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TRATADOS DE LEGISLACION CIVIL y PENAL.· TOMO II. TRATADOS lDE...
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TRATADOS
DE LEGISLACION


CIVIL y PENAL.·


TOMO II.






TRATADOS
lDE JL.JEG)[SLA.CMlON


e 1 VIL Y PEN A L,
OBRA EXTRACTADA DE LOS MANUSCRITOS


DEL SEÑOR JEREMIAS BENTHAM,
JURISCONSULTO INGLI!:S,


POR ESTEBAN DUMONT,
MIEMBRO DEL CONSEJO REPRESENTATIVO DE GINEBRA


y TRADUCIDA AL CASTELLANO,


e o N e o M E N T A. R lOS,


PO·R RAMON SALAS,
CIUDADANO ESPAÑOL, Y DOCTOR DE SALAMANCA.


TOMO II.


MADRID, AÑO DE ISU.
IMPRENTA DE D. FERMIN VILLALPANDO,


IliIPlur.soa D& CÁMAaA DB s. [y¡.






'F.()O~~~()O~.~'OO~.O~II()04j;¡OO~'()OC>."l«
~.<=>oQ<>~*~'Oc.e>oOce-c()~·Ooc:><o.e><~'O.~'C.~


SEGUNDA PAR TE
J/J'JE}CCOJD][GO' CIY)[)t:, •.


CAPITULO I.


Pe los titulas que constituyen la propiedad ( 1 ).


Hasta 'aquí hemos presentado las razones que debian'
decidir al legii:ilador á sancionar la propiedad; pero sola-
mente hemos mirado la riqueza en masa; ahora.convie-
ne descender al pormenor, tratar individualmente de.
los objetos que la componen, y buscar los principios á
que debe arreglarse la distribucion,de los ,bienes en las
épocas en que se presentallá la ley· para apropiarlos á
éste ó al, otro individuo. ,Estos principios son los mis-
mos que ya hemos :sentado: subsistenáa, .abundancia"
igualdad" seguridad. Cuando estos 'principios están de
acuerdo ]a decision es fácil; pero cuando discordan y se
contrarian es ,necesario, sabel' distinguir el q~e merece.
la, preferencia ..


J,aPosesion actual.'


,', La poses ion actual es un título, de propiedad que
puede precederá todos, y hacer las veces de todi.1S. Siem-


(1) véase sobre esta palabra el titulo idea general de un cuerpo de de-
re.ho '. tomo v. cap. 15. Aql!i no se hace mas que tocar muy de paso la
materia.




6 5EGUND~ rAPTE
liFe sfr" válido ctmtta todo hombre que 110 téOlYa otro
título que oponerle. Quitar arbitrariamente al qu~ posee
para dar al_que QO, posee ~ seria crear una pérdida por
un tado, y una gau'aucla por. otro; pero el vator del pla-
ceL' no iguala al valor de la pena, primera razon; un
acto tal de violencia inspiraría inquietud y sobref!31to á
todos los propietarios atentando á su seguridad, segunda
razono Luego liJ~~~ion actuaJ _es pIl título fundado so-
bre el bien ele primer órden, y sobre el bien de segun-
do órdell.


Lo que se llama derecho del primer ocupante ó
de descubrimiento originario viene á ser lo mismo. Si se
da el derecho de propicedad al primel" ocupante, lo pri.
mero se le evita la pena de la esperanza engañada, la pe-
na que sen tiria al verse privado de una CGsa que ha
oGupado antes que todos: lo segundo se previenen las
contestaciones, los combates que podría haber entre él
y los concurrentes sucesivos: lo tercero, se producen go-
Ces que sin esto para nadie existirian ; porque el primer
ocupante temiendo perder, lo que babia haUado,ho se
atreveria á gozar de ello públicamente por temor de des-
cubrirse á sí mismo, y ningun valor tendria para él to-
do lo que no pudiese consumir en el instante: lo cuarto,
el bien que se le asegura á título de recompensa ~s un
estímnlo para la industria de los. otros que trabajarán
por adquirir bienes semejantes~'y la riqueza generales.
el remltado de todas estas adquisiciones inrn'fiduales. Lo
quinto, si una cosa no apropiada no perteneciera al pri~
mer ocupante, sería siempre del mas fuerte, y los flacos
estarian en un estado de opresion continua.


Todas estas razones no se presentan distinta y dara·
mente al entendimiento 'de los hombres; pero las tl'ílslu-
cen confll5amente, y las sienten como por instinto. Asi
lo exi <re la razon, la equidad, la justicia, dicen ellos, y
estas palabras repetidas por todos sin que nadie las ex-
plique, no expresan mas que un sentimiento de aproba-




DEL CÓDIGO CIVIL. 7
cian, pero esta aprobacion fundada sobre razones sólidas
no puede dejar deadqnirir una nueva fuerza con el apo-
"'Jo del principio de la utilidad.


El título de ocupacíon originaria ha sido el filnda-
mento primitivo de la propiedad; y podria tambien
aplicarse á las islas nuevamente formadas, ó á tierras
nuevamente descubiertas, salvo el derecho de gobernar,
comioio eminente del soberano ..


2.a Poscsion antigua de buena fe.
La posesion, despues de ona cierta antigüedad deter-


minada por la ley, debe ser un títnlo mas válido que
todos los otros. Si h~s dejado pasar tanto tiempo sin re-
clamar, esto es una prueba de que óno bas conocido
la existencia de tu derecho,ó de que no has tenido la
intcncion de hacerlo valer. En ambos casos no ha habi-
do en tí esperanza alguna, deseo alguno de adquirir la
posesion dela cosa; y en mí hay esperanza y hay deseo
de conservar. Dejarme la posesion ~. no es oponerse á la
seguridad: transferírtela es atentar á ella, y es dar ¡l¡quie-
tud á todos los poseedores que no conocen otro título de
su posesion que la buena fe.


¿ Pero cüánto tiempo es necesario para que se veri-
fique esta dislocacion de la esperanza; ó en otros térmi-
nos, qué tiempo es necesario para legitimar la propie-
dad en las manos de un poseedor, y para extinguir cual.
quiera óüo título contrario? Nada fijo puededétermi-
narse sobre esto, y es preciso tirar á ]a aventura algu-
nas líneas de demarcacion segun la especie ó el ya!or
de los bienes de que se trata, Si esta línea de demal'ca-
c;~on no siempre previene la pena de eSp;YWlza enga-
. ñada entre los interesados mismos, estorbará á lo menos
todo mal de segundo órclen, La ley me advierte que si
me descuido un año ~ diez años, 6 treinta años en recla-
mar mi derecho, la pérdida de este derecbO' ~ltrá el re-




·)
u SEGU~DA .PARTE
sultado de.mi.negligencia, y esta amenaza, cuyos efec-
tos eBtá en mi mano el prevenir, nada tiene q~e turbe
mi seguridad .


. He supuesto que la posesion es debllena fe: confir-
marta en el caso q;mtrario no sería favorecer la seguridad,
Ilino.recompensar el delito. La edad de Nestor no deLe-
ria .,uastar para· ase.gmar al . usurpador las prendas y el
premio de su iniquidad;. ¿y por qué habia de haber una
época en que el malhechor pudiera ya vivir tranquilo!
¿ Por qué habia de gozar de Jos frutos de iU delito bajo
la proteccion ele las leyes que ha violado?


Por lo que respeta á sns herederos, se deLe distin-
guir: si estan de buena fe pueuenalegarse en .su favor
las mismas .razones que por el propietario antiguo, y
tienen ademas laposesion para inclinar la balanza ; y
si están'de mala fe, como lo han estado sus antecesores, son
cómplices de é"tos, y nunca la impunidad debe ser un
privik3io del fraude.


2. o titulo. Posesion anúgua debuenafe, no obstante
titulo contrario.


Esto es 10 que ordinariamente se llama prescripcion.
Razones en que está fundada: - ahorro de pena de es·
peran¡r.a engañada: - seguridad general de lospropie-
tarios. '


3.° Pósesion del . contenido , y del producto de la
tierra.


La propiedad de una tierra comprende todo )0 que
_ ella contiene y tocio lo que puede producir: ¿ puede s~r
.otra cosa -su valor f1ue' su contenido y su. prodllct~? Se
entiende por contenido todo lo que está debajo de su su-
perficie, como las minas y las canteras, y por producto
todo lo que pertenece al reino vegetal. Todas las razones




DEL CÓDIGO CIVIL. 9
posibles se reunen para dar esta extension al derec~o
de propiedad de la tierra. La seguridad, la subsistencia,
el aumento de la riqueza general, el bien de la paz.


4.° Posesion de lo que la tierra alimenta 'Y de lo que
recibe.


Si mi tierra ha criado algunos. animales, á mí me
deben su nacimiento 'Y su alimento, y la existencia de
ellos; sería para mí una perdida si su posesion no me
asegurára una indemnizacíon. Si la ley los diera á otro,
habría en una parte pérdida pura, 'Y en otra ganancia
pura, arreglo tan contrario á la igualJad como á la se-
guridad. Yo tendría entonces un interes en disminuir el
número de los animales, y estorbar su multiplicacioll
en detrimento de la riqueza general.


Si la casualidad ha transportado á una tierra algu-
l1as cosas, que aun no han recibido la marca de la pro-
piedad, óque han perdido la señal de ella, como una
ballena arrojada por la tempestad, ú algunas reliquias
perdidas de naufragio, ú algunos árboles desarraigados,
estas cosas deben pertenecer al poseedor de la tierra. La
razon de esta preferencia es que él está en proporciüIl
de aprovecharse de ellas, sin que haya pérdi.da para otro
alguno: que no se le podrian negar sin ocasionar uua
pena de esperanza engañada; y en fin, ningun otro po-
dria tomarlas sin ocupar su tierra, y sin privarle de sus
derechos. Todas las razones uel primer ocupante militall
á su favor:


5.° Poseswn de tierras confinantes.
. Las aguas que habían cubierto ciertas tierras no apro-


piadas acaban de abandonarla~, i á quién se darán estai
tierras nuevas? Hay JDuchas razones para darlas á lo!
propietarios de lai úerfilíli couti"uas. Lo 1.0 ellos solo¡


TOMOIL 2




10 ,SEGUND.4. PARTE


pueden ocuparlas sin tocar á ]a propiedad de otro: ]0 2..0
ellos solos pueden haber formado alguna esperanza so-
bre estos, terrenos, y considerarlos c.omo si en algu n
tiempo debieran ser suyos: lo 30 la suerte de ganar por
la retirada de tas aguas, no es mas que una indemniza-
cion de la suerte de perder por la invasion de ellas:
]0 4. o la propiedad de las tierras conquistadas de las
aguas influirá como una recompensa que excilará á que
todos hagan 10t> trabajos necesarios para esta especie de
conquistas (1)' ,


6. o Mrjora de cosas propias.


Si yo he aplicado mi trabajo á una de aque]]as co-
sas que ya se repllwll mias, mi títlJlo adqUIere uua nue·
'V:l fuerza. Estos vejeta les que produce mi tierra )'o'los
he sembrado y recogido: 'o he cuidado este gan;:¡do : )'0
he dcsentermdo estas raíces: vo he cortado f'stos árbo-
les y los he labrado, y si hubiera sentido verme quitar
todo esto en un est:ldo bruto, cuanto mas lo sen tiria
oespues que cada esfuerzo de mi industria dando un
llUeyo valor á estos objetos. ha forticado mi adhesion á
ellos, fy la esperanza que tenia de conservarlos? Este
fondo de goces futuros aumentados sin cesar por el tra-
bajo no existiría sin la seguridad.


(1) Esto ~s en la teoría; pero en la egecucion son necesarios muchos
pormenores: de otro modo esta concesion podda parecerse :i la particion
del nuevo mundo qu~ bizo un pa pa entre los {'spafloles y los portugueses.
Las aguas acaban de dejar una bahia , y en las orillas de ella hay mu-
chos propietarios: ¡,se arreglará la distribucion por la cantíJad de tierras
de cada pos(edor, ó por la cxtension que OCUP;¡ en 10 largo de l~ costa 1
Se necesitan indispensa,blemt'nte algunas líneas de demarcacíon; pero
para traZarlas no se debe esperar á que haya llegado el caso y á que sea
conocido el valor de los tefrenos ¡¡handonados; porque entonces todos
conciben esperanzas que solamente pueden realizarse pua algunos. Pre-
venid psta época, y entonces, no estando aun formada la esperanza. és-
ta seguir:i dócilmente el dedo del legislador.




DEL CÓDIGO CIVIL. 11


7.0 Poses ion mutuaria de buena fe con mejora.


Pero si yo he aplicado mi trabajo á una cosa que es
de otro, disponiendo de ella como si fuera mía, por
egemplo, sí he fabricado paños con lana tuya, ¿á quién
de nosotros pertenecerá la cosa trabajada? - Antes de
responder es menester aclarar algunas cuestiones de he-
cho:: ;, he tratado la cosa agena como si fuera m ia de
buena fe, ó de mala fe? Si he obrado de mala fe, dejar-
me la cosa traba jada sería recompensar el crimen; pero
si he obrado de buena fe aun resta examinar cuál es el
mnyor de los dos valores, el valor originario de la cosa,
ó el valor adiccional del trabajo? ¿ Desde qué tiempo la
ha perdi~10 el primero? ¿ Desde qué tiempo la be posei-
do yo? ¿A quién pertenece cllocal donde se halla la co-
sa situada en el momento en que se reclama, á mí, al po-
seedor antiguo, ó á un tercero?


El principio caprichoso, sin tener miramiento á la
medi.da de las penas y de los placeres, lo da todo á la
una de las partes mirando con indiferencia á la otra. El
principio de Ja utilidad, atento á reducir al menor tér-
mino un inconveniente inevitable. pesa los dos intere-
ses, busca un medio que Jos concilie, y prescribe algu-
nas· indemnizaciones Dará la cosa al interesado llue
perderia mas en ser privado de ella; pero con el cargo
de dar al otro una ínJemnizacion suficiente.


Por los mismos principios debe resolverse la misma
cuestíon en una cosa que se baila mezclada y confundi-
da con otra, como un metal tuyo que se ha mezclado
en el crisol con metal mio: unos licores mios que se hall
mezclado en una vasija con licores tuyos. Grandes deba-
tes entre los jurisconsultos romanos para saber á quien
debe darSe el todo. Los unos llamados sabinianos que-
rían dármelo todo á mÍ. Los otros llamados proculeyarws
querian dártelo todo á tí. ¿ Quién tenia razon? Ninguno


- ..




}~5EGUNDA PARTE
de ellos; porql1e su decision dejaba siempre en pena á
una de las partes. Una cuestion harto sencilla hubiera
podido preven ir estos debates: ¿ qnién de vosotros per-
deria mas perdienJo lo que habia sido suyo? Los juris-
tas ingleses han cortado el nndo gordiano: no se han to-
mado el trabajo de averiguar dónde estaría la mayor le-
fjiOll : no han considerado ni la buena fe ni la mala te,
ni el mayor valor real, ni la mayor esperanza de con-
5ervar; )' han decidido que un efecto mueble se dé siem-
pre al poseedor actual con el cargo solamente de indem-
nizar al otro propietario.


8.° Explotacion de minas en la finca de otro.
Una tierra tuya enciHra en su seno algunos tesoros;


pero sea que earez('as de c0nocimientos ó de medios, ó
sea que tengas poca confianza en el buen éxito, no te
atreves á tentar la empresa y los tesoros qucdan enterra-
,los. Si yo sin tener parte en tu finca tengo todo lo que
te falta para trabajar la mina, y pretelldo hacerlo ¿re
me deberá conceder este oerccllO sin tu consentimiento?
¿ y por qué no'? En tn mano estas riquezas enterradas
no serian un bien para nadie: en las mias adquiririan
un gran valor, y puestas en cirenlacion animarán la in-
(1 liS tria : ¿qué perjuicio te se hace·~ tú nada pierdes: pues
)a superficie que es la única cosa de qne te aplOvechas
querla siempre en el mismo estado; pero lo que la ley
atendiendo á los intereses de todos debe hacer por tí,
es darte una }h'll'te mas Ó menos considerable en el pro-
ducto; porque aunque este tf'soro fuese nulo en tus ma-
nos, te dejaba una cierta esperanza de aprovecharte de
él algun dia, y 110 te se debe quitar esta probabilidad
sin indemnizacion. .


Tal es la ley inglesa: ella permite bajo de ciertas
oondieiQnes seguir una beta de metal descubierta en el
campo de otro á quien quiera tentar la aventura.




DEL CÓDIGO CIVIL. 13


9fJ• Libertad de pesca en aeuas libres.


Los grandes lagos, los grandes rios, ,las gl'andes ba-
hias, 'Y sobre todo el Océano, no están divididos 'Y ocu-
pados por propiedades esclusivas, y se ]~s considera co-
1110 no pertenecientes á nadie en particular, ó por me-
jor decir, como pertenecientes á todos., ,
. No hay razon alguna para limitar la pesca ,del
Océano; pues la multiplicacion de la mayor parte oe ]as
especies de pescados parece inagotnble. La prodigalidad,
la magnificencia de la naturaleza en esta parte, sobrepu-
ja á todo lo que se puedc concebir, y el infatigable Lew-
venhoek estimó el número de los huevos de un solo ba-
calao, en mas de diez millones; con que todo. lo que
podemos tomar y consumir en este inmenso almacen de
alimentos, es nada absolutamente comparado con la
destmccion producida por causas fisicas quc no pode-
mos prevenir ni minorar. El hombre en alta mar con
sus barquillas y sus redes solamente es un pequeñísimo
rival de los grandes dominadores del Océano, y no des-
truye mas que las baIJenas en las pequeñas especics. Por
lo que hace á los pescados de los ríos, de los lagos, y de
los pequeños golfos, las leyes toman algunas precaucio-
neseficaccs y necesarias para consrrvarlos.
, Donde no hay razon para envidiar ni temor de que
se disminuyan los fondos de la riqueza por el número de
concurrentes, se dQbe dejar á ~odos el derecho de pri-
mer ocupante, y estimular toda especie de trabajo que
¡ea propio para aumentar la abundancia genelal.


10. Libertad de caza en las tierras no apropiadas.


Lo mismo debe decir~ de los terrenos que no estan
apropiados, los yermos incultos, los bosques silvestres:
En los paises vastos que no estan PQblados, en. pr;Qpor-




SEGUNDA PARTE


cion de su extension, estos terrenos sin cultura y co-
munes forman espacios considerables, en que puede
egercerse sin limitacion el derecho de caza: alli el hom-
bre no es todavía mas que un rival de Jos animales car-
niceros, y la caza aumenta el fondo de las subsistencias
sin perjudicar á nadie.


Pero en las sociedades civilizadas, en que la agri-
cultura ha hecho grandes progresos, y en que las tier-
raS no apropiadas son solamente una pequeñísima por-
cion de las que han recibido la marca de la propiedad,
hay muchísimas y muy buenas razones que alegar con-
tra el derecho de caza, concedido al primer ocupante.


Primer inconveniente. En aquellos paises en que
es grande la poblacion, puede ser mas acelerada la
destruccion de los animales silvestres que su reproduc-
cion. Haced la caza libre y las especies que son ob je-
to de ella, podrán disminuirse de una manera muy
sensible, y aun aniquilarse enteramente.


El cazador qne tendría entonces tanto trabajo para
cojer una perdiz, como tiene hoy para cojer ciento, las
venderia cien veces mas caras; él no perdería; pero no
Imninistraría en valor á la sociedad sino la centésima
parte de lo que hoy la suministra: en otros términos
mas sencillos: el placer de comer perdices quedaria re-
ducido á la centésima parte de lo que hoyes.


Segundo inconveniente. La caza sin ser mas pro-
ductiva que otros trabajos tiene por desgracia mas atrac-
tivo: se combina en ella el Juego con el trabaJo,]a ocio-
flid~d con el egercicio , y la gloria con el peligro. El pla-
cer de una profesion tan mnforme á todos Jos gustos
naturale3 del hombre, hará entrar en esta carrera á un
gran número de hombres, que con la rivalidad reduci-
rán el precio de su trabajO á la mas simple subsistencia,
y en general esta clase de aventureros será pobre.


Tercer inconveniente. Como la caza tiene ciertas
estaciones particula~es, habrá· en ella necesariamenta




DEL CÓDIGO CIVIL. 15
algunos intervalos en que esté atada, 111 acti,vidad ,del
<::azador; y éste no volveráf.lcilmeBterdc¡uga vlda~r-~
rante á una vida sedentaria, de la independencia á l~"
$ugecion, y de un hábito de oGlosidád á un hábit9 de
trabajo. Acostumbrado como el jugador á vivir de ha-
zares y de esperanzas, un pequeño salario fijo tiene po-
co atractivo para él; yasi es que el del cazador es un
oficio que debe conducir al hombre l:!l deUtQ por.1a
miseria y holgapnería.' . , ¡


Cuarto inconveniente. El' egercicio mismo de esta
profcsioll es naturalmente fecundo en delitos. Las ri-
ñas, los plci tos, los procedimien tos judiciales , las con-
vicciones, las prisiones y las penas áqqe dan motivo,
son mas que suficientes para (:ontrabalanféae l~s place-'
res de él. Cansado el cazador de esperar en vano la pit!o<
la en los caminos reales ,espía oculto la caza en las po-
sesiones vecinas: si presume que le observan, se a[Jarta
y se esconde; ya está bien acostumbrado á la pacieqcia
y á ]a maña; pero sino ve testigos ya no respeta, lí{lÜ-
tes, salta los fosos, ~traviesa las cercas, destruye las pa-
redes, y cuando su codicia es mayor que S'l prudencia,
ella le pone en situaciones arriesgadas, de que muchas
veces no puede salir sin desgracia ó sin delito.-Si se
permite la caza en los caminos realt~s se necesitará un
egércitode guardas para prevenir los excesos de los ca-
zadores.


Quinto inconveniente. Para dejar subsistir este de-
recho de caza, poquísimo ventajoso cuando se egerce
con limitaciones tan estrechas, es necesario poner en el
código civil y penal un monton de leyes para deter-
minar elegercicio. de este derecho, y castigar las viola-
ciones. Esta multiplicacion de le}es es ya por sí sola un
ma\ , porque no se multiplican las leye~ sin debilitarla~;
pero á mas de esto, la severidad necesaria para prfve-
nie unos delitos tan fáciles y de tanto atractivo, da á la
Pfopiedad un carácter odioso, y pone al hombre opu-




16 SE~UNDA PARTE
lento en un estado de guerra con sus vecinos indigentes.
El modo de cortar de raiz, no es arreglar el derecho
sino suprimirlo. •


U na vez conocida la ley prohibí t iva, ya no se formao
rá esperanza del goce de este privilegio: no se codicia-
rán las perdices .mas que las gallinas; y en el espíri.
tu del pueblo mismo, el cazador corsario no se distin-
guirá del ladron.


Es verdad qne hasta ahora las ideas populares es-
tan en favor del derecho de caza; pero si es necesaria la
condescendencia con las ideas del pueblo, no es mas que
en las ocasiones en que tengan una gran fuerza, y no pue-
de esperarse mudar la direccion de ellas: tómese el tra-
bajo de instruir al pueblo: de discutir los motivos de la
ley: de hacer que sea mirada como un medio de paz y
de seguridad: de demostrar que el egercicio de este de-
recho se reduce casi á nada: que la vida del cazador
es miserable: que esta ingrata profcsion le expone con-
tinuamente al delito, y á su familia á la indigencia y á
)a infamia: y me atrevo á afirmar, que, las ideas popu-
lares, estrecharlas por la fuerza contínl1a y suave de la
razon, tomarán en j!)oco tiempo una nueva direcciono


Hay algunos animales, cuyo valor despues de muer-
tos no compensaria los daños; tales son las zorras, los
Jobos, los 050S, y todas las bestias carniceras enemigas
de las especies sometidas al hombre. Lejos de conser-
varlas se debe procurar destruirlas. Uno de los medios
propio~ para esto es dar la propiedad de ellas al primer
ocupante, sin respeto alguno al derecho del propieta-
rio territorial. Todo cazador que ataque á ·estos anima-
les nocivos debe ser mirado como un empleado de la
policía; pero no se· debe admitir la excepcion mas que
en los animales capaces de hacerlllllcho estrago ( J ).


(1) véase en el rrimcr. tomo el. cap. J S ?e los acontecimiento.s co!ativDS
1 ablativor, con respecto a la p~,opled,d, Alh se hallará,la exphca,ciolJ de
Hta palabra fituio: no he querido volv~r á. tratar aqul las c~t!suones de
lIIétolio y Domeuclatura. .




DEL CÓDIGO CIVIL.


COMENT ARIO.


Hasta aqui para esplicar la8 razones que deben de-
terminar al legislador á sancionar la propiedad, no he-
mos tenido que considerar la riqlleza sino en masa:
ahora vamos á considerar individualmente los objetos
que la componen, y á buscar los principios por los cua-
les dehe determinarse el legislador á dar un objeto no
apropiado á un individuo con prefcrencia á otro. Va-
mos á tratar en particular de las reglas que deben ser-
vir de guia al l<'gislador en la adjudicacion ó apropia-
cion de los objetos aun no apropiados; ó de otro modo,
de los medios ó títulos de adquirir la propiedad ó do-
minio de las cosas.


Me sirvo sin escrúpulo de la voz tlw;o, pues de la
misma se sirve mi autor, sin embargo de haberla queri-
do excluir antes de la nomenclatura de la legislacion, 'f
reemplazarla por las locuciones de acontecimiento co-
lativo, y acontecimiento ablativo, de que ahora ape-
nas hace mencion muy de paso en una nota. Yo he de-
fendido la nomenclatura antigua contra la nueva, y por
lo que ahora parece el mismo Bentbam la halla mas có·
moda; pues se sirve (.le t?lla con preferencia.


Esta observacíon no puede escaparse á cualquiera
que 1e.1 esta obra, muy apreciable por otra parte, con al-
guna reflexion, y si está algo instruido en los primeros
elementos de las leyes de Roma, observará tamhien que
á pesar de la ojeriza que Bentham manifiesta por aque-
lla legislacion, se aprovecha tan completamente de JOi
principios de ella, que su doctrina sobre los modos de
adquirir el dominio ó propiedad de las cosas, uo se di-
ferencia de la doctrina de los jurisconsultos rom¡¡nos,
aunque se conoce que hace los mayores esfuenQ§i pOl'


TOMOIL 3




~EGUNDA PARTE
presentarla con las ap3riencias de la novedad, como Jo
iremos viendo al paso que adelantemos en el estudio de
.!u libro. Vamos pues á tratar siguiel1l10 el órden de
nuestro autor de los modos de adquirir el dominio ó
propiedad de las cosas, de lo cual trató JL1stiniano en el
título 1.0 del libro 2..0 de sus institucioncs,cnyos princi-
pios copia aquí Bentham en la mayor parte.


1.° Posesion actual.


La posesion actllal , ó la oCllpacion, que es lo mis-
mo, en las cosas que á ninguno han pertenecido toda,"ia,
ó que ban sido abandonadas por el dueño, es un título
de dominio ó de propiedad: Tes qwx nullius sune primo
oCl.lpanti concedufltur, dice un princi pío de la juris-
prudencia ro malla. Esto es lo que se llama derecho de
primer ocupante, Ó de descubrimi.ento originario, y el
medio primitivo de adquirír el dominio: y aun se puede
decir que en las cosas mismas ya apropiadas es el únieo
modo de adquirir la propiedad, segun los principios de
las leyes rorn,was, por los cuajes el dominio de las cosas
aun ya apropiadas solamente se adquiere por la tradi·
cion {lel an! itjllO {,loseedor, y la oCllpac,ion del nuevo.
Bentham explica las razones en que se lunda este l'Iere-
clJO del [uj Wf'j' ocupan re; y la Inas 1l/Cne de todas es
que si una cosa que de nadie era IJO pertellFciera al pri-
mero que la OCl!Jla pertenecería al mas fuerte, y el di~bil
sería oprimido. La posesion actual por sí sola es un títu-
lo de propie(lau ((mtra cualquiera que no pueda pre-
sentar otro n1;1S fuerte, y en el raso de dUc1arse, á cual
de dos que la disputan pertenece la propiellad de una
cosa, las leyes romanas quieren q lle se ad judique al po-
seedor : in dubio mellar est conditio posidentis. L3 doc-
trina pues de &lltham sobre este punto de legislaeion
(.'S la misma que la ele los jurisconsultos romanos.


Algunos intérpretes de las leyes roman:lS reducen á




DEL CÓDIGO CIVIL. 19
dos clases 6 especies los modos de adquirir el dominio.
Adquirimos, dicen ~ el dominio de las cosas, ó por un
hecho nuestro mediante la ocupacion, ó sin hecho al-
guno de nuestra parte, por ]a fuerza sola y el JX!fler de
una cosa ya nuestra: á la primera clase pertenecen1a ca-
za, la pesca, la presa de cosas hostiles, ]a especificacion~
la coormíon, y aun la traclicíon de las cosas ya ocupadas,
como acabamos de decir; y á ]a segunda la multiplica-
cíon ó frutos de nuestros animales, ó de nuestras tier-
ras, 6 la accesion de una cosa agena ó no apropiada, á
una co.~a Iluestra. Otros romanistas div idcn los modos
de adquirir eu originarios y derivativos: los- originalio&
son relativo.'! á las cosas que de ninguno han sido, y los
derivati vos á las que ya han tenido ducóo; pero la La
division me parece mas clara y compfeta; pOlque en
]a 2.a no se sabrá en qué clase colocar las cosas hosti-
les, y las abandonadas por sus dueños, que sin embar-
go de que ya han pertenecido á otros, se adqUIeren por


. la ocupacion que es un modo de adquirir origínario. Co-
mo quiera que sea, estas divisiones y subdivisiolles de
que estan Henos los libros de los romanistas, prueban á
lo menos (lue ellos no desconocían 1.1 analisis.


2.° Posesion antigua de buella fe.


