si se trataba de sufrir
la prueba de las barras encendidas (1);
guando últimamente privado de estas
ventajas no podia tampoco esperar de en-
amorar á las mugeres que hallaban su in-


tinos llamaron fortis al que ahora se di-
ria bonus, y banus al que ahora se diría
fortis.


(a) El que no tenga presente la naturale-
za de estas diversas especies de pruebas, que
solamente he indicado por la brevedad, po-
drá recurrir á Du-Cange Gloss. media ',e




in,finue %loc. judicium Dei.


de la legislacion.
181


terés en hacerse amigas de un hombre,
que en qualquier acontecimiento pudiese
.exponerse por:ellas á semejantes experien-
cias (1); entonces la vanidad y la nece-
sidad, la seguridad y el amor se combi-
naban para obligar al ciudadano á que se
adiestrase en la única arte que interesaba
al Estado: el que no era guerrero no era
estimado, no estaba seguro, ni era amado
de las mugeres ; su vida estaba expuesta;


(a) En el código de los Turingios, títu-
lo 54, hallamos una ley que condena á la
prueba del agua hirviendo á qualquiera mu-
ger, aunque sea de una clase distinguida, que
siendo acusada de adulterio, no hubiese pre-
sentado en juicio algun campeon por ella.
Los códigos de las demás naciones bárbaras
Contienen otras leyes semejantes á ésta con
poca diferencia. Las mugeres, á lo menos
las bien nacidas, no se exponian á esta ex-
periencia sino á falta de campeones.. Esto
nos hace ver el interés que tenian en cau-
tivar hombres valerosos que pudiesen en
qualquier caso defender su causa. El uso de
combatir por dar gusto á su señora, este uso
tan conocido en los tiempos de la caballera,
y que se conservó atin despues que el duelo
dejó de ser una prueba judicial, tiene este
origen, cuino tambien la ley caballeresca que




182
Ciencia,\ .t


su honor no estaba asegurado de los in:-
"cultos y tramas de la calumnia; y su co-
razon inclinado á amar, en todas partes
encontraba desprecios merecidos por su vi-
leza. Esta es la causa por que la prueba
del duelo, como la que mas derechamen-
te se encaminaba al objeto de las leyes,
fué la mas usada, y la que duró mas que
las otras (1).


Es verdad que la supersticiosa con-
aún existe, y obliga al amante á pelear para
defender el honor de su señora y vindicar sus
agravios.


(s) Hallamos establecida esta prueba en
Casi todos los códigos bárbaros. Véase la
ley de los Ripuarios tit. 3 5. 5 7 . y 59 . La de
los Longobardcs lib. 1. tit. 15. L. a. tit.
L. 3. y tit. 35 . L. a. y lib. tit. 35. L. 2.
y mas expresamente la L. 38. tit. 55. del
mismo libro, donde se halla el establecimien-
to-del Emperador Oton que obligaba á su-jetarse á•los edictos relativos á la prueba del
duelo, aun á aquéllos que vivian bajo las le-
yes Romanas. La ley de los Borgoñeses tit. 8.
1. a. y 2. y el tit. -80. E. 12. y 3 . La de :los
Turingios tit.I.L. 31. tit. 7. y 8. La de los
Frisones tit. x t. y 14. La de los Bávaros
tit. 8. de j'arto, cap. a. §. 6. y cap. 3• §.
Unic. Ibid• tit. 9. de incendio Domar. c..?


de la legislacion. 183
fianza que el ciudadano tenia en estas
experiencias, debiera haberle apartado de
valerse de los medios humanos que eran
los que efectivamente decidian del éxito;
mas la experiencia, justificando la espe-
culacion del legislador , hizo ver que- sin
embargo de esta ciega confianza el hom-
bre no dejaba de buscar en las propias
fuerzas aquella superioridad que al mis-
mo tiempo atribuía al socorro de la di-
vinidad que le era propicia, al modo que
el crédulo Musulman á pesar de los ri-
gorosos principios de su fatalismo no
olvida las mas viles intrigas del serra-
llo . para llegar á aquel deseado:fin que su
religion le hace ya ver escrito en el li-


cap. 4. §• 4• La de los Alemanes cap. S9• de
eo qui nominen; occideri, ¿.? necaverit. Los
capitulares de Cárlo Magno y Ludovico lib.


7. cap. 186. de accusatoribus , non facile
cipiendis , nec absque &c. Los capitulares a-
fiadidos á la ley Sálica por el Emperador
Ludovico cap. a. si quis cum altero.


No hallamos que todas 1;s otras pruebas


judic iales hayan sido recibidas tan univer-salmente, ó á lo menos no duraron tanto.
.Beumanoir , que vivia al tiempo ;de San
Luis, refiriendo las especies de pruebas, ha-




0


1 84 Ciencia
bro i


nalterable y eterno del destino. Por
un efecto, pues, de la inexplicable perocomun contradiccion del espíritu huma-
no, mucho mas sensible en los pueblosbárbaros que en los civilizados , los jui-cios de Dios favorecian al mismo tiem-po la tranquilidad del ci udadano y losintereses del gobierno.


Estas reflexiones que no mostrarían
sino la utilidad y oportunidad de los jui-
cios de Dios entre las naciones bárbaras,
podrán, colocados en cierto punto de vis-
ta, demostrar tambien su justicia.


En una nacion donde concurrían tan-
tas causas para obligar al ciudadano á
ser valeroso , ágil y fuerte ; el que lo


bla del duelo y no de las otras. En contra-mos en la constitucion de Lotario incluidaen las leyes de los Longobardos lib. 2. titi§. 3r. abolidas las pruebas de la cruz
. yrde la agua fria ; vemos al contrario elnao duelo ordenado por el magistrado


enFrancia para prueba judicial en el año 15 47.En Inglaterra en los años 157z, 1631 y1638. Y finalmente vernos ordenado otro
duelo en España por Carlos V


en el año1522. Robertson historia de Caídos /". tomanot, 22.


de la legislacion. 18°'3
era mas que los otros, manifestaba el ma-
yor respeto á las leyes, las mayores venta-
jas que habia sacado de la educacion, y el
mayor aprecio que hacia del honor ; y to-
das estas cosas reunidas debían inspirar
una justa presuncion en favor de su ino-
cencia. La experiencia debla hacer ver que
los hombres mas cobardes eran los que
mas fácilmente cometian los delitos, y
que los mas animosos y fuertes no sola-
mente eran los ciudadanos mas útiles si-
no tambien los mas virtuosos. Veo muy
bien que ef.1-a. regla podía ser falsa mu-
chas veces; pero regularmente el que que-
daba superior en el combate era el ino-
cente; y si no lo era, la ley compraba á
lo menos con una impunidad ó con una
injusticia un ciudadano muy útil para el
Estado. Á esta ventaja se ariadia otra. Es
necesario medir siempre el mérito de las
leyes por las circunstancias de los tiempos
en que se dictaron. Se sabe que en los
tiempos en que el combate judicial estaba
en su mayor fuerza, la anarquía, naci-
da de la division ilimitada de la autori-
dad soberana, legitimaba el desórden fu-
nestísimo de las guerras privadas. Una
familia se armaba contra otra, un pueblo




186 Ciencia
contra otro , y una provincia entera de-
claraba alguna vez la guerra á otra pro-
vincia. Las partes diversas del mismo impe-
rio se armaban contra sí mismas, y la dé-
bil cabeza de este desordenado cuerpo te-
nia que mirar con indiferencia este san-
griento destrono que una parte de sus
miembros hacia en la otra. En estas deplo-
rables circunstancias, en estas espantosas
convulsiones , la ley que establecia el due-
lo, y permitia á las partes sujetar la de-
cision de sus controversias al éxito de es-
ta experiencia , acarreaba tres ventajas al
órden público á un mismo tiempo, con-
vertia la guerra general en particular,
restituía á los tribunales su fuerza , y re-
ponia en el estado civil á los que so-
lamente eran gobernados por el derecho
de gentes. Por tanto, si el sistema de los
juicios de Dios no puede escusarse por
lo que es en sí mismo, puede á lo me-
nos defenderse por las ventajas que pro-
ducía , y por su oportunidad con el esta-
do de las naciones y de los tiempos en
que estaba en vigor. ¿Pero qua/ de es-
tas ventajas puede esperarse jamás del
uso del tormento? ¿Qué defensa se pue-
de presentar en favor de esta abornl-


de la Zegislacion. 187
hable práctica de nuestros tribunales ?


Si consideramos el motivo de esta prác-
tica; si exáminamos los efectos; si la ob-
servamos por lo que es, ó por lo que pue-
de ser con relacion á los intereses de la
sociedad, la hallaremos siempre injusta,
perniciosa, y contraria á los intereses de
qualquiera sociedad en todos los lugares
y tiempos. Un pequeño número de refle-
xiones presentadas con claridad , harán
evidente esta verdad bien conocida de los
que obedecen; pero ignorada por nues-
tra desgracia de una gran parte de los
que gobiernan.