Una posesion larga, con justo título, y por el til'mpo
determinado' por la ley, es superior á toclus los otros tí-
tulos, TiO solo por las razones que expo! e nuestro antor,
sillo principalmente porque sicndo inciertas las propie-
el.ldeo, sus poseedores no se afanarán por mejorarlas á
fnerza de gastos y de trabajo, que tal vez har:an para
otro, y la sociCflad perderia el fruto de estas me ;oras, y
la riqueza nacional es1:e aumento, y aun p~r la misma
1'87.0/1 el derecho de retracto que hace inciprta la pose-
"ion, á mas de ser un atentado evidente coutra la pro-
piedad, es contrari.o al interc3 público. Se ve pues que


..




:.0 SEGUNDA PARTE
este modo de adquirir, que es el que las leyes romanas
llaman usucapion ó prescri pcíon, es mo,)' conforme al
gran principio de la utilidad. .


Los términos de la preseripci011 fueron varios en las
diversas épocas de la legislacion. romana, hasta que el
emperador Jl1stiniano fijó el término de cinco años para
JélS cosas ~nuebles , y el de diez entre presentes, y veinte
entre ausentes para las inmuebles.


Benthan supone con mucha razoll.la buena fe; pero
no dice en qué consiste esta bnena fe, y es indispensa-
ble saberlo. Yo lo. diré copiando lo que he. aprendido en
los libl."os de jurisprudencia romana. La buena fe consis-
~e pues en poseer una cosa en la persuasion de ser se-
lior de ella, por haberla adquirido en vi¡:tud de un tÍtu,
10 justo, esto es., capaz de transferir el dominio como
por compra. y venta, por hereucia &c. Uno posee una
cosa que compró á un hombre que creyó ser señor de
ella, ó heredó de otro á quien pensó pertenecia:. este es
u.n poseedor de buena fe y con. justo título, que adquie-
.. e el dominio por una larga posf!si.on '.á pesar de cual·
quiera título legítimo contrarío. Bentham exíge tam-
bien la buena fe en el heredero del primer poseedor pa-
r~ que pueda este heredero adquirir el dominio por la
prescripcion , y yo pienso perfectamente como él; por·
que la mala fe no debe ser recompensada haciendo de
ella un titulo legítimo de adquisicion ; pero no sé cómo
ha perdido la o<:38ion oportunísima que aqui se le pre-
sentaba de batir completamente á los juri¡;consultos ro-
manos en la gl1erra oLstil1<lda que les ha declarado: aqui
los combatiria eOll armas fnertes y lícitas, lo que no
siempre le sucede, y presentaría un egemplo palpable
de que las co~as mas evirtentemente injustas pueden le-
gitimarse y defenderse tomando una ficcion por púnci-
pio del razonamiento.


Los jnriscousnltos romanos no conskleraban la bue-
na fe mas que en el principio de la posesioll , y de aqui




DEL CÓDICO CIVIL. !1. 1
es que si el difunto poseyó una cosa de huena fe, es de-
cir, creyendo ser senor de ella, podrá su heredero con-
tinuando en la posesion hasta el término de la ley ad-
quirir el dominio de eHa , aunque la posea de mala fe,
esto es, sabiendo que no pertenecia al difunto; y si al
contrario, este poseia de mala fe ,el heredero no podrá
adquirir el dominio aunque posea de buena fe, lo que
I),1e parece un doble absurdo: en el primer easo se re-
compensa la mala fe dándola mas valor que al título
justo del verdadero señor de ella; y on el segundo cu-
so; ¿por qué b mala fe agena, por qué una falta en.que
ninguna parte ba tenido el heredero, y que por cansí.
guicute no se le puede imputar, le ha de impedir que
por su propio derecho adquiera· el dominio de la cosa,
poseyéndola de buena fe por el tiempo que prescribe la
ley? .


Estos dos absurdos son consecuencias de una' misma
Sedon : se finge que el heredero representa de tal mo-
do al difunto que es una misma idéntica persona con
él, y le sneede no solamente en las virtudes, sino tmn-
bien en. Jos vicios como dice Papiniano. Como se supo-
ne que eL muerto vive siempre, la buena fe y el justo
título para la usucapion solamente se consideran en su
persona: yel heredero que realmente vive y que real·
mente posee, es contado por nada; de mallera ql1e' se
damas fuerza,mas 'Valor, mas crédito á una ficeion co·
nacida y recibida como tal, que á una verdad de hecho;
¿puede darse absurdo mas monstruoso?


Lo mas extraño es que los jurisconsultos romanos, in-
consigl1ientes en sus principios, no siempre atribuyen
los mismos efectos á esta ficcion : aunque el heredero
sea una misma persona COIl el difunto, el uSllfructo -se
extingue con la mnerte del usufructuario; y por qué
esto ?Pórque dicen que el usufructo es personal, y que
todo lo que es personal se acaba con la persnna: ¿ pues
puede darse una cosa mas persoua.! que la Duena. y la




22 SEGUNDA PARTE
mala fe, la virtud y el vicio? Vuelvo á decirlo: no sé
como Bentham ha dejado pasar la ocasion de batirse en
un tan hermoso campo de batalla, y en una posicion
tan ventajosa con los Jurisconsultos romanos; yo no los
hubiera defendido segun lo he hecho en otras ocasiones,
y. nunca por ellos seré traidor á)a verdad y á mi opi-
111on.


Sin hecho alguno de nuestra parte y solamente por
la virtud y poder oe la cosa nuestra, nos pertenece todo
lo (jue contiene, todo lo que proouce, todo lo que cria
una tierra nuestra: lo aCt'i'>sorÍo sigile á lo principal.


Si la ca&ualidad transporta á mi tierra una cosa qn~
á nadie ha pertenecido pllla,;, Ó qne ha dejado de per-
tencer, es muy natlll'al qne se me apropie esta cosa qne
yo puedo ocupar &tll tocar á la prO[tif·dad agena , y que
otlO no podia tomar Sill tocar á la mia. Como los. fL;utos
de una tierra pertelwcen al señor de ella, asi las crias
de los allimales dOl1ysticat!¡)s pertenecen al señor de es-
tos, que bs ba cri,ldo y (11: lIlemadfl , sin que para legi-
timar ('o te modn' de adquirir sea necesario comparar co-
mo lo hacen Jo;; jnri3cOU,ultos romallO" las hem br<ls de los
animales á la tierra. U lIa esclava uo merece mas cOllside-
racion á las leyes romanas que \IDa yegua Ó uua vaca; y
los hijos de la esclava pertenecen al señor de ella, aun-
que el padre sea libre ó esclavo de otro dueño, Di mas
ni meno~, que el potro pertenece al señor de la yegua
madre aunque el caballo padre sea de otro. No plleden
mirarse sin horror y sin inclignacion )¡¡s leyes que ele-
gradan al hombre basta el [JOlito de igualarlo en Jos de-
rechos mas preciosos con la", bestias.


Si Jas aguas abam'onan llll tcrrt'no no apropiado,
que habian cubiertQ, este terreno pertenece sin duda á
los dnei10s de las tierrus contiguas, ¿ pero deberá ar-
reglarse la distribucion de éi por la cantida(l de tierra
de cada posecdor, ó por la extension que ocupa en la
orilla? Bentham propone esta cuestion en una nota, J




DEL CÓDIGO CIVIL.
la deja indecisa: el jurisconsulto Pomponio y Justi·
niano deciden que para la distribucion de la madre
abandonada por el rio, solo debe considerarse la exten-
sion de las tierras vecinas á 10 largo de la orilla, sin du-
da porque el nuevo terreno debe mirarse como una ac-
cesion de la tierra que toca inmt:diatamente, ó como
una prolollgacion de ella.


Si he puesto mi trabajo en una cosa que ya era
mia para mejorarla y adaptarla á ciertos usos, sin duda
que mi derecho de domiuio ó de propiedad adquie-
re mas fuerza y valor; pero si es agena la cosa á que he
aplicado llIi trabajo, tratándola como si fuera mia , por
egemplo, si he kgido un PilÓO con lana tuya, ¿ á cuál
de nusotros pertenecerá el paño? Bentham piensa que
la cosa, suponiendo qne baya sido trabajada de buena
fe, debe adjl1Chcarse á aquei de los competidores que
perderia mas si Ee all jndicase al otro. Esta decision me
parece mas conforme al pl'incipio de la utili(lad, y por
consigniente ma" jnsta que la del emperador Jusriniano,
que abrazando una ~entenciª merlia entre las de los
Sabinianos y Proelllc)i1l1us resuche, ql1e si la C08a pue-
de volverse á su estado primitivo como sucede en un
vaso hecho de metal agello , pertenece al señor de la
materia. y que sino pt-lerle vol-vcrse á su primiti YO es-
tado, como suceJe al vino hedlO de libas agenas, per-
tenece al qlll> ha lwcho el trabajo, pagando el PI't'cio
de la materia al seóor de ella, ¿ cuántas -veces lIO "uec-
de que la lwcbnra de \m va:5O de metal vale mncho
mas qne la mJteria? Entonces d que pierde el valor
de la iarma, pierde mucho mJS de lo que se perde-
ria si se perdipse la materia; fllera ele que el señor de
ésta no la ¡wrderia dándole el precio con qlle podría
reemp\azarla, en vez de qlle la hechnra ó la forma no
siempre puede reempIa7drs('. La ley debe constante-
mente evitar el mayor mal, la pérdida mayor, y la de-
cioion del emperador Ju::.tiníano peca contra este prin-




24 SEGUNDA PARTE
cipio, que signe en otra parte cuando decide que si un
pintor pinta un cuadro en una taLla agena, el cua-
dro ¡?ertenece al pintor y no al scñorde la tabla, por-
que -sería ridículo, dice, que una pintura cleApdes ó
de Parrasio se mirase cemo accesorio de una tabla des-
preciable, ¿pues por qllé no se dirá lo mismo de un va-
so de cobre, por eg<,mplo, de una forma bella y costo-
sa? Este modo de adquirir es )0 qlle las leyes romanas
llaman especificacion; y confusiou cnando se confun-
den y mezclan dosco.sas dedos dueños distintos, de
manera que no puedan sepal'.1rse.


Hemos dicho antes que t,odo lo que contiene una
tierra pertenece al señor de cUa: con que le pertenecen
las minas; y .permitir á otro el trabJjadas contra la vo-
luntad del señor de ellas, es lllla vioJacion evidente de
la seguridad, ¿ ·por qué otro ha de poder l:\provecharse
de lo qne es mio contra mi gusto? Cuando trata Beo-
tham de las permutas forzadas, defiende que no se pue-
de obligar á Pedro á vender su casa á Pablo, aunque
éste ofrezca por ella un precio muy superior á la
cstimacion comnn ; porque este precio, que en la .apa-
riencia pareceesuesivo, ,no lo es en r.ealidad pm:a Pe-
dro , porque si lo fuera, no reusaria recibirlo. Para Pe-
dro pl~es vale sin duda la casa mas de lo que Pablo
le ofrece, sea por un afecto particular, sea porque es-
pera sacar de ella mejor partido, ó sea por cualquiera
moti\o ~¿ por qué esta doctrina no podrá aplicarse á la
mina existente en una tierra mia, y que Bentham
pretende se me puede obligar á ceder, si yo no quiero
ó no puedo trabajarla? Es posible que lo qne no quiero,
·ó no puedo bacer hoy, lo pueda y quiera hacer maña-
na; y n0 pucde la ley obligarme sin violencia á panir
con otro \111 beneficio, aunque futuro y contingente,
que yo quiero reservarme p<lra lUÍ solo. Por la misma
razoo podria decirse que si guardo en mis arcas un ca-
pital ocioso porque no sé ó no quiero hacerle valer, po-




DEL CÓDIGO CIVIL.
dria la ley forzarme á darlo á un comerciante que lo ne';
gociase, dándome una parte en las ganancias que hi-
ciese: el caso me parece idéntico: r la ley inglesa que
cita mi autor, no prueba ciertamente d re~peto casi su-
peMicioso que en otra parte nos dice se tiene en In-
glaterra á la propiedad.


El Océano pertenece á todos, nos dice Bentham,
tratando del 9.° modo de adquirir.; r ningnna razon
hay para prohibir en él la pesca , q~le por su prorligio.
sa multip\icacion , no puede temel'se que llegue á faltar.
Sería muy blleno que Bcntham hiciese entender á sus
compatriotas esta doctrina, que es la de las leyes roma"
nas y de la razon , y que les persuadiese ú que renun-
ciasen á la pretension tan orgullosa como injusta de do-
minar cxclusi\-amente en los mares. Los ingleses cono-
cen los experimentos de Lewenhoek , y saben C{ue por
mucho que se pcsc{lle no se agotará el bacalao en Jos
bancos de Terranova; pero saben tambien, que si to-
dos pescan no podrá la Inglaterra sacar de esta pesca el
bend.icio que debe producirle el monopolio de ella; si
fuera posible, 105 ingleses querrian vendernos esclu-
5ivamente la ngua clue bebemos, el aire (lue respiramos:
r tiene mas influencia en su conducta el amor al dinero
que la filosofia filantrópica, de qL:e tanto se pctan en
sus libros, haciéndose maestros de moral de taJas
las naciones.


Nada puede añadirse á lo que Bentham nos dice
sobre los incollvenientes gravísimos que en los paises
bien cultivados y poblados prodLlce ja libertad de la
caza, considerada como un oficio. SllS razones son de-
mostraciones; r aunque la prohibicion de la C8Z3 tenga
algunos inconvenientes no pueden compararse COIl Jos
de la libertad. Solamente pues los propietarios podrán
caZar en sus tierras, r si e~ta ley parece demasindo dura,
podría permitirse á todos cazar los dias de fie:ota en los
terrenos comuues: asi los inclinadoíi á esta_ diversion,


TOMO n. 4




'SEGUNDA PARTE


no perderian el hábito y el amor del trabajo, la raza no
se multiplicaria demasiado, y no faltal'iaéste regalo en
la~ meeaS. de los rkos , para los cuales esta privacion se~
ria '.loa. verdadera pena Yo COllOZCO un país en que las
perdices se reproducen. tan prodigiosamente, que hacen
estJ;agos en las cosechas, y acabarían con ellas S1 la caza
~e prohib1era absolutamente. Lejos de e8to, los bahitan~
1es. de aquel país. que á la verdad no. está muy cultiyado
y poblad() , tienen. que remurse algunos aias del . Ílo pa-
m hacer batidas. de perdices, que serian mas pernicio-
!las que las. bestias carniceras, si se las dej:íra multipli-
carse en libertad: alli la caza de las perdices es liPa obli~
gacion. Sin estas CIfCllnstancias y limitaciones... la ley
deberia. prohibir la caza, a.un la de las bestias. ca(l1ice-
ras; pory.ue ¡;i se permite á todos sin algunas precaucio-
nes que las persigan en terrenos apropiados ó no apro-
piados, con el pretexto de buscar los lobos y las zor·
ras, se buscan1L1 las liebres y conejos, y ningllua propie~
dad será respetada. Los propietarios tendraJl buen cui-
{'lado de perseguir á. estos. animales nOC1SOS, 'j cuando
fuera necesario se podrian hacer- batidas geuerJles con-
tra ellos, como se· han hecho en lngluterra contra los
lobos hasta exterminarlos enteramellte.


CAPITULO 1L


Otro medio de· adquirir; - Consentimiento.


P ueJe suceder que dcspues de haber poseido l;ma cosa
con justo título, qniem. el poseedor desprenderse de ella,
''1 abandonar su goce á otro, ¿. deberá ser esto aprobado
y ('oníirmado por la ley? Sin duda qHC debe serlo: todas
las razones que habia á fa\:or del antiguo propietario,
han dejado de estar por él, Y estan ya por el nne\'o. Por
otra parte; es preciso que el propietario anterior. haya
tenido aIgun motivo pal'a abandonar su prop,edad.




DEL CÓDIGO mVIL. 27
Quien dice motivo dice placer ~ ó un equivalente: Pla-
cer de amistad ó de benevolencia, si la cosa se da por
nada: Placer de adquisiciún ~ si hace de ella un medio
de permuta ó de cambio: bien de la seguridad, si la
ha dado para lihrarsede a]gun mal: placer de reputa-
cion: si se propone adquirir por este medio ]a estima-
cion de snssemejantes : he,aqui pues aumentada nece-
sariamente la suma de los goces para las dos partes in-
teresadasen la transacc\on ; el que adquiere se pone en
el lugar del que cede por lo que mira á las utilidades
anteriores, y el que cede adquiere una utilidad nueva.
Podemos pues sentar como máxima general que toda
eTwgenacion produccw1Q utilidad; un bien cuakluie-
ra es siempre el resultado de ella.


Si se trata de una permuta, hay en ella dos ena-
genaciones~ cada una de las cuales tiene sus "entajas dis-
tintas. Esta ventaja es para cada uno de los contratantes,
la diferencia entre el valor que para él tenia la cOsa que
cede, y el valor de la que adquiere. En cada transac-
cion de esta especie hay Jos masas de goces nuevos~ 'f
esto es en ]0 -que consiste el bien del ~omcl-cio.


Nótese que en todas las artes hay rnuchascosas que
solamente pueden ser producidas por el concurso de un
gran número -de oficiale8. En todos estos Casos nada val-
dria el trabajo de uno solo, ni para él ni para los otros,
.ino pudiera ser permutado.


JI. Causas de inc;alidacion "en las permutas.


Pero hay algunos casos en que la ley no debe san-
cionar estas permutas, y -en {,111e deben arreglarse los in-
tereses tIe las partes, como si no existiera el trato; por-
que en vez de ser ventajosa, seria la permuta perjudi-
cial , ya á una de las partes, ó ya al púb1ico. Todas las
causas que invalidan las permutas puedeh reducirse á
los nueve artículossiguiemcs. ~ ...




SEGUNDA PARTE


J.O Reticencia indebida.
2.° Fraude.
3.° Cobercicion indebida.
4. ° Soborno.
5.° Suposicion erronea de obligacion legal.
6.° Sllposicion erronca de valor.
7.° Interdicion. - Infancia. -Demencia.
8,0 Cosa qne se haría perjudicial con la permuta.
9.° Defecto de dert'cho por p~1fte del coldoor.


1.0 Reticencia indebida.


Si se ve (lile el objeto adquirido es de un valor in-
ferior al que hahia servido de motivo para la aclqlli~l­
cion , el nuevo 'propietario experimenta un arrepenti-
rtliento y siente la pena de esperanza engañada. Si este
valor es mellar que el qne ha d~do en cambio, ba teni-
do una pérdida en vez de una g:tnancia: es verJad
ql1e la otra p:1ftc ha tenido una g:mancia ; pero bien de
Baiwlu:ia no es equivalente á mal de pérdida. Supon-
gamos que he pagado diez doblones por un caballo que
los valdria si estuviera sano; pero como es corto de res-
pir:lcioll, no vale mas de dos. Aqui hay para el vende-
dor nna ganancia de ocho doblones, y para mí una
pl'rdida de la misma suma; pésense juntos los intere-
ses de amb:ls partei'l, y se verá que el trato 110 es
'Vent~ioso , sino lo contrario.


Sin embargo, si en la época del trato el propietario
anterior no conocia esta degradacion de valor, ¿ por
que el trato ha de ser nulo? ¿ por qué se le ha de obli.
gar á deshacerlo en perjuicio suyo? ¿ Si la pérdida ha
de recaer en alguno, por qué se la ha de hacer recaer
en él mas bien que en el otro?


Aun supnesto que él conociese la circunstancia que
minoraba el valor de la cosa, ¿ estaba olJligauo á mani-




DEL CÓDIGO CIVIL.
fe8tarla voluntariamente, mas bien que el comprador
á informarse y preguntarle sobre clb ?
E~tas dos <.:ucstiolles deben siempre acompañ:¡r al


medio de im-alidacion resultante de la reticencia inde-
bida, ¿ con ocia el "endc~lor la existencia del defe<.:to?
¿ El caso es de aquellos que él debe estar obligado á re ..
velar? La 801ucion de estas cuestiones exige demasiados
pormenores é investigaciones, para podel' presentarla
aqui., tanto mas cuanto no puede darse una respuesta
que lo abrace todo; sino que son necesarias diversas
modificaciones segun las diferentes especies de cosas.


2.° Fraude. Este caso es mas senciilo (l'.le el prece-
dente; porque no se debe permitir jam3s l1ua adql1isi-
cion fraudulenta si se puede estorbar: este es un delito
que se acerca Hlucho al hurto. Tu has preguntado al ven-
dedor si el caballo era corto de resuello, y él te ha res-
pondido negativamente sabiendo bien lo contrario: san-
cionar este trato, sería recompensar un delito. Aliídase
á esto la razon del caso anterior, á saber, que el mal
para el comprador es [Bayor que el bien para el vende-
dor, y se verá claramente que esta causa de invalida-
cion es Lien fllndada.


3.0 Lo mismo debe decirse de la coercic;on indebi-
da. El vendedor, cuyo caballo no valia mas que dos do-
blones, te ha forzado con violencia ó con amenazas
á comprarle por diez; suponiendo que tu hubieses con-
sentido en pagar dos, lo restante es otro tanto gallada
por un delito. Es verebd que esta _pérdida era p.lI-a tí
llrJa ganancia, en comparacion del mal con que tc ame-
nazó en caso de resistencia; pero ni esta ventaja compa-
rativa, ni Ja del delincueute , podrán cüntrabaLmcear el
mal del delito.


4.° Lo mismo debe decirse del soborno: entiendo
por soborno el premio de un servicio que consiste en co-
meter un delito, como ofrecer dinero á un bombre pa_
ra que dé una declaracion falsa. En este trato hay Jos




30 SEGUNDA PARTE
ven tajas, la del sobornado, y la del sobornador; pero las
dos juntas no son con mucho iguales al mal del delito.


Advierto de paso que en los casos de fraude, de coer-
cicion indebida, y ¿e soborno, no se contenta la ley
con anular el acto sino que al mismo tiempo opone UlI
contrapeso mas fuerte en las penas contra estos delitos.


5.° Suposicion errónea de obligacion legal.


Tú has entregaao á un hombre tu caballo creyendo
que tu mayordomo se lo habia vendido", y esto no es
asi. - Tú has entregado á unhonlbre tu caballo pen-
sando que estaba autorizado porelgohierno á tomártelo
para el servicio del estado ; y él no tenia semejante co-
mision ;en una palabra, tú has creiclo vender por una
obligacion legal, y esta obligacion no existia. Si la en a-
genacion d6bieraconfirmarsedespues deoescubierto el
error, el comprador haria una ganancia inesperada, y
el vendedor una pérdida imprevista; y como dejamos
dicho, bien de ganancia no puede "comparane con mal
de perdida. Ademaseste caso puede tambieH compren-
derse en el de la "coercicion indebida.


'6.0 Sup05icion errónea de valor.


Si al enagenaruna cosa, "ignoro una circunstancia
que debe aumentar el valor de ella, en descubriendo
el error sentiré el pesar de una pérdida. - ¿ Pero es es-
te un medio conveniente de invalidacÍon? Por una par-
te, si se admiten estas causas de nulidad sin restriccion,
se corre riesgo de desanimar para las pérmutas; ¿ porque
dónde estaría iasegllridad para mis adquisicjones, si el
propietario antel"Íor pudiera romper el trato con solo de-
cir : vo no sabia Jo qne hacia? y por otra parte habría
una pena muy viva de arrepentimiento si despues de
habel' vendido un diamante por un pedazo de cristal na




DEL CÓDIGO CIVIL.
hubiera algun medio de deshacer el trato. - Para tener
]a ualanza igual entre las partes, es necesario acomodar.
se á la diversidad de las circunstancias y de las cosas~
debe examinarse si la ignorancia del vendedor no era
el resultado de la negligencia; y aun cuando se anulara
el trato si el caso lo pedia , se debería antes de todo pro·
:veer á ]a seguridad del comprador interesado. en que se
confirme.


Sin embargo, puede suceder' que una con.vencion
exenta de todos estos defectos sea perjudicial en fin de
CI~nta ; tu habias comprado este caballo solamente para
hacer un vi3ge, y este viage no se ,'eritica. - Estabas
pronto á partir, y el caballo cae enfermo y muere: _
partes eon efecto, y el caballo te I ira á tierra, y te rom-
pes la pif'rna: - montas el caballo, pero para ir á ro·
bar en los caminos: babiéndose paMdo el antojo qlle te
habia movido á comprarle, le vnelves á vender con
pénliJa. - Se pueden mllltiplicar hasta lo infinito los
casos eventuales en que una cosa cualquiera que sea ad-
qui.lida en ramn de su valor, se bace d<:spucs inútil,
gravosa, ó funesta, ó bien al mismo qne la adcluiric'¡, ó
bien á otro, ¿!lO Eenín estos CaSGS otras tantas excepcio-
nes de la máxima general de que toua enagenacion pro.
duce utilidao? ¿ 'No son unos medios raciouules ele iuva.
lidaóon como los otros de que hemos tratado ~


No: todos estos acontecimientos perjudióales son
cosas occi.dentaks y posteriores á la condllsion del trato.
Ei caso ordinario es que la cosa valga lo que vale, y la
ventaja total de Jas permutas venfajosas es mns qlJe cqlJi.
valente de 1\ desventaja total (~e las permutas perjudi-
ciales. No tiene duda que las ganancias del comercio
son mayores qlle las pérdidas, pues el munrlo es hoy
mas rico que no· lo era en su estado salvagl .... Deben,
P ues, ser mantenidas en neneral bs enaaenacioncs- y b o ~
a:ll1/arlas por algunas pérdidas accidentales, Eería prohi-
bulas generalmente, porque nadie querria vender, nadie




SJ!:CUNDA PAl\T:8 .
qnerría comprar, si á cada momento pudiera anularse el
trato por algun acontecimiento subsiguiente, que fuera
imposible evitar y preveer.


7'° Hay algunos casos en que el legislador previen-
00 el mal de las convenciones, las prohibe dt' antemano.
Así es como en muchos paises se interdicc ti los pródi-
gos, es decir, se declaran inválidos todos los tratos que
se hagan con ellos; pero se empieza por probar el peli-
gro, esto es, la disposicion que hace al pródigo impro-
pio para gobernar sus nt'gocios: todo el mundo está ad.
vertido, ó á lo menos puede estarlo, de la incapacidad
que ha recibido de la mano tutelar de la justicia.


En todas partes existe la interdicclon para los dos
casos análogos de la infancia y de la demencia: digo
análogos, porque lo que es un niño por un tiempo que
se puede determinar bastante bien, aunqne por una oe-
marcacion siempre arbitraria mas ó menos, lo es un in-
sensato por un tiempo indeterminable ó perpetuo Las
razones son las mismas que en el caso precedente, por-
que los menores y los insensatos son naturalmente ó ig-
norantes ó temerarios ó pródigos ~ y asi se presume por
una indicacion general que no necesita justificarse con
pruebas particulares.


Bien se ye que en estos tres Casos no puede exten·
derse la interdiccion sino á cosas de una cierta impor-
tancia: aplicarla ti los pequeños objetos de consmno clia-
rio, sería c()ndenar á morir de hambre á los indiv rouos
de estas tres clases.


8.° La ley anula los contratos por razon de algnll
iocooycniente probable que puede resultar de ellos.


Supongamos que tengo una tierra situada ,en las
fronteras del estado: adquirida esta propiedad por la po-
tencia limitrofe, podría ~cerse de ella el centro de io-
trigas hostiles ó favorecer preparativos ptfJudiciales á mi
pátria: que yo pensase ó no en este efecto, la ley dehe
pensar en él por el público; y prevenir el roa], negan-




DEL CÓDIGO CIVIL. 33
do de antemano su aprobacion y garantía á tales tra·
tos ( J ).


Las trabas que se ha creido deber poner á la venta
de drogas, que pueden usarse como venenos, pertenC'Á'cn
á este capítulo, y 10 mismo se diría ele la prohibicion
de vender ciertas armas homicidas, como los esU Idea
d.e~ qne se hace en Italia un uso tan frecuente aun en las
nnas mas comunes.


Al mismo motivo, hien ó mal fuudado, se deben atri-
buir las .prohibiciones relativas tÍ 1a introducclon ó la
venta de cicrtos géneros.


En la mayor parte de estos casos se acostumbra de-
cir que el trato es nulo por si mismo. Basta abrir los
libros de derecho para ver cuantos embrollos ha produ •
.:iJo esta nocion errónea; y en qué apuros se ha caido
por no haber entendido la única causa ele invalidacion
ele los tratos hech.os en estas circunstancias, que es que
resulta de ellos mas mal que bien.


Despues de haber dicho que estas corwenciones son
nulas por si mismas, debería inferirse para ser consi-
guiente que no deben tener efecto alglHlO ~ que deben
ser aniquiladas y no dejar rastro alguno de ellas; pero
hay muchos casos en que Lasta modificadas y corregir
con algunas compensaciones la desigualdad de ellas, sin
alterar el fondo de la convencion primitiva.


Ningun trato es unlo por sí mismo, ninguno es vá·
lido por sí mismo: la leyes la que en cada caso les da
ó les niega la validacion; pero bien sea para permitir-
los, ó bien sea para prohibirlos, se necesitan algunas razo-
nes. La generacion equívoca está elesterrada de la sana fi-


(l) Los mas de los eS'adiJs ban prE'venido , tal vez sin pensar en eUr>,
este peligro por una ley general que prohibe á los estrangeros la adqui-
siclon de bienes raíces; pero esto es hacer demasiado. La razon de la
prohibicion no se es tiende á mas del caso particular de que hemos hecho
mpocion. El estrangero que quiere comprar un bien inmueble en m' pais,
le da la prueba menos equivoca de su afecto, y la prenda mas "egura
de 5U !fuena conducta. El estado no puede dl'jar de ganar en ello. aUD-
que no sea mas que por las contribuciones.


TOMO II. 5




SEGUNDA PARTE


sica: puede ser que algllll dia se la destierre tambien de
la jurisprmlencia: e"te nulo por si, es precisamente
una generacion equívoca.


IlI. De los obstacuZos pucstos á la enagenacion de los
bimcs raices.


Decir que el poder de enagenar es útil, es decir
con hana c1arillad que las leyes propias para aniquilarle
ion en general perniciosas.


Solamente en los inmnebles se ha cometido esta
inconsecuencia, ~a en las substitucioncs ó mayorazgos,
ó ya en otras fundaciones inalienables; ~ sin embargo
ademas de las razones generales, hay algunas particula-
res en favor de la facultad de euagenar las tierras.


1.° El que trata de deshacerse de un fuudo, mani-
fiesta bastante que no le conviene guardarlo: no quiere
Ó no puede bacer gasto alguno en mejorarlo, y aun á
veces no puede abstenerse de degradar su valor fnturo
para sal ltifarer una l1f'cesirlad presente. Al contrario, el
que trata de adq'lirirle, no tiene seguramente la Ínten-
cÍon de degradarle, y es probaule que se propone au-
mentar su valor.


Es verdad que el mismo capital que se emplearia en
mejorar la tierra, puede igualmente emplearse en el co-
mercio; pero aunqne el bcnetlcio de estos dos empleos
pueda ser el mismo para los individuos, no lo es pa-
rael estado; por(l'lC la porcion de riqueza que se uplica
á la agricultura es Illas fija, yla que se aplica al comer-
cio es mas fLlgitiva: la primera es inmóvil, y Ja segun-
da pnede transportarse á cualquiera parte á gusto del
propi.etario.


2.° Dando en prenda un bien inmueble , puede
cualquiera procurarse nn capital productivo; y ele este
modo una parte elel valor de una tierra puede emplear-
se en mejorar otra que sin este recurso no hubiera po-




D2L CLD!GO ClnL.


dKlo ser mejorada. Impedir pues la enagenacion de un
bien rail, es disminuir el capital productivo, hasta el
monta Iltc pcco mas Ó mellos de Sil valor vt'1Ial; porque
para f{!lC un:.! cosa sirva de prenda, e5 preciso que pue-
da ser eUJgl'nacla


Es verdad que aqui ¡,olo se trata de un empréstito,
y qne no hay llll nuevo cJpital creado por ellwgocio.
Este mismo capital hubiera podido .tener 1m destino no
menos útil en las mallOS e1l que se hallaba; pero con-
viene advertir que cuantos lllas medios haya de colocar
c3pitalt's , mas ,"elHlráll al pais. El que proviene del ex-
trangero es una adiccion neta al de los regnícolas.


Estas trabas á la enagenacion, allnque rf'p:-obadas
por las Il1JS SJllJS nociones de la economía política, sub-
sl,ten casi en tod,lS partes. Es verdad <111e se han dismi-
nuido gradualmente al pJSO que- los ¡¿;obieruos han en·
tendido mejor IOB intereses tic la agricultura y del co-
mercio; pero aun hay tres causas quc contribuyen á
mantenerlas.


La primera es el deseo de prevenir la protliga1iebd;
pero para evitar este mal no es necesario prohibir la ven-
ta de las tierras, y basta proteger el valor de ellas, no
dejándole á la disposicion del indi vid no. En una pnlalJfa,
el medio especifico contra este inconveniente es la inter-
diccion.


La segunda es el orgullo de familia junto con aque-
lla ill1sion agradable que nos pinta la existencia sucesi-
va de nuestros descendientes como una prolongacion de
la nuestra. Dejarles la misma riqut'za en valor no es bas-
tante para sattsfilcer la imaginacion ; es necesario asegu-
rarles los mismos fundos, las mismas casas, los mismos
óhjeta» en especie. Esta continmcion de poseúon parece
nna continuacion de goce, y presenta un punto de
apoyo á un sentimiento quimérico.


La tercera causa es el amor del poder, y el deseo de
dominar aun despues de la muerte. El motivo preceden-


•




36 SEGUNDA PARTE
re suponía una posteridad; éste no la supone. A esta
cansa deben atribuirse las fundaciones, asi las que tie-
nen un objeto de utilidad bien ó mal entendida, como
las que no tienen otro fundamento que un capricho.


Si la fundacion consiste únicamente en distribuir
beneficios sin imponer condicion alguna, sin exigir
algun servicio, parece bastante inoccllte, y su continua-
cian no es un mal. Sin embargo deberian exceptuarse
de esta regla las fundaciones de limosnas aplicadas sin
discernimiento, y propias para fomentar la mendicidad
J la pereza. Los mejores establecimientos ele estos son
los de caridad para pobres de una clase que en otro
tiempo ha si(lo elevada: éste es un medio que presenta
á eatos infelices un socorro mas liberal que el que hu-
biera permitido la regla general.


En cuanto á los beneficios que solo se conceden con
]a condicion de desempeñar ciertas obligf.lci.ones, como
los colegios, los conventos, las iglf'sias, su tendencia, es
'útil, - indiferente - ó perjudicial, segun la naturale-
za de las obligacioneil que se imponen.


Una singlllarida(l (fue merece observarse es que en
general estas fuodaciones, estas leyes particulares que
el individuo establece parla illdulgencia del soberano,
han sido siempre mas respetadas que las leyes públicas,
que se derivan directamente del soberano mismo. Cuan~
do un legi.slador ha querido atar las manos á su sucesor,
esta pretension ha p;:.t'ecido Ó inconsigUIente ó fmil , y
los paniculares Illas oscuros se han abrogado este prívile-
~io sin que nadie se haya atrevido á tocar á él.


Parece que los bienes raices r1ejados á corporacio-
nes, á conventos, á iglesias deben degradarse; porque
cada propietario pasagero, mirando con indiferencia á
\1nos sQcesorcs con los cuales ninguna relacion tiene
de parente8Co, debe agotar cuanto puede una poses ion
yitalicia, y no minar de Ja conservacionde ella, sobre
todo en su veje&. Esto puede suceder alguna vez; pero




DEL CÓDIGO CIVIL.
sin embargo" es menester hacer justicia á las, comuni-
dades· religiosas ql1e mas frecuentemente se han distin-
guido por una buena que por ulIa mala.economía. Si su
situacion inflama su codicia y 'iU avaricia, tambien re-
prime el fausto ,. y la prodigalidad; y si hay causas que
escitan su egoismo, hay otras que le combaten por lo
que se llama espíritu de cuapo


No es necesario estcndernos sobre las propiedades
públicas, esto ·es, sobre aquellas cosas ,cuyo uso perte-
nece al público, como los caminos, las iglesias, las pla-
Zas. Para llenar su Jestino es necesario que su duracion
lea indefinida, salvo el admitir las mudanzas sucesivas
que las circunstancias pueden exigir ..


e o M,E N T AR 10.'.


Por el epígrafe de este capítulo parece que se: va á'
.tratar en él·del mÜ(lo de adquil'ir una cosa que ya tie.,.
ne dueño con consentimiento de éste, y el lector podia
esperar que se le hablase de los contratos; pero nada de
esto; el autor e5tablece como de paso dos principios ge.-
nerales,.á saber, que la ley. debe confirmar la "Voluntad
de un· hombre que poseyendo una cosa con justo título,
quiere transferir á Qtro el goce de ella,; y que toda ena~
genacionproduce una utilidadó ventaja; y desplles de
probadas estas dos proposiciones, de q~le ya en otra
parte nos habia hablado, pasa á tratar de algunos casos
en que la ley. no debe sancionar las permutJs; casos que
deben considerarse como otras tantas exccBciones de la
tegla general;


Conviene saber que el autor' no entiendé soja y
precisamente por permuta el cambio de una cosa por
otra en especie. como de un caballo por otro cabaBo ó
por un buey, de tri~o pc;¡r vino" de. una sortija por un




38 SEGUNDA PARTE
vestido &c., sino tambi.en el cambio de una cosa cual-
quiera por dinero qtJe es lo que se Hama compra y ven-
ta ,. ]a cual considerada en su origen, '! en la realidad
no es mas que una permuta, porque el dinero represen-
ta los artíeulos de que el vendedor puede tener necesi-
dad. Como en otra parte trata Rentham expresamePte de
los contratos, ha creido. que lo que alJí dice basta so-
bre la materia;. y por la misma r~zon yo me contentaré
con remitir á mi lector á lo que dige sobre los pactos y
eolltratos en mis observaciones sobre aquella materia.
Aqui pues solamente trataré, imitando á mi autor, de
]a nulidad de las permutas ..


Partamos del princi.pio de que un contrato es váli-
do Ó Bulo segun la voluntad de la ley: es válido el con·
trato conllrmado Ó aprob.\do por la ley; es nulo el que
la ley reprueba negándole su sallcion:. pem como· la ley
no deLe obrar sin ·ra7.0n , es menester que tenga: alguna
para confirmar ó anular un coutr.lt.o; y esta razan n.o pue-
.oe ser otra que hil1tihdarl; de manera que la ley solo- pue-
denegar su sancion á un contrato cnandodel cumplimien ..
tI? y egecucion de él se sigJ mas mal que bien. Bentham
censura la expresioll de trato nulo en si mismo, y dice
-que basta abrir los libros. de derecho para ver cuántos em·
brollos se han formado· sobre esta nocion erronea. En
]odibros del derecho romano yo nó hallo. ]a expresion
-de· cotrato i1ü.lo en si mis!1io:. hallo sí la, de contrato nu-
t'rato nulo iPso jure;· pe~o esta expresiQo· nada tiene de


'equívoco, ningun embrollo forma, y solo quiere signi-
ficarsepor ellaqrie el contrato ningun ·efecto puede pr-d-
ducir~ y debe considerarse comO' si nunca se hubiera
heCho. Es verdad que lo$. romanos: reconocen una ~Mi­
gacion. aunque inenca:e- que, puede nacer de 111'l"C9,ntrato
Dolo; 6 no saricionado pOr hr ley:: lá ob.ligaé'ioti!natural;
peC9 ~omo nosotros he~lOs relegado con Bentbam el su-
puesto derecho natural á los paises de· la imaginacioti,
DO· podenioá"smcontradecitnos., reconocer otraobligá-




DEL CODIGO CIVIL. 39
cion que la civil; 'Y si en esta parte se nota algllu em-
brollo en la jurisprudencia romana, este embrollo no
viene de la expresion nallo ipso jure, sino mas bien de
la falsa idea del derecho natural ,con que á cada paso
se tropieza en los códigos de la legislacion de Roma.


Á ocho reduce Bentham las causas de la ¡nvalí.
dacion, ó nulidad de las permutas, y las seis de ellas
se fundan en la falta de consentimiento de uno de los
~o~~ra.yentes. Esta falta de consentimiento anula todos los
contratos; Ó por hablar con mas exactitud sin consenti-
miento podrá haber una apariencia de contrato; pero
no un contrato verdaílero , pues que todo contrato es
un pacto, y el pacto no es otra cosa que el consenti-
núcuto ó convenio de dos ó mas !WfSOll<lS.


La reticencia il1dt'bida" primera causa de invalida-
<;ion de Jas oebo que cuenta mi autor, pruduce eviden-
temente una falta de consenti mit'nto; porque es cla-
ro que si el comprador, por egemplü, supiera que Ja
cosa qlle compra tenia los (Iefectos que calla el v('nde-
dor ,,~os cuales rebajan mucho su valor, -y aun tal vez
la hacen inútil )Xlra los usos á que la destina el compra-
dar, éste no la compraria ó no (!aria por ella el pre-
cio que en su ignorancia ha ofrecido. ¿ Pero está obli-
gado el vendedor á manifestar los defectos de la cosa
que vende, si los. sabe? Los jurisconsultos romariistas
dicen qne si los defectos están á la vista no tiene el. ven-
dedor obligacion de manifestarlos; pero sí si· son ocul-
tos, y él los coooce. Segun -esto el que vende un caballo
no está obligado á expresar si es cojo, si le falta un ojo,
y si sus· formas son feas, porque todo esto puede verlo
el comprador, y si no lo examina, á él solo debe per·
iudicar su negligencia, pero si el caballo tiene muermo,
úalguna otra enfermedad oculta, y esto lo sabe el ven-
dedor , debe manifestarlo. Siempre hay dolo en la reti-
cencia indebida: pues el vendedor no trata mas que de
engañar al comprador; y el dolo invalida el co~trato,




-SEGUNDA - P'A'RTE


como luego veremos; -por manera que 'las dos :causas,
reticencia indebida y fraude, se reducen en ciertos ca-
sos á una sola, y se confunden. '


Bentham no habla del error, y sin embargo nada
es mas contrario al "'Consentimiento que el error, dicen
los jUl'isconsultos romanos, 'COn mucha razono El error,
pues anula la permuta si recae sobre la materia, n subs-
tancia de la cosa permutada : por egemplo: si yo -com-
pro un vaso de similor creyendo que es' de oro, ..,
Jo pago como tal, sin que el vendedor que lo sabe
me lo advierta, Ja venta es sin duda nuJa: pero tal
vez .Bentham 'ha creido que esta causa de oulidad debe
reducirse á la 'reticencia ~n(lebida nal fraude'; pues laS
tres cosas concurren en el caso propuesto. Por 'lo demail
aunque el vendedor venda una cosa por un precio .su-
periora) precio COniUO óel comprador la compre 'por
menos de 10 que vale, con tal que ambos consientan
conociendo lamateriaó substancia de la -cosa, el con-
trato es váli.do ; y en este sentido dicen los jurisconsul-
tos romanos, que es líeiro á los contrayentes engaóarse
mútuamente.


Que el fraude ó dolo, 'Y ]a fuerza ó coercicion in.
debida sean incompatibles con el consentimiento, es
una cosa que no necesita -probarse: 'Vender por engaño
ó por fuerza, mas bien es -robar que vender; y asi es
que la ley no se contenta con anular los contratos he-
c'hos por dolo ó por violencia, sinoql1e ademas impo-
ne una pena ai culpado que abusa de la buena fe ó de
'la flaqueza del otro contrayente. Del mismo modo cas-
tigan las leyes el soborno por el malql1e produce aun·
que en él consientan el sobornado y el sobornadOl', y
-aunque ambos ganen ,-en el negocio.


Enagenar una co!a' creyendo falsamente estar obli-
gado á enagenarla, es lo que se llama enagenar por su·
posicio~ erronea de .~ligacion legal, y: este error es tan
contrano al consentimIentO como el error sobre la COi;a,




DEL CÓDICO CIVIL.
objeto, Q materk'l del contrato; porque es claro que si
el sel10r de fa cosa nocreyese que estaba obligado á ena-'
genarla, no consentiría en hacerlo: los egemplos de
que Beutham. se sirve para explicac esta doctrina, no
dejan en ella la menor oscuridad.


¿ La sl1posicion erronea del valor de una cosa anula
la venta de ella'? Mi autor no da una respuesta positiva
á esa pregunta., y dcspues de presentar los incoovenien-,
tes de la afirmati.va -y de la negativa, solo dice en gene-
ral, que para tener igual la balanza entre los interesadOi
es preciso acomodarse á la diversidad de las circunstan-
cias y de las cosas; pero sin expresar en qué circunstan-
cias, 'f de qué <:osas es nula ó valida la enagenacion. Y()
pienso que puede aplirarse á este caso en particular lo
que dejo dicho sobre el error en general: si la suposi.
cion enooea de valor nace de un error en la materia
ó substancia de la cosa, la enagenacion es nula por de ..
fecto de consentimiento; pero si el error recae sola~en­
te sobre ,cl1alidades accesorias, la enagenacion es válida.
Sirvámoo08para explicar esta doctrina del egemplo mis-
mo de fluestro autor. Pedro vende un diamante cre-yen-
do que es un pedazo de cristal, y por f'l precio de un
pedazo de cristal: la venta es nula, aun cuando la- igno.
¡ancía del vendedor venga de su negligencia. contra to
'iJoo iosinua Bentham, ¿qué importa esto? Siempre es
eierto. que él no consiente en vender un diamante, y
que mioclHxmsentiriaen venderle por el precio de un
pedazo de cristal~ mas si vendió el diamante sabiendo
q:ue lo era, pero lo vendió por de cuatro quilates sien-
do-en realidad de ocho, -yasi le dió'por veinte valiendo
eU¡lfenÍl\:; Ja eompra es válida porque el error no impi-
dC!d.;. consentimiento. Así el .comercio no se embarazará
ni .:aC",Meelcntará, y se prevendrá el dolo, .grande ene-
migó del~roercib, en el cual. introduce la desconfianza:
el comerciante sabrá que comprando y vendiendo las
cosas por lo que iOD, tUS ,contratoe secán firmes;',pero


'l'OMO 11. 6




SEGUNDA PARTE


qne si vende ó compra similar por oro, estaño por plata,
nistal por diamantes, las permutas son nulas. La buena fe
será general, y se desterrará el engaño, que es lo que so-.
bre todC\ se teme en las permntas, y retrae mas de hacerlas.


Los contratos celebrados por los niños, por los locos,
y por los pródigos que no se diferencian de estos en la
administracion de sus. bienes, son nulos, porque el con-,
sentimiento aparente de estas personas" no es un verda-·
clero. consentimiento, no es libre, pues carecen:de razon
para deliberar y conocer sus intereses. Entre estas perso-
nas, hay sin embargo esta diferencia, que los contratos
cle los. niños y locos son nulos, aunque una sentencia
del magistrado no les haya entredicho, ó prohibido la
auministracion de sus bienes; pero los contratos de un
pródigo. son validos. si. una sentencia no. ha pronuncia-
do contra él con conocimiento de cama la interdi-
cion; y ~a razon de esta diferencia es que la infancia y
la locura se lTlU,estran y estan á la vista; pero no asi la
prodigalidad, que es. fácil equivocar con J:l Jiberalidad~
el que contrata pues con un niño Q con un loco no tie-
ne escusa, y puede tenerla el que contrata con nn pró-
digo. Algun:is escepciones que puedan presentarse no
harán que la regla general sea menos cierta.. .


En fin hl ley anula algunos tratos, annquecelebra.
dos con pknÜ' ~onsenthDi~nto (le· las partes" por alguil
inconveniente probable que pueden prodYcir,;Por esto
se prohibe· la venta libre de· drogas. venenosas y de cier-
ta¡;; armas, y en esta razon se funda tambien la prohibi-
cían de introducir y vender ciertos géneros estrangeros;.
porque se teme, con motivo ó sin él, que perjudiquen á
la venta de los géneros naf'ionaks, :y por consiguiente á
los progt1e8osde la ioouslnade la nacion. POl'..esto igual ..
mente e.stá prohibido ái tos estral'lg~os:en.' aI.gmí0S .esta-
dos la adquisicion de., ,bienes inmuebles', 'prdhíbicion
antipolítica, de que nuestro autor demuestra perfecta-
mente.fo absurdo. ".' j




Dr:f. CÓDIGO CIVIL.
III. De los cbst~íCltlus puestos á la enagrnacion de los


bie/les mices.


Hemos dicho en otra parte que la ley dehe en gene-
ral sancioll<'lr todJS las permutas; y si el principio es
cierto, corno no puede dudnf5e, cierta tambien será esta
consecuell..:ia: luego ~as leyes que prohíben las enagena-
ciolles Ó permutas de los Lienes in.muebles son en ge-
neral perniciosas. Por aqui puede juzgarse de las le}'es
qUf' por eternizar el orgul1ú insensato de ciertas familias
y fundadas en falsas ideas de política han autorizado los
mayorazgos, es decir ~ el estanco de todas las propi.t>Ála-
des territoriales en un pequeño número de manos. Es-
tas leyes perjudican á los progresos de la riqueza nacio-
nal ~ y al mismo tiempo á los poseedores mismos de los
bienes vinculados: perjudican á los progresos de la ri-
q ueza nacional., que es la agregacíon, ó el resultado de
las riquezas de los individuos, porque es muy raro que
una propiedad que muda de mano no reciba alguna me-
jora en la mudanza. Asi debe ser, porque 'el que enage-
na una propiedad lo hace porque no puede., no quiere,
ó no le conviene hacerla valer., trabajándola; y el que
la adquiere es impelido por un motivo coritrai'io, por-
que puede, quiere, y le conviene trabajarla y hacerla
,valer. Asi mudando de mano la propiedad se aumentan
6llS product03,. y este aumento de produclDs es un au-
mento en la riqueza nacional, y por consiguiente la ley
que impide la enagenacion impide este aumento que
'seria muy considerable si se pusieran en circulacion y
-se dividieran todas las propiedades territoriales estanca-
,das y amontonadas en los mayorazgos, en las corpora-
-ciones y personas eclesiásticas, y en las fundaciones JIa-
lDm "piadosas. Esta observaclOn dictada por la razon~
es couñrmada por la experiencia diaria: no se ,,~ UIlU
propiedad que baya salido de estOi Citancos sin que re-
ciba mejoras lUuyimportantts.


•




44 SEGUNDA PARTE
Las 'leyes qne prohiben la enagenacion de 108 bienes


raices son tambíen perjudiciales á los poseedores mi s-
mas de estos bienes; porque les impiden disponer de
ello;; cuando mas necesitarian ó mas les convcudria ha-
cerlo, de modo que á veces viven miserables en medio
de un monton de riquezas, á que no pueden tocar. Tam-
poco tienen crédito ni hallan quien les preste en sus ne-
cesidades; lo primero porque no pueden hipotecar al.
guna de sus propiedades; y lo segundo porque el :mce~
sor en el mayorazgo no responde de las deudas contraí.
das por el poseedor anterior, y á. tocio esto debía añadirse
la injusticia evidente que se CO~1;letc con los hermanos
del primogénito, que mientras. este vive en la opllleIlcia~
pasan su vida á veces en la FI.ttserja, ó se "en forzados á
abraza~ una ca¡;rera sil! vocacíon y sin las cualidades. que
eUa. exige ..


CAPITULO In~


Otro medio de adquirir. .;...... sucesio11l.


¿. Cómo debe- disponerse de sus bienes despues de Ja
muer.te de un individuo"?


El leg.isladol' debe proponerse tres ohjetos en la ley
tIe las sucesioues ~ l. o pt'Oveer oí b subsisttmcia de la geo-
Ileracion naciente: 2.0 prevenir las penas. de esperan..
:ro engañada.: 3.° promo-ver la igualdad de los bienas .


. EJ homb.re no es un ente solitario:. fuera de un cort()
númeró, de e};<cepciones~, todo. hombre tiene un círculo;
maJor Ú mego\: de ~ompaíieros" con' los que es~ ligado
pOt'les vínculos. del parentesco ó del matrimonio, por la
amisrod ó por los servi("ios~ y que parten con. él de. he,
cho el goceJe los bienes. que le perteneceB,e~dusivar­
mente de derecho. Sus bienes son onJinM"iamente para
muchos de ellos el \ul.icú' fondo de subsistencia. Para pre-
venir pueoS las calamidades- de qu,! .serian. víctimas, si la




DEL' CÓDIGO CIVK..
muerte que les priva de su amigo les privára 'tambien de
Jos socorros que sac-aban de sus bienes, conviene saber,
quienes son los que .gozaban de ellos habitualmente; yen
qué proporcion; pero como e~os son hechos quesería im'
posible justificar con pruebas diTectás sin meterse en pro~
cesos ' embarazosos, y con testaciones infinitas ~ . ha sido
ne~esario atenerse á ciertas presuncioneS generales, úni~
ca base sobre la cual puedtl fundarse una' decision.iLá
¡patte habitual de!, cakla.; 5Obre~ivienteen las. posesibOO8
del difUnto, debe· presumirse por el grado de afecto que
.ha debido haber entm ellos ,; y este grado de afecto se
deLe presumir por ]a proximidad del parentesco. '~


, . Si esta proximidad fneta lo único que debiera con-
siderarse , la ley de las sucesiones ~ería muy scnc".lIa .. En
·el primer, ,grado COI), respeto á ,tí'estan'aquello:iI'C<,)tl que
estás unido. s,in :algunaperspnaintermedia.tu ;mtiger., tu
marido, tú padre, tu madre y tus hijos. En el segundo
grado todos aquellos, cuya union contigo exige la iutel'-
:vencion de una solapersóna, ó de l'Ulasol~!.,páreja:,de .pei'.-
SODas 'intel1Dedias'; ~ abtlcrosy tus átmelas,~, tuS' herma-
nos y hermanas, tus· nietos y nietas ~ .y :en el tercero gra-
do se hallan aquellos cuya union contigo stlpon'e \ tres
generaciones intermedias: tus vi8abuelos y visabuelas,
~iJs ~ i2lnietos y vizniétas, y tus tios' y tias, tus sobrinos y
t!Obl'lDas. . . " . .';


. Pero.este: arreglo aunque tuviese toda: la- perfecciori
posible por Jo: que toca·.á¡)a· sencillez y' á la'regulariclacr,
En corresponderia bien a1ftn' político y moral:, ni mr.
respondería mejor al grado de afecto de que Se creeria
dar la prueba presuntiva; y no llenaría el objeto princí~
pal que- es proveer á las necesidades de las generaciones
nacientes. Abandonemos pues este arreglo genealógico
para adopta\' otro que esté fundado en lá utilidad. Este
arreglo consiste'en dar constantemente á: la linea des-
cendiente por 1rUly larga que sea la preferencia sobre
la línea ascendiente y compuesta: en dar hasta lo il1fi;.




"SECUNDA )'ARTE
nito nos descendientes de calla p~l'iclltc la pref<'rencia
sobretodos aquellos á que no pudria J1~gaI'8e sin dal'
un paso mas en la. línea ascenJicnte .


. Sucederá ·siri elubargo 'que las presunciones de afee-
to:q de necesidad que sirven defunc1ameuto á estas re"
;glas , fallen muclias veces en la práctica; y que por con·
'siguiente~ las reglas 'mismas se aparten de su fin; prro
Ja.;facultad de' testar ofrece., como veremos luego, un re-
medio e6cazá laimperfeccion de la ley general; y ·esta
es la razon principal para conservar esta factlltad~ "
: , ,Esco es en cuanto á los principios generales; pero,
¡ cómo deben aplicarse en losca80s particulares cuando
fle trata de pronunciar entre un monton de ooncurren-
:tes ?


, . El.modelo de una·ley.puede suplir por un gran nú ..
lmero de !discusíones. Voy.á presentar en, quince articn,.
,los uncódigocomplero sobre este puntO;.
. "


¡


·.lrt f..\) Ninguna.,J,isúncion habrá entre, los sexos: lo
. que: se' ,dice del uno, se'eri.teMerádidlo,delotro.
-.'L,a.pa:rte del uno siempre .será 'igual á'la parte
2,,.,uel'otro.. l.,;,",·l'. . ) ':i,'


Razon. Bien de la igualdad. Si hubiera alguna di.
íerencia deberia ser en favor del mas flaco, en .fayor de
las mllger~S' que tienen . mas necesidádes~,y'menos me·
dios. 'de a4quiriry de ,hacer valer! lo que, ti.enen; pero el
mas fuerte ha obtenido todas las preferencias; ¿ por qué?
porque el mas fuerte ha hecho las leyes.


','




DEL CÓDICO CIVIL. 47 .
Art. !l.o Desplles de In muerta, del marido'; su . 0.uda


consrroara la ~ mitad de los hiemes comun'es; á' no.
ser que se haya dispuesto otra: rosa en'los contratos
matrimoniales.


l .•


Art. 3.0 La otra mitad se distribuirá enwe los hijo's por:
iguales partes.' , ,'; ,'¡ ';" '::,' ,j, 1 1 ;Ti~iJ~'


, ;i,"_, ~ 1": . ,~q',~ •. ;. f r-I>~ 'Ji~ '1 ,-;.:f l'G: lo:. ";i;
Rawnes. ¡,o"Igualclad de afecto ~de, paW:e .~eJ, pa.


dre: 2.. 0 : igualdad de co· ocupacion de parte de los hijos,
3.° igualdad de necesidades: 4.° igualdad, de Jodas .las
razones imaginables en ambas partes':.. las, difti-el1cias."de
edad, de temperamento" de talento, de fuerza &c. pue-
den á la verdad prodricit' alguna diferencia en cuanió á
la necesidad; pero las leyes no pueden apre6árJas: 'aL
padre toca considerarlas sirv iéndose del. derecho 1 de -tes- .
tara , , .


i ~.'. '. i.-F "',' 1 .i" . ~t I
, Art. 4.° Si un hijo tuyo- muerto 'antes que tú d~ja hi-./


jos, la parte de él se distribuirá entre ellos por por-
ciones iguales, y lo mismo se entiende en todos los
d[~cendientes hasta lo infinito.


.' ; ~ "
'.A


-., 1(~JuI~..Esta esl<t"distribucion!l{mi se llama pol"tron. \
~OS,¡l ,se prefiere {1Ila;8ucesip[l'por~fabez8s'por'dqs ra~o- :
Iles : primera : para'p1iev.enir)I~)penat~e'esperg.nza en-
gañada. Que ]a .parte 'del "f>Ejmógenito se haJle.¿isvrni-
nuida por eJ nacimiento de cada hijo ménpry es UI\',
acontecimient6ru1.t1¡1ral; sobre el cua1!ha;debidO-furmars~"
8U~spefanza; pet()I~Il gen~ah cuam:l<l',un hijllS emptt""4a :
4·ql!;e,r~~ s~ ~cui~(l ¡rephildocti~",~Ja efel: p~?re tIa llega- "
dC)¡~a81.alsu t6rnurlo:').~'f);e~ta:.epoc~ ~s,.,h~J()s ckben'ya
cree~'U~gados al, ténTllllo ..de, las .dmUDUCtOfles qne_ SWf'
porciones TeS¡oecti\'as deben.· sufrir,; pem si cada nieto;-ó"
Bieta f'&usára ~.dilJllilluéiIDn,igua1a la.iqoe~a>~causadp ,




4~~ 3EGUNDA PARTE
cada hijo ó cada hija, no tendria límites la diminucion
y no lltaPria datos ~ieI'tos sobre qué poder formar u~
plan de vida .