¿Por qué causa se clá tormento? Se re-
curre á esta experiencia feroz para obli-
gar al reo á que confiese su propio delito,
ó para descubrir los cómplices que con-
currieron con éi á violar la ley. El prime-
ro de estos motivos es mas comun : vea-
mos en qué derecho puede fundarse. Su-
pongamos que el acusado condenado al
tormento sea efectivamente reo del deli-
to de que es acusado, y que para conde-
narle á la pena sea necesaria su confesion
por falta de pruebas extrínsecas. En esta
hipótesi , pregunto, ¿tiene derecho el ma-
gistrado para exigir del reo la confesion




183 Ciencia
de su delito ? Todo derecho supone obli-
gacion, y si el magistrado tuviese este
derecho habria obligacion en el reo de
manifestar su delito, ¿mas puede exis-
tir una obligacion contraria á la primera
ley de la naturaleza ? La primera ley
de la naturaleza es la que nos obliga á
la conservacion de la propia existencia.
Si guando el magistrado me pregunta
sobre la verdad de la acusacion que se
ha intentado contra mí estuviese obliga-
do á confesarle mi delito, y si esta con-
fesion me llevase al suplicio, en este caso
me hallaría en dos obligaciones opuestas,
y no podria cumplir con la una sin vio-
lar la otra. Si el pacto social me obli-
gase á hacer esta confesion, me obligarla
á violar una ley anterior de la natura-
leza, y sería nulo. Si me obligase á con-
fesar mi delito , tambien obligarla á to-
dos los reos de qualquier delito que sea


1 á ponerse espontáneamente en manos de
la justicia para sufrir la pena merecida.
Mas es evidente que en este caso sería
enteramente contrario á la naturaleza de
las partes contratantes. No es éste el es-
píritu de aquella primitiva convencion
que ratifican im plícitamente todos los


de la legislacion. .189
dividuos de la sociedad. La segunda par-
te de una ley, dice Hobbes , esto es, la que
contiene la sancion penal, no es mas que
una órden dirigida á los magistrados pú-
blicos; y efectivamente, no hay ley alguna
que mande al ladron y al homicida que
vayan voluntariamente á presentarse para
ter ahorcados (i).


Si el reo no tiene obligacion de con-
fesar su propio delito, como se ha proba-
do, tampoco puede tener derecho el ma-
gistrado para exigirle esta confesion. Si el
reo violase una ley eterna de la natura-
leza manifestando su delito capital, el ma-
gistrado condenándole á los tormentos pa-
ra obligarle á confesar , castigaria en él un
silencio que no puede quebrantar sin vio-
lar la ley de la naturaleza que le obliga
á guardarlo, y quiere que corneta dos de-
litos pudiendo ser reo de uno solo.


Bajo este aspecto se prescrita la tor-
tura aun en la hipótesi de que el infeliz
que está condenado á sufrirla sea reo del
delito que se le imputa. He querido con-


(a) Léase lo que en la segunda parte de
este libro decimos sobre el origen del de-
recho de castigar? y se verá disipada con la


_cisco bree?




190
Ciencia


siderarla de este modo para manifestar
que por mas urgentes que sean los in-
dicios, no pueden jamás legitimar el uso
de esta prueba siendo injusto el motivo
por que se recurre á ella.


Pero se dirá : si el motivo mas fre-
cuente por que se dá el tormento es para
aniancar de la boca del reo la confesion
del propio delito, no es el único, siendo
así que se dá tambien al reo convicto
guando se trata de saber los cómplices del
delito; y en este caso no es injusto el mo-
tivo. Porque si el hombre no pudo obli-
garse por el pacto social á revelar sus
propios delitos, pudo empero obligarse
con la sociedad á concurrir juntamente
con todos sus individuos á la conserva-
cion del Orden público, y á suministrar
al gobierno todos los medios que pue-
den contrbuir á este objeto.


Siendo el descubrimiento de los cóm-
plices parte de esta obligacion general, y
no habiendo alguna ley de la naturaleza
anterior que pueda hacerla nula, puede


evidencia de mis principios qualquiera obje-
eion que se pudiera hacer aquí.


de la legislacicn. 191
haber en el reo convicto una obligacion
de revelar íos cómplices y derecho en el
magistrado para exigirlo. hsta consecuen-
cia es legítima; pero no puede justificar el
tormento. Creo que el magistrado que no
tiene derecho para exigir del reo no con-
victo la confesion de su propio delito, le
tenga para pretender que manifieste los
cómplices; mas esto no probará sino que el
objeto por el qual se dá en este caso el tor-
mento, está fundado en un derecho ; mas
no por esto se podrá concluir que sea justo
y oportuno el medio por el qual se procu-
ra conseguirlo.


Una de dos , 6 el reo está dispuesto
á manifestar los cómplices, ó está deter-
minado á ocultarlos. En el primer caso
la tortura es inútil, porque á la simple in-
terrogacion del juez los descubrirá. En el
segundo es perniciosa, porque si está re-
suelto á ocultarlos, ó resistirá el tormen-
to, y entonces la ley que le condena á pa-
decerle causa un mal privado sin que re-
sulte de él ningun bien público ; ó por
librarse de los tormentos en vez de los ver-
daderos cómplices nombrará otros que no
tuvieron parte alguna en el delito; y en-
tonces la ley expone la tranquilidad. del




192 Ciencia
inocente á que sea turbada por la aser-
cion de un hombre que ha perdido el de-
recho á su confianza. El que no tiene es-
peranza alguna de conservar su vida, dice
el jurisconsulto Paulo , no debe poner en
peligro la de los demás (1).


Podria afiadir á estas reflexiones sobre
la tortura para descubrir los cómplices
muchas otras consideraciones que no de-
mostrarian menos la inutilidad y la injus-
ticia; pero no quiero extenderme sobre
este punto. Volvamos á la tortura que se
dá para conseguir la confesion del reo,
que como se ha dicho , es el motivo mas
frecuente por que se recurre á este atenta-
do, y comparémosla con los juicios de Dios
de los tiempos bárbaros. Perdóneseme el
método en algun tanto escolástico, que
seguiré en este examen. Yo tendré tal vez
que sufrir mas que el lector en explicar-
me de erra manera; pero la obligacion de
un escritor es sacrificar siempre á lo útil
lo bello y agradable.


Si se considera la tortura como el cri-
terio de la verdad, se encontrará que es
tan falaz y tan absurda como los juicios


(i) Paul. r. sant. 12. §. L. é. Véa-


de la legislaCi077. 193
de Dios. La disposicion fisica del cuerpo
determina tanto en aquella como en éstos


se tambien á Ulpiano en la L. 6. S. 23. D.
de quast. á Livio lib. 24. cap. 5. Tácit. An.
real. lib. 4. cap. as. y Séneca de ira, lib. II.
cap. 53. donde se hallan muchos hechos
que confirman evidentemente lo que queda
dicho. La respuesta que el inglés Felton, reo
convencido del asesinato del duque de Bu-
cItinghan , dió al obispo de Lóndres, que
le hizo saber se previniese para el tormento
del potro si no manifestaba los cómplices de
su delito, es tambien muy oportuna pare
nuestro propósito. "Sefior, le dijo, si la cosa
,debe ser as: no sé á quien podré acusar en


9,1a fuerza del dolor tal vez será el obispo
ó alguna otra persona de este Tribu-


s,nal." Admirable re-.3e5tion , dice el célebre
Foster, en la boca de un entusiasta ó de un
malvado. Esta respuesta no bastó para apar-
tar al obispo de su intento; propuso la tor-
tura, pero los jueces le respondieron unáni-
mente que las leyes Inglesas no permitían
una prueba tan feroz. De Loime Const. de
Irzglat. cap. lo. pág. 153.


Permítaseme añadir aquí otra rellexIon.
¿Quién creeria que la.legislacion británica
que ha aborrecido siempre el tormento, auto-
rizase despues upa, ferocidad que ninguna otra


Ton. 1V. N




194 Ciencia
el éxito de la prueba. En la una y en los
otros puede ser condenado el inocente y


legislacion de Europa se ha atrevido á adop-
tar, y que no ha sido corregida hasta 1772?
hablo de la pena fuerte y dura. Si un hom-
bre era convencido de un delito de felonía
ti de pequefia traycion, y por no incurrir en
el juicio llamado de corrupcion de sangre,
que trata consiga la confiscacion de los bie-
nes . , y hacia incapaces á los hijos de here-
darlos en lo sucesivo, se resistia á responder
á las preguntas de los jueces ; si guardando
un riguroso silencio no negaba ni confesaba
su delito, de que estaba por otra parte con'
vencido ; entonces en lugar de condenarle á
la pena ordinaria de muerte, se le condenaba
á la pena fuerte y dura. Se hacia bajar al reo
á una cárcel subterránea y obscura, y tendido
desnudo en el suelo, se le ponia encima un
pedazo de hierro de un peso enorme, y un
dia se le daba de comer pocas onzas de pan,
y otro uaa poca de agua estancada para be-
ber, dejándole en este estado hasta que mo-
ria. Muriendo de este modo no se le con-
fiscaban los bienes , ni se privaba á los hijos
del..aderecho de heredar, como hubiera su-
cedido dando alguna respuesta á los jueces,'
ya fuese afirmativa , ya negativa , supuesto
que el silencio que le hacia sufrir una muer=


de la legisla cion.
195


absuelto el verdadero reo; en la una y
en los otros lo que determina la ver-
dad no tiene relacion alguna con ella;
mas la primera diferencia notable es-
tá fundada en la confianza y en la pre-
ocupacion pública. La supersticion y la
ignorancia de los tiempos en que tenian
su fuerza los juicios de Dios hacían creer,
como hemos visto, infalibles estas expe-
riencias; pero los progresos que han he-
cho los conocimientos útiles, las luces


de tanto tormento, le libraba de la cor-
rupcion de la sangre. Véase á Blackston en
los Coment. al Cod. crin:. de Inglaterra, cap.
as. Quando escribia este docto jurisconsulto
aun no se habia abolido esta pena. Por poco
que se hayan observado los principios que
hemos explicado relativos á la confesion de
los reos, y al derecho del silencio, se podrá
conocer que en esta determinacion se unían
la mayor ferocidad con la mayor injusticia.
Una rellexion se me ofrece en este momento,
y es, que si en un pais donde toda la nacion
dispone de las leyes, y donde los que las
dictan deben sujetarse á ellas; si en este
pais, repito, se hallan semejantes extrava-
gancias, qué horrores no deberán hallarse
donde la facultad legislativa está en manos


N 2




I96 Ciencia
del siglo, y las instrucciones claras y li-
bres de los filósofos, han persuadido en el
dia aun al vulgo que la tortura es prueba
de la robustez del cuerpo y no de la ver-
dad , y que el inocente que es débil viene á
ser condenado á muerte por este absurdo
criterio; pero el delincuente robusto que-
da seguramente sin castigo bajo los aus-
picios de una práctica tan falaz. La ley
misma concurre á sostener esta opi-
nion (t). Entre los dos métodos igual-


de uno solo? Infeliz de aquel que teniendo
.2n alma sensible se ocupa ea tales estudios,
porque á medida que adquiere mas luces se
hace mas desgraciado.