. 2..a. Lo~nietos,~ienen,por recurso inmediato los bie-
nes de su difunto padre. Su hábito de co·ocupacion des-
pre~dido. de su ab,~e1o ha debido egercerse con prcte-
re.!!l.~l~,·Slno. e~duSINamente sobre los fondos de la in-
dustria paterna. Añadid á esto que tienen en los bienes l
de su madre y de sus parientes un recurso en' que los
~s hijos de su abuelo no· tienen p1rte ·alguna. .


.A.rt. S. o Si 'no tienes descendientes, tus bienes irán ell
. comun d tu padre y á tu 11W.dre.


Notas . .. ~Por qné á les. descendientes antes-qlle á los.
otros? 1 ~. SltperioritÚld de afecto. Cualquiera otro arre-
gle .sería contraria aLrorar;oD .paterno. Siempre amamos
mas á los que dependen de nosotros, que á aquellos de
que dependemos; porque es mas agradable reinar que
obedecer., '. "',.' ,'.,


'2.-0 Superioridad de necesidades.


Es cierto que nuestros hijos no pueden vivir sin
notOtros ó sin alguno qnebagaotiesttas V6Cts; 1,es,rro-
bable' qúe;llpestra8-padr~s puedendvivrrsin n086tl'a9,
pues han existid&~Ilte.s"qúe'ÍlOllOtIqs.,'",{· .:' .


"' "tEor: ,qué la suceSlOB ,pl\Sa al padre y á la madre,
mas bien que á los hermanos y hermanas? I.<l Por ql1é
eLparel1trsco mas. ínroemato ~"hace presomir. ';i~. afecto
st.1perior., !I.oEs~,es'u~;r-ec~pensa r ~e, l~ servu:lOS . ~e,.
<:hQ!!'; ¡ Ó f>6l' 'mI'!J0lHlecur. UIlaJl1W.emnaClOI1 del.trab¡tp.,:
y lOs gast@s de- íla edacaGioQ,'t1{oc'es· Jo que haoo iol pa'"
rentesoo eBtremi"heíllBalloi 1)'\ 'Yo? :ftuestral.Jacion co-
muo:, ,con un- misIDopadre y coa la ~isma madre;
¿qué.ea ;lQ;¡q~¡me ¡hace awade·,DIIa~)q1ae, á cualqWeu.




DEL C6DlGO CIVIL.
otro compañero con quien )'0 hubiere pasado una igual
porcion de mi vida? Es que le aman mas las personas que
I oseen mi pri mer afecto. - No es seguro que yo deba nada
á mi hermano; pdO es seguro que lo debo todo á mis pa-
dres. Asi es que en todas las ocasidncs en que los' títulos
mas fuertes de mis hijos no se oponen á ello, yo deoo á
mis padres indenu)Ízaciones que mis hermanos no pue-
den pretender.


Art. 6.o,'Si haspe'tdido á uno de los dos, la parte
del difunto irá á sus descendientes, del mismo
modo hubiera ido á los tuyos.


Nota. En las faIllilias pobres que no tienen mas
hienes que los muebles de casa, vale mas que todo pase
indiviso al sobreviviente padre ó madre con el cargo de
mantener á los hijos. Los gastos de la venta y la disper-
sion de los efectos arrninal'Ían al sobreviviente, al paso
que las partes demasiado pequeñas para formar UD capital
se .disiparían bien pronto..


Art. 7:rJ. 1. falta de tales descendientes,. pr¡ sarán tUJ
bienes enteros al sobreviviente.


Art. 8.° Si ambos son mUértos, tus bienes se partirán
entre sus descendientes como antes se ha dicho


Art. 9.0 Pero de mo4.o q~e la parte del medio pariente,
no sea mayor que la mitad de la parte del pariente
entero , si hay alfJuno.


Razon. Superioridad de afecto.
De 'ios -dos vinculos que me ligan con mi nermano


entero, solamente hay uno que me liga con mi medio
hermano.


TOMO IL 7




· SEGUNDA. . PARTE
• r!',' ~.t 'f:."''''' , -, . Art.I~" 'j iaÚa de parientes e~ wsref~ridos grados,


los biene.s irán al fisco. ..
Art. J l. Pero con la condicion de distribuir los inte-


reses de ellos, COlTW renta vitalicia y por partes
iguales. entre todos los parientes en linea ascendien-
te de cualquiera grado.


Nota. Esta parte de la ley puede seguirse ó cortar-
se segun el estado del pais con respecto á las con tribu-
ciones, pero yo no descubro alguna objecion sólida con-
tra este recurso fiscal. Dícese que los colaterales que que-
dan excluidos ~ pueden hallarse en la necesidad; pero
esta necesidad es un incidente ml1y casual para poder
fundar en él una regla general. Los colaterales tienen
por recnrso natural Ja propiedad de sus autores respecti-
vos, y solamente sobre esta base han podido sentar su
esperanza "J fijar su plan de vida. Aun de parte del tio
debe ser muy pequeña la- esperanza de hereoor de .un so.;,
brino, y bastará una ley positiva para extiuguirla sin
vio1encia á para impedir que nazca. El tio no tiene los
titulos del p<ldre ó del.abuelo, E§ verdad que en el caso
de morir estos ~ puede el tio haber ocuparlo el lugar de
eltos; y hacer veces de padre para su sobrino. Esta es
una circunstancia que· merece la atencion del legislador.
El poder de legar podría conseguir el fin, pt'ro este medio
de evitar los inconvenientes de la ley general ~ sería nulo
en el caso en que el sobrino viniese á morir en una tier-
na edad y antes dI( que tuviese la facultad de testar,· Si
5e quisiera pl1es,;I:~Í}igar esta ley fiscal, la primera es-
ee~ion de la regt~ i debel'ía ser en favor del tio ,sea con
respecto ~l capital, ó sea solamente con respecto al in-
tetes,




DEL CÓDIGO CIVIL.
Art. J 2. Para egecutar la di¡;ision entre muchos here-


deros, se pondrá en subasta la masa de la heren-
cia, rcser¡;ándolcs la facultad de tomar otra dispo-
sicion si estan de acuerdo en ella.


Nota. Este es el único m éd iq de evitar la cornuni-,
dad de bienes, cuyas consecuencias perni~iosas ,manifes- '
taremos en otra parte. ::;:: Los efectos; ,de J8!,bérencia que
tengan un valor de afecto, hallarán' su verdadero precio


. ea la concurrencia' de los, herederos, y contribuirán á la
, utilidad comUlJ, sin ocasionar aquellas disputas que pro-
ducen en las familias animosidades durables. ' .


Art. 13. Mientras se hace la f,Jenta y la dif,Jision, se
entregará toda la herenda al (laron mayor de edad~
y, de mas años ,quedando libertad á la justicia de
tomar otras medidas por temor de mala administra-
Cíon, declarada con conocimiento de causa.


Nota. Las mngeres en general ,son menos propias
que 109 hombres para manejar negocios de interes y de
dificultad; pero algana muge!" en particular podría..tener
mas aptitud que los hombres, y entonces, siendo seña-
lada pDr el voto general de los parientes ,deberia -obte-
ner :la preferencia.


Art. 14. En defecto de r;aron mayon.se -entregará tod(j
al tutor del varon de mas 'edad : sah'o el poder dis-
crccionario, como en el art.o antecedente.


Art. 15. La herencia que recae en el fisco por falta de
herederos naturales, se pondrá igualmente en su-
basta.


Nota. ,El gobierno es incapa~ de sacar d mejor parti ..
do de los bienes específicos: la adminislracion de ellos le


,.




Si. . 'SEGUNDA PARTE
cuesta múcho, le produce poco, y los deja perecer: es ta
es una verdád que Adam Smith ha llevado hasta la de-
mostracion.


Me parece que este proyecto de leyes sencillo, con-
ciso' facil de entender: que es poco favorable al embrollo,
al fraude y . á la diversidad de las interpretaciones; y que
en fines análogo á las afecciones del corazon humano, y á
las inclinacidneshabituales que nacen de las relaciones
sociales, y por consiguiente propio para conciliarse al
mismo tienlpo la aprobacion de los que juzgan por sen-
tlmiento, y la, estimacion de los que aprecian las razo-
Des.


Los que censuren este plan por ser demasiado sen-
cilio, y que cl't'~n' que realizado, ya la ley no sef.Ía una
ciencia , podrán hallar con lqué ~ontentarse, y aun con
qué admirarse en el laberinto del '€lerecho comun ingles
sobre Jassucesiones. '


Para dar á: los lectores una idea de estas dificultades
sería necesario empezar por un diccionario epteramente
lluevo para ellos; y des pues :qne vleran los absurdos,
hs sutilezas, las crueldades, Jos fraudes que· abundan en
este sistema ~ rt:eerian que yo he compuesto una sátira,'
y qne quiero ift'sllltar 'á una nacion, por otra parte tan
justamente famosa'pOl~ su sabiduria.· . , '


Pero por otro lado debe verse lo que reduce este:mal
á 1 ímites bastan te estrechos, que es el derecho de testar:
solamente en'}as 'stlCesiónesabinte'stfltó es preCiso pasar
p0r, las sendas torcidas, de la ley CÓUlun. Los testamentos
pueden compararse á kJs perdones arbitrarios, que cOl'ri·
gen la dureza de las leyes penale!' .


. "


, }




DEL CÓDIGO . tllVtt. 5.3


COMENTARIO.


De c10s maneras se puede suceder á un hombre ~ Ó
por su voluntad 6 por la voluntadcle la ley, y de aquí
vienen las dos especies de sucesion, la testamentaria, y
la legítima. Bentham trata de ésta antes que de la testa-,
mentaria, invirtiendo el órd~n de 'la jurisprudencia. ro·'
inana, el cual me parece mas natural: pues la sucesion
legítima solamente puede tener Jugar á falta de la testa:';
l'nentaria; pero esto no es de grande importancia: 10
que sí interesa es el saber por qué principios:.debe go~r­
narse el legisladorén la aplicacion -y' pani<:.,Í,Oh de la 'he-:
rencia ó sucesion abintestato, ': ' . ' -:.
. Bentham dice que en estas operaciones debe la ley
proponerse tres objetos: J ,0 preveerá la subsistencia de
la generacion naciente: 2,° prevenir las penas ~e espe-
ranza engañada: 3.° promover la igualdad de bienes; pe-:
ro por lo que hace á las penas de esperanza engañada é5-
tas se evitan cOn una Jey que arregle la sucesion de cual-
quiera mtmera que sea; porque el que sabe que no está
comprendido en los llamamientos de la ley ~ no puede
tener esperanza de heredar; y así no hay chasco ó espe-!
mnza engañada; y por lo que toca á los otros dos objetos,
sucederá muchas veces que se excluyan mutuamente y
sean incompatibles; porque si la herencia es pequeña, y
el difunta tiene muchos sucesores 'en igual grado, divi-
dida entre ellos la parte que á cada' uno toque, será casi
imperceptible, y no se proveerá á ]a subsistencia de la
generacion naciente; y si ]a sucesion entera se da á uno
solo, ademas de cometerse una injusticia evidente con
los Qtros que teniendo un derecho igual quedan exclui.
dos~ no se promueve y favorece la igualdad de bienes.


Para evitar Ja pena ele esperánza engañada, que á mi
parecer teme demasiado Bentham, quisiera éste que los'
bienes del. difunto se distrihu)'esen entre aquellos que '




54 SEGUNDA PARTE
habitualmente gozaban de ellos, y en proporcion de la
parte de que cada uno gozaba, para evitar de este modo
la pena de esperanza engañada; pero prescindiendo de
que no puede haber esperama engaúada , si la ley estor-
ba que la esperanza nazca, como ant6s tenemos dicho,
el mismo Bentham confiesa que su principio, aunque
cierto en la teoría, es inaplicable en la práctica y dari~
lugar á investigaciones y pleitos. sin fin, si se quisiera
seguirle; ¿ y es con efecto bueno y justo aquel principi.o
en la teoría como pretende Bentham? Yo lo dudo. Su-
pongaroQ9 á un hijo ausente de la casa paterna desde su;
ínfaucia ~ SllpoogaUlos que el padre ha llevado á su com-
pañia algunos sobrinos que han gozado habitualmente
de los bienes de él, Y que han concebido la esperanza de
heredarle ~ porque ellos y el padre han creido que el
hijo era. múerto; pregunto ahora ,si el padre moria sin
testamento, ¿ sería justo esclllir al hijo de la herencia pa-
terna y darla á los sobrinos por la ramn de que han go-.
zado habitualmente de los bienes del padre mientras ha
vivido, y para evitarles la pena de la esperanza engaña-
da? La parte habitual de cada sobreviviente en las po-
sesiones del difunto, debe presumirse, dice nuestro au·.
tor., por .el grado de afecto que ha debido existir entre
eUos ....•.. Debe presumirse; pero la presuncion nin.
guna fuerza tiene contra la verdad contraria bien conoci-
da; r en el caso que acabo de figurar, aunque sea presu-.
mible que el padre ama mas á su hijo que á sus sobrinos,
la verdades que ama tnas á los sobrinos que mantiene
en su c;ompañia que á un hijo que ha abandonado, y.
que los sobrinos ha.l~ gozado habit.ualmente de los bienes
del padre, que el hIJO nunca ha dlsfrutado.
. ¿ Qué regla ppes ~ebe seguir el legislador en la apli-


caclon y distribúcion ·de los bienes de un h?mbre que.
Juuere sin testamento? Bentham nos ]a ensena: el gra-
do de afecto del difunto, y este grado de afecto deLe
presumirse ppr el grallo Ó pl"OJ(imidaJ. del parentesco~




DEL CODIGO CIVÍ'L.
Lá presuncion será muchas veces falsa; y la regtj qUe \1'6
tiene otro apoyo que esta presuncion quedárá si:n fónd~­
mento; pero no hay otra qne presente menos lDconvc-
nientes. Yo no diré como Bentham qne ]a facultad de
testar puede corregír la imperfeccion de la regla; porque
esto solamente podría ser cierto en el caso en que un
bombre que pudo hacer testamento prefirió morir sin
testar: entonces es claro que su voluntad ha sido que
se siga la. disposicion de la ley ; pero no puede aplicar-
se al caso mas ordinario de morir un hombre sin testa-
mento porque no ba podido hacerlo. En estas circuns-
tam'ias la ley hace lo que cree verosímilmente que el
difunto habría hecho si hubiese podido testar, y prefie~
re los parientes mas cercanos á los mas remotos; porque
es verosímil aunque no sea absolutamente cierto ( Jo que
la ley no puede saber) que él los habria preferido igual-
mffi~ .


Esta regla siguieron los jurisconsultos romanos, que
miraban como uIla gran .desgracia, y aun como una
espec\e de ignominia el morir sin testamento; y para
prevenir esta desgracia, como no podia haber testamen-
to sin heredero, forzaron á ciertas personas, á las cua-
les dieron el nombre de herederos necesariós, á aceptar
la herencia, aunque las deudas la absorviesen roda, 1
aun la excediesen. El órden de suceder abintestato, se.
gun las leyes romanas, era muy semejante al que Ben-
tham traza en su proyecto de ley, á excepcion de al-
gunas diferencias accesorias que no alteran en lo sustan-
cial el sistema. Como Bentham, dieron los romanos la
preferencia á ]a línea descendiente hasta Jo infinito so-
bre la ascendiente, fundándose en ]a voluntad y afecto
~resumido del difunto; porque regularmente el hombre
ama 'j qniere favorecer mas á sus descendientes que á
Sus ascendientes, y en el bien que hace prefiere ordina.
riamente las personas á que puede mandar á aquellas
á que está forzado á obedecer: fuera de que parece qud




56 SEG-UNDA PARTE
en nl1esfros descendientes se prolonga nuestra existencia,
y aunque esto sea una ilusioIl, una quimera pura, ve-
mos que esta quimtra tiene mucha influencia sobre Jos
sentimientos del corazou h tlmano; y finalmente, nues-
tros ascendientes estan al cabo de la vida, cuando lInes-
.tros descendientes empiezan á gozar de <lila, y éstos por
consiguiente necesitan de mas auxilios para sostenerla.
Antes de ver estas razones en Bentham, las ha bia yo
visto ya en los jurisconsultos romanos.


En este principio está fundado el órden de suceder
abintestato adoptado por las leyes romanas, ne que voy
á dar una noticia muy sucinta, para poner á mi lector en
estado de comparar el sistema de la legislacion romana
con el de nuestro autor, y conocer la conformidad y las
diferencias entre ellos.


Las leyes de las doce tablas, primer código conocido
de los romanos, llamaban en prinier lugar á la sucesion
de un intestado á los suyos herederos: naban el nombre
de herederos suyos á los· hijos y descendientes que esta-
ban bajo la potestad del difunto, de modo que el hijo
natural emancipado no era heredero suyo del padre, y
lo era el hijo adoptivo. Desplles de los suyos herederos
eran llamados los aguados, ó parientes por varon, y á
f.alta de estos, la herencia se decia caduca, y se ap'licaba
al 68CO ,de manera que toelos los cognados ó parientes
por hembra eran escluirlos de la sucesion legítima. Las
leyes posteriores corrigieron esta jurispruden,cia en varias
épocas, y al fin J usti n~Bo en la novela. 1 18 ordenó qne
en primer lugar sucedIesen los descendlt'ntes; en segun-
do los ascendientes, y en tercero los colaterales sin dis-
úncion de sexos, esto es, sin la antigua diferencia entre
los agnados y los cognados, prefiriendo los parientes
mas cercanos á los mas .rem9tos; y si el difunto deja hi-
jos vivos, y nietos de un hijo ya muerto, éstos suceden
por troncos y no por cabezas. representan á su padre,
~cupan el luga~ de él, Y parten entre todos la porcion




DEL CÓDIGO CIVIL.
de la herencia qUé hubiera tenido su padre si n.
VIera.


El primer art. del proyecto de ley de nuestro autor
es en todo conforme al derecho novísimo de los roma-
nos; pero el 2>.0 Y 3.° son muy diferentes. Despues
de]a muerte del marido, dice el art. 2.° del proyectJ,
]a villda conservará la mitad de los bienes comunes, si-
no se pacta otra cosa en el contrato matrimonia1. Esta
disposicion es evidentemente ~lsta en aquellos paisC$
donde por el contrato de matrilÍlonio se hace una ma-
sa COffiun de los bienes del marido y de la muger~ con-
trayéndose entre ellos una sociedad, cuyo capital y ga"
nancia, si ]a hubiese, corresponde por mitad á los d~ só-
cíos: entonces la muger, conservando la mitad de la su-
cesio n de su marido, nada hereda en realidad de éste, y
no hace mas que conservar lo que es suyo; pero donde
como en España, no se cOO1,mican los bienes de los
esposos, no sería tan jasto que la muger conserv.ase
mas que sus bienes dotales, y tomase la mitad de los
gananciales si los hubiese. La dote en tal caso debe con-
siderarse como la deuda mas sagrada del marido, y los
hijos solamente habrán lo que quede en la sucesion des.
pues de pagada la dote; pues por herencia no se entien-
de mas que el residuo de los bienes del difunto, de-
ducidas sus deudas. Sin embargo en el caso de que una
muger se hubiese casado sin dote con un marido que
tnviese bienes, podria dejarse á la viuda el usufructo
solamente de lo~ bienes hereditarios. mientras guarda-
ba viudedad, de manera que si contraia segundo ma-
trimonio, la propiedaJ íntegra se conservase á los hi-
jos del primero; porqne no sería justo que los del se-
gundo heredasen de un hombre con quien ninguna re-
lacion de parentesco tenian, y cuya voluntad no podía
presumirSe fuese que le heredasen unas personas estra-
ñas en perjuicio de sus hijos: ya hemos dicho que )a
ley en ]a distribucion de la suceiion abintes{:ato ,debe


TOMO n. 8




'.58 . SEGUNDA P.ÁRTE-
.• eguír la' voluntad presumida del difunto. era ro está
que ]a herencia del padre debe partirse igualmente en-
ke 1:odos los hijos: todos tienen un derecho igual.


Las leyes romanas disponen lo mismo queexpre-
&'el art. 4.° de). proyecto de Bentham ; pero no por
)as razones que éste expone, sino porque los nietos su·
ceden al abuelo en representacion de su padre, cuyos
derechos han heredado :.distan nn grado mas del dIfun-
to. qlle ,los bijos de éste; y como por el grado de paren-
tesco.debe calcularse el grado del afecto, plles que no
hay otra regb , aunque ésta no sea infalible, no es de
presumí.:, que la voluntad del difunto fuese que cada
uno de sus nietos heredase una p~rcion igual á la de ca-
da uno de sus bi jos. Prevenir la pena de la esperanza
engañada, no me parece una buena razon; porque si la
ley ordenára'que la sueesion se partiese igualmente en-
tre ws hijos y nietos del ·difunto, la esperanza no po-
dria .concebirse sino conforme á la ley, y no sería por
consi~uiente engañada por laegccllcion de la ley. La 2.:.1
I'azon que alega BenthulIi me parece mejor.
Art. 5.° Sino tienes descendientes, tus bienes iran


en ,comun., á tu padre 'Y á tu madre.


·Tambien en este artículo de su proyecto siguió
Bentru.Ql.1a dif.posicion del derecbo romano, que es la
mas 'Íusta, como ya hemos probado; pero lo que no me
parece.justo es, que si el padre ó la madre hubiese
muerto, su parte pase á sus descendientes y no á la ma-
dre ó alpadre que sobrevive, como 10 expresa elitrt. 6.°
Esto se prueba hasfa la evidencia de que son ~uscep­
tibIes estas materias, por todas las razones que el mismo
Bentham expone para probar que el padre y la. madre
deben ser preferidos en la sucesion .de uohijo á los
hermanos y hermanas de éste: parentesco mas c~rcallo,
que· hace presumir un afecto mas grande : premio por




DEL 'C6DIGO CIVIL. ·59
Jos servicios hechos al hijo difunto; ó por decirlo me-
jor , indemnizacion por los cuidados y gastos de la edu;.
cacion. Cualquiera ve que estas razoneS son igualmente
aplicables al padre y á la madre juntos, que á uno solo
de ellos; porque supongamos que el padre haya -muertE>
antes que el hijo de cuya sucesion se trata, ¿ puede dti.
darse que la madre que sobrevive es pttriente mas pró-
ximo de el hijo difunto que los descendientes del mari-
do de cua\quIera grado que sean ~. y por otra part~,· no
menos á la madre que al padre, se debe una recompen-
sa, ó una Índenwizacjon por los cuidados y gastos de ]a
edu€acioI1. Dar pues]a porcion del padre difunto á sus
descendientes en perjuicio de su vinda , sería obrar con-
tra la voluntad verosimil ó presumida del hijo difuntO',
del cual dt:be pensarse que amaba mas á su madre que
á sus hermanos y sobrinos, descendientes de su padre~
-supuesto que no puede haber otra regla para juzgar de
]a superioridad del afecto que la proximidad del paren'-
teseo. Segun esto, lo que Bentham dice 'en el artículo'7.~
oe· 8U proyecto de ley que debe hacerse ,cnando el pa-
dre difunto no ha dejado flescemlienc{'s, en cuyo caso
pasa la sucesion entera dd llijo á la madre sobrevI\-ien-
te, deberá tambien hacerse por identidad dé ra70n, aun
cu:mdo el padre hilya dejado descendientes, bien sea po-
bre la 8uceiHon Ó bien sea opulenra.


Hemos dicho que por faS' leyes romanas á falta de
ascendientes y descendientes suceden los párientes ca·
laterales. Lo mismo dispone el art. a.o de la ley proyt!c-
tada por mi autor; pues Jos descendientes de mi padre y
oe mi madre, no pueden dejar de ser mis parientes co-
laterales, hermanos y sobrinos de todos grados r pero de
macla, dice el art. 9.(} que la parte del medio pariente,
esto es, del pariente por parte de padre óde madre sO-
lamente,'oo sea mas que la mitad de la partedd parien.
tP. entero, es decir, del pariente por paIte de padre '1
madre ¡la· porcion del hermano uterilloSt'rá la mitad


•




60
menos, que la del hermano germano. Esto ei conforme
á la voluntad presumida del hermano difunto; porque
,debe creerse que amó mas á su hermano germano con
,quien estaba ligado por dos vínculos, que al hermano
uterino con quien le unia un solo vínculo. Bentham
no espresa hasta qué grado debe estenderse la sucesion
en la línea coJateral ó transversal d~scendiente ; pero por
lQ que dice ell el art. 10 puede pensarse que quiso
que en es~a línea se extendiese la sucesion indefinida.
mente, apropando tarnbien en este punto la disposicion
del dere\:ho romano noví~imo.


ElaftÍculo 1 lo esclu,ye de la sncesion á los parien-
tes cola.terales en la línea ascendiente: 'pues dice, que á
falta de parientes en los grados dichos, esto es, de des-
~endien,te$, y ascendientes en línea recta, y de colatera-
les el:\ la Jínea descendi.ente" la sucesion se aplicará al 6s-
m; pero con condicion.( añade el artÍclM.o 12.0 ) de dis-
túbuiJ;" los iútereses en forma de renta v.italicia, y por
porciones iguales entre todos los parientes colaterales
..en línea ascendiente de cualquiera grado que sean.
Aquí se aparta Bentham del derecho romano, y como
mas de una vez le sucede en tales casos" el derecho roma-
no es' el que tiene razan ~ ¿ por qué razon podrá suceder
el fisco? B:entham ninguna nos da!> y á lo menos no
podrá fundarse en la voluntad pre~u.rnida del ~ifunto,
-que es, la única que debe dirigir al legislador en la dis-
trihucion de las sl;1cesiones abintestato; porque no es de


-creer que el difunto amase mas al fisco con quien nin-
gun p~rentesco tenia, que á sus parientes de cualq\:liera
grado y línea que fuesen; y por otra par/te ¿ qué prove-
chotendria el fisco en estas sucesiones? El no podria ad-
-Jl¡\j¡nistrar- POO'$11 cüenta los bienes especificos; porque es-
tas adminiStracion~ ~iempr.e gpu ruinosas, como lo ha


-demostrado Smitb, citado por nuestro autor; y si se ba-
. (:ian vender en pública subasta. como se dice en el artí.
culo 15 ilel proyecto, pl.'escindiendo de las colusiones y




DEL CÓDIGO CIV1L.
f!'.audes inseparables de estos actos cuando se· h~cen en
nombre del fisco,. siempre' seria necesario· administrar
los bienes por el fisco mientras se vendian:~ "Y segura-
mente nada ganarian en esta administracion interina.
Así.se disiminuiria notablemente el capital , y unos bie-
nes que podrian hacer la fortuna y bienestar de muchas
familias útiles., apenas harian mas rico al fisco.


Aqui elsábio Bentham ha olvidado,su gran princi-
pio de la utilidad. Ademas. yo no veo· en qué regla de
justicia. puede apoyarse que Jas rentas que pague el
.fisco por estas sucesiones sean vitalicias: ¿por qué la
renta. "acante·por la muerte do uno de los rentistas no
habria, de acrecer á·los otros, ó por qué no pasaria á sus
herederos legíti mos ~ supuesto que tambien estos serian.
p,ariente$ aunque en grado mas remoto del hombre, de
cuya sucesionse habiael fisco ·apoderado? Tampoco me
R8reoo que hay razan para· que ]a renta, que pague el
DS.CO se distribuya igualmente entre todos los·colaterales
ascendientes sin. alguna oonsideracional \ grado ;. porque
sien.las sueesione& legítimas ha de seguirse el afecto ve-
rosímil ó .presumido del difunto por sus parientes, es de
ueer que ama mas á· sus parientes· los mas inmediatos
'{\le á Jos mas Femotos ,. masá:su tio, que al -padre ,abue-
10,6 tio de su tia. Bentham mismo conociendo sin du-
GIl la. flaqueza de· esta parte de su ley, no la da. como
buena en· este ¡mnto para tooos,los paises,. y advierte que
el deberla. admitif ó desechar depende del estado del
país con respecto .. á los impHestos: obserV3€ion que no
sé cómo h-a podido salir de una cabeza tan filosófica' y
tan bien or~anizada como la de Bentham. i Cónw! i La
justicia intrínsica de una. ley sobre las sucesiones depen-
do· del estado de las, arcas .delfisco1. Si éste se ve en ne.
teeKlad, ¿podrá apoderarse del patrimonio deUDa fam.i-
lia en 'fez de recurrir á contribuciones generalés? Si hoy
fle permite al fisco que se apodere de las sucesiones que
recaen en coJaterales ,mañana p'or .la misma razon de. sus




· SEGUNDA. PARTE


necesidades (y ·ya se sabe que las necesidadt's del fisco son
insaciables) se apoderará de las sucesiones en línea as.
cendiente directa, y no tardará en declararse heredero
universal de todos los que mueran sin testamento. ¿ Es
este el respeto á]a propiedad que tanto nos predica Ben-
tham?· ,


La L'1cultad de testar, nos dice en otra parte nues-
-ti"O autor" puede corregir las impet{ecciones de esta ley;
pero ]a facultad de testar es nula para el que no pued~
hacer uso de ella, ó porque no ha llegado á la edad en
que permite la ley hacer testamento, ó porque ha sido
prevenido por una muerte inesperada" ó por cualquiera
otro estorbo insuperable, que son los casos nlas ordina-
rios, porque se verá muy rara vez, sr se ve alguna, que
una persona que tiene bíelles de qué disponer, y puede
hacer testamento deje de hacerlo.


Se ve bien que la ley de &ntham en la parte de
que acabamos de bablar es Hila ¡Py puramente fisca] , y
se resiente mucha de esta calidarl; porque las leyes del
,fisco no suelen ser demaSiado escrupulosas en la obser-
vancia de los principios de la justicia. Dejemos: pues,
sentac!o que el fisco. solamente puede suceder po.r la na-
cio.n al ciudadano que mtlt~re intestado., cuandO' no deje
pariente alguno de cualqniera línea y grado. que sea ..