(s) La misma ley, digo, concurre á sos-
tener y fomentar esta opinion, puesto que
41. en muchos casos derecho á los jueces que
ordenan el tormento para determinar en el
mismo inicio que esta experiencia no deba
perjudicar á las pruebas que se han presen-
tado; y en este caso, aunque el reo sosten-
ga su inocencia en los tormentos , los jue-
ces pueden condenarle á qualquiera pena,
exceptuada la de muerte. Luego la ley no
confía en la experiencia que adopta. Véa-
se á Dorna.t. sobré Al derecho público tit,
5 . -"§ . 4.


de la legislacion. 197
mente absurdos para averiguar la ver-
dad , se halla sin embargo esta gran di-
ferencia , que nuestros padres confiaban
en el suyo y nosotros desconfiamos del
nuestro. En la pérdida comun de la se-
guridad real, aquéllos tenian á lo menos
esta seguridad en su opinion que noso-
tros no tenemos. Por lo qual la libertad.
civil, fundada no solamente en la misma
seguridad, sino tambien en la opinion
de esta se guridad, estaba entónces
parte destruida y en parte favorecida
por los juicios de Dios ; pero hoy está
enteramente destruida por el tormento.


De este mismo principio nace otra
gran diferencia.


Entre nuestros bárbaros padres el
hombre que quedaba superior en el com-
bate, ó en otra qualquiera de las pruebas
judiciales, no solamente era absuelto por
el magistrado, sino tambien en la opi-
nion pública. La infalibilidad, que ésta
atribuía á los juicios de Dios, destruía
enteramente aquella infamia que cae so-
bre el hombre que es llamado á juicio
por un delito infame. Volvia á adquirir
su honor en el mismo instante en que re-
cobraba su libertad. Dudar de su inocen-




19 rd Ciencia
da era un pecado á los ojos del crédulo
guerrero, que veía en el éxito de la ex-
periencia el juicio infalible de la divini-
dad. Pero no sucede lo mismo entre no-
sotros.


Nuestros jurisconsultos, poco filóso-
fos, han creido que era propio de la ley
destruir ó determinar la infamia.; pero
si hubieran consultado la razon y la expe-
riencia, hubieran hallado que la infamia
solamente puede ser regulada por la opi-
nion pública ; si el que no es infame
segun derecho lo es en la opinion pú-
blica, el favor de la ley no le librará
del desprecio del pueblo ; que la infamia
legal, sino está confirmada por la opinion
pública , es absolutamente nula; y de la
misma manera guando la ley absuelve á
alguno de la infamia, esta absolucion no
tiene fuerza sino se halla combinada con
el modo de pensar de la mayor parte de
los hombres (1). Este falso principio de
nuestros jurisconsultos les ha hecho creer
que la tortura servia para borrar la infa-
mia de la acusacion , como los juicios de
Dios la purificaban en otro tiempo.


(r) La infamia establecida en muchas


de la legislacion. 199
Pero debian haber advertido que la


opinion pública en aquellos tiempos creía
y estaba persuadida que el que que-
daba victorioso en la experiencia era sin
duda inocente ; y que la misma en el
dia crée y está persuadida que el que en
los tormentos ha persistido en la nega-
tiva , es tal vez un malvado que tiene
el cuerpo tan endurecido como el cora-
zon , y que no debe volver á adquirir su
confianza despues de un juicio tan poco
exácto.


Por tanto, si el infeliz que es condena-
do á esta prueba atroz es inocente, y sos-
tiene su inocencia aun entre los tormen-
tos, no recobrará hoy , como recobraba
antiguamente su honor y la confianza
pública; ántes bien á la infamia del de-
lito se le añade que nace de la misma
prueba.


Á estos dos males que se hallan en
el uso de la tortura comparada con los
juicios de Dios de los tiempos bárbaros,


Pram cisco 13,..e.tila
naciones contra los -que rifien en duelo ,-es
una prueba de esta verdad. En los paises
donde ha estado en vigor esta ley los hom-




200 Ciencia
se añade otro. Los juicios de Dios no sa-
lían de la clase de las experiencias. La
libertad que tenia el acusado de que otro
se expusiese en su nombre, muestra cla-
ramente que ésta era una experiencia y
no una pena.


La tortura al contrario, es una ex-
periencia que se hace para ver si el acu-
sado es efectivamente reo, y al mismo
tiempo una pena aflictiva é infamatoria
que se impone á un hombre guando aún
se duda si es reo ó inocente, por donde se
vé que en los juicios de Dior se buscaba
la verdad en una experiencia incierta; y
en la tortura no solamente se busca la
verdad con una experiencia igualmente
incierta, sino que castiga al mismo tiem-
po al reo antes de descubrir si es delin-
cuente.


Además, la naturaleza de los juicios
de Dios era tal que el hombre que queda-
ba absuelto en la experiencia podía con-
servar juntamente con todas las prerro-


bres no han dejado de salir al duelo, porque
entre las dos infamias la de la opinion


prevalece siempre á la de la ley.


de la legislacion. 201
gativas de su honor, las facultades físi-
cas de su cuerpo; podía defender la pa-
tria en tiempo de guerra, y alimentar-
la en tiempo de paz; podia cultivar la
tierra ó ejercitar algun arte, pues nin-
guno de los miembros de su cuerpo ha-
bla recibido alteracion que le privase de
parte de sus fuerzas y de su actividad.
Pero no sucede así en el tormento. La
dislocacion de los huesos, la desunion
de los músculos , la atroz tirantez de los
nervios, son males que nunca se reparan
enteramente, y dejan una debilidad y tor-
peza dolorosa en los brazos del que los
ha sufrido, que le inhabilitan por toda
su vida para qualquiera arte ú oficio
que exige cierta fuerza y destreza. La
patria pierde un ciudadano útil, y la fa-
milia queda privada del único instrumen-
to de su subsistencia . La ley extiende so-
bre el estado y sobre los hijos los efec-
tos funestos de su injusticia y de su fe-
rocidad.


Este mal que produce otra diferencia
notable entre los juicios de Dios y el tor-
mento, que amenaza igualmente al ino-
cente que al reo guando son condenados
á la tortura, no produce el mismo efecto




202 Ciencia
en el uno que en el otro. El primero
tendrá siempre un nuevo motivo para
confesar el delito que no cometió; y el
segundo un medio mas para evitar la pe•
na sefialada al delito que cometió.


La conciencia de la inocencia ó del
delito que entre nuestros bárbaros pa-
dres inspiraba tanta confianza al inocen-
te y tanto temor al reo para presentarse
á la prueba; esta persuasion interior que
hablando á la imaginacion daba entónces
tanta ventaja al inocente sobre el reo, es
la que hoy produce un efecto opuesto,
pues dá una ventaja real al culpable so-
bre el inocente, y puede contribuir mas
que ningun otro medio para conducir al
suplicio al inocente y al reo á la impu-
nidad. El inocente persuadido íntima-
mente de su inocencia , se lisonjeará siem-
pre con la esperanza que se descubrirá
aunque haya hecho la confesion falsa
del delito. Por mas débil que sea es-
ta esperanza llegará á ser mucho mas
viva en medio de los tormentos y de los
estragos que causan. El hombre prefiere
siempre por una inclinacion natural un
gran mal incierto á otro menor que es
cierto. Esta regla se verifica principa l-


de la legislacion. 203
mente en los dolores físicos. Así el ino-
cente preferirá las mas de las veces la
confesion al tormento, porque éste lo
expone á un mal cierto y seguro, y aqué-
lla á un mal incierto. El delincuente al
contrario, como no puede tener esta es-
peranza estando seguro de la muerte
que le amenaza si confiesa el delito, tie-
ne un impulso menos para confesar y un
motivo mas para negar. Sabe que un
esfuerzo de pocos instantes le libra de la
muerte; y que despues de haber sosteni-
do su inocencia en los tormentos, nin-
guna prueba que pueda presentarse des-
pues contra él será eficaz y bastante para
llevarle al suplicio; y ésta es la razon
porque halla en los mismos tormentos el
instrumento de su impunidad, mientras
q ue el inocente hallará en ellos el verdugo
que le haga subir al cadalso. En fin, si el
i nocente que sucumbia en la experiencia
de los juicios de Dios era condenado á
muerte, no tenia parte alguna en esta
injusticia. La ley le habla obligado á so-
meterse á la prueba, y ella misma pro-
nu nciaba su condenacion por haber que
dado vencido. No debia hacer traicion


la verdad confesando un delito que no




2©4


Ciencia
había cometido. Mas en la tortura la per-
fidia de la ley es tal, que quiere mezclar
en su injusticia al infeliz inocente que
sucumbe á ella. Si la expresion mecánica
del dolor obliga á este infeliz á confesar
el delito que no cometió, debe despues
ratificar con juramento esta falsa confe-
sion estando fuera del tormento ; y si el
temor de volver nuevamente á padecer
los mismos dolores le induce á que haga
este sacrílego juramento, como ha suce-
dido muchas veces, entónces el hombre
que antes del tormento no era reo de de-
lito alguno, viene á serlo despues; y al
dolor de una condenacion no merecida,
se juntan los remordimientos de la men-
tira, del perjurio, y del suicidio que ha
cometido.


Estas son las consecuencias de un
sistema que todo el mundo condena, pero
que sin embargo conserva su vigor en
muchos tribunales de Europa. Si compa-
rándole con la invencion mas extravagan-
te y absurda que se ha podido jamás
idear, es á saber, con los juicios de Dios
de los tiempos bárbaros, le hemos en-
contrado mas feroz, mas injusto, y mas
erróneo que aquél; si los combates ít3.-


de la legislacion. 205
diciales , y las demás purgaciones vulga-
res de los delitos, nos han parecido mas
razonables, menos injustas y perniciosas
que la tortura ; si en este paralelo ; la ju-
risprudencia de nuestros bárbaros padres
nos ha parecido menos defectuosa y absur-
da que la que hoy reyna en una parte
de la Europa culta, ¿qué nos resta que
hacer sino llorar la desgracia de aquellas
naciones en las quales las luces del siglo
disipando las tinieblas que ocultaban al
pueblo sus desgracias, no han servido
sino para hacerle mas sensible y mas es-
pantoso el espectáculo de los males que
le rodean, de las violencias que le ame-
nazan, y de los peligros á que está ex-
puesta su libertad, su honor y su exis-
rencia? Infeliz y desgraciado aquel pais
donde el vulgo tiene los conocimientos
del legislador, y el legislad los del
vulgo.


legislado
g_


o,Despues de esta funesta pintura de eña
los errores y de las contradicciones de
que está llena aquella parte de la juris-
prudencia antigua y moderna relativa al
criterio de la verdad en los juicios crimi-
nales, conviene proponer ahora el nuevo
plan que deberla substituirse al antiguo.




206 Ciencia
La dificultad de esta empresa nace de
los dos extremos que deben evitarse con
igual cuidado, y cuya posicion es tal,
que es muy dificil apartarse del uno sin
acercarse al otro. La impunidad del reo,
y la condenacion del inocente, son los
dos extremos que se presentan y deben
superarse por la ciencia de la legisla-
cion en la parte dificil de las pruebas ju-
diciales. Ninguna parte de esta obra me
ha costado tantas meditaciones y traba-
jos, ni me ha inspirado tanta incertidum-
bre y temor, como esta investigacion.
En ninguna parte de la legislacion me
ha parecido mas necesaria la reforma, y
al mismo tiempo mas dificil. Para que el
lector pueda juzgar de mis ideas es ne-
cesario manifestarle los fundamentos en
que se estriban,


de la legislacion. 207


CAPÍTULO XII.
Principios fundamentales, de los viales


debe depender la teoría de las pruebas
judiciales.


1 4 :4s un principio universalmente recibi-
do, que para condenar un ciudadano á la
pena es necesario tener certeza moral que
ha violado la ley, y que ha cometido el
delito contra el qual está establecida aque-
lla pena por la ley. Sin esta certeza moral
la condenacion será siempre una injusti-
cia, y su ejecucion una violencia. Todos
los publicistas convienen en este princi-
pio, y ha sido adoptado por la jurispru-
dencia antigua y por la moderna. Pero
pregunto, ¿se ha determinado jamás la
verdadera idea de la certeza moral? ¿Se
han explicado los principios generales que
nacen de ella? ¿Se ha aplicado con toda
la precision que convenía esta teoría á las
pruebas judiciales? ¿Se han fijado las
verdaderas reglas que deberian arreglar
la operacion mas sencilla del entendimien-
to, como la de examinar la verdad de un
trecho que en el dia es la mas dificil por




ao8 ciencia
la extravagancia de las leyes, y por los
vicios monstruosos de una práctica mas
funesta que ellas mismas? Las pocas re-
flexiones que preceden sobre los errores
de la legislacion antigua y moderna, re-
lativas á este objeto, bastan para mani-
festarnos la necesidad que hay de tomar
un nuevo rumbo para salir de esta em-
presa dificil. Empecemos, pues, determi-
nando con precisión qué deba entenderse
por certeza moral, y quáles son los prin-
cipios generales que se derivan de ella.
Esta será la base sobre que ha de levan-
tarse todo el edificio. Procurémos, pues,
hacerla tan sólida y tan llana como
sea posible.


CAPITULO XIII,


De la certeza moral.


Los metafísicos vulgares nos han dada
una idea errónea de la certeza , y de
esta idea han deducido consecuencias aun
mas erróneas por haber querido confun-
dir las relaciones de las cosas. Han, bus-
cado la certeza en la proposicion, qüan-
do no debian buscarla sino en el ánimo


de la legislacion.
'209


del hombre; por esta razon han confun-
dido la certeza moral y la física con
la probabilidad, y no han dado sino
el nombre de certeza absoluta á la cer-
teza metafísica. La definicion empero que
voy á dar explicará mejor esta idea.


La certeza en general no es más que
el estado del ánimo guando está seguro
de la de unaproposicion. Veo,
pues, en la certeza una pasión del áni-
mo independiente de la verdad ó false-
dad absoluta de la proposicion sobre
que recae. Puedo creer efectivamente que
es verdadera una proposición que de su
naturaleza es falsa, y esta creencia pue-
de ser en mi una certeza. Puedo tambien
estar cierto de una proposicion de que
otro duda, y dudar de aquella de que
otro está cierto. Quántas 'veces ha re-
caído la certeza sobre el error y laduda
sobre la verdad! La historia de la .filo-
sofía está llena de semejantes fenómenos.
No confundamos, pues, las ideas mas
distintas entre sí. La verdad 6 la false-
dad está onda proposición; la certeza , la
incertidumbre; y la duda, únicamente se
hallan en el ánimo. Uwegemplo declarará
niejor estas ideas. -


Tomo
• O




210 Ciencia
Supongamos que meditando un geó-


metra sobre las secciones del cono de
Apolonio descubre una nueva proposi-
cien ; y supongamos que esta nueva pro-
posicion sea errónea. Una equivocacion
que no se manifiesta á sus ojos destruye
toda su demostracion. En esta hipótesi,
si antes de advertir al geómetra de su
error se le preguntase si estaba cierto de
la verdad de su proposicion , y de qué na-
turaleza era su certeza , ¿ qué responderia?
Diría sin duda que estaba cierto de la
verdad de su proposicion, como lo esta-
ba de que tres ángulos de un triángulo
son iguales á dos rectos; y que si ésta es
una certeza metafísica , tambien lo será la
que tiene por objeto la proposicion des-
cubierta por él. Ahora bien, supongamos
que este mismo geómetra, habiendo es-
tado algun tiempo en esta certeza meta-
física, advertido por otro geómetra re-
conozca su error ; supongamos que la
equivocacion en que habia caido se ma-
nifieste á sus ojos , y que vea toda la
falsedad de su demostracion que habia
creido hasta entónces indudable, ¿qué
sucederá en este caso? Sucederá que -de
una certeza metafísica de la verdad de


de la législacion.
211


surproposicion pasará á la certeza meta-
física de su falsedad, sin que los grados
de esta segunda sean mayores que los de
la primera. Tenemos , pues , sobre un
znistrio objeto una certeza metafísica des-
truida por otra certeza metafísica.


•En vista, pues, de estas refiexion cise
¿dónde encontraremos la certeza absolu-
ta? ¿quién no vé que la idea archetypa
de la certeza que los metafísicos nos han
dado es una idea que se reconoce ser
falsa luego que quiere aplicarse al hecho,
y que los resultados que ellos deducen
se encuentran siempre .aun mas falsos?
Si no se tratase de impugnar opiniones
universalmente recibidas, bastaría lo que
he dicho para hacer comprensibles mis
ideas; pero teniendo que


.vencer las pre-
ocupaciones contrarias que se hallarán en
una gran parte de los que, lean este li-
bro, no debo omitir:loS . mediós fique pue-
dan hacerlas mas claras y darles mayor
firmeza. Hemos vistO do"


una certeza
metafísica puede ser deltrnida


. po 'l
otra


certeza metafísica. :5,r4"4S ahora cómo
lo que es certeza metafísica en un .hom-
bre puede ser probabilidad ó duda en
otro; y cómo en dos diversas personas


0 2




12 Ciencia
sobre dos proposiciones diferentes, en la
una la certeza metafísica será mayor que
la certeza moral, y en la otra la certeza
moral será mayor que la certeza metafí-
sica. Dos egemplos demostrarán eviden-
temente estas dos verdades.


Quando las propiedades de la espiral
solamente se habian demostrado por el
método tortuoso y enredado de Archime-
des, uno de los mejores geómetras-del si-
glo pasado no pudo jamás asegurarse de
su verdad (i), y otro acusó al autor de
paralogismo (2). Las propiedades, pues, de
la espiral que habla encontrado Archime-
des, y que para él eran metafísicamente
ciertas como qualquiera otra propiedad


(i) Bovillaud. Este célebre matemático
decia : He leido muchas veces este lugar de
Archlinedes, y no me acuerdo de haber com-
prendido jamás toda su fuerza: Et memini
me nunquain vim illius percepisse totam.
Véase el prefrcio 4 los infinitamente peque-
los de M. 'de Hqpitah


jz) Vierte, 05inetra aun mas famoso.
Efmétodo que posteriormente se ha segui-
do para hallar estapropiedad , ha hecho co-
nocer la verdad del descubrimiento de "kr-
chimedel.


de la legislacion.


213
de las demás curvas , eran simplemen-
te probables para otro geómetra, y mas
que dudosas é inciertas y tal vez creídas
falsas por otro. Luego sobre el mismo
objeto, la certeza metafísica de un hom-
bre puede ser probabilidad ó duda en
otro. Veamos ahora cómo en dos pro-
posiciones diferentes la certeza metafísica
en uno puede ser mayor que la certeza
moral, y en otro la certeza moral puede
ser mayor que la certeza metafísica.


Es uua certeza metafísica, segun la
opinion cornun, que en los triángulos rec-
tángulos el quadrado de la hipotenusa es
igual á la suma de los quadrados que se
hacen en los catetos; y es una certeza mo-
ral que César conquistó las Galias. Se
pregunta, i quál de estas dos proposicio-
nes será mas cierta para un hombre?
Respondo, que para un geómetra será
mas cierra la primera, y para un filólogo
la segunda. Carece el geómetra del pleno
conocimiento de los monumentos que
aseguran la conquista de César ; y falta
al filólogo el entero conocimiento de to-
dos aquellos principios, de todas aquellas
proposiciones , de todos aquellos racioci-
nios que demuestran la igualdad del qua-




214 Ciencia
drado de la hipotenusa con los quadrados
de los catetos; ó si tiene el conocimiento
de todas estas cosas, le falta el uso de
combinarlas con la libertad y facilidad
que se requiere para ver todas las rela-
ciones y todos los resultados. Luego en
la certeza nada hay absoluto, todo es re-
lativo, y los grados de mayor ó menor
certeza, tanto de dos hombres sobre una
misma proposicion , como de un mismo
hombre sobre dos diversas proposiciones,
solamente pueden hallarse en la disposi-
don del ánimo del que los tiene.