Lo.s demas artículos del proyecto de ley que esto.y
examinando tratan del moJo de partir y administrar la
herencia. En todo esto harán lo.s heredero.s lo que con-
venga á sus. intereses; porque puede importarles mas
conservar lo.s bienes específicos ~ que venderlos en subas-
ta ó de otro. modo. No es verdad que. éste sea el único.
modo de prevenir la comunidad de bienes, con tal que
cada heredero tenga la accion que las 'leyes ro.manas lla-
man familirx erci.scundrx para pedir y obtener ]a pard-
cion de la herencia; y si qllieren permanecer en comu-
nidad de ella; ¿ por qué no. han de poder hacerlo? Sola-
mente las comunidades forzadas son,lai qua debe evitar




DEL CÓDIGO CIVIL. 63
la ley 'por las 'cllscQrcli;is 'j alteraciones que proclucen, y
porque los hienesc0ffiunes son ordi.nariamente menos
cuidados <¡lIelas propiedades particulares : las ,so(úeda~
des voluntarias como las de comercio deben al contrario
ser protegidas j::onio imagenes de Jafraterriidad."


No quiero dejar de aprovechar la ocasion; por lo
mismo que se ofre<~e muy raras veces, de hacer 'Un justo
~logioJc la legislacion de mi paisen estepuiHo;: .lasJe~
y~s QC Espaúa prohiben á los jueces: mezclarse en las
paniciones de las herencias, á no ser que sean interpe.-
lados por <Ilguno oe los interesados, ó que baya alguno
ausente" Ó meuor que, no tenga quien le represeilte.
Todo lo hacen por sí los herederos, y si se preseuta al-
gUI1 punto en qlle no pueden convenirse, mas ordina"
riamente recurren á un ál'bitro que á un juez, Esta ley
es admirable; antes de ella 105 jueces, escribanos, abo-
gados y procuradores se aplicaban una buena parte de
las herencias legítimas, ú abintestato.


CAPITULO IV.


De los testamentos.


. 1.0 No conociendo la ley á los individuos~ no po-
dr-ia acomodarse á la diversidad de sus necesidades; Lo
mas que pnede exigirse de ella es que ofrezca Ja lll6yor
probabilidad posibl@ de que es conforme á estas nece.si-
dades.Toca. 4 cada propi~tarioque puede y debe éono-
cer las circunstancias eoque se hallarán clespues de su
muerte laspers'onas que dependen de él ;tbca • digo, á
caqapropietario corregir las imperfecciones de la-ley, en
las C0Sas que ella no ha podido preveer.La facultad de
testares,un instrumento que se pone en las manos .de
Jos individuos para prevenir calamidades privadas. .;


2.° Pnede tambien mirarse esta facultad cqmo un
instrumento de autoridad que !le conbaá, los ivdividuos




-SEGUNDA PARTE
para fomen~r 'la v ¡rUld y reprimir eI·viCio ,en el seno
de las familias. Es verdadqne ·el poder de este medio
puede volverse en sentido contrario; pero por fortuna
estos ·casos serán una .excepcion. El interes de cada
miembro de la familia es que la conducta.de cada uno
de los· otros sea conforme á la virtud : esto es, á la utili-
dad general. Las pasiones pueden ·ocasionar algunos es-
travÍos :accidentales; pereJa ley debe arreglarse al curso
ordinario de las ·cosas. La virtud es el fondo dominante
de la socienacl; y aun se ven padres viciosos que se
muestran tan celosos como Jos otros de la honradez, -y
de ]a'reputacioo!desus hijos. Tal hombre poco escrupu.-
loso en sus negocios sentiria IDuchísimo-qne su conduc-
ta secreta fuese conocida en su bmiJ,ja, y no deja de ser
en medio de los suyos el apóstol de ]a providad de que
necesita en los que 'le sirven. En esta parte puede la :ley
dar-tl\1 confianza á todo propietario. Revestido éste del
poder de testar, que es una rama de la ]egisJacion
penal y remuneratoria, ,puede ser mirado como un ma-
gistrado establecido para conservar el bllen órden en el
pequeño estado que se 1Iama familia. Este magistrado
puede sin duda pt:evaricm.·, y aun como no es contenido
en el egercicio de su pcxler ',por la publicidad ni por la
responsabilidad, estará mas expuesto al parecer á abüsar
de él, que un magistrado público; pero este peligro es-
tá rnas etue contrabalanoeado por los vínculos de interes
y de afecto, que ponen sU!l:inclinaciones,de acuerdo con
sus deberes. Su afecto natur.al á ·sus hijos, ó á 'sus pa-
rientes , es 'Una prenda de su buena conducta, que da
tanta seguridad como se puede tener en la ,de un magis-
trado político; de manera que considerado todo, 'Ja au-
toridad& este magistrado sin nombramieBta, 'ademas
ele ser~bs01utaménte necesar-ill pata \0% "\~OS menores~
será mas veces saludable que pernioiosa para los adultos
mismos.


3.0 El derecho de test~r es útil tambien por otro




DEL CÓDIGO CIVIL. 6S
respeto ~ porque es un medio de gobernar 'con el carác·
ter de señor, no por el bien de los que obedecen como
en el art. antecedente , sino por el bien del que manda.
De este modo el poder de la generacion presente, se
es tiende sobre una porcion de lo futuro, 'f se dobla en
cierto modo la riqueza de cada propietario; porque por
medio de una asignacíon pafa un tiempo en que )'a él
llO exislÍrá, se procura Ulla infinidad de ventajas supe-
riores á sus facultades actuales. - Continuando mas allá
del término de la menor edad la snmision de los hijos,
se aumenta el desquite ó indemnizacion de los cuida-
dos paternos, y se da al padre una seguridad mas contra
su ingratitud; y .aunque fuera muy agradable pensar
que estas precauciones son superfluas, sin embargo si se
consideran las enfermedades de la vejez, se verá que
conviene dejarla todas estas atracciones facticias, para
que la sirvan de contrapesos. En el descenso rápido de
la vida se la deben proporcionar todos sus apoyos, y no
e~ inútil que el ¡nteres sirva de consejero á)a obliaa-
ClOn.


La ingratitud de los hijos y el desprecio á la vejez,
no son vicios muy comunes en las sociedades civiliza.
das; pero debe tenerse presente que en todas partes exis-
te poco mas ó menos el poder de testar: ¿ son estos vi.
cios mas frecuentes donde este poder es mas limitado?
Para decidir esta cuestion convendría observar 10 que
pasa en las familias pobres donde hay poco que dejar;
pero aun este modo de juzgar seria defectuoso; porque
]a influencia de este poder que las leyes han establecido
en la sociedad, contribuye á formar' las c03tumbres ge-
nerales, y despties las costumbres generales determinan
lps.,sentimientos de los individuos. Este poder .dado á los
pad~ hace mas respetable la autoridad paterna, y algun
padre qUt;,por su indigencia no puede egercerlo, ~ apro-
vecha sin advertirlo del hábito general de sUlllision que
aqnel poder ha produci~o. Sin embargo debe cuidarse
ro~n 9




66 SEGUNDA PARTE
de que haciendo á un padre un magistrado no se haga
de él un tirano. Si los hijos pueden tener faltas, el· pa.
dre puede igualmente tener las suyas, y aunque se le
dé el poder de corregirlos y castigarlos, no se le debe
autorizar para hacerlos morir de hambre. Asi la institu-
cion de lo que en Francia se llama una legítima, es un
merlio conveniente entre la anarquía doméstica y la ti-
ranía. Ann esta legítima deberia el padre poder qnitarJa
á los hijos. pero solamente por una causa señalada es-
presa mente en la ley, y probada judicialmente.


Aqui se presenta otra cuestion, ¿ tendrá un propie-
tario el derecho de dejar sus bien('s á quien le parezca
sea á parientes remotos, sea á personas extranas á falra
de herederos natíll'ales ? - En este caso el recurso fiscal
de que hemos hablado en el arto de las sucesiones que-
daáa bien disminuido, y solo se verificaria en los illtes-
tados. - En esle piloto hay rairmes de utilidad por uno
y otro lado, pero podria tornarse un medio.


Por una parte, un hombre que no tiene parientes
tiene necesidad de los servicios de personas extrJnas, y
su afecto á ellas, es cLlsi el mismo. Conviene que pueda
cultivar la esperanza, y recompensar el cuidado de un
criado fiel, Y mitigar los pesares de un amigo que ha
envejecido á su lado. sin hablar de una muger á la cual
solamente ha faltado una ·ceremonia para ser llamada su
-yiuda, yde unos huérfanos que son sus hijos á los ojos
de tcldo el mundo, menos á los dellegislaclor.


.. Por otra parte, sí por aumentar la herenci.a del teso-
í'op(lblieo se priva ;:¡.l propietatio del poder de dejar sus
Lienés á 'süs allligos ¿ no se le fuerza á gastarlos todos él
Nl~nlo ?~ise le ~11pide disponer de su caudal en el mo-
luento 'de 'su mtierte, se le da una grarl tentacion á coh-
vertido eri'L~ei:itas vitalicias. Esto es e"ti1nldlade;'á' ser di.
sip~dot, y ca~i, ~lacer una ley contra la economía]' ,


Esias ra:WI1C's son preferibles sin dúcláal ·inieres fis-
cafConvendria á lo menos dejar al propietari~ que no




DEL CÓDIGO CIVIL.
tiene parientes cercanos el derecho de disponer de la
mitad de sus Lienes para despues de su muerte, reser-
vando la otra mitad al público. Contentarse con menos
sería tal vez en este caso el medio de conseguir; mas;
pero aun es mejor no tocar al principio que permit~ ,á
todos disponer de sus bienes para desp~ de SLJ~(~:h4?,
y no crear una clase de propietarios que se mirarían co·
mo inferiores á los otros por esta i~potencia lt'galque
comprendía la mitad de sus Lienes. .


Debe ap1ícarse á los testamentos todo fo que queda
dicho de las enagellJciones entre vivos. En la mayor
parte de Jos puntos nos instruiremos por la conformi.
dad, y aIgunas veces por el contraste.


Las mismas causas de nulidad que se aplican á Tas
enagenaciones en tre vi vos, se aplícan á los testamentos,
excepto que en Jugar de la reticencia indebida de par,·
te del enagenante, debe substituirse la sl1po$icion t;r;-
rónea de parte del testador. He aquÍ un egemplo. y~
lego una cierta propiedad á Ticio que. se llar cflsado¡ c/(9
~i hija7 teniendo por legítimo este matrin;lOnio ,. é ig ..
norando la maTa fe de Ticio- que antes de casarse con
mi hija se habia casado con otra que vive todavía.


Los testamentos estan espnestos á urr dilema que
por ambos lados presenta inconvenientes: si se admit~
su validacion cuando estan hechos estando el testador
Próxil.ll(!) á m~rir , estan er.puestos á la coercicionÍndebi-
da)' al franue, y si se exigen formalidades íncampatibles
coer esta indulgenda, se expone á los testadoreq á verse
privados de socorros en el momento en que mas ros ne-
cesitaban. Unos herederos bárbaros pueden atormentarlos
para apresurar ó asegnrar el provecho de un testamento
9tpr~do con todas las formalidades. Un mOl;ibundo que
ya nada tiene que dar ni quitar, no es ya de temer.-
Para reducir estos riesgos opuestos al menor término se-
r.í~ 'preciso entrar" ,en muchos po~menores .


••




68 lIEGUNPA PARTl!:


COMENTARIO.


Hay grandes y acaloradai disputas entre los roma-
aistas, sobre si la facultad de testar viene del derecho
de gentes primario, que es el mismo que llaman tam-


. bien derecho natural secundario para: distinguirlo de
aquel otro derecho nattJral, que la naturaleza, segun di-
cen los jurisconsultos romanos, enseña á todos los aní·


·luales ; ó debe únicamente su origen al derecho positi-
vo ó civil. Para nosotros que no conocemos otras leyes
que las positivas esta disputa es ridícula. El mas célebre
de los comentadores de las instituciones. de· Justiniano,
Arnoldo-Winio tomó en esta contienda nn partido me-
dio, defendiendo que el testamento en su sustancia y
origen es de derecho natural, yen sus formas, de dere-
cho civil; y despues de sostener su opinion con cuantos
argumentos pudieron sugerirle su fi10sofia y su erudi-
cion, cita á Tácito que asegura que los antiguos germa-
nos no conocieron el uso de los testamentos. Heinecio,
editor y comentador de la obra de Winio, añade al cgem·
plo de los germanos 't los de otros muchos pueblos anti·
guos y modernos, cnltos y salvages, que tampoco conocie-
ron la facultad de testar. Los Atenienses antes de Solon, y
los romanos antes de los decemviros ~ qne de Atenas y
de otros pueblos de la Grecia llevaron á Roma las leyes
de las doce tablas, tampoco testaban; i. pues cómo puede
decirse que viene ele la ley natural comuo á todos Jos
hombres un uso desconocido de tantos puelllos ?


El hombre pues debe á las leyes- positivas· la facul-
tad de disponer de sus bienes p3t'3 despnes de su muerte:
10 que resta averiguar. es si las leyes que conceden esta
facultad son conformes ó contrarias al principio de la
'utilidad; ó en otros términos, si el derecho de testar es
útil ó pernicioso. Si se habla del testador en parti~uJar,
parece á p~ilnera vista que le es muy ventajoso este de·




DEL C6DIGO CIVIL. 69
recho por las' razones que con tanta claridad expone
nuestro autor; pero si. se habla de la utilidad general, la
cosa parecerá á lo menos dudosa al que observe el abuso
que se hace muy ordinariamente de la facultad de testar,
y ros contiendas, enemistades, odios, rencores y pleitos
tenaces y ruinosos que nacen de los testament6S. Las le-
yes rte casi todos los pueblos los- sujetan á· tantas-y tan su-
tiles y menudas formalid:.des, que no es- muy fácil'dejar
de' faltar á algnoa; y asi apellas se presentan' algunos
testamentos que no puedan ser atacados en justicia,
principalmente por los hombres astutos y versados en
las cahilosidades y embrollos del foro. Tantos monaste-
rios ,. tantas otras fundaciones absurdas, destinadas á· fo.
mentar la holgazanería y la mendicidad, y por ('ansi-
guiente el delito, las tiquezas inmensas del clerocatóli.
co con inclusion de lás de su gefe: los mayorazgos-, ene--
migos de la prosperidad- pública, todos estos bienes- y
~tros muchos de- la misma clase debe la sociedad al de--
recho de testar ; y en general, l'cuán fáoil, no' es· abnsar
de los últimos momentos de un m6ribundo para arran-
earle un testamento contrario á los· intereses del público?'
un celibato rico vive cercada de·lazos que le ponen los.
eodiciosos· astutos-, y es casi, necesario un milagJ;o para.
fiue no caiga en ellos ..


No· mo parece que' e5tos inconvenientes son bien
eompensados por' mi ventajas que puede sacar tlO pro-
pietario,de que las leyes' degen en sus manos malios de
recompensar á las personas que le sirvan: el viejo ric-E)
podrá pagar actualmente los servicios- que reciba, y no
~rá mas- mal servido por' criados asalariados que por
personas que le sirvan con ]a mira de heredarle: al con-
trario ,. estas-personas luego que han arrancado al viejo
el testamento que deseaban, ya tienen un inreres en
que cuanto antes-muera., para-que no pueda mudar- de
voluntad', y para . librarse de una carga que ya debe se ....
les muy pesada..; en-ltz. de qpe unos criad.~s- bien trat<l':'




70 SEGUNDA PARTE
dos y bien pagados tienen un interes. visible en prolQn~
gar 'Ia vida de su amo; y el viejo pobre nada ganará por
la facultad de testar, y tan abandonado se verá con ella
como sino la tuviera; fuera de que para premiar algu,
nos servicios señalados bastaria que la ley dejase al hom-
bre la facultad de disponer de una parte de sus bienes,
de la cuarta por Itgemplo, y no de todos. Parece que el
JegisladoJ¡" libre de pasiones é inacc~siLle 4 Ja seduc-
cion, p09ria disponer de .estos hienes cpn mas juicio, y
con mas provecho que un individuo que tiene intereses
particulares, contrar~os á veces al Ínteres comnn, y que
tan fa¡;:ilmente puede ser seducido Ó, arrastrado por una
pasiDn in jUsta.


Se dirá acaso que si el hombre no pudiera disponer
d~ sus Lienes para des pues de su muerte, los gastaría en
vip!i, convirtiendo sus capitales en rentas vitalicias; pe-
ro prescindiendo de que no está probado que esto fuese
.un mal si el testador no tenia parientes próximos, el te-
mor sería nuJo en e~ hombre que tuviese hijos, padres
Ú otros parientes inmediatos, á quienes sabia que la ley
.aplicaba sus bienes; porque suponemos que ]a sucesion
legítima ó abintestato s~da arreglada segun los princi-
pios que dejnmos s,entaJos el} el capítulo anterior. En
esta sllposicion es de creer que procurase cQnservar sus
.bi~lles para Ullas personas amadas, y Sii á ~¡;¡ar de su
.afecto selentregaba ¡á la; disipacipn, la facultad libre de
testar no le haria segummente Ulaseconómico, y le ha.
ria tal vez in justo con sus parientes.


J><tfacontener á sus hijos en la sumision yel respe-
peto, '1' premi~.r el mérito sobres~l\eQte ;d,~! alguno de
.ellos ~ ;bastariaque la Jey pernü,t\~e a! padre dispon.er
,de la 'cuarta pa{te d~ &usbien~s e):lia;v0f del:~et;nt1ritQ;
y aun de esta. facultad í'C abusaria frecuentemente como
se abusa con efecto en los paises donde las leyes ]a con-
ceden generalr~lente :. los primogénitos son ]os mejora-
des, y muy,pOC,os son lospadresql:le consideran en. estas




DEL CÓDIGO CIVIL.
mejoras el mérito comparativo de sus hijos.


Si esto no se creia bastante pnra ciar á la an toridad
paterna toda la fuerza, toda la influencia, y toda la con·
siderncion conveniente~ la facultad de privar de su por.
cion á un hijo ingrato ó de costumbres depl'avadas, lle-
naria perfeClamente este objeto; pero para que este de-
recho no se convirtiese en tiranía, el padre no podria
hacer uso de él sino por causas determinadas expresa-
mente en la ley. En Aragon puede un padre dejar todos'
sus bienes á un hijo, y exheredar á los demas sin cansa
legítima; y uo por eso se observa que los hijos sean allí
mns sumisos y respetuosos á sus padres, y de mejores
cóstnmpres que en Castilla ,donde es desconocida esta
faCIlitad absurda; y Jo mas que el padre puede 'hacer es
mejorar á uno de SllS hijus en el tercio y (luioto de sus
bielJes: En Aragon si el padre tiene hijos de dos matri;.
monios', nignlarmente los del primero son desheredadbS;
porque la madrastra trabaja por ]os suyos, y el padre
mismo se inclina mas á los hijos, cuya madre ve á cada
momentO ,'que lecuida'en susmales,Je cl:tnsuela en sus
aflicciones, y le hace la vida agradable ó menos pello~a.
Una reforma es aDsolutamente neceEaria en eéta parte de
la legislacion aragone~a: ó es necesario probibir el se-
gundo matrimonio habiendo bijo~ dd primero, ó aboli.r
la facultad de desheredar sin causa.


, ! Apeoas me atrevo áman\festar mi opinión' tlóbre
este' punto impdrtantlsi'n16:de"legisl~doÍl; ¿no me ten-
drá el ltctotpO'r dmbáSiadd 'ibmodesto y atrevido si le
digo que no picnso como Bentham y otros grandes hom-
bres sobre las ponderadas ventajas del derecho de tes-
tár ? Sin embarga'; rio Plíerlo decirle otra cosa ¡¡¡in hacer
t~aiClon á mi opinion. Yo be, leido, no me acuerdo
iMritlir; ({ll'e' ~()S 1:!t-cemviros pensaban como yo; pero que
ÚO" ~ti'ev\éhduse' 'á' 'f' rlvar á los vandidos' ciudadanos de


l'


Roma d~1a- libertá\: ' en que estaban de disponer (le sus
biclÍes pata despues desu:muerte, consagraron esta Ji-




7~ SEGUNDA PARTB
bertad en las leyes de las ,doce tablas,; peFO al ll},ism o
tiempo estaban en aquella ~poca sujetos los testaUlet1tos
á tales y tantas fórmulas y solemnidades que apenas era
posible hacer un ,testamento válido; y casi siempre se
sucediasegun ]a ley ó abinlestato.


Aun recibida por las leyes la facultad de testar ,.ono.
ca debe ser tan extendida como la que el derecho de de-
cemviral concedió á los romanos :uti .paler familias le-
gassit super fam~li«~ peclJ¡ni«vesuce ita jus esto. Esto era
hacer de cada padre de familia un ,tirano que no recono-
ciaotra ley que ,su pasian ó,su capricho~ ]0 que no puede
ser conforme.al principio de la utilidad. Asi las leyesfQ-
manas mas nuevas limitaron esta libertad con,el estable-
cimiento de la legíuma, de (lue.el ,padre ,no podia ;pt'i-
var á .su hijo sino por uno de los motivos ,e~presamente
señalados en la ley; y la legislacion de los mas de los
pueblos modernos ha st;guida en esta parte á ]a romana.
Las leyes de España me parecen ,llenas de justicia r
sabiduría en ,este punto: permiten al ,padre de familia
disponer de la quinta parte de sus bienes ;como quiera,
y así le dan medios de xecompensar,á personas <extrañas
que le hayan liech(J algunos servicios; .ó de hacer bien
á las que ame ,particularmente: le autorizan tambien
para illejorar á uno de sus hijos en '.el .tercio de susbi.e-
nes, y el resto es lo que se llama legítima ,que ,se ,parte
igualmente entre todos los hijos. El.testador que no tie-
ne descendientes ni ascendientes en línea directa, que
ion losúuioos he¡;ederos ,necesarios., 'Puede ,disponer de
sus bienes á ,favor de la persOflaque le <parezca, y estas
son ]as únicas herencias que me parece podrian gravarse
sin inconveniente,ni viQlenciq. con ,unac.ontrihucion 'ta-
ronable. . . . ,',


El .testamento ,no debe esta~ sujeto. a :9tt~ formali-
dades que las .necesarias para que Facion~hnente se crea
que Jo que expresa fue la v.oluntad libredd testador.


La legislacion francesa me parece muy digna de ser




DEL CÓDICO CIVIL.
imitada en este punto: el testamento ológrafo, muy se ..
mejante al testamento militar de los romanos, es válido
con solo que esté escrito todo y firmado por el testador
con expresion de la fecha; y si el testador prefiere hacer
su testamento de un modo mas público y auténtico, la
presencia de dos escribanos y dos testigos, ó de un es-
crihano y cllatro testigos hábiles, basta para la valida-
cion y firmeza del acto, que supuesta la facultad de tes-
tar no debe recargarse de solemnidades que dificulten el
egercicio de ella, y den motivo á cuestiones y pleitos.


CAPITULO V.


Derechos lobre servicios. - Medios de adquirirlos.


Despues de las cosas resta distribuir los servicios, es-
pecie de bien que se confunde á veces con las cosas, .,
á veces se presenta bajo una forma distinta.


¿Cuántas especies hay de servicios? Tantas, cuantos
medios hay de poder el hombre ser útil al hombre, ya
sea procurándole algun bien, ó ya sea preservándole de
algun mal.


En este cambio de servicios que constituye el co-
mercio social, unos son libres, y otros son forzados; los
que la ley exige constituyen derechos y obligaciones;
porque si yo tengo derechos á los servicios de otro, es-
te otro está en un estado de obligacion con respecto á
mí; estos dos términos son correlativos.


En su origen todos los servicios han sido libres; y
solamente por grados han intervenido en ellos las leyes
'para convertir los mas importantes en derechos positi-
vos. Asi es como la institncion del matrimonio ha con-
vertido en obligaciones legales la union antes volunta-
ria entre el hombre y la muger, entre el padre y los
hijos, y del mismo modo en ciertos estados la ley ha


TOMO lI. 10




74 • -&EGUNDA PARTE
convertido en obligacion el sustento de los pobres, de-
ber que aun está en una libertad indefinida en la mayor
parte de las naciones. Estos deberes pohticos son respec4
to á 'los deberes puramente sOetales, lo que son en un
vasto término comun unos cercados particulares donde
se cuida una cierta especie de cultura con precauciones
que aseguran el buen éxito: la misma planta podría cre4
cer en el terreno comnn abierto, y aun ser protegida
por ciertas convenciones; pero siempre estaria expuesta
á mas hazares que en el cercado particular trazado por
le ley, y asegurada por la fuerza pÚ;Jlica.


Sin embargo, por mas que haga el legislador no po-
drá disponer sobre un gran número de servicios, que
no es posible ordenar, porque no es posible definirlos,
ó tHnLien porque la fuerza mudaria su naturaleza y ha-
!'ia de ellos un mal. Para castigar la violacion sería ne-
cesario un aparato de investigaciones y de penas qne
llenaria de terror á la sociedad. Por otra parte la ley no
conoce los obstáculos verdaderos: no puede poner en
actividad las fuerzlls' ocult{l5. no puede crear aquella
euergía , aquella sobreabllndaocia de celo, que supera
las dificultades, y va mil veces mas lejos que las órde-
nes.


Pero la imperfeccion de la ley en este punto se COl'-
f.ige por una especie de ley ,suplementaria, es decir, por
~l.código.moral ó social; código que no está escrito, que
~stá todo entero en ]a opinian, el:llas costumbres, en los
hábitos, y que empieza donde acaba el código legislati-
vo. Los deberes que este código prescribe, los servicios
que impone bajo los nombres de equidad, de patriotis-
ino, de valor, de humanidad, de generosidad, de ho-
nor. de desinteres, no. toman su fuerza directamente d~
l~s.leyes~ sino .. que la derivan de otraa sanciones que leS
prestan penas y recompensas. Como los deberes de este
código secundario no tienen el sello de la ley, el cum-
.phmieuto de ellos es mas brillante y mas meritorio, y




DEL CÓDIGO CIVIL. 75
este exceso en honor compensa felizmente su déficit
en fuerza real. - Despues de esta digresion sobre ]a mo-
ra], volvamos á la legislacion.


La especie de servicios que figura mas eminente-
mente, consiste en disponer de algLin bien en favor de
otro.


La especie de bien que hace el primer papel en una
50ciedad civilizada, es el dinero, prenda representativa·
casi universal. De este modo la consideracion de' )os· ser-
vicios se comprende frecuentemente en la de las cosas.


Hay casos en que se deLe exigir el servicio por la
utilidad del que manda: tal es el estado de señor con
respecto al criado.


Hay otros casos en que es necesario exigir el servi-
cio por la utilidad del qüe obedece: tal es el estado de
pupilo con respecto al tutor. Estos dos estados correlati-
vos son la base de todos los otros, y sus derechos son 108
elementos de que se componen todos los otros estados.


El padre debe ser en ciertos puntos el tutot, y en
otros el señ:>r del hijo. - El marido debe ser en ciertos
puntos el tutor de la muger , y en otros el señor.


Estos estados son capaces de una duracion constan-
te é indcfinida , y forman la sociedad doméstica: en otra
parte se tratará de los derechos que conviene aplicarles.
Los servicios públicos del magistrado y del ciu~adano~
·constitu)'en otras clases de obligaciones, cuyo estableci-
míen to pertenece· 'al c6digo constituciÓllal; pcro adema s
de estas relaciones constante", hay otras pasageras yoca-
sionales en que la ley puede exigir algunos servicios de
un individuo en favor de otro.


Pueden reducirse á tres artículos los medios de ad-
~u\nr ]os derechos sÜbrelos servi.~ios ,ó en otros térmi-
-noS"las eausasql1c- determinan allegisJador á Crear algu-
nas obligaciont:S: 1.° necesidad superior: 2.° servido
anterior: 3.° pacto ó convencion. Hablaremos en parti-


J cular de cada U 110 ,de estos'arücnlos; . .;.. .,
:If;




76 .SEGUNDA PARTE


}.o Necesidad superior.


Es decir: necesidad de recibir el servicio, superior
al inconveniente de hacerlo.


Todo individuo tiene por ocupacion constante el
cuidado de su bienestar,. ocnpacion , no menos legíti-
Qla que necesaria; porque supongamos que pudiese tras-
tornarse este principio, y dar al amor de otro el ascen-
lliente sobre el amor á sí mismo; de esto resultaria la dis-
poslcion mas ridícula y mas funesta; pero sin embargo
hay muchas ocasiones en que se puede hacer una adí-
cion considerable al bienestar oe otro, por un sacrifi·
cio ligero y casi in!perceptible del suyo propio. Hacer
~n esta circunstancia lo que depende de nosotros para
prevenir el mal que ya. á caer sobre otro, es un servicio
que la ley puede exigir; y la omision de este servicio
en los casos en que la ley ha tenido por conveniente
exigirlo, formaria una especie de delito que puede lla-
llldrse delito negativo, para distinguirle de el delito po-
sitivo, que consiste en ser uno mismo la causa iustru-
mental de un mal.


Pero emplear sus esfuerzos por ligeros que sean pue-
de ser un mal: ser forzado á emplearlos, es ciertamente
un . mal ~ porque toda violencia es un mal .. Asi para exi-
gir de tí algun servicio en mi favor, es lneuester que el
,mal de. no recibirlo sea tan grande, y el mal de hacede
tan pequeño ,.qne no se deba temer caUS:)f d uno, por
evitar el otro,=No hay algun medio de fijaren cuanto


,. á es~o límites exactos, y es preciso l'emitirse á las circuns-
tancia~, ~e las partes interesadas, .dejando al juez eJ t:ui-
dado de pronunciar sobre los casos.·individuales ámedi-
da que se presenten. , '.. ' .