Establecida la verdadera idea de la cer-
teza en general, es fácil determinar la de
la certeza moral. Los metafísicos como
hemos observado distinguen tres especies
diferentes de certeza, una metafísica, otra
física, y otra moral; y segun hemos dicho
solamente encuentran la certeza absoluta.
en la primera; en la segunda encuentran
una grande probabilidad , pero no una cer-
teza absoluta ; en la tercera finalmente en-
cuentran tambien una grande probabili-
dad, pero menor que la de la segunda (1).


Segun esta division la certeza moral


(r) 'Butfon en su ensayo de la aritmética


de la legislacion. 215
es la ínfima, la física la media, y la me-
tafísica la suprema. Mas si hubieran de-
terminado la verdadera idea de la certe-
za, y considerado en aquel punto de vis-
ta que hemos indicado; si hubieran ad-
vertido que la certeza está en el ánimo
y no en la proposicion , y conocido la in-
subsistencia de esta distincion de clases,
hubieran visto que para un hombre de
buena razon la certeza de la existencia
de Roma, que para el que jamás ha esta-
do en ella es una certeza moral, tiene
igual fuerza que qualquiera certeza meta-
física; y se hubieran contentado finalmen-
te con distinguir por medio de estos tres
nombres diversos , las diversas certezas,
no por su valor relativo que únicamente
depende de la disposicion del ánimo del.
que la tiene, sino por la diversa naturale-
za de las proposiciones sobre las quales
puede recaer la misma certeza. Así para
no caer en el mismo error distinguirémos


moral creyó poder reducir tambien á cálculo
la soñada distincion entre el valor de la certeza
física y moral. Des pues de varios raciocinios y
cálculos, dice en el §. 3. que la certeza fisi-
ca, la qual es una probabilidad grandísima,




216 Cienda
estas tres especies de certeza por la natu-
raleza de las proposiciones en que se fija
y determina la certeza. Si la proposicion
sobre que recae mi certeza contiene la
relacion de ideas puramente abstractas,
la certeza se llamará metafísica; si la tie-
ne con ideas puramente sensibles, la cer-
teza se llamará física; y si contiene final-
mente la relacion de ideas morales y de
hecho, como serian por egemplo el va-
lor de los testimonios, de los indicios,
de los documentos, &c. entónces se lla-
mará moral ó puramente histórica. Dejan-.
do, pues, las otras dos que no hacen al
caso á mi asunto para dar una definicion
particular de la certeza moral sin alejar-
nos de la idea general de la certeza, po-
dremos decir que la certeza moral es el
estado del ánimo que está seguro de la
verdad de una proposicion relativa á la
existencia de un hecho que no lza pasado
á nuestra vista.


es á la moral que tambien es una gran pro-
babilidad, pero menor que aquélla como
12,189,999: , á To,000. ¡Qué extravagancia
en un hombre tan grande l Su mismo error es
una prueba de mis pensamientos.


de la legislado% 217
Así que, la idea de la certeza moral


es la misma que se ha dado de la certeza
en general aplicada á las proposiciones
de hecho. Por lo qual, todo lo que se ha
dicho de la certeza en general puede apli-
carse á la certeza moral. Ésta como toda
otra certeza no se halla en la proposicion
sino en el ánimo. Un hombre, pues, pue-
de estar cierto de la verdad de un hecho
que es falso; puede dudar de un hecho
que es verdadero; puede estar cierto de
un hecho del qual otro duda; y puede
dudar de aquel de que otro está cierto.
Combinemos estas reflexiones con el prin-
cipio que queda antes sentado, que para
condenar un hombre á la pena es nece-
saria la certeza moral de que ha violado
la ley, y veamos quáles son los resulta-
dos que debe deducir la ciencia de la
legislacion.


CAPÍTULO XIV.
Resultados de los principios precedentes.


S i para condenar á un hombre á la pena
es necesaria la certeza moral de que ha




218 Ciencia
violado la ley, no teniendo esta certeza
moral el juez , digan lo que quieran los
Moralistas, ó por mejor decir los Casuis-
tas, no puede condenar como reo al acu-
sado, sin faltar á las obligaciones de su
ministerio, sin ofender la justicia, y sin
hacer traicion á su conciencia.


Pero bastará esta certeza moral del
juez? Si ésta como se ha demostrado no
está en la proposicion , sino en el ánimo
del que está cierto; si depende de las dis-
posiciones del que juzga ; si lo que basta
para que uno esté asegurado de la verdad
de un hecho , no es suficiente para otro;
si una buena ó mala digestion puede ha-
cer al hombre mas ó menos crédulo; si la
preocupacion favorable puede hacer infa-
lible para un juez la asercion de un hom-
bre de la qual otro no baria el menor
aprecio; si la libertad civil no debe pe r


-mitir que un juez pueda condenar impu-
nemente á un inocente; si esto sería el
medio mas eficaz para dejarle un arbitrio
ilimitado é impune sobre la vida, el ho-
nor y la libertad del ciudadano; si el le-
gislador debe procurar que la sentencia
del juez esté acompañada en quanto sea
Posible del voto público; en una palabra,


de la legislacion.
219


si todo esto hacia perniciosísima la auto-
ridad del juez si su certeza moral sola
fuese suficiente para determinar la verdad
de un hecho, es necesario que la ciencia
de la legislacion halle un medio propio
para precaver los desórdenes peligrosos
de este poder. El que yo propongo me
Parece mas sencillo: éste sería combinar
la certeza moral del juez con la norma
prescrita por el legislador , es á saber,
con el criterio legal.


Me explicaré. El código criminal de las
naciones deberia comprender algunas re-
glas invariables de judicatura. Estas re-
gias deberian contener las pruebas lega-
les, sin las quales la ley no debería tener
jamás por bien probado el delito : deter-
minadas estas pruebas, el legislador de-
bería establecer que los jueces destinados
á exáminar la verdad de la acusacion no
pudiesen dar mas que una de estas tres
respuestas en cada caso: la acusacion es
verdadera, la acusacion es falsa, la acu-
sacion es incierta (I), y cada juez debería
firmarla con su propio nombre.


(1) Estas tres respuestas eran las tinicas
que podian dar en Roma los jueces del he,..




220 Ciencia
La primera deberia producir la con-


denacion del reo á la pena establecida
por la ley; la segunda la absolucion total;
y la tercera la sola suspension del juicio,
que dejando siempre al acusado sub judi-
ce, no deberia privarle de la libertad per-
sonal. Hecho todo esto, se deberia pasar
á la distincion de los casos, en los qua-.
les deberia verificarse cada una de estas
respuestas ó decisiones.


Deberia , pues, establecerse que para
declarar verdadera la acusacion fuese ne-
cesario que la certeza moral del juez es-
tuviese unida con el criterio legal; que
para declararla falsa hubiese de faltar la
una y el otro; y que para declararla in-
cierta bastase que hubiese solamente una
de las dos cosas á favor de la acusacion:
quiero decir, que estando la certeza mo-
ral del juez, faltasen las pruebas estable-
cidas por la ley; ó hallándose éstas, fal-
tase aquélla. Qué resultaria de esto?


Que el juez no tendria el arbitrio
ilimitado de condenar ni de absolver, su-


cho: Absolvo, Condemno, Non liquet, que
como sabemos las daban con la letra inicial
de cada una de estas voces.


de la legislacion. 221
puesto que no bastaria para esto su cer-
teza moral sola, ni se vería tampoco en
la bárbara precision de hacer traicion á
su conciencia declarando verdadera la
acusacion porque está acompafiada de
las pruebas jurídicas, guando sin embar-
go de éstas tuviese razones para dudar
de su verdad. La ley sería un freno al ar-
bitrio de los jueces, y la conciencia de
éstos un remedio á la imperfeccion nece-
saria de la ley. Una y otra tendrian bas-
tante fuerza por sí solas para asegurar
la inocencia, pero no para oprimirla. Para
que un inocente fuese condenado, sería
necesario se combinasen contra él la exis-
tencia de las pruebas legales con el error
6 con la perversidad de los jueces. El
legislador no tendria necesidad de des-
cender á infinitos por menores para de-
terminar el criterio legal por ellos, que
estando destinados para servir de fre-
no al arbitrio del juez , hoy le han dado
mayor extension. En fin, el juez mas
corrompido, queriéndose apartar del cri-
terio legal en la sentencia de un hecho
criminoso, no podría hacer impunemente
Otro abuso de su autoridad que el de
dejar suspensa la acusacion declarándola




222 Ciencia
incierta ; arbitrio que no podria produ-
cir sino el menor de los males, qual es
el de dejar sub judice á un inocente , ó
restituir á la sociedad un reo, que la
conciencia de su crimen le obligaria á
abandonar pronto una patria que no le
ofrecerla un momento de tranquilidad (1).
Si se compara este leve inconveniente,
no digo con todos los que ofrece el sis-
tema judicial que reyna hoy en la ma-
yor parte de "Eutopa , sino solamente
con el que concede á los jueces el dere-
cho de imponer una pena arbitraria en
defecto de-.una plena prueba , se conoce-
rá quán preferible sea el nuevo plan al
antiguo.


Mas este plan sería imperfecto y de-
fectuoso, y solamente habria substituido
yo al antiguo edificio que he arruinado
una pobre choza, ó levantado sobre una
gran base una columna pequeñísima y
casi invisible , si dejase de determinar los


(1) (bando el acusado quedase sub judi
ce podria el acusador presentar siempre nue-
vas pruebas del delito, y esto•es lo que de-
terminaria en tal caso,- al-reo á abandonar su
patria.. : -


de la legislacion. 223
puntos siguientes. s.° Los cánones de ju-
dicatura que deberian determinar el cri-
terio legal. 2.° La division de las funcio-
nes judiciales, la condicion , el número, y
las qualidades que deberian exigirse en
los jueces del hecho. 3.° Las solemnida-
des que deberian acompañar sus juicios.
4.° El órden que se deberia guardar en
proponerles el estado de la cuestion , y la
persona á quien deberia encargarse este
acto. 5.° Cómo deberia arreglarse la de-
fensa del acusado. 6.° Con qué órden de-
beria procederse por ellos á la decision.
7.0 El efecto que deberia producir su
sentencia. Todo esto explicaremos por su
órden en los capítulos siguientes.


Entretanto ruego al lector que sus-
penda su juicio sobre mis ideas hasta que
las vea explicadas con toda extension,
porque me veo en la precision de aban-
donarme frecuentemente á algunas digre-
siones, sin las quales no podria defender
un, plan de las objeciones que se podria
hacer contra él ; mas al fin verá como
todos estos hilos ván á reunirse en un solo
punto, y todas sus dudas se irán desva-
neciendo al paso que se vaya internando
aras en esta lectura.




Ciencia


CAPÍTULO XV,
Cánones de judicatura que deberian deter-


minar el criterio legal.


Antes de exponer estos cánones es jus-
to que manifieste al lector el principio,
del qual deben deducirse. Este principio
es muy sencillo : el interés que tiene la
sociedad en asegurar y proteger la inocen-
cia, combinado con el interés que tiene en
no dejar impunes los delitos. Para expli-
car este principio, del qual debe depen-
der el gran sistema de las pruebas lega-
les, figurémonos por un momento que el
legislador es un padre de familias dili-
gente y virtuoso que, ocupado• • :entera-
mente en la conservacion y prosperidad
de sus hijos, no omite medio alguno
para dejarles el patrimonio que heredó de
sus mayores aumentado» e.on «Au infati-
gable diligencia. Una especulacion acorn-
pafíada de los cálculos mas prolijos le em-
peña á reducir á dinero efectivo todas
sus propiedades para emplear esta suma
en una negociacion que debe necesaria-
mente duplicar su valor. Eibpoco tient-


de la legislacion.
225


po vende, todos sus bienes, y empieza á
disponer los preparativos de la negocia-
cion. Toma todas- las medidas posibles
para conseguir que vaya acompañada de
la mayor seguridad, y.mientras no se vé
libre de todo riesgo tiene por mas conve-
niente dejar ocioso su dinero que em-
plearle, supuesto que de su pérdida resui-
taria la ruina toral de su familia. Mien-
tras torna todas estas medidas se declara
la guerra entre la nacion confinante y In
suya; por su desgracia el pais que habi-
ta es limítrofe y poco fortificado, y así
debe ser el primer teatro de la guerra,
y sus habitantes las víctimas primeras de
este azote. PrevJe que el saqueo segui-
rá á la entrada del enemigo , y que
reteniendo en su casa el dinero será
presa del primer soldado que entre en
ella.


En estas circunstancias, deponiendo
sus dudas sobre la• negociacion proyec-
tada, se contenta con aquella parte de
seguridad que antes no le satisfacia , é
intimidado con los nuevos peligros á que
se expondria reteniendo su dinero, lo em-
plea, y cree que no debe buscar ya todas
aquellas seguridades sin las quales no se


Tom. 17.


224




226 Ciencia
hubiera determinado en tiempo de paz á.


semejante empresa , y justifica su con-ducta ante los individuos de su familia.
"Hijos rnios, les dice, estareis sor-


prendidos de ver los peligros á , que he
,,expuesto vuestra subsistencia.. Por au-
'
,mentar el patrimonio de nuestros ma-


s7yores, he vendido aquellos fondos que
,,no ofrecian sino un campo demasiado
,,estrecho á mis esperanzas y á las vues-


tras. Mis paternales cuidados habían re-
9,sueltoemplear estas sumas en una ne-


gociacion que reuniese una ganancia
,,considerable á la mayor seguridad. Ha-
"
,hia determinado tenerlas ociosas antes
'
,que exponerlas al menor peligro. Aún
,,tenia que dar muchos pasos, y tomar
"


muchas medidas para conseguir una
'
,perfecta seguridad , guando llegó á mi
'
,noticia la declaracion fatal de la guer-


9,ra. En este momento calculé los ries-
gos que habia en retener en mi poder


,,aquellas sumas , y vi que no habiendo
' ,sido bastante antes la esperanza sola de
„una gran ganancia para dejarme sa-
,,tisfecho de aquella parte de seguridad.
,,que deseaba , desde aquel momento la
,,conservacion de vuestra subsistencia me


de ¡a legislacion.
227


,debia impeler á sacrificar por un lado
" una parte de la seguridad para conse-


guirla mayor por el otro."
Esto mismo deberia tambien decir á


su pueblo el legislador: ciudadanos, si
en la determinacion de las pruebas jurí-
dicas solamente se tratase de defender
la inocencia de los peligros del juicio,
toda prueba por fuerte que fuese pa-
recería débil á mis ojos, y dudaría aún
de la misma evidencia. El horrendo es-
pectáculo de una inocente víctima del en-
gallo y de la calumnia conducida al pa-
tíbulo por las mismas manos de la justi-
cia , afligiría tanto mi imaginacion que
no sabria hallar una prueba suficiente
para condenar como reo á un acusado.
Hacer depender vuestra vida, libertad y
honor de la asertiva de dos testigos idó-
neos que digesen haber visto cometer el
delito, parecería á mis ojos un atentado
contra aquella seguridad y tranquilidad
que deben ser el primer objeto de las
leyes , y el primer beneficio de la socie-
dad. Yo creería que no podia hacer ma-
yor abuso de la autoridad que me habeis
confiado , que emplearla en dictar leyes
tan funestas. Mas considerad conmigo


P




228 ciencia
otro orden de cosas. ¿Qué sería de la so-
ciedad si los delitos quedasen sin casti-
go? ¿De qué servida poner la inocen-
cia á cubierto de los errores de los jui-
dos, si se dejaba expuesta á todos los pe-
ligros que consigo trae la impunidad que
es consecuencia necesaria de la excesiva
delicadeza en dar valor á las pruebas?
La imposibilidad casi absoluta de encon-
trar todas aquellas pruebas que hiciesen
á mis ojos infalible el juicio, ¿no multi-
plicada quizá basta lo infinito el número
de los homicidas , de los asesinos , y de los
ladrones ; en una palabra, el número de
todos aquellos hombres que solo el temor
de La pena puede apartar de los delitos?
¿Mi excesiva delicadeza no convertida
quizá las ciudades. en otros tantos bos-
ques horribles , y las plazas públicas en
otros tantos campos de batalla, donde el
enemigo pudiese matar y robar á su sal-
vo al enemigo, y abusar de todas las ven,
tajas de la destreza de la fuerza y de la
ferocidad? ¿Qué consecuencias funestas
no nacerían de este mal entendido prin-
cipio de justicia y de humanidad? Las
leyes privadas de su sancion mas serían
consejos de un Moralista que decretos im-


de la iegislacion.
229


penosos de la autoridad pública. Segu-
ros á la presencia del juez temblaríais á
la presencia de vuestros conciudadanos.
Cinco grados mas de seguridad en los jui-
cios os costarian cien grados menos de
seguridad en la sociedad.


Supuesto, pues , que una perfeccion
absoluta no es compatible con las insti-
tuciones humanas; que debeis comprar
la ventaja de vivir en sociedad, no sola.
mente con el sacrificio de una parte de
vuestra libertad natural, sino tambien con
el sacrificio mas espantoso de una peque-
ña porcion de vuestra seguridad perso-
nal, pues esta pequeña porcion de segu-
ridad que sacrificais en los juicios es ab-
solutamente necesaria para conseguir la
mayor seguridad en la sociedad ; que hay
un término donde la prudencia humana
debe detenerse, corno hay un momento
en que debe tener su efecto el sacrificio
que se pide á un ciudadano particular de
aquella pequeña porcion de seguridad, y
en el qual la ley debe abandonarle al jui-
cio de algunas personas, y á su decision
arbitraria hasta un cierto punto; esto su-
puesto, todo lo que podeis exigir de mí
y yo esté obligado á concederos fijan-




230
Ciencia


do los cánones de judicatura que deben
determinar el criterio legal , se reduce
á encontrar el término donde conviene
que la ley se detenga, y conseguir que
suceda esto precisamente en aquel punto
que deje al inocente la confianza mayor
que sea posible de no ser condenado, y
al culpable la menor esperanza posible
de quedar sin castigo.


Explicado de este modo el principio,
del qual deben depender los cánones si-
guientes, suplico Al lector que los exámi-
ne bajo este punto de vista. Adviértase
que habiendo dicho que estos cánones de-
berían entrar en el código criminal, usa-
ré en su exposicion del leng.uage del le-
gislador. Adviértase tambien que guando
digo en estos cánones ésta es una prueba
legal, quiero denotar con esta expresion
la prueba que nuestros forenses llaman
plena; es decir, aquella con que, segun
mi plan, la ley se contenta para condenar
al reo con tal que se combine con la cer-
teza moral de los jueces.


de la legislacion. 231


Cánones de judicatura para las pruebas
testimoniales.


Can. t. Todo hombre que no sea
estúpido ni loco, que tenga cierta cone-
xion en las propias ideas, y cuyas sensa-
ciones sean conformes á las de los demás
hombres , puede ser testigo idóneo con
tal que no tenga interés en alterar la
verdad ó faltar á ella (t).