El buea Samaritano, socorriendo al viagero herido
le salvó la vida: ésra era sin duda.lIQa l.tella 3\.:cioll, un




DEL C6DIGO CIVIL. 77
rasgo de virtud; digamos mas, un deber moral ¿ pero se
hubiera podido hacer de esta accion un deber político?
¿se hubiera podido mandar un acto de esta naturaleza
por una ley general? No;, á no ser que se hubiera mi-
tigado con excepciones, mas ó menos vagas: se debe-
ria ciertamente dispensar en este caso, por egemplo, de la
observancia de la ley á un cirojano, que muchos heridos
esperan en una necesidad estrema, =á un oficial que
marcha á su puesto para rechazar al enemigo, = á un pa·
ere de familia que va á socorrer á uno de sus hijos que
se halla en gran peligro.


Este principio de nEcesidad superior es la base de
muchas obligaciones. Los (Jeberes que se exigen del pa-
dre en fayor de sus hijos pueden ser gravosos para él;, pe-
ro este mal es nada en comparacion del que resultaría
de aoaudonarlos. El d(;oer de defender al esta(lo puede
ser aun mas gnwoso;, pero si el estado no es defendido
no puede existir: que no se paguen las contribuciones, y
el gobierno queda disuelto: que 110 se egerzan las funcio-
nes públicas, y se abre la carrera á todas las desdichas
y á todos los delitos.


Se entiende que la obJigacion de hacer el servicio
cae sobre un individuo determinado por razon de su po.
sicion particular, que le da mas que á otro, el poder ó )a
indinacion de llesempeñarlo. Por esto se elige para tu·
tores de los huérfanos á parientes ó á amigos, á,quienes
este deber será menos gravoso que á un estraño.


2. o SCTílicio anterior.


Serpicio hecho, por el cual se exige del que ha sa-
cado el pr0gecho de él , una irzdemnizacion, un desqui-
te, un equivalente en favor del que ha sufrido la carga.


Aqui el objeto es mas sencillo, pues solamente se· tra-
.ta de evaluar. un beneficio ya recibidQ" .pRra ile?l'Ilarle




SEGUNDA PARTE


uoa indemnizacion proporcionada, y aSl se dehe dejar
menos latitud á la discrecion del jucz.


Un cirujano ha dado socorros á un enfermo que ha-
bia perdido el sentido, y no estaba en estado de reclamar-
los. = Un depositario ha empleado su trabajo, ó ha he-
cho algunas anticipaciones pecuniarias por conservar un
depósito sin que ésto se le haya pedido. = Un hombre
se ha espl1esto en un incendio por salvar algunos efectos
preciosos ó librar algunas personas que estaban en peli-
gro. = Los efectos de un particular han sido echados
al mar para aligerar el navio y conservar el resto de la
carga: en todos estos casos y otrós mil que se podrian
citar, deben las leyes asegurar una indemnizacion por
premio del servicio.


Este título está fundado sobre las mejores razones:
concédase la indemnizacion, y aun el que la paga ha-
brá ganado; niéguese, y se deja en estado de pérdida al
que ha hecho el servicio.


El reglamento sería menos provechoso para el que
recibe la indemnizacion, que para tadosIos que pueden,
tener necesidad de servicios: es una promesa que se hace
de antemano á tojo hombre que pueda tener la facultad
de hacer un servicio gravoso para él mismo, á fin de que
su interes personal n9 se oponga á su benevolencia;
¿ quién puede decir cuántos males se prevendrian con
una precaucion semejante? ¿en cuántos casos el deber
de la prudencia no puede detener legítimamente el del.
eeo de la benevolencia? ¿ no es propio de la sabiduría
del legislador reconciliar estos dos deberes en Cllanto es
posible? Dicen que en Atenas era castigada la ingrati-
tud como· una infidelidad que perjudica al comercio de
los beneficios, debilitando esta especie de créditp: Yo no
propongo castigarla sino prevenirla en·muchos casos, si
el hombre á quien has hecho este servicio es un ingra-
to, no importa: la ley que no cuenta sobre 1:1s 'Virtudes,
te 'asegura una indemnizacion,l y en las . ocasiones eaen-




DEL CÓDIGO CIVIL. 79
cÍales hará subir esta indemnizacion al nivel oc lá re-
compensa.


i La recompensa! este es el verdadero medio de obte-
ner los servicios: la pena en comparacion de él es un
instrumento muy débil. Para castigar una omision de
servicio es necesario asegurarse de que el individuo te-
nia el poder de hacerle, y no tenia exCuw para dispen-
sarse de él: todo esto exige un Juicio dificil y dudoso: y
por otra parte, SI se obra ft)r miedo de ]a pena no se
hace mas que lo necesario absolutamente pnra evitárla;
pero la esperanza de una recompema anima las fuel"zas
ocultas, triunfa de Jos obstáculos reales, y produce pro-
digios de cejo y de ardor en casos en que la amena-
za no habria producido mas que repugnancia y abati-
miento.


Para arreglar los in tereses de las dos partes dcberian
tomarse tres precauciones: la La es esiorbar que una ge-
nerosidad hipócrita se con~'ierta en tirania, y exija el pre-
cio de un servicio que no se hubiera querido recibir
no haberlo creido desinteresado: la 2..3 es no autorizar
á un celo mercenario á arrancar una recompensa por
servicios que uno pudiera haberse hecho á sí mismo~
ó conseguir de otro á menos costa: la 3.a es no permitir
que agravie á un hombre un monton de socorredores,
á quienes no se podria indemnizar plenamente sin re-
emplazar con una pérdida toda la utilidad del servi.
cio (1).


Bien se entiende, que el serricio anterior sirve de
base justificativa para muchas clases de obligaciones. Él
es el que funda los derechos de los padres sobre los hijos:
cuando en el órden de la naturaleza, la fuerza de la
edad madura ha sucedido á la flaqueza de la primera


(1) Se puede aplicar esto á la situadon de un rey restablecido en el
trono de sus antepasados, como Enrique IV y Cárlos 1I á costa de sws
fi .. les servidores: situacion desgraciada en que aun quedarlan algunos des-
conrentos , aunque $e distribuyera pOr partes el reino reconquistado por
sus esfuerzO$. .


....




~EGUNDA PARTE
edad, cesa la necesidad de recibir, y empieza la obliaa-
cion de restituir; y esto es lo que igualmente funda °el
derecho de las mugeres en ]a duracion de la un ion,
cuando el tiempo ha destruido los atractivos que habian
sido los primeros móviles de ella.


Los establecimientos á costa del público para los que
han servido al estado, se apoyan sobre el mismo princi-
pio. = Recompensa por los servicios pasados, medio de
crear servicios futuros.


....


3.° Pacto ó convencíon.


Es decir: celebracion de promesa entre dos ó f1U<.-
chas personas, que hacen saber que la miran como le·
galmente obligatoria.


Todo 10 que hemos dicho á cerca del consentimien-
to en la disposicion de los bienes se aplica al consenti-
miento en la disposicion de los servicios: pues hay las
mismas razones para sancionar esta disposicion que para
sancionar la otra: el mismo axioma fundamental es: lO·
da enagenacion de .servicios trae consigo una utilidad;
porque nadie se obliga sino por un motivo de utilidad.


Las mismas razones que anulan el consentimiento
en un caso le anulan en el otro: reticencia indebida,
fraude, coercicion, soborno, snposicion erronea de obl i.
gacion legal, suposicion erronea de valor, interdiccion,
infancia, demencia, tendencia perniciosa de ]a egecu·
cion del pacto, sin que sea por culpa de las partes con-
tratantes ( J ).


No insistiremos mucho sobre las causas subsiguien.
tes que producen la disolucion del pacto. 1.0 Cumpli-
miento. 2.° Compensacion. 3.° Remision esprcsa ó taci·


(1' A este último articulo puede referirse la ley inglesa que declara
nulo el matrimonio contraido por personas de la f.tmilia real sin consea-
timie ato del rey.




DEL C6DIGO CIVIL. 81
tao 4.° Transcurso de tiempo. 5.0 Imposibilidad fisica.
6.° J nter¡;encion de incomeniente superior. En todos es-
tos casos dejan de existir las razones que han hecho san-
cionar el servicio; pero los dos últimos ID,edios solamen·
te recaen sobre el cumplimiento literal ó específico, y
pueden dejar la necesidad de una4ndemnizacion. Si en
un pacto reciproco, uno de los interesados habia cum-
plido su parte; ó aunque solamente hubiera hecho mas
que el otro, sería necesaria una compensacion para resta-
bll'cer el equilibrio.


Yo solo trato de mostrar los principios sin negar á
los pormeuore~. Las disposiciones deben necesariamente
variar, para que correspondan á la diversidad de las cir-
ctmstancias; pero si se comprehende bien un corto nú-
mero de reglas, estas disposiciones particulares no se
cruzarán, y todas serán dirigidas pór el mismo espíritu.
Estas reglas parecen tan sencillas que no necesitan de'
grandes esplicaciones.


l.a Evitar el producir la pena de esperanza enga-
ñada.


2.a Cuando una porcion de este mal es inevitable,
minorado cuanto sea posible, rep:Jrtienqo lapé~djd¡1f1n­
tre las partes interesadas con proporcion á' sus facultades.


3.3 Hacer de modo en la distribncion que la ma-
yor parte de la pérdida recaiga sobre e\ quehnbiera po-,
dido pteveQir ehl)al aplicánc10se á,eUo, de;qloqo que'
se castigue la negligencia. ' .[J;"l.:" ,. _' .',


+3 Evitar sobre todo el producir un mal accidental
mayor aun que el de esperanza_engañada.


. Observaciongeneral~


. AQaUamos, .de fundar .t~ ¡]~; .tf:lod~ d~ ~~.)g{;!!¡ga­
C4(mes sobre Ja:b:J8e de,lap~il\<;1ad, y hemm,c~~
este grande edificio sobre tre$,principjos~ necesi¡¡l4ú :su~' t
pcrior, seryicio anterior, pa{:(o; Q con¡;enCi9l1-¿y' quién:


TO]}10 IL 11




creyera' que 'para llegar á unas nociones tan sencil1as y
aun tan familiares, ba sido preciso abrirse un camino
nuevo? Consultad á los 'maestros de la ciencia, los Gro-
tio , los Pllfferidorf, ·lo~BtlrlamakÍ , :lús' Watel, al mismo
Montesqüíeü; L6eke,' 'Rolls6~ail, y la tropa de los co-
mentadores: si quieren subir al principio de las obliga-
ciones, hablan de" iun derecho natural, de una ley ante-
rior al'hombre , de la ley divin~;, de la conciencia, de un
contrató social, de un confrato tácito: ,de un casi·con-
t,rato, ~c. &c" Bien sé que todos estbs' términos no son
incompatibles con el verdadero principio; porque nin-
guno hay' que á fuerza de esplicaciories mas ó menos
largas, no pueJa ser redllcido á si.gnificar bienes y ma·
les; pero est~ modociblicue y torcido de espresarse indi-
ca: la incertiddnibte y la di~cultad , y no da fin á las dis .
putas.". ": :i: le, '1/·; 'L. "! "., .' .
; , NtJ'han'visto esfós 'maestros qüe'el pacto, hablando


rigorosamente, no, es por sí mismo una razon, y qu~
es neees':ú¡ia'llúa base~'qna razan primera é indepen-
dit?I?te~ El pact~ sirve para probar la existencia de la utí·
li:dáaiti!útüá ,de :Jbs"pgrres contratanteS, ·Esta razon de
tI6Uddd 'es! alf~" hace ;su fuerza, y por eJ/a se distin-
gneri los' C!lS¡)S én que él' paéto debeset'confirmado ó
al'lúlaao. Sí élé6ilti'ato fuer~ por' sí mismo una rázon,
produciriasiempreel miéIlioefecto; si su tendencia
perniciosa:' \e' hace lltl1o, luego su ten'dencia útil es la.
que le hace, válido.


" '. {
, ,/ .,


e Ó M'E N T A R 1 O.


'Bltéer i & Utl hdmbr(fiutlservició~es hacel' una'cosa
que;.fé"seá útil" ó impedir que se ,haga una que le sea
perjudicial. Los serviciosSOIl ó forzados ó libres, forzados'
iOn 108 mandados por la ley, y libIes los que únicamen-


,.! '




DEL CÓDICO CIVIL. 83
te uepe üc1m de la voJuntad del hGIDbre. En el principio
tC(\;S Jos Een icios lHllqjdo li,bres; y no sienco posible
que la ley los s,eÍmle -y los mande todos, porque Ecn ,innu~
meraLles, ha teni.:1o que (Qnten1a,rsf) COD ordenar los l:nas
importantes, abandonando los otros á la virtud y bene-
ficencia de los jndivi~hJo~; LlOl le-y fn estp ,se.l?n confor-
mado con las cjl'cullstancías~y así ,hay senicios que wn
forzados en algunos Fals~~ A :y;Jibr~u:n otros,: sp<:orrtr, ~
\os p(¡bres es un séIvicio forz~do eri l;Dglaterrfl ,''Y Jibre
en E~paña. '


A los servieioF corre~p('ndell los deberes que Ben-
tham dislil;~ 111' en políticos y socia1e~: los políticos cor-
responden á los sel vicios forzados, y los sociales á los
'\ic.Juntarios ó li!m's. Ollú~ clan ú estos oficios ó deberes
los nombres de pedectos e illlP'¡ re~tos; llaman perfecto
al oficio ó deber cuyo cumplimiento puede exigirse cn
juicio; é imperfecto aquel cuya egecucion no puede de-
mandarse judicialmente entre particulares, ni por me-
dio de la guerra entre plleblo~ .independientes,; • ,


La .ley que- ordena un 5er~ioio ,da up. d~recho é im ~
pone una obligacion ; estos dos términos derecho y.obli-
gacion son correlativos é inseparables: porque si yo ten.
go un derecho ~ que tú me hagas un servicio, tú ti~n~~
una obligacion á hacér,melo. En los E{'rvicios libres no
liay verdaderamente derecho ni obligacion , pues, que
todos los deréchos.y todas las ob}igaciqn~ viene,n, d:~J la
ley, y no pualen venir de otra parte. As~ ,eI,q~eJde1ade
hace~ un servicio forzado comete una especie de delito
negatlVo, y puede ser condenado á lo menos á una in-
dcmnizacion; pero ,el que deja de bacer un servicio li~
bre será inhumano, , llec", d~ro, se~á desn p~ad,aro ;' 'p~ró
no comete uO verd~derQ,delHo, ya, nada pue,d~ ser:c9n -
den~U n egemplotribial explicará;perfecta~ellte . ésta
doctrma.


Ticio. se obliga _ p9f un contrato á ir á Roma p~
Semprolllo, y luegQ~~,_u~efA;,á ir,:, ~eJ.~propi9 . p,~1~ge
.~ "




~4 SEGUNDA l'ARTE
obligarle judicialmente á que haga el viage ó le indem-
nice dé los daños y perjuicios que de no hacerlo se le si.
gueIi: la obligacion de Ticio es una obligacíon política
ó perfectá. Ticio halla á Sempronio caiJo en tierra y
no le ayuda á levantarse: hallándose Sempronio per-
dido pregunta á Ticio por el camino de su lugar, y no
se 10 quiere indicar: Ticio es un hombre duro, insocial,
inhumano, y desapiadádo; pero ningul1 «;le1ito comete,
yá nada puede ser condenado: la ;obligacion de Ticio
era una obligacion social ó imperfecta.


Los derechos correspondientes ó correlativos á estas
obligaciones son de la misma naturaleza que ellas: polí-
ticos ó perfectos que pueden egercerse en juicio; y so-
ciales puramente, Ó imperfectos que no dan accion judi.
dial; y del mismo modo que hs obligaciones SOCiales
solo impropiamente se llaman obligaciones, los dere-
chos sociales no son propiamente derechos, á no ser
que digamos que estas obligaciones y estos derechos vie-
nen de la ley natural, lo que nosotros· no diremos aun-
que lo hayan dicho antes tantos hombres por otra par·
te grandes.


Bentham reduce á tres los medios de adquirir dere-
chos á servicios: LO necesidad superior. El hombre es-
tá naturalmente obligado, dicen los jurisconsultos na-
turalistas, á hacer lo que aprovecha á otro, y á él no le
daña; pero nosotros que no conocemos ef derecho na-
tural, solamente diremos que la ley puede imponerle la
vbligacion de hacer' ciertos servicios de que apenas se
puede· seguir algun perjuicio al que los hace, y se pro-
cura un gran bien al que los recibe. La ley que ordena
estos pequedos sacrificios es conforme al principio de
la utilidad, porque aunque· cause i un mal, . pues ,toda
1éy!c{éama,' el·bien que produce es incomparablemente
mayor, de manera, que deduciendo el mal del bien, la
masa total de éste queda aumentada. Estos servicios que
exigen álg).,lD pequeño sacrificio, 6 aunque ninguno ·eú"




DEL CÓDIGO CIV IL. 85
jan, solamente son obligatorios, es decir, solanwnte
pueden exigirse en juicio cuando son ordenados expre- .
samente y en panicular por la ley, como los servicios Je
los tutores, de los padres, del soldado, del magistraJo:
ordenarlos por principios y reglas generales sería dar
motivo á diligencias, averiguaciones, y pleitos sin fin,
que causarian mas mal que bien produje~en Jos servi·
cios; y al fin , siempre las sentencias del juez serian ar-
bitrarias , lo que sería otro mal de no pequeña consiJe-
raciono La ley creando los ser v icios, los derechos y las
oblIgaciones que corresponden á cada estado, hace toJo
]0 que puede hacer por la utilidad general.


2.° medio. Servicio anlerior. Si yo hago á uno un
servicio ordenado por la ley, me hago acreedor ó ad.
quiero derecho á otro servicio: asi el padre por los ser-
vicios que ha hecho á su hijo adquiere un derecho á los
servicios de éste; pero para que este derecho sea un
derecho perfecto, es decir, que pueda exigirse en juicio,
es menester que el servicio remuneratorio sea tambien
oroenado por la ley, por las razones que acabamos de
expoller en el párrafo anterior. Hay algunos servicios
importantísimos que sin embargo no puede la ley orde-
nar, y cuyn omision no puede cnstígnr: la ley 110 pued<.>,
por egemplo, mandar que el que vea un hombre que se
ahoga, se arroje al agua para salvarle: qu~ el que vea ar-
der una casa se expongn á las llamas por librar de ellas á
los habitantes, ni castigar la omision de estos servicios
importantísimos; porque se expondría á hacer mas mal
que bien, y á sacrificar muchas víctimas por 5'alnw UIla:
pues temiendo la pena de la ley, algunos arrostrarían el
peligro en que pereceríall; y por otra parte serian me-
nester averiguaciones, pruehas y procesos sin término
para averiguar si el que habia reusado el servicio lo ha-
bia hecho con causa legítima: ¿ y qué límites podrían fi-
jarse á la arbitrariedad ele los tribunales? l.a recompcn_
~a es el único medio de promover esta clase de senicios,




SECUNDA .PARTE


y esta recompensa en cu:mto sea posible deberá darse á
costa del que ha l-ecibiclo el servicio; porque si la paga
el gobierno y la ley la fija de antemano, se simularán
servicios, y los bribones hallarian rnil medios de hacer-
se pagar recompensas que no hubiesen nwrecido. El go-
bierno sin embargo, deberá premiar 10s servicios de
csta especie que no pueden ser premiados por las perso-
nas que los hayan recibido; pero en tales casos no se se-
ñalará el premio hasta desplles que se haya hecho el
servicio, de modo que ee ofrpzca la esperanza de obten el'
una recompensa, como un contrapeso á la repugnancia
de hacer el servicio.


3.° medio: Pacto ó conwncion. Como pueden ena-
geoarse y permutarse las cosas, se pueden enJgenar y
permutar los sen icios; y como toda e03gen::Jcion de cosas
produce Ulla utilirlad, toda en3genacioll de servicios la
produce tambien; porque nadie se oblig<l :í un servicio
~in que de él le resulte ;11gun provecho, de cualquiera
órden que sea, aunque no sea mas que el placer de ha·
cer un bien. Los jurisconsultos romanos distinguen las
obligaciones cn obligaciones de dar, y obli3aciones de
hacer: todas se contraen por los mismos medios: todas
tienen la misma eficacia: todas se acaban de Jos mismos
modos, con sola la diferencia de qlle el que se ha obliga-
do á dar una cosa, puede ser forzado en juicio á que la
dé; pero el que ha prometido uo hecho ó nn servicio
personal, no puede ser obligado precisamente al hecho
ó servicio, sino alternativamente, á que ó haga el ser-
.icio á que se obligó, ó indemnice al acreedor de los
(hilos y perjuicios que se le siguen de no haberlo hecho,
Los romanos pensaron que era un atentado contra la li-
bcnad y dignidad del ciudadano el forzarle á un hecho;
haciendo una violencia á su persona, cnando por me-
dios pecuniarios podia satisfacer á su acreedor.


Benthan concluye cHe capítulo con una o115erv3cion
general en que nos recuerda lo que ya nos tiene ante-




DEL CÓDIGO el V[L.
ríafluente cIIsclÍado. L3. ba8e de (Od:IS Ls obri;!a('í(ln('~ rs
la utilidad; el contrato no produce olJligaci.011 ljlJilpte
es contrato, Fue.,; entonces todos los con trJ.ws Seri¡ül
obligatorios, y hay algunos que no lo son; sino porque
está sancionado por la ley ,y la ley no lo sanciona sino
por la utilidad que resulta de la existencia de él. Elle-
gislaoor 110 puede tencr mas que tres motivos para im-
poner obligaciones; á saber, necesidad superi0r, servi-
cio anterior, y pacto ó convencían, y todas tres se re-
reducen á una sola, la utilidad. La obligacion que los
juristas romanos dicen nacer del cuasi-contrato, puule
reducirse á la que nace del pacto ó convencion: pues
aun entre los mismos jurisconsultos romanos hay mu-
chos que no distinguen el cu si· contr;:¡to del contrato;
pero entonces será necesario recurrir á un pacto tácito
ó á una ficcion. El que acepta una herencia, se oblíge•
á pagar á los acreedores del difunto; ¿ de dónJe nace e~(a
obligacion? No ele necesidad superior, porque los acree-
dores pueden no tenerla; no de servicio anterior, por-
que los acreedores ningun servicio han hecho al herede-
ro: con que no puede venir sillo del pacto. E!>te no es
expreso, porque el heredero nada ha pactado con Jos
acreedores: lut'go es un pacto tácito. Así es: se supone
que el heredero en el hecho de recibir la herencia con-
siente en pagar las deudas del difunto; á no ser que se
finja que éste aun vive en su heredero que le represen-
ta; pero aun repugnan mas á Bentham las ficciones que
los contratos tácitos. Sin embargo, los cuasi- contratos no
son otra cosa, y yo quisiera saber qué otro nombre me-
jor podria dar Bentham á unos hechos lícitos que pro-
ducen obligaciones; y que sin ser verdaderos contratos
se ¡:>~ecen Jllucho á los contratos.




88 SEGUNDA PARTE


CAPITULO Vi


Comunidad de bienes. - Sus incon'.'cnientes.


No hay combinacion mas contraria al principio de la
utilidad que la comunidad de 105 bienes, sobre todo
aquel género de comunidad indeterminada, en que el
todo pertenece á cada uno de los comuneros.


l. o Es una fuente peremne de discordias; lejos de
ser un estado de satisfaccion y de goce para los interesa-
dos, es un estado de descontento y de esperanzas enga-
ñadas.


2.Q Esta propiedad indivisa pierde siempre una
gran parte de su valor para todos sus cooparticionarios:
l:'njeta por un lado á toda especie de desmejoras, porque
no está bajo la custodia del interes personal, no recibe
por otro mejora alguna: ¿ haré yo un gasto, wya carga
será cierta, y pesará toda sobre mí, siendo precario el
provecho, y debiendo necesariamente partirlo con otro?


3. o La igualdad aparente de esta combinacian sirve
solamente para encubrir una desigualdad muy verdade-
ra. El mas fuerte abusa impunemente de su fuerza, y el
mas rico se enriquece mas á costa del mas pobre. La co--
munidad de bienes me recuerda siempre aquella especie
de monstruo que se ha visto algunas veces compuesto de
dos gemelos pegados el uno al otro por la espalda. El
mas fuerte arrastra necesariamente al mas flaco.


Eito no se entiende de la comunidad de bienes en-
tre marido y muger; porque destinados á vivir jun.
tos, á cultivar juntos sus intereses yel de sus hijos ~ de-
ben gozar juntos de unos bienes adquiridos á vec:C?s y,.
conservados siempre por el cuidado de ambos; y por
otra parte en el caso en que sus voluntades se contradi·
gan, la discordia no puede durar mucho pues que Ja ley
confia al marido el derecho de decidirla.




DEL CÓDIGO CIVIL.
Tampoco se entiende esto de la comunidad entre


socius de comercio; porque el objeto de esta comunidad
es la adquis'lcion , y no se estiende al goce: cuaudo se
trata de adquirir, los asociados tienen un mismo y un
solo interes; pero cuando se trata de gozar, y de consu-
mil', cada uno de ellos es independiente del otro. -
Ademas, los socios en el comercio son en corto núme-
ro,se eligen unos á otros libremente 'j pueden separar-
se, pero en las propiedades comunales, sucede precisa-
mente todo lo contrario.


En Inglaterra una de las mas grandes mejoras y de
las mas evirlentes, es Ja division de los terrenos comu-
nes. Cllando uno pasa cerca de algunas tierras que aca-
han de experimentar esta feliz mudanza, qurda encan-
tado como á la vista de una nueva colonia: las mieses,
los rebaños, las habitaciones alegres han sucedido á la
tristeza y á la esterilidad del desierto. i Dichosas conquis-
tas de una industria pacífica! ¡ noble engrandecimiento
que no inspira temores, ni provoca enemigos 1 ¿PerO'"
quién creeria que en esta isla, donde está tan estimada
la agricultura, haya aun millones de fanE'gas de tierra
abandonadas á este triste estado de comunidad? No ha-
ce mucho tiempo que el gobierno deseoso de conocer
en fin el dominio territorial, ha recogido en cada pro·
vineiatodas las noticias que han puesto en claro una
verdad tan intereS<;lnte y tan capaz de producir fru-
to (,). . " ..


Los inconvenientes de la comunidad no se verifican
en el cuso de las serf,lidumbres~ es decir, en aquellos de·
rechos de propiedad parcial que sc egerce sobre algunos


(1) Pueden darse algunas circunstancias que salen de las reglas ordi-
narias : los ciudadanos de .los peq ueÍlQS cantones de la Suil.a, por egem-
plo, poseen pro-indiviso la may"r parte de $Os tierras, esto es, los al-
tos Alpes: puede ser que este arreglo sea el único conveniente en unOi
p~stos ql!e soló lIueden di~frutarse una parte del aúo ; y puede ser tam-
bIen qu~ este modo de poseer las tierras fOTme la base de una constitu-
dan puramente democr~tica·, p~oporciouada al estado de una ,poblacioll
encerrada en el cercado de sus montañas.


'l'OMO n. 12.




SEGUNDA PARTE


inmuebles, como un derecho de paso, un derecho á
ciertas agll.1S, excepto por accidente. Estos derechos en
general son limitados: el :valor que pierde el fundo sir-
viente, no es igual al que adquiere el fundo dominante;
ó en otros términos, el inconveniente para el uno, no
~s tan grande como el provecho pam el otro.


En Inglaterra un fundo que siendo freehold (libre)
valdria treinta veces la renta, siendo coepyhold ( rotu-
ral) no vale mas que veinte veces la renta. Esto sucede
porque en el último caso hay un señor que posee ciertos
derechos, los cuales establecen una especie de comunÍ-
~]ad entre él yel propietario principal; pero no se crea
que el señor gana lo que pierde el vasallo: la mayor
parte de ello cae en las manos de agentes de negocios; y
se consume en formalidades inútiles ó en vejaciones
minuciosas. Estos son restos del si3tema feudal.


.Es un hermoso espectáculo, dice Montesquiel1, el
de las leyes feudales; y en seguida las compara á una
encin~ antigua y magestllosa ; ...... pero mas bien hubiera
debido compararlas con aquel árbol funesto, con aquel
manzanillero cnyos jugos son un veneno para el hom-
bre, y cuya sombra mata á los vejetales. Este desgracia-
do sistema ha puesto en las leyes una confusion , una
complicacíon de que es dificil hurarlas: como en todas
partes se halla enlazado con la propiede\d, se necesita
mucho cuidado y mucha prudencia 'para destruir el uno
sin atentar al otro.


COMENTARIO.


La comunidad forzada ó necesaria de bienes siempre
produce gravísimos inconvenientes, tanto para los que
tienen derecho á disfrutar la propiedad, manto para la
propiedad misma: entre los que tienen el goce produce




DEL CÓDIGO CIViL. SIL
contiendas r pleitos continuos en que ¿úempre vence el
mas fuerte, de macla ~ que una igualdad aparen te enclI-
bre una desigualdad real; y daña á la propiedad misma,
porque descuidada por toJos" es forzoso que cada dia se
desmejore. Asi vemos, que los terrenos comunes' casi
nada producen, en compara cían de los- terrenos- que es-
tán al cuidado y bajo la proteccion y custodia del interes
individual: todos los comuneros miran e~tas propiedades
como propias para el aprovechamiento, '1 como agenas
para el cultivo y el cnidado ~ y asi. la comurridad de las
tierras será siempre un grande estorbo á Jos progresos de
la agricultura. Es muy naturaI que la apropiacion y di-
vision de los terrenos comunes. haya producido en Ingla-
terra los admirables efectos que expresa nuestro antor: la
misma causa produciria en todas- partes los mismos
efectos; y en Espaúa donde hay, tantos de estos terrenos
comunes-ó concejiles, la divisiony apropiacíon de ellos-
aumentaria mucho el número de' propietarios,. que es
demasiado pequeño, disminuiria en proporcion el de
jornaleros que es demasiado' grande; 'f duplicaria por lo
menos el producto de aquellas tierras. (iue disfrutadas ell¡
comuo casi nada prodllcen.,


Esto se toca. principalmente en los montes,' qu~
perecen necesaríamente por mas que se multipliquen
las ordenanzas y reglamentos para conservarlos; porque,
todos procuran disfrutarlos cnanto pueden sin tomarse
el cuidado de guardarlos; y, las persolJas destinadas ~ e~­
to por el gobierno, y ma\. pagadas, tratan de ganar su
salario con el menor trabajO posible, y BaH por necesi-
dad muy accesibles á la corrupcion. Si estos montes co-
munes se dividieran entre particualres, cada uno guar-
daria su porcion, como sin ordenanzas ni reg\ament,9S
guarda sus viñas y sus olivares: y no se \'~rian ordenan-.
zas tan absurdas como la del año de 1748, que sin evi-
tar Jas talas añade á ellas las multas, las estafas, las ve-
jaciones y las picardias de toda especie. Esta ordenanza


..