(1) Por poco que se reflexione sobre este
primer cánon se verá que contiene todas las
excepciones racionales y justas que pueden
presentarse contra la idoneidad de los testi-
gos. Las leyes Romanas, como hemos obser-
vado, quisieron individualizadas demasiado,
y esto produjo dos desórdenes muy graves<
En algunos casos no bastaban las excepcio-
nes señaladas por la ley , y en otros eran ex-
cesivas. Los jueces se velan unas veces coar-
tados por las muchas excepciones que impo-
sibilitaban la averiguacion puntual del he-
cho, y otras se veían obligados á reparar y
suplir el defecto de la ley. Es necesario
que las leyes sean tan generales como se
pueda, porque quanto mas particularizan


Francisco hteefi,




23'2 Ciencia
Can. 2. No determinamos ni la edad,


.ni el sex8 , ni la condicion; dejamos á


tanto menos expresan. Lns leyes modernas
de la mayor parte de Europa han adopta-
do este defecto de la jurisprudencia Roma-
na. Los jueces se hallan hoy en las mismas
circunstancias , con sola la diferencia de
haberse añadido un nuevo mal á este desrír-
den. La imposibilidad de demostrar el he-
cho con pruebas legales ha producido el abu-
so de condenar á una pena arbitraria al reo
que no ha podido ser legalmente convenci-
do, y estas mismas leyes que procuraron
coartar el arbitrio del juez le dieron una
extension excesiva. El legislador y el polí-
tico deben siempre elegir el menor de los
males. Los grandes males y los mayores
abusos nacen ordinariamente del espíritu de.
quererlo llevar todo á la perfeccion. i En
quántos casos el sistema demasiado minu-
cioso de la idoneidad de los testigos hacia
imposible la prueba de los delitos! Un cri-
men, por egemplo, cometido en la cárcel,
solamente puede tener por testigos los que
están sub judice. Cometido en las galeras y
en el lupanar , solamente puede tener por
testigos los forzados y las prostitutas. Co-
metido por un mendigo, ordinariamente no
podrá tener, otros testigos que mendigos,


de la legislacion. 233
los jueces la decision de la credibilidad
de cada testigo segun los principios del
cánon anterior. Este juicio, como el de
la existencia de toda otra prueba legal,
precederá siempre al juicio del hecho (1).


¿Y deberán éstos ser excluidos de dar testi-
monio de un delito cometido en su presencia?
Los hombres que están sub judice, los sier-
vos de la pena, las prostitutas, los mendigos,
&c. si el acusador puede demostrar que no
tienen interés para alterar ó faltar á la ver-
dad, ;por qué razon no podrían formar una
prueba legal? Me parece que con el cánon
que hemos propuesto se evitan todos estos
inconvenientes.


(t) En este segundo cánon se establece
que los jueces ántes de decidir de la verdad
del hecho, decidan de la idoneidad de cada
testigo por el principio establecido en el
primer cánon. El motivo de esta ley nace
de mi sistema. Una cosa es decir este tes-
tigo es idóneo y ereible , y otra creer su
testimonio. Dos testigos idóneos que afir-
man uniformemente un hecho que vieron
bastan para formar una prueba legal, pero
quizá no bastarán para producir la certeza
moral del juez; y como segun el plan que
liemos propuesto en el capítulo antecedente,




2 34 Ciencia
Can. 3. Un testigo no será jamás bas-


tante para formar por sí solo una prueba
legal (1).


Can. 4. El testimonio directo del reo
contra sí mismo no tendrá jamás ningun


el juez á pesar de su certeza moral á favor
de la acusacion, no puede decir la acusacion
es verdadera guando falta la prueba legal,
ni decir la acusacion es falsa si existe la
prueba legal á pesar de su certeza moral á
favor del acusado, es justo que antes de de-
terminar sobre el hecho se determine si
existe ó no la prueba legal , que se forma
precisamente por la idoneidad de los testi-
gos en la prueba testimonial. Por esta razon
el juicio de la credibilidad ó idoneidad de
los testigos debe preceder al del hecho.
Expondré el órden que debe guardarse en
este juicio guando trate de la última parte
del proceso que es la sentencia.


(t) La razon en que se funda este cánon
no es la que adopta Montesquieu , es á saber,
que guando solamente hay un testigo que afir-
ma el hecho, y el reo que niega , el testimonio
del primero se destruye por el del segundo,
esto es falso; porque el reo tiene interés en
negar, y el testigo no le tiene en afirmar el he'
cho. La razon, pues, de este cánon es la ciificu l-


de la legislacion. 235
valór legal, porque solamente debe ha-
blar para defenderse. Quanto puede de-
cir contra sí no debe tener fuerza al-
guna (r).


Can. . Dos testigos de vista que ates-
tiguan uniformemente un hecho bastan
para formar una prueba legal.


Can. 6. Así como hay una gran di-
ferencia entre los hechos y los dichos,
del mismo modo debe haberla entre los
testimonios contra los hechos, y los tes-
timonios contra los dichos. En los pri-
meros el testigo debe haberlo visto , y en
los segundos debe haberlo oido y visto.


tad que se halla en que dos testigos examina-
dos separadamente puedan convenir en la re-
lacion de las circunstancias que acompafian
al supuesto delito, siendo sola la verdad la
que puede hacer uniformes sus testimonios.


(1) En este cánon solo es mi ánimo ha-
blar del criterio legal ; porque si el reo
manifiesta en su defensa, ó por confesion ,
por otros medios su delito, esta declaracion
que nunca podrá hacer una prueba_ legal,
podrá sin embargo determinar contra el reo
la certeza moral del juez , pues ésta oto está
sujeta á ninguna regla legal.


a. 1


Francisco 19.4.t..rfj




236
Ciencia


No deberá referir solamente las palabras,
sino tambien el tono y el gesto que las
acompañaron, y la ocasion en que se pro-
firieron (1). La uniformidad de los dos
testigos no debe recaer solo sobre pala-
bras que han oido, sino sobre las circuns-
tancias que pueden alterar ó modificar el
significado, y entonces esta uniformidad
será una prueba legal.


Can. 7. Los testimonios sobre los di-


(r) Estas precisiones no parecerán estra-
tas al que sabe quán facil sea calumniar á
un hombre por razon de sus dichos. La mis-
ma palabra que proferida de un modo mani-
fiesta cierta idea , proferida con otro tono
y con gesto diverso puede manifestar otra
idea del todo opuesta. rQuántas veces algu-
nos hombres recomendables han sido acusa-
dos de irreligion, de impiedad y de sedicion
por algunas palabras mal entendidas que pro-
nunciaron delante de algun estúpido que
ignorando ó no conociendo las circunstan-
cias en que fueron proferidas , no supo dis-
cernir la ironía de la verdad de la expre-
sion ! Las hogueras de la inquisicion hubie-
ran quemado muchos menos infelices si se
hubiesen recibido con mas desconfianza los
testimonios sobre las palabras.


de la legislacica. 237
chos no harán jamás una prueba legal
contra los delitos de hecho (I).


Can. 8. El testigo antes de ser pre-
guntado deberá jurar de decir verdad. El
juez le recordará que la ley condena á
la misma pena al testigo falso y al ca-
lumniador. El testigo hará su deposicion
en presencia de todo el tribunal y del
reo, el qual podrá siempre que quiera
interrumpirle , altercar con él, y hacer-
le las preguntas que quiera. Todo quan-
ta se digere por una y otra parte se escri-
birá con las mismas palabras (2).


(I) Si dos testigos afirman uniformemen-
te haber oido decir á alguno quievo matar


falano, si éste es muerto despues, su testi-
monio no hará prueba legal contra el que
profirió el dicho de quererle matar. Los tes-
timonios sobre los dichos no deben ser ad-
mitidos sino en los delitos de palabras, co-
mo son , por egemplo, las injurias, las con-
tumelias, &c.


(a) Es increible quán ritil sería este mé-
todo para descubrir la verdad. Hay una gran
diferencia entre oir al testigo por sí , y el
oirle por medio de otro. Una palabra que se
omita puede alterar el sentido del testimo-
nio. El modo mismo de hablar puede dar á




238 Ciencia
Can. 9- Los testigos que deponen á


favor del reo serán igualmente oídos que
que deponen contra él, y su cre-los


dibilidad se graduará por el cuerpo en-
tero de los jueces, estando el acusador
y el reo presentes á sus deposiciones. El
mismo derecho que tiene el reo de al-
tercar con los testigos presentados por
el acusado r , tendrá el acusador para
con los testigos del reo. En igualdad
de pruebas, la prueba testimonial en
favor del reo destruirá la prueba testi-
monial dada contra él. Este principio ten-


conocer al juez la verdad ó la falsedad de
la deposicion. Tambien es cosa muy venta-
josa la altercacion con el reo que no está ad-
mitida entre nosotros. El reo solamente asis-
te al juramento que hacen los testigos guan-
do pasan á ratificar sus dichos , y lo que es
peor los jueces mismos no oyen su primera
deposicion. Esta se hace á presencia del co-
misorio, que despues de haberla oido manda
al escribano que la extienda. Entonces el es-
cribano se retira á su casa, donde lleva al
testigo, le examina de nuevo, le arranca de
su boca lo que quiere, y le hace callar quauto
quiere, y no deja de exágerarle todos los
peligros á que se expondria si mudase en la


de la le aislacion. 239
drá tambien lugar en la prueba de in-
dicios.


Can. to. Los testigos producidos por
el reo deberán afirmar un hecho, del
qual pueda deducirse algun argumento
de lo insubsistente de la acusacion. Si
deponen de una cosa no hecha será in-
útil su deposicion (t).


Can. t t. Tanto el acusador como el
reo tendrán derecho para hacer compa-
recer en juicio los testigos que producen.
Si se niegan á comparecer ó responder,
serán castigados con la pena q ue señale
la ley para este delito (2).


mas mínima cosa su dicho en la ratificacion
que se hace á presencia del cuerpo entero
de los jueces. De este modo se juzga entre
nosotros de la .vida y de la libertad del
hombre. El que no se irrita contra este pér-
fido sistema, ó es un necio, ó no conoce la
sensibilidad.


(a) Este cánon es conforme á los prin-
cipios de la jurisprudencia Romana. Asconio
en la Verrina 111 dice: que los testigos que
afirman el no hecho son inútiles al defensor.