9' SEGUNDA PARTE
obra maestra de la inopcia y de la estravagancia, á
nadie ha hecho bien sil10 á los hombres empleados en
el foro, los clules ticllen en 108 montes comunes un
plantel inagotable de pl'Ocesos, y por consiguiente 1ma
mina fecnndísima de riqueza~ de que privan á ]a clase
laboriosa y útil á la nacion.


CAP nULO VII.


])istribucLon de pérdida.


Las cosas componen una rama de Jos objetos de ad.
qllisicion, y los ser\!icios componen la otra. DCSpUC5 de
habcr tratado de los diversos modos de adquirir y de
perder (dejar de poseer) estos dos objetos, la analogía
entt'e ganancia y pérdkia parece indicar por trabajo ul-
terior los diversos modos de distribuir las pérdidas á que
estanexpuestas las posesiones. Esta· tarea no será muy
larga;


Si una cosa acaba de ser destruida, desmejorada ó
perdida~,ya la pérdida está hecha: si es conocido el pro-
pietario, éste es el (Ille la sufre; y sillo Jo es, uadie Ja su-
fre.; Y' es para todo el'mundo ~ como nula. y no· sucedi-
da. Si la pérdida debe recaer sobre nna persona distinta
del propietario, esto es decir con otra~ palabras que es
debiJa á este una sutisfacáon por una causa ó por
otra; De esto se tratará en el código penal.
~Aql1i me limi,taré á tomar por egemplo un caso
particular para indicar los principios.


Cuando el vendedor y el comprador de una mer-
caneia t"stan distantes uoo de otro, es necesario que la
mercancía pase por un cierto número mayor ó menor
de'manes intermei lias. El tmnsporte se· hará por tierra,
por mal' Ó por agua dulce: la mercancía será destruida,
avería,la ó perdida, y ó no llega á su destino, ó no. lle-
ga en el estado en que debía llegar: ,quién debe sufrir




DEL CÓDIGO CIVIL. 93
la pérdidít·, el' comprador 6 el vendedor?Yo'digo que
el vendedor, quedándole su recurso contra los agentcs
intermedios. El vendedor' puede contribuir con su cui-
dado y diligencia á la seguridad de la mercancia; á él
le toca elegir el momento.y elmodo de expedirla, y el
tomar las precauciones de que depende la auqnisicion
de las pmebas. Todo esto debe ser mas fácil al merca-
der corno tal, que al particular que. compra: por lo que
á éste toca, solapar accidente puede su cuidado contri-
buir en algo al fin. que se desea. Razon: facultad pre-
ventiva superior. Principio: seguridad.


Algunas situaciones particlllares pueden indicar la
necesidad de derogar á esta regla general con excepcio-
nes correspondientes, y con mas razon podrán derogar-
la los interesados mismos por convenciones que hagan
entre sí. Yo no hago mas que indicar los principios; la;,
aplicacíon .de ellos estaría aqui fuera de su lugar.


C.oMENTARIO.


Una vez perfeccionada la venta, que se perfecciona·
por el solo consentimiento del comprador y del vende-
dor, si la. cosa no ha sido entregadá y perece sin dolo
ni culpa del vendedor, la pérdida es p.;\ra el comprador,
&egun las leyes romanas. Bentham cree que en el caso
que figura la pérdida debe ser para. el vendedor; pero
las razones qne alega no me parece que prueban su opi-
nion. Enhorabuena que el, vendedor deba tomar· todas
las precauciones que inspira la prudencia para que la
mercancía llegue á su destino ;perQ si las toma, sí hace
lOdo lo que un hombre deligente haria pl,rl" conserva-
cían de snscosas propias, y sin embargo Jamrfcancia se
pierde en el camino, 'jo no veo razon alguna para que
se le haga soportar la pérdida; otra co;a .seda si esta su-




94 SEGUNDA PARTE
cediese por dolo, culpa ó descuido del vendedor.


U n comerciante, añade Bentham, debe tener mas
conocimiento- de las- medidas. que conviene tomar para
asegurar la· cosa, que eli particular que la. ha comprado;
pero ¿Y' si el comprador es otro: comerciante que tiene
los mismos conocimientos que el' vendedor, sobre cuál
de los dos deberá recaer la fé[dida '? Creo que por regla
general debe recaer sobre e comprador; pero esta regla
puede modifiCarse por los usos, por las circunstancias,
y por las costumbres del pais, y por las. convenciones
de los interesados. Yo he visto en Francia que el comer-
ciante de un genero que debe remitir á otro pueblo,
luego que le entrega al conductor de quien toma recio
bo, pqueda libre de toda respollsa~ilidad, la cual pasa
desde aquel momento al comprador que es el que tiene
]a repeticion contra las per.sonas. intermedias: práctica
muy conforme á los principios de la legislacion romana.




'i!~<>Oo ... ,o.~,o.~.Q'<OOO>OOo~Oo~'Q.~o)o~.Oo~'Oo~'O·s~
~~'Co~'C,~oC,~<>Cl<~'C,~~o~,~o~oGoe>oCIc~oCIo~'Go;"


PARTE TERCERA
Derechos yobligaciol1esque debenaplicafse


á los ,diferentes estados privados.
INTRODUCCION.


Vamos ahora á considerar mas en particular el
derecho y las obligaciones que la ley debe ha-
cer inherentes á los diversos estados que com-
ponen la condicion doméstica ó privada. Estos
estados pueden reducirse á cuatro.


Selior y servidor.
Tutor y pupilo.
Padre ti hijos.
Marido y muger.


Si' se siguiera -el órden historico óel órden
natural de estas relaciones, la última de la 1ista
deberia ser la primera; pero p.ara evitar las repe-
ticiones, hemos preferido empezar por el obieto


.)


mas sencillo. Los derechos y las -obligaciones de
un padre y de un marido se componen de los de-
rechos y obligaciones de un señor y de un tutor:
estos dos primeros estados son los elementos de
todos los otros.




TERCERA PARTE


-CA-PITULO PRIMERO.


Señor y servidor.


Si se prescinde deja cnesrion de Ja esclavitud, no hay
mucho que decir sobre el estado de sáior y sus estados
correlativos constituidos por las diversas especies que
hay de servidores; á 1as partes interesadas toca el arreglar-
se como les convenga.


El estado de maestro á que corresponde el estado
de aprendiz es un estado mixto; porque el maestro de
un aprendiz es al mismo tiempo señor y tutor del apren-
aiz: tutor por el oficio que' Je enseña, y séñor por la uti-
lidad que saca de él.


.La ~bra que hace el aprendiz despues de la época
en que el producto de su trabajo vale mas de lo que ha
costado el cultivar su talento, es el ~alario ó la recom-
pensadel maestro por el trabajo y Jos gastos que ha an-
ticipado.


Este salario serh naturálmentemayor ó menor se-
gun la dificultad del arte : pues hay. oGcios que pueden
aprenderse en siete dias, y hay atrasen que acaso se ne-
cesitan siete años. La concurrenéia entre ]05 interesados
arreglaria muy.bien el 'precio de-estos servicios mútuos,
como arrt?gla el de.todos los otros.objetos comerciables,
y aqui cOllloen otra cosa hallaria la 'industria 'Su justa
recompensa.


Los 1ll3S de -los gobiernos no km a(loptado este S1S-
tema de libertad, y ,han querido poner lo'que ellos 1la-
man órden, es decir, subsituir una cli6posicion ,artificial
á una disposicion natural, para tener el gusto de arre-
glar lo que se arreglaria por sí mismo: como se mezcla-
ban en lo que no entendian 1as mas veces han sirlo
guiados por una icleaJe uniformiJad·, en objetos de
uua naturaleza muy diferente; por egemplo, los minis-




DEL CÓDIGO CIVIL. 97
tros de Isabel fijaron el mismo término de aprendiza-
ge, el terllli no de siete anos para las artes mas sencjllas
y pafa las mas dificiles.


Esta rnanía reglamentaria se cubre con un pretexto
vulgar, se quiere estorbar clue haya mnlos arteS:1nos: se
quiere perl(:ccionar las artes: se quiere asegurar el cré-
dito y el honor de las manufacturas nacionales;, pero pa-
ra lograr cste objeto hay un medio sencillo 'i nattlral
que es permitir que cada nno se sirva de su propio jui-
cio, que de't'che lo malo, que escoja lo bueno. y mi-
da SIlS preferencias pOI' el mérito; y asi se excjtará la
emlllacion de todos los artistas por la libertad de la con-
currencia ;, pero no: se debe suponer que el público no
está illlstrado para Juzgar de la obra, y que debe tenerIa
por buena cuando el que la ha !.echo ha pasado en el
tI'ahajo un número determinado de años. No se dcbe
pues saber de un artes~mo si trabaja biel! ,sino solamen-
te cuauto riell1po ha durado su arrendizage; porque si
al fin, se b,¡ de venir á jUZf,!:~lf de la obra por su mérito,
tanto vale dejar á cada uno la libertad de trabajar por
su cuenta y rics(!;o: llno e8 maestro sin haber sido apren-
diz: y otro uo será mas que aprendiz toda su vicIa.


e o M E N T A R 1 O.


De los cuatro estados que componen la condicion
doméstica ó prj va da , Jos de amo y criado, y de tl/tor y
de PlIpi/O "OIl la base de todos los otros; y por eso Ben-
tham trata de ellos con preferencia invirtiendo el órdt'n
natural, seglln el eual deoíera en PI inwr ¡ue.al' babbrse
del estado de marido y muger. Conocidos lo,; dC'redlOs
y los deberes del amo y del tlltor, es fúcil conocer clla-
les 5011 los del marido )' del padre, que son amos y tu-
tores de su muger y de sus hijos.


Tül\lO 11. 13




,TERCERA Pc~RTE


LO'> derechos y cldJeres anexos al cstal10 de amo y
cri::lelo dependen absolutamente de las cOll\'t'I]ciones de
los intl'res;¡c]os tIllE' (1dwll obsen"ibs, 'j esto es todo lo
Plledt; decirse, le este estaJo ,si se prcsci mle dE' la es-
dayituf] :, pew Bembam babIa tan;uien algo en este ca~
pítu!o de Jos aprendices, qne en parte son criados y en
parte pupi10s de sus m;:wstros; cri;:¡dos por los servicios
que hacen á sus macstros, y pllpílos por el cuidado
que los maestros deben tener de la conducta y de la
educa"inn (le sus aprendices.


Coo este motivo hace Beotham una· crítica muy
justa ele los reglamentos de apreodizages y maestrías que
dan á un cierto número de hombres, iodiv iduos de
una corporacion, el derecho. exclllsiyo de trabajar en
cierto oficio. Snlrth demo8tró <Jntes que su compatriota
R.'ntham, que semejantes reglamentos no pllcdell dejar
de estorbar los progresos de la industria hácia la perfee-
cio11 ~ porque qUÍtll1 el e"tim111n del illteres individual:
¿ C¡,ué le importa al. artesano- mejof3r su obra, si cual
ella sea, está seguro de venderla, pues él €Olo puede ha-
ce! la? Los mas perjudicados en esto, son los consumido-
fes, que por fl]erz,1 tieIJen que recibir la ley en la cali·
chl y en el precio de 10.3 oLj,cto;, de Sil C,)llSUIllO, del ar-
tesano, que despues de seis ó siete aries de nprendizage
ha. obtenido Sil carta ó título de maestro, siempre á cos-
ta de alglll1' dinero' que ha. de hacer pagar el sus parro.
quianos. Estas corporaciones Ó, cofradías. de artesanos,
á mas de los gastos que' extge la, ir.corporacion en ellas,
celebran én algunos paises fiestas muy costo5as, y convi-
tes y asambleas h3rto frecuentes, en que ademas de ar-
ruinar sus costulllbres, pierdC'll el tiempo y el dinero
que tieuen ga ILlcl o " y el que' podrian g2Llar por el tra-
bajo que dejan de hacer, y tocIo esto lo pagan ~os con·
sumidores. Los monopolios en los oficios, como· en las
artes, en las ciencias y en el comercio por favorecer á
uua pequeña clase de ciudadanos, y enriquecerlos, per-·




DEL CÓDIGO CIVIL. 99
jndican á la generalidad de ellos, y asi, las leyes que
autorizan y protegen estos monopolios son evidentemen-
líe contrarias al principio de la utilidad.


No parece sino que los lf'gisladores han creido que
ellos solos pnsecll la sabiduria, la prudencia y e1discer-
nimiento: que ellos solos conocen sus intereses y ]0:> de
los otros hombres, y que todos los demas homhres son
unos imbeciles, incapacescle gobernarse por sí mismos,
y á quienes conviene mantener en tutela perpetua,
prescribiéndoles hasta lo que han decomet', y á quien
Jo han de comprar, por qué precio y de que calidad:
este sistema de tutda etcrna ¿ no degrada y humilla de-
masiado al hombre? ¿ No ha de lIcgar éste á una edad
en fl11e no llecesl[C dc tutor? Hasta ridículo es que yo no
haya de poder comprar un par de zapatos sino al zapa-
tero que el ]egi~lador me indica: Qtro mc haria zapa to'3
mejores y mas barat(1s, pero como no ha sido aprendiz
seis aÍlos, ni tiene título oe maestro, ni es cofrade de
8;111 Crispin, no me es permitido compfÚrselos. No se de·
beria hacer á semejantes absurdos el honor de impug-
narlos, si aun en el dia no existieran en casi todos Jos
pueblos (Iue se llaman mItos, y ne tuvieral1cn ellos
muchos partidarios ardientes.


CAPITULO 1I.


De la esclavltud.


Cuando el hábito de servir hace un estado, y la oblí-
gacion de continuar en este estado con un cierto hom-
bre ó eon otros qnc derivan de él SIlS derechos ,abraza
la vida entera del servidor, yo doy á este {'srado el
nombre ele esclavitud.


La esclavitud es susceptible de muchas moclificacio-
nes y temperamentos, segun la fi ja¡:ion mas ó menos
exacta de los servicios que es lícito exigir _ V serrun los


v '_ "
.ji:




100 TERCERA PARTE
medios coercitivos de que es permitido hacer uso. lla-
bia una gran diferencia en el estado de nn esclavo en
Atenas y en Lacedemonia, y mayor la hay todavia en-
tre un siervo ruso y un negro vendido en las colonias;
pero ct1::1coquiera qne sean los límites en el modo de la
autoridad, sino los tiene en duracioll la obligacion de
servir, yo siempre la llamo esclar,;iturL: para señalar la
Jínea de scparaciou entre la esclavitud y la liuertad, es
necesario pararse en un punto, y éste me parece el mas
palp~lblr~ 'j el maS fácil de justificar


Este carácter tOiYJJdo de la perpetuidad es tanto
mas eseucidl, cllanto do quiera que se lwlle, debilita,
enelba, y hace por lo menos precarias las precanciolles
mas prndentes que se tomen para mitigar el cgercicio de
la autoridad. J~l poder ilimitado en este ~entido puede
limitarse dificil mente en otro alguno. Si se considera
por una parte la f1l:ilidad qne tiene un selíor p3ra agra-
var poco á poco el yngo, para exigir con rigor los ser-
vicios que se le deben, pJra e:\tcnder sus pretensiones
con di versos pfcteetos, para espiar las ocasioncs de ator-
lllC¡;tar á un súbclito insolente que tiene la osadía de
rensar lo pne no debe, - si se considera por otra parte
cllán dificil sería á los esclavos el reclamar ó conseguir
la proteccion legal, cuán mas triste se hflce su sitllacion
doméstica despucs de tlna queja pública contra su se-
úor, y cuanto mas I13tural es que procuren cautivarle
con una sllmision ilimitada, que no que qllieran irri-
tarle con la resistencia, muy pronto se comprenderá
que el proyecto de mitigar la esclavitud con leyes, es
mas fácil de formar (Iue de egeclitar: qne la ti jacion de
los servicios es un medio IllUy fIJco para suavizar la
suerte de la eselaviw.d, (lue bajo el imperio de las leyes
mas bellas subre este pmito, nunca se castigarán sino las
infracciones mas escamhlosas, mientras el curso ordina-
rio ue los rigores dorné~ticos se burlará de todos los tri-
bunales. Yo no digo que por esto se deban abandonar




DEL CÓDIGO CIVIL. 10 I
los esclavos al poder absoluto de un amo, y no darles la
proteecion de las leyes, porque esta proteccion sea insu-
ficiente ~ pero era necesario hacer ver el mal iuhereute
á la naturale7d de la cosa, saber la imposibilidad de so-
meter á un freno legp\ la autoridad de un señor sobre
sus esclavos, y prevenir los abusos de este poder si
quiere abusar de él.


Que la esclavitud sea agradable. á los señores es un
hecho de que no puede dunarse, pues que bastaria su
voluntad para hacerla cesar al in:t:lDte; pero que sea
des~g.radab\e á los esch,os, es otro hecho no menos
cierto: pites ell todas partes solmnente por la fuerza se
J~s retieJ.Jt; en este estaJo. Ninguno llay que hallándose
1i.brc qlmnera hacer~e esclavo: nÍr;guI1o que hallándose
esclavo no quisiera lJacerse libre.


Es absurdo ra7.0nar sobre la felicidad de los hom-
bres de ~tro mod~ que por sus propios deseos y por
sus propJas sensaCIOnes: es absurdo querer demostrar
por cálculos q lle un hombre Jebe creerse feliz, cuando
d se tiene por desgraciado, 'j que una eondicion en que
nadie qniere entrar y de que todo el mundo quiere sa-
Jir, es una condicion buena eu sí misma, y propia oe la
naturaleza humana. Yo puedo creer muy bien que la
diferencia entre la liof'rtad y la esclavitud no es tan
grande como parece á ciertos hombres ardientes y pre-
venidos; por qué el habito del mal, y con mucha mas
razon la inexperiencia de lo mejor, disminuyen mucho
el intervalo que separa estos dos estados tan opuestos á
primera vista; pero todos estos razonamientos de proha-
bilioaJ sobre la felicidad oe los esclavos son superfluos,
pues que tenemos todas las pruebaF! oe hecho de que es-
te estado nunca se abraza por eleccioll, y que al con-
trario es siempre un objeto de aversion.


Algunos han comparado la esclavitud á Ja condicion
de un estudiante prolongada toda la vida ¿ y cuantos
hombres hay que asegmall que el ~iempo qu.e han pasa-




IO!l TERCERA PART~
do en la escuela ha sido el periodo de su mayor felici-
dad?


El paralelo no es exacto mas que en un punto. La
circunstancia comun á los dos eatados es la sujecion;
pero ciertamente no es esta circu!lstnncia la que hace la
felicidall del estudiante: lo que le hace feliz C3 la frescu-
ra del espiritu que da á todas las impresiones el hechizo
de la novedad: son los placeres vivos y albof,)tauos, con
algun03 compañeros de la misma edad~ compararlos con
la soledad y gravedad de la casa paterna, y ademas
¿ cuantos estudiantes no se ven que suspiran por el mo-
mento de dejar de serlo? ¿cual de ellos querria resol-
verse á serlo siempre?


Como 'quiera que sea, si la esclavitud estuviera esta-
blecidacon tal proporcion que no hubiese mas que
un esclavo para cada amo~ tal vez yo 10 pensaria mu-
cho antes de pronunciar sobre la balanza entre la ven-
taja del nno y]a desventaja del otro; y sería posible
que entrando todo en cuenta, la suma del bien fuese
en la esclavitud casi igual á la suma del mal.


Pero no es así como van las cosas. Así que la escla.
vitud se establece, esta condicíon es la suerte del nú-
mero mayor. Un amo cuenta SllS esclavos como sus re-
baños por centenas, por millares, por decenas de milIa-
res: el provecho pues es para uno solo, y el prejuicio es
para la muhitud~ y aun cuando el mal de la esclavitud no
fuera grande, bastaría Sil extension para hacerle muy
considerable. Generalmente hablando, y prescindíemlo
(le toda otra consideracion no habría pues que dudar
l~ntre la pérdida qne resllltariJ para los amos de la ma-
nurni~ion, 'Y ]a g:ulll1cia que resoltaria para los esclavos.


Otro argumento m.uy fuerte contra la esclavitud
se saca de su influencia sobre la riqneza, y el poder de
las naciones: un hombre libre produce masque un ei-
davo. Que se ponga en libert:ld á todos los esclavos (¡ue
posee un amo: éste perderá sin duda una .parte de sus




DEL· C6DrGO CIVIl,. 103
hienes, pero 105 esclavos en la totalidad' producirán no
whlllwllte lo qne el amo pierde sino mm mucho 111ns.
Pues ahora bien, la felicidad 110 pUf'de dejar de aumen-
t<ll'se con la alHlI1dancia, y el poder púhlico se aumenta
en la misma propOlcíon.


Do::; circunstancias concurren ~ disminuir el produc-
to de los csclavos: la ausencia del estimulo de la recom-
pensa, y la imeguridatl de este estado.


Es facil de conocer qlle el miedo del castigo no es
aproposito para sacar de un trabajador toela la indnstria
de que es capaz, y todos los valores (lue puede dar: el
miedo autes le DlUeye á encubrir su poder que á osten.
tarle, antes á hacer menos de lo que puede que á sobre-
pll jarse á sí 111 }S1l10 en el trabajo.


Si trabaj3rn mucho se pondria en penitencia por'
una obra ele surerogaeion, y no cOll5eguiria otra cosa
que agranJar la medida de sus deberes ordinarios, des-
plegando Sil cafMcidad. Se establece pues noa ambi-
cion inversa, y la industria aspira á bajar antes, que á,
subir. No solAmente el esclavo produce menos sino que'
consume mas, no por el goce, sino por el desperdicio,
por lo que se pierde y la falta de economia ¿ que le im·
portan unos intereses en que ninguna parte tiene? Todo
lo que puede escusar de trabajo es una ganancia para
él; Y ,todo ]0 que deja perder, solamente es pérdida pa-
ra su amo ¿ que motivos puede tener un esclavo pura in-
ventar' nuevos medios de' hacer' mas labor ó de hacerla
mejor? Para perfeccionar es necesario pensar; y pensar
es un trabajo que nadie se toma sin motivo. El hombre
degradado hasta el punto de no ser mas que un animal,
de serv icÍo, n unea se eleva sobre una l'lltina ciega, y
las generaciones se' suceden, sin que se bagan progresos.


Es verdad que un amo que entiende sus intereses,
no disputará á sus esclavos- los pequeños provechos que
Sll industria puede elades; pues no ignora que la prospe-
ridad de ellos es la suya, y ql1e para animarlos al tfa,.




TERCERA PARTE
bajo es menester presentarles el cebo de una recomp en-
sa inmediata; pero este favor precario subordinado al
caracter de un individuo, no inspira á los esclavo:> aque-
lla confianza que pone la mira en lo venidero, que pre-
¡enta un bien estar fmuro en b3 CcollolIllas diarias, y
que hace extender á la posteridad los proyectos de ad-
quirir. Conocen bien que si se hacen mas ricos estarán
expuestos á la estorsion, sino de parte del amo, de
parte de los mayordomos, de los sobrestantes y de to·
dos los subalternos que tengan alguna autoridad, mas
codiciosos y mas temibles que el amo mismo. Para la
mayor parte de los esclavos no hay ma¡lana: solamen te
pueden tentarles lo.~ goces que se reatizan al instan te, y
serán glotones, golosos, percZüs:)s y disolutos, sin con·
tar los otros vicios que resultan de su situacion. Lus que
tienen una prevision mas larga entierran sus tesorillos, y
el triste sentimiento de la inseguriJad illseperable de
su estado, aliinenta en ellos todos Jos defectos destructi.
vos de la industria, todos los habi tos m,lS fltnestos á la so-
ciedad sin compt'macion y sin reruetho. E~ta no e8 una
teoría vana, sino el resultado de los hechos en todos los
tiempos y en touos los Illoares.


Pero tal vez se dirá que el jornalero libre en Euro-
pa está con respecto al trabajo sobre el mismo pie poco
IUas Ó menos qlle el esclayo: el que trabaja á destajo ó
por piezas, tiene por móvil la rewmpensa, y calla es-
fuerzo tiene su salario; pero el que trabaja á jornal no
tiene mas mó\-i! que la pella: que haga poco ó haga
nmcllO no n'clbe mas que el precio de Sil jornal, y
"si no hay recompensa; si trabaja menos de lo regular se
]e despide como en igual casO se puede castigar al es-
clavo; pero uno y otro sula mente son excitados por el
temor y no tienen imeres alguno en el producto de su
trabajo.


Á esto se pueden re~pouder tres cosas: l.a, no es
cierto que el Jornalero no tenga el móvil Je la recom-




DEL CÓDIGO CIVIL. 105


pensa, pues los mas diestros y los mas activos son mejor
pagados que los otros. y los que se distinguen son mas
constantemente empleados y logran la preferencia en
los trabajos mas lucrativos: he aquí pues una recompensa
real que acompaóa á todos sus esfuerzos.


2.a Annql1e no hubiese otros motivos qne los de lá
especie penal, siempre tendrían mas influencia sobre el
jornalero libre qne sobre el esclayo; porque el trúbajadcir
libre tiene su honor como cualquiera otro hombre; y en
un pais libre hay una especie de deshnnor inherente á
la repU/acjoH de trabaj.1dor perezoso Ó jncJpaz; y como
en este pnnto se aó;¡den los ojos de sus camaradas á los
del amo, .esta pena de honor se impone en una infini-
dad de ocasiones por unos jueces que no tienen iuterelJ
en escaseJrla. Asi ps como los jornaleros libres exerccn
una inspeccion recíproca y son sostenidos por la emu-
lacion~ pero este móvil tiene mucha menos fuerza sobre
el esclavo: el tratamiento á que éste está sujeto le hace
poco sensihle á una pena tan delicada, como la del ho~
nor; y como la injusúcia de trabajar por otro sin algu~
na indemnizacion no puede ocultarseles~ los esclavos no
tienen vergüenza de confesarse unos á otros una repug,.
nallcia al trabajo que cs comun á toelos ellos.


3.a Lo que se presenta al jornalero como una ga-
nancia es· una ganancia segura, y todo cuanto dueele ad-
quirir es .suyo sin qlle nadie tenga jamas derecho p~a
tonr Ítello; en vez de que como hemos visto .no puede
haber para el esclavo seguridad real. En este. punto se
pueden citar algunas excepciones: alglln señor ruso por
e_~emplo tiene esclavos inJnstriosos qnc poseen muchos
millares de rublos , y gozan de ellos como Sil sc,ñor goza
de sus bienes; pero estos son casos part ¡cu lares que no
mudan la regla general: cuanelo se quiere juzgar de los
efectos de una providencia general, no debemos parar-
nos en estos casos singulares y transcendentes.


En la exposicion sucinta qlleacabamos de hacer ~
TOI\IO 11.]4




106 TERCERA PARTE
los incon\'enientes de ]'1 escla\' ¡tUll, no hemos tratado
de excitarla sensibilidad: no nos hemos abandonado á
la imaginacíon: no hemos presentado á todos los amos
con un caracter odioso, generalizando algunos abusos
particulares de poder, y aun nos hemos abstenido de
hablar de aquellos medios terribles de rigor y de vio-
lencia de que se hace uso en estos gobiernos domesti·
cos, sin ley, sin proceso, sin apelacion, sin publicidad
y casi sin frend; porqlle corno hemos visto, la responsa·
bilidad solamente puede tener l'tlgar en algunos caSos
extraordinarios. Todo lo que "iene de la sellsibilirlad
es fácilmente acmado de exagel'jciol~, y la evidenc'13
sencilla de la razon es tan fuerte que no tiene necesi·
rlad de este colorido sospechoso. 1.0s propietarios de es·
clavo;;, á quienes el ¡meres persoOJI no ha privado de
la SJlla razoil, y de la humanidad, convendrían sin re-
pugnancia en las ventajas de la libertad sobre la escla-
vituJ, y el/os mismos c1esparian que esta fuese abolida,
SI la abolicion pudiera verificarse sin trastornar su esta·
do y su hacienda , y 'sin exponer Sil segurí&ld personal.


Las injusticia's y caJamidadps que han acompañado
á ciertas tentativas precipitadas, son el argumento llIas
fuerte que puede proponerse contra los proyectos de
manunllswn.


Esta operacion no podría hacerse de repente sin
bna revalucion violenta, (lue desacomodando á to(los los
hombres, destruyenclo toelas las propiedades, y ponien-
do á todos los individuos en una sitllacion para la cual
'no han sido educados, p¡odmúrian males mil veces ma-
yoresquc los bienes qne se podrian espt'rar de ella.


En vez de hacer gravDsa al amo la maIlumision, se
"le debe hacer ventajosa en cuanto es posible'; )' 'el<pri-
lner medio ql,1e par~esto se presenta natl1ralmentees
fijar un precio por el enal todo esclavo tuviera derecho
de rescatarse; pero este medio está por 'desgracia expucs-
to á \lila objecion muy fuerte. Entonces el illteres del




DEL CÓDIGO CIVIL. J07
amo se halla en oposicion con el de sus esclavos, y es.
tOPiará por todos 105 medros posibles que adquieran la
suma necesaria para el rescate; dejar al esclavo en la ig-
norancia, mantenerle en la pobreza, cortarle las alas
á medida q\le crecíesen , ésta sería la lJOlítica del amo\
pero el riesgo está solamente en la fijaclon del prccio: la
libertad de re,catarse por un convenio mútuo no tiene
inconveniente. El rnteresdel esclavoJe aconseja que tra-
baje cuanto pueda para tener un gran cebo que ofrecer
al amo, y el interes de éste le aconseja que permita al
esclavo enriquecerse cuanto autes para sacar de él ma-
yor rescate.


El segl1ndo medio consiste en limitar el derecho
de testar, de manera que no habif'lldo herederos
forzosos en linea directa, la: manumisioll sea de dere-
cho. La esperanza de heredar es siempre muy pequeña
en los sucesores remotos, y esta esperanza de jaria de
existir enteramente luego que fw'ra conocida la ley, y
no habría injusticia una vez ql1e no habia esperanza en-
gañada.


Pero aun se puede THlcer algo mas. Á cada mutacÍon
de pmpietario, aUJl en las sucesiones mas proxímas se
po Iria hacer un pequeño sacrificio de ]a propiedad á la
libert<l.d: por egemplo , lihertar la décima parte de los
esda\los. Una sucesion no se presenta al heredem co-
mo de un valor cletenuinado, y el dl'sfalco de una dé!
cima en los esclavo,:" no podia producir una drsminu-
Ci0l1 muy sensible; y en aquella época esta disminu-
cion mas Lien sería una ligera privacíon de gananci~
que une! pérdida. Sobre los- sobrinos que tiene por otra
parte b sucesion de sus padres, podria ser mas subida:la
tasa en favol" de la libertad.. .


Esta ofrenda á la libertad debe ser determinada
por la suerte ~ la eleccion con el pretesto de honrar á
Jos mas dignos- sería una fuente de' cabalas y' de abilsos,
y baria mas descontentoi }' envidiosos qoe felices: la


'. ... .




J08 TERCEnA PARTE
suerte es imparcial: da á todos una probabilidad igual
de frlicidad: derrama el placer ele la esperanza ann so-
bre aquellos á quienes. no favorece, 'i el temor de ser
privado de esta probabilidad por un delito probado, se-
ría una prenda mas ele h fidelidad de los esclavos (1):


IAl manllmísion deberia hacerse por familias maS
bien que por cabezas: \ln padre eEdavo )' un hijo li.
bre, -lln hijo esclavo y un padre libre, - ¡qne con-
traste tan triste y chocante! Fuente de pesares domésti·
<"os.


Habda otros med)os de aceterar \lila obra tan de
desear ~ pero no pueden ballarse sino estudiando las cir-
cunstancias particulares de cada rais.


En tretanfo, aquellas ataduras de m esc1av itud que
el legislador no puede cortar ,de un golpe, las desata el
tIempo poco á poco, y la marcha de la libertad por- ser
knta no es menos segnra. Todos los progresos del espíri-
ttl humano en la civilizadou, en la moral, en la riqueza
pública, en. el comercio, in troducen poco á poco la res-
tauracion de la libertad individual; )' la Inglaterra y la
Francia han sido en otro tiempo lo que hoy SOI1 In Rn-
fij~, las provincias polacas, y una parte de la Alema-
nIa.


Esta mudanza no debe alarmar á los propietarios,
pues los qlle poseen la ti.erra siempre tienen un poder
natural sobre los que no viven sino de su trabajo. El·
miedo de que los libertos, teniendo la libertaD de ir á
donde quieran, ahml<]onen Sil suelo natal, '1 degen la
tierra inculta, es un mied~ del todo qutmérico, priná.
'.<J.) Este medio pcdria jn~pj[ar ·á los es~lavos la tentadon,de.servjrs~
clel homicidio para conseguir mas pronto su libertad; y este es un argu-
mento muy fuerte contra !'sta loleda. Sin embargo, debe rtlflexionarse
ttoe la iftcertid<¡mb;:e de ella. minora mt¡cho e~tc p!!lig.ro" y un escla,'o
no :~I' atrfveria fz.cilml'nte á ,omet~r un delito atróZ' no teniendb seguri-
clact de que sacaria pro\,pcho de él; per-o rara desvane~er dd todo est;¡
tentadOll., bast~ ria ordenar que la manumision no tuviese Jugar en jos
casos en Que el amo fUl'se envenenado 6 asesinado,' ya por la maflO de
\IDO de sus o;'sclavos. ya. por una man\l desconodda ; y de esta. mane~a es.,
te medio de liQefacioD prodl).Cfri¡ una seguridad para el amo.




DEL CÓDIGO' CIVIL. 1°9
palmcnte haciéndose la manumision de 1:1n moclo gra-
dual. Porque se ve que el esclavo desierta siempre que
puede, se·ha creido que el hombre libre desertar.á mas;
pero la consecuencia contraria seria' mas legítima;: por-
que el. motivo de hllir ya nO existe, Y- se aumentan. ro-
dos los motivos de quedarse.


Se ha visto en· Polonia que algunos propietarios. co.
nociendo sus verdaderos intereses " ó animados per el
amor de la gl"",ria han efectuado l1naliberacior.J. total y
sitl':lll ltánea de sus esclavos en sus vastos dominios: ¿ y
ha causado su ·ruina· esta generosidad? Muy al contrario,
el colono interesado en su trabajo.se ha puesto en estado
de pagar mas renta ql1eelesclavo', y las haciendas cul ..
tivadas por manos libres adquieren cada día un nuevo;
grad,Q.de valor ..


C.O MEN T A RI.O;,.


La ·diferiencia .que'sehalta entre--Ios esc1:ivos. de dí~·
krentes paises es tan ,grande que á veces hay.menos dis"
tancia .entre· nnhom»relibre y un esclavo, que entre:
dos hombres ambos libres, 6 ambos-· esclavos. Segura.
mente el estado del esclavo en· Filadelfia· se parece mas
al estado del hombre libre, que al estaclo-del esclavo en
Argél Ó' eH la. Jamayca ;.' 'Y' hay. ciertamente menos> di-
ferencia' entr6 el csclavo·deFiladelfia y el. jornalero li-
bre de España, que. entre este jornalero y un gran pro ..
pietario ambos libres. Es pues llIuy fácil confundir la
libertad y Jaesclavitud~ sinosefijcl una línea de· demar.;
eacion que ·Ias separe y señale sus límites, y Benthan ha.
\oul'llade esta línea de. demarcaciol'l. en la' perpetuidad del.
servieio ,que' es· lo que caracteriza ·la eseLiivitll'd.Sia dIlo.
da que la sueJltedel' esclavo de un Quakers que lé
mira y le trata como á'stl compañero ,sllhermano.y su
amIgo, es .mas.agl'ad$}e.quela ·sueSle de. un ,pobre jor~.




1 lO -TERCERA PARTE


nafero en Europa, que por un miserable salario trabaja
por un propietario duro y avaro; pero el primero tiene
que servir- mientras viva á una persona determinada, y
elsegnndo puede elegir- amo~ y aun dejar de servir si le
parece: el primero es esclavo: el segundo libre, y los
esclavos de Filadelfia, de Polonia, de Rusia., de Mar-
rueCos , de la Jamayea, y de la Habana ~ todos son es-
clavos aunque su suerte sea muy diversa, porque nin-
guno, puede mudar de amo por su voluntad.


A pesar de los excelentes raciocinios de Bentham,
la institucion de la esclavitud ha tenido muy ilustres
defensores; y el célebre Gracio pretende- que es muy
conforme al derecho de gentes, y muy favorable á
los esclavos mismos. Antes de Grocio habian pensado
lo mismo los jnrisconsnltos romanos que definieron la
esclavitud, una institucion del derecho de gentes por la
cual un hombre se sujeta al dominio de otro contra la
naturalezfl.


Por derecho de gentes entienden el derecho de
gentes secundario,_ y por naturaleza el derecho natural
secundario, que es el- mismo que el derecho de gentes
primario, conque en este punto-, el derecho de gentes
secundario está en oposicion con el derecho de gentes
primario, y uno de ellos con la justicia: ¿ puede darse
mayor monstruosidacl? Sin embaI'~, eSta monstruosidad
ha J sido acloptada generalmente, y Grotio. la, defiende
por las mislnas razones- que los jurIsconsultos romanos.
E/ derecho de la guerra, dicen, autoriza_ al vencedor
para quitar la vida al vencido ~ fuego puede hacerle es-
clavo. pues el que puede lo mi18 puede lo menos, y asi,
á n acl'1 e es mas [worable la esclavitud que al vencido,á.
qúien el v~Det~or qu~taria la vicia: sino plidiel:a servir~
ie' de éL Yohai¡'~ t;ieml'fe~ ag".adabl~1 ,: ,pero no siempre
filósof9, se figura el caSO de que en' una guen:a entre la
España y la Iriglaterra, un ingles tÍeneel sable levanta-
do iobr~ l:flicabezade-un espaq.ol, y este le ,dice: ingles




DEL CÓDIGO CIVIL. i 1 1
¡:aliente, 110 me mates, y te leeré por la noche á D. Qui-
jote: el ingles le deja la viJa, y le hace su esclavo: ¿ ha
perdido algo en esto el español? pregunta Voltaire. ,


Todós estos razonamientos se ftlridari como se veeI1
el derecho' del vencedor á matar al vencido : derecho
que Gracia defiende existir, no solo en el momemo del
combate, sino aun despues de la victoria; de modo,
que es lícito segun él matar al 'enemigo ya' prisionero,
si se ha rendido sin condicion, sise le prende 'sin ren-
dirse; 6 si aunque se riorla no se le quiere dar cuartel.
ESta doctrina parece tomada de algun libro escritO por
un tigre erudi tú: sin embargo, Grocio la defiende y
pflleba á Sil manera con mnchas autoridades ue poetas
griegos y larinos. Asi se Pllleha que t"s lícito hacer esdá·
vo al enemigo vcw:,ido, y lnego' se prueba que es lídtó
m¡üarle porque es esclavo, y el señotde una cosa púe~
de disponer de eIJa como le parezca: de manera que se
haet' un círculo v ¡cioso fuudado en principios tan bIsos
como atroces.


No eS\'erdad , annqOé lo digan EUi'ipides' y Snpho-
eles que ~ea licito I:11U(,i!"al 'enemigo 'vencido, ó que se
rÍmle, es decir, á un homhre que ya no es enemigo.
La guerra no es una relacíon de hOillore á hombre, ni
de ciudadano á ciudadano; síno solamente de soldado á
!Oldado, con que los derechos que da la' gnerra' no se
es tienden: mas; que á ,los soldadds, y el, soldildo l~ná) 'vet
rendido y desarmado deja de Se'l"' soldado'; • luego 00 pue-
de estenderse á él el derecho que 'da la 'guerra de matar
al soldado. d" :"',


Este razonatniento que habla al mismo tiempo al
cwazony al ente~diiniento, es, d,e J. J. ROl1s*all, "y
'fumpé d cÍrcüloi v l('Íd!'O con que se pretende det~ndet
lii eselávltl.1d del ell'f'm ¡'go' cogidlJ :eú Jaguerra.' i


. GraelO y Voltaire infieren de 10 que Fe hace,1 Jo
que es pt'rnütido hacer, del hecho elc\erecho;pffo si
este modo. de razonar \ \"atleta ,'el· ¡\'~ndoJcte }q~ p::<Iltía




u 2., rI'ERCERA PARTE
quitarme la -vida, tiene ,un r1erechoevidente ,6 quitarme
]a bolsa, y yo debo estarlemny reconocido si se con-
tenta CQnésta. Otroprimipio .lJay en el supuesto der~.
~ho de la. guerr,a ,m¡:ts ,bien plObado, y ,sobre todo mas
humano, y es que la ,guerra debe hat;erse con ,el menor
~año posible de las partes beligerantes; de manera que
en la .guerra como ,en ]a .paz .uu mal no necesario es ,una
"ioltfnc.:i4,~ es ,uuaatrocidad gratuita. Grocio ,establece y
defiende . t'l m bien, este .principio.; .wemcómo puede
concordado con el otro ele que es lícito matar al enemi~
go desarmado que ya ningun uaÍlopuede hacer? Yo .nQ
Jo sé.


Despl1es 'que 'Nlontesquieu ha ·cor:rihItido la esclavi-
tudde los ,negros con lqs armas de la irouía mas fina,
e~~e :col;nerciobárPafOse .hallp tan desacreditado 'que .ya
no es llecesarip .hablar ,de él. Sin mubar,gola -esclavitud
,de los negros ha ,tenidoalgnnos defensores -entrehom-
Lres.de,taJentoy de·humanidad. El negro, hadicho Vol-
taire, que vende á su hijo por Ullas cuentas ele .vidrio ,es
ciertamentt; l)n bárbaro, un lOO,re desoaturado.; pero yo
que le compro porque le 'necesito ,00 soy un bárbaro;
lllas si, no secompráran negros., no se venderian ;y
se ev,itaúan las atrocidades; y el padre que vende á sus
bijos., el marido que vende á su ,mnger, ,el hermano
.que Nende,á su henn,11lo, len .una pala);,¡r:~., el ,mas .fuer-
te ¡{{lile Nepde almas flaoo, y las gUffrras exterminadoras
ycontioua$ ql!e,s~haGeA_entre si los.negr08con solo el
.0bJeto d¡; l}flCCr J)r:isioneros ql'le ~el1der ,á .los -filantrópi-
cos-europeos.EI humano Fr. Bartolomé de las Casas, d
beroe,de ,la humanidad, COmo le ,llaman algunos {,1o.1mn-
geros por haberstt declat;ado prot-ectorJe Jos i[ldi08,~­
fa libertar.~ estos de.l;l esplayitucl ,', pt:opuso á, Il\ q:u:t~
de España ql~.Se:.(:on1P\·!lsen·negros,ell África pata.tb:ha.
jar, )38 minas de MégicQ., y con ,este bello proyecto


. cQU1b~tia las r.epresentaciones qe ,los ,conquistadores que


. ~xp9ni¡q, qu~Ja,s. WiruiS de;rl~, y. o,ro po se, podían tra-




I


DEL CÓDIGO CIVIL. 113
bajar sino por esclavos. ¿ Pensaba acaso el bllen religioso
qne el bombre negw , no es tan hombre como el hom-
bre blanco ó de color de cobre, y que el aíficalJo no
tenia el mismo derecho á la libertad que el americano?
La ponderada humanidad de PI'. Bartolomé de las Casas
era solamente para los indios; los clernas hombres nada
le interesaban.


No puede negarse que el origen de la esclavitüd sea
la guerra. Los esclav0s se llaman en latin serví, del
vedlO servare, guardar; porque los vencedores en vez
de matar á los prisioneros los gnar< !aban para servirse
de ellos; y Man cipi a , porque manu capiebantur ab
hostibus, se cogían á 103 enemigos con la mano, y estos
nombres recuerdan el origen de la esclavitud: pero 105
romanos 110 contentos al parecer con "que el hombre
perdiese la libertad por una calamidad, y por ulJa jns-
títllcion del derecho de g~ote5 , como dicen.., inventa-
ron otros modos <le hacer esclavos por derechu civil, y
en vez de concgir con las leyes civiles ~ y modificar la
dureza del supuesto derecho dt: gentes, la confirmaron
y estendieron. Ya no fueron escla\os solamente IOtl ene-
migos tomados en la guerra, Jo era t:1mbien el hijo ino-
<--,ente de una esclava: el fruto de In union de una mu~
ger libre con un esclavo; el condenado por sentencia á
la esclavitud; el liberto que por su ingratitud volvía al
eetado de esclavo; y por último, el hombre libre é ·iI1~
genuo mayor de vcinte y cinco años que por tomar el
precio se hacía vender á nn hombre que ignorase su
condiciOl1, para lo cual la venta se h¡)cía por un ciudada·
no que decía que ei hombre que vendia era su esclavo;
farsa ridícula, semejaJlte á otras farsas con que quisieron
muchas veces las leyes romanas conservar las aparien-.
cías de la justicia. . . :


Por otra parte, las leyes Ellía Sentía, 'Y FusÍa Ca-
llinia ponian obstáculos Ji la libertad, dificultando las ma-
numisiones , y asi no es estraño que creciese en Roma


TOMO n. 15




TERCERA PARTE
tanto el número de los esclavos que alguna vez hicieron
temblar á sus tirano~, y amenazaron.á la libertad pública.
La pompa mas magnífica en los funerales de los roma-
nos consistia en el acompañamiento de los esclavos á
quienes el difunto habia dado la libertad: cuantos mas
libertos se viesen C-oIl el pelo cortaJo.., y con el gorro de
]a libertad en el acompañamiento del cadav( r, tanto
mas bril1ante era el entierro.., y la vaniJad lmhi('ra
seryiclo muy útilment(~ :í la libertad, si la ley FlIsía
Caninia no 1.3 hubiera refrenado, señalando el núme-
ro tie est:!avos que podrian ser manumitidos por testa·
lllf'nto.EI emperador Justiniano aboli-ó justallJente esta
ley, corno contraria á la libertad; prro fon una cir-
cUIlépecóon, con una timidez que demuestra que mm
110 estaba del t~c1o libre (le las antiguas preocupacioneE;
pues solamente permitió dar libertad á sus esclavos al
tesmdor, que era ya ma yor oediez y siete años, siendo
asi que á los catorce ya podia un ciudadano hacer testa-
mento. y disponer hhremente de sus bienes. Funclóse
para esto en que la libertad es una ('osa inestimable ~ lo
que es cierto respecto del qHe la recibe, pero 110 respec-
to del que la da: pues el señor puede tener muchas co-
sas que valgan lIlas, y estime mas que la libertad de sus
esclavos.


llentham no ha querido detellcrse .á combatir ]a es-
clavitud con argumentos directos; pero ha probado ev i-
dentemente tres cosas que deben hacerla detestar:
I." que no hay leyes cap;.lees de snav iZ<'lr la suerte de
Jos esclavos. y contener la tiranÍll de sus amos, porque
siempre tendran estos medios inevitables (le eludirlas:
!l.a que la esclavitud es generalmeIJte un estado desagra-
dable y i(le pena pa ra . losescla vos; y como estos son en
mas número {Il1e sus señores, sí./Suese que los que paJe-
cen Son mas que los que gozan, y que por consiguiente
el bien que pm'de nacer de la esclavillld, no es equi-
valente al mal que causa; alguna excepcion muy rara, no




DEL CÓDIGO CIVIL. 115
hace qllC la rf'gla general sea menos cierta: 3.:\ que el
homure librc trabaja, y por consiguiente produce mas
que el csclavo, y asi , la esclayitud estorba Jos progresos
de la riqueza general, annque aumente la riqueza parti-
cular de los seÍl.ort's, de lo cua~ ann podria dudarsc.


De cualquiera modo pues que se mire la esclavitud
se verá que es contraria al principio de la utilidad; y
que este principio exige qne sea abolida; pero esta ope-
racion no podria hacer"e de repente y de un golpe; sino
por una· revolucion viorenta, y arrurnaria á muchos pro-
pietarios quc acaso no tienen otra hacienda que 8US es-
clavos. Deberia pues egecutarse lentamente; y evitan-
do en cuanto fuese posibl.ed dolor de la esperanza. en-
gañada, y los medios. que propon€ BeDlIlJlll me pare~
ccn superiores á toda objecion~,


Observa al fin cid capítulo que Jos· progresos del'
entendimiento hllmano~ de la civilizacíon', de Ja moral.
de la riqueza púb!ica Y' del comercio, producen poco á
poco la. restauracioIl' de la libertad inclividuaL No· hace
mucho tiempo, que los- ingleses- que yff. tienen en sus co-
lonias los esclavos que necesitan, y deben temer atlU1en-
tal' el número de ellos, propusieron á las· otras· potencias
europeas la abolicíon del comercio de negros~ y los so.
beranos seducidos por esta apariencia de bnmanidad han
consentido', aunque- aun faltaban esclavos en sus esta-
bkclmientos. coloniales, en; esta D1edida que puede ser
perjudicial por mucho tiempo á sus' intereses·, y muy
t:lvorable á los de' los ingleses·, los· cuales· nunca olvidan
el tanto por ciento. Sin embargo, si la medida se ege'!'
cuta, de lo que puede dudul'se, la bumanidad mercantil
de la Inglaterra' pondrá término á un comercio infame,
oprobio de las naciones· que se llaman cultas, y el nú~
mero de esclavos se disminuirá necesari:.rmente: ¿y q~iéo
sabe si multiplicándose demasia6lo los negros en la Afri-
ca, no emigrarán voluntariamente y pasarán á la Amé.
rica á buscar su subsistencia en un traba ju libre? LQs


..




J16 TERCEnA PARTE
negros y los blancos ganarian mucho en que se· realiza-
se esta Idea, que acaso no es mas que el sueúo de un
amigo de los homLres de todos los colores.


CAPITULO 111.


Tutor y pupilo.


La flaqueza de la infancia exige una proteccion con ti-
J1U3. Y es preciso hacerlo todo por un ente que aun na-
(la puede hacer por sí mismo. El entero desarrollo de
sus fu('rzas fisicas tarda muchos años, y todavía es mas
lento el de sus fuerzas intelectuales. En una cierta edad
ya tiene fuerzas y pasiones, y aun no t,iene bastante ex.-
periellcia para gobernarbs:\ muy sensible á lo presente,
y muy poco por lo venidero, es necesario' mantenerle
hajode una autoridad mas inmediata que la de las leyes
y gobernarle con penas y recompensas que obren, no
de tiempo en tiempo, sino de continuo, y puedan adap-
tarEe á tooos los actos de la conducta mientras dure la
educacion.


La deccion de un oficio ó de una profesion para un
niño exige tambien que esté sometido á una autoridad
particular. Esta cleccion, fundana sobre circunstancias
personales, sobre ciertas espectativa;;, sobre los talentos
ó las ine.lioaciones de los jóvenes educandos, sobre la fa-
cilidad de aplicarlos á una COSa con preferencia á otra,
en una palabra, sobre las probabili(lades del exito: esta
eleccion, digo, es demasiado complicada para que pue-
da hacerla el magistrado púhlic i ¡; porque para cada sn-
geto es neee~aria una cletermiJl:Jcion particular, y esta
determinacion pide conoci:mientos circunstanciados que
no es pfJsible tuviera el magistt-udo.


Este poder de proteccion y de gobierno sobre los
inJividu05 que son tenidos por incapJces de protegorse
y gobernarse á sí mismos, constituye la tutela, especie




DEL. CÓDIGO CIVIL. 117
de magistratura doméstica fundada en la necesidad ma-
nifiesta de lasque estan sometidos á ella. )" que debe
componerse de todos los derechos necesarios para que se
consiga su objeto y nada mas.


Los poderes necesarios para la educacion S0n los de
elegir una profesion para el pupilo. y fijar su domicilio
(;on los medios de reprcnsiol1 y de- correccion, sin los
cuales sería ineficaz la autoridad; pero estos medios pue-
den sgr tanto mas fácilmente limitados en lo que hace á
la severidad, Cllanto mas cierta es su aplicacion , mas
inmediata y mas fácil de variar'. y que el gobierno do.
méstico posee UI1 fondo inagotable de recompensas; por-
quc en una edad en que todo se recibe no hay una con-
cesíon que no ptlcdá tomar la forma de recompensa.


En cuanto á la subsistencia del pupilo, ella no pue-
de salir ffiólS que de tres fuentes, ó de bienes propiús
suyos, óde un don gratuito; ó desll propio trabajo.


Si el pupilo tiene bienes propios, el tutor .losadmi-
nistra en nombre y en beneficio del pnpilo, y todo lo
qne· hace en e3te punto- observ,ando las formalidades
prescritas, es ratificado por J ... ley.


El pupilo que nada posee, . I!s-mantenido , á costa del'
tutor, corno, en el caso, que es d mas comun, de eger-
cer la tutela el paJre ó la madre del nióo, á costa de al.
gun establecimiento de caridad, ó en fin, per su pro-
piotrabajo, come en el caso dé que sus . servicios esten
ajustados en algun aprendizage, d~ manera, que la épo ..
ca de 110 val0r sea pagada por la época subsig ... úente. .


Como la tutela es un cargo puramente oneroso, re·
gularmente se hace recaer este servicio sobre los que
tienen mas inclinacion y mas facilidad para desempeñar.
10. El padre y la madre se hallan sobretodo en este caso;
porque su afecto' natural les dispone á este deber mas
fuertemente que la ley; pero á pesar de esto la ley, que
se lo impone , no es inútil; y porque se han 'Vfqlbal~
gunos hijos abamlollados POf sus pad,:es', se. M, he-~




'118 TERCERA PARTE.


cho con razon un delito de este abandono.
Si el padre al morir ha nombrado tutor á sus hijos,


se presume que nadie- mejor que- él ha. podido. conocer ti
los que tenian los medios y. la. voluntad de reempla'Z.arle
en este cuidado ~ de manera que su elecc¡on será con-
firmada, á no haber razones c0ntrarias de' mucho peso.


Pero si el padre no ha dispuesto de' ]a tutela, esta
obligacion recaerá en un pariente que mire por inte-
res, por la conservacion de las propiedades. de- una fami-
lia; y por afecto ó por hon,or, pOf el bien estar ~ y por
la educacion de los hijos. A falta de parientes se nom-
brará algun amigo. de los. huerfanos que desempeóe va-
hllltariamente este oficio, Ó algul1: oficial público desti-
nado á. este efecto.


Debe tenerse consiJeracion á las circunstancias que
pueden dispensar de la. tutela: uoa edw.t avanzada, una
nnmerosa familia ~ algunas. enfénnedaclcs, ó algl.lnas ra~
zones de prudencia y de deli.cadeza, por egemplo, una
complicacion de intereses &c;


Las precauciones particulares contra los abusos de
este poder, se hallan en las. leyes penales contra los de-
litas: un abuso de autoridad contra la persona del I'upi-
lo se comprende en la clase de las injurias personales:
las ganancias ilícitas sobre sus bienes, en la dclas ad.
quisiciones fraudulentas &c. La, única: cosa que hay que
considerar es b circunstancia parúcular dd delito, la
()iolacion (le confianza;. pero aunque ctlta haga mas
odioso el delito' no siempre es una razon para aumentar
la pena.: al contrario. ya veremos en otra parte, que freo
cuentemente es una razono para. disminuirla; porque
siendo mas particular la posi('ioll del delincuente, se
descubre el. delito con mas facilidad, la reparacion €i!
mas fadl y )a alarma menor .. En el caso de seducciop..,
el caracter de tutor es una agrabacion. del delito.


Por lo que hace.á las precauciones generales, se hl'
tomado muchas veces la de repartir ]a tutela, confiand~




DEL CÓDIGO CIVIL. lJ9
la administracíon de los bienes .al he11edero mas cercano,
que en calidad de heredero tiene mas interesenconser_
varios 'Y hacerlos valer; 'Y el cuidado de la persona á al-
gun otro pariente mas interesado en la .conservacion de
su existencia.


A 19unos legisladores han tomado otras medidas" co-
mo la de prohibir á los tutores que compren la hacien-
da de sus pupilos, ó permitirá estos <)ue recobren sus
bienes vendidos, reclamándolos en el término dealgu-
nos .años des pues de su mayor edad. El primero de estos
medios, no parece expuesto á grandes inconvenientes;
pero el segnudu no puede dejar de perjudicar á los ínte-
re~es del pupilo, disminuyendo ~l precio de sus propie-
(huJes J t.1nro mn8 cuanto el valer se disminuye realmen-
te para el mismo ql1e los adquiere, en razon de {{ue la
po;csion es precaria, y de que no se atreve ;'í bacer me-
joras (lue podrían coovrrtirse en perjuicio suyo, dando
un motivo mas para el retracto: estos dos medios pare-
cen inótiles si la venta puede solamente hacerse en- pú-
blico, y bajo la inspecc'lon del magistrado. '


El medio lllas sencillo es que cualquiera persona
pueda presentarse en justici:l como amigo del menor
contra SIlS tutores, Sf,3 en casa de malversacion de los
bienes, sea en caSO de negligencia ó violencia. La ley de
este modo pone á estos entes débiles que no pueden pro-,
tegcrse ellos mismos, ha jo la proteccion de todo llOmbre
generoso. .


Siendo la tutela un estado ~le dependencia, es un
mal que debe hacerse cesar luego que se pueda sin te-
ner (ple temu un mal mayor; ¿ pero á qué edad debe
fijarse la emancipacion? En este punto es precisogober-
narse por presunciones generales. La ley inglesa que ha
fijado esta época á la edad de veinte y un aúoscumplidos,
parece mucho mas racional que la ley romana que.la llf!.:-
hia fijado á los veinte y cinco~ y que ha s~do seguiGl:¡. en
casi tooa la Europa. Á lQ~ :vcinte y uo años yase~lafl pc¡;.




'J 20 TERCERA PARTE


arrollado todas las facultades delhomhre: ya ~ste tiene
todo el sentimiento de sus fuerzas., cede al cOlIscjo 10
que negaria á la autoricbd, y no puede sufrir que se le
retenga .en las ataduras de la niñez., de manera, que la
prolongacion del poder doméstico produciria frecuente-
mente un estado de mal humor y de irritaeion igual~
mente perjudicial á las dos partes interesadas; pero hay
algunos .individuos que son incapaces, por decirlo asi,
de llegará la madurez del hombre, ó que solo heJ
gan á ella mucho mas tarde que los otros. En estos ca-
sos parece que binterdiccion, quena es otra Cosa que
la prolongacion de la tutela en una infancia prolongada
es el medio mejor que puede tomarse.


COMENTARI,(} .


. La tutela que Bentham no define, es segun Justi-
niano una autoridad dada ó permitida por las leyes
civiles á un hombre libre pora guardar al que por su
edad no puede drfendcrsc á si mismo. La tutt'b es, Ó
testamentaria cuando el padre por su testamento ·!'lom-
bra un tutor á su hijo menor ele edad: ó legítima cuan-
do la ley señala el tutor que ha de tener -un mellor., cuyo
padre murió'lntestado,ó sin .noállmu' tutor en el testa-
mento que hi:w:ó dativa cmndo el Il