(z) Este cánon está tomado de la legis-
lacion de Atenas. Sudas y Demóstenes nos
han conservado . la ley que contenia este es-




24° Ciencia
Can. 12. Se exigirá el juramento al


acusador , al testigo y á los jueces; pero
no se le pedirá al acusado (r).


establecimiento: In jus vocatus, testimonio»;
vel dato, ve/ ejurato, vel orille clrachniis
mulctator. Vid. Demost. ad Timotheuni.


(i) Las leyes .Romanas corrigieron el vi-
do de las leyes Aticas respecto de este ob-
jeto. En Atenas no solamente se exigia el
juramento á los jueces, á los acusadores y
testigos, sino tambien al acusado; pero en
Roma solo se pedia á los jueces, á los acu-
sadores, y á los testigos. En Inglaterra se ha
adoptado la correccion de Roma ; pero nos-
otros que aún conservamos las reliquias de
las purgaciones canónicas, no permitimos
hablar una sola palabra al acusado sin el
juramento. Por lo que respecta á lo que he-


- mos dicho de los Atenienses, véase á Sigo-
ajo de Repub. theniensium, lib. 3. cap. 2.
Pottero .titchzeologiie Grata lib. 1. cap 21.
Y por lo que hace á los Romanos véase el
pasage de Asconio en la segunda Perrilla,
donde habla del juramento de los jueces : la
L. 9 . C. de testib. Sigonio de judiciis lib. 2,
cap. ro. y Baeniero de jure Eccles. lib. $.
tit. 34. §. 3. &seq., donde demuestra que el
acusado no estaba sujeto al juramento. En
quanto á los Ingleses véase á Blacltston
el código criminal, cap. a7.


de la legislacion. 241
Cánones de judicatura para la prueba por


escrito.
Can. a. Una escritura auténtica (a)


que prueba inmediatamente el delito, y
su autor con su propia fé y autoridad,
será una prueba legal.


Can. 2. Si la escritura no es auténtica,
la confrontacion de los caractéres no po-
drá por si sola hacer prueba legal (2).


Can. 3. Si la escritura solamente pre-
senta argumentos para demostrar el he-


(a) Llamo escritura auténtica la que ha
sido autorizada por una persona' pública.


(a) La relacion de los peritos sobre la
comprobacion ó cotejo de los caracteres es
un juicio, y no un testimonio público. Ma-
gis judiciuni quam testimonian). Los peritos
solo pueden decir que á ellos les parece
semejante el carácter de la letra, pero no
pueden decir ésta es la misma letra. El arre
que tienen algunos de imitar todo género
de letras , es causa de que se tengan por fa-
laces los juicios sobre la comprobacion. Jus-
tiniano nos ofrece una prueba en la Nove-
la 73. Y así la comprobacion de los caracté-
res solamente será un indicio, pero no podrá
jamás por sí sola formar una prueba legal,


QTova IV.




Ciencia
cha ; quiero decir, si la escritura misma
no es el sugeto del delito, ó no le mani-
fiesta directa é inmediatamente (t), sin
embargo de su autenticidad, solamente
podrá suministrar un indicio.


Cánones de judicatura para lar pruebas
por indicios.


Can. a. Un solo indicio no hará ja-
más prueba legal, sino es que sea un in-
dicio necesario (.2).


(r) La falsiíicacion de un billete de ban-
co con la firma del falsario, y la autoridad
del escribano, harian que esta escritura fue-
se el sugeto del delito. Un instrumento so-
lemne que contendria un contrato simoniaco


usurario manifestarla directa é inmediata-
mente el crimen. Estas son dos escrituras que
por sí solas podrian hacer una prueba legal.


(2) Se llama indicio necesario el que es
una consecuencia tan necesaria del hecho,
que no podria separarse de él sin un im-
posible metafísico, físico ó moral. La mu-
ger que ha parido debe haber tenido cópula
con un hombre. El parto es indicio nece-
sario de la cópula. Este es el caso en que ul
sido indidio forma prueba legal.


de la legisiacion. 243
Can. 2. Quando muchos indicios no


hacen mas que probar un solo indicio,
y guando los argumentos de un hecho
dependen todos de un solo argumento,
la suma de éstos por muy numerosa que
sea no formará jamás prueba legal , su-
puesto que todos juntos no constituyen
mas que un solo indicio y un solo argu-
mento.


Can. 3. Los hechos accesorios que su-
ministran indicios, ó los argumentos para
el hecho principal , no deben probarse
con otros indicios sino con la prueba tes-
timonial.


Can 4. Para formar una prueba de
indicios pedimos que haya muchos in-
dicios que ro estén unidos entre sí; de
modo que uno dependa del otro, que to-
dos concurran á demostrar evidentemente
el hecho principal, y que cada uno de
ellos esté apoyado sobre las deposiciones
de dos testigos idóneos. En este caso
la prueba de indicios será una prueba
legal (1).


(a) Los Criminalistas verán fácilmente
todo lo que contiene este quarto cánon , el
qual abraza todo el sistema de la pruebaQ 2




244 Ciencia
Can. 5. Así como ni un solo testigo


de vista que afirma el hecho, ni la com-
probacion de las letras por autoridad de
los peritos, pueden en fuerza de los cá-


de indicios, sobre la qual los doctores han
escrito infinitos volúmenes. Pero para faci-
litar la inteligencia á los que no son de la
profesion, me valdré de un egemplo. Supon-
gainos -que han muerto á un hombre, y que
registrado el cadáver se ha encontrado en
su pecho el cuchillo con que se ha hecho
la rnuei te. Se acusa á uno de este delito,
y la acusacion se funda en los indicios si-
guientes: dos testigos idóneos afirman que
estando poco distantes del lugar donde se
encontró el cadáver, y en el mismo instan-
te en que se cometió el delito, vieron huir
al acusado lleno de terror. Otros dos testi-
gos idóneos afirman haberle visto teñido de
sangre. Otros dos testigos idóneos afirmen
haberle visto comprar el cuchillo que se ha-
lló en el pecho del cadáver, y el vendedor
no lo niega. Esta es una prueba perfecta de
indicios contra el acusado , en la giba se con-
tienen todos los caractéres que sc5-tla el cá-
non. Tenemos tres indicios , y todos tres dis-
tintos entre si, ninguno de ellos depende
del otro, y todos tres se dirigen á hacer-
nos creer que el acusado es efectivamente


de la legislacion. 245
nones anteriores hacer una prueba legal,
del mismo modo establecemos que tanto
lo uno como lo otro puedan formar un In-
dicio, que unido á otros puede concur-
rir á formar una prueba perfecta de in-
dicios.


Can. 6. La prevaricacion del acusa-


reo , y cada uno de ellos está apoyado so-
bre la fé de dos testigos idóneos. Segun
mi sistema , pues , podrian los jueces deci-
dir en este caso que la acusacion es verda-
dera, con tal que su certeza moral no les in-
dugese á responder de otra manera ; pues á
pesar de la existencia de la prueba legal
pueden aun decir la prueba es incierta, guan-
do aquélla no baste á producir su certeza
moral. Mas si en lugar de los indicios so-
bredichos solamente se hallasen los siguien-
tes, dos testigos que afirmasen haber visto
huir al acusado, otros dos que digesen haberle
visto volver á casa apresuradamente, otros
dos que asegurasen haberle visto alquilar un
carruage para salirse fuera del Esta do, for-
maria esto una prueba de indicios? No, por-
que todos estos tres indicios no forman mas
que uno solo que es la fuga, y un solo indi-
cio, como se ha dicho en el canon t. 9, no
hace prueba legal.




146 Ciencia
dor,


procurada por el reo despues de
intentada la acusacion , formará un indi-
cio contra él (1).


Canon último , que tendrá lugar en
las tres especies de pruebas.


En todos los delitos que dejan rastros
despues de haberse cometido (2), sin la


(1) Este canon es conforme á las sábias
disposiciones de las leyes de Roma que te-
nian por objeto precaver la prevaricacion,
de las que hemos hablado en los capítulos II
y Iii de este libro. Igualaban la prevaricacion
solicitada á la confesion que no podia por
sí sola formar una prueba plena. Nosotros
la igualamos á un indicio, porque no hemos
dado ningun valor á la confesion.


(o) Los jurisconsultos llaman estos deli-
tos de hecho permanente facti permanentis,
como el homicidio, el hurto con rompimien-
to de pared, &c.; y llaman delitos facti trae-
seuntis los que no dejan rastro ninguno des-
pues de cometidos, como el hurto simple sin
efraccion, adulterio, las injurias verbales, &c.
Ea los primeros es necesario que conste del
cuerpo del delito. Guando trate de la distribu-
cion de las funciones jud iciales, se verá á. quién
debería perrenecer esta inspeccion , y con
ouácta diligencia deberla desempeñarse. En-


de la legislacion. 247
',existencia del cuerpo del 'delito ningu-
na prueba podrá tener valor legal.


Estos son los cánones que deberian
determinar el criterio legal , que no son
sino un freno contra el capricho, la cor-
s-upcion, ó la imbecilidad de los jueces. La
imperfeccion necesaria de estos cánones
desaparece luego que se reflexiona el ob-
jeto que , tienen , y el fin á que están di-
rigidos. Á. los jueces toca reparar esta im-
perfeccion necesaria, y decidir si habien-
do una prueba legal deba ser el reo con-
denado; ó si, no obstante la falta de es-
ta prueba, deba ser enteramente absuel-
to. La decision non Tiquet, 6 la acusacion
es incierta, es el temperamento precioso
que puede tomar el juez en todos aque-
llos casos en que su certeza moral se
opone al criterio legal. Por lo qual , sí
es necesario que se deje á los jueces este
utilísimo arbitrio, veamos qué precaa-
dones deberia tomar el legislador para
evitar los abusos. La primera depende de
la buena distribucion de las funciones ju-


tonces observaremos tambien la importan-
cia de este cánon.




248 Ciencia
diciates , y de la eleccion de los• jue-
ces del hecho ; y he aquí como hemos
llegado á la guarra parte del juicio cri-
minal.


Fin del tomo IV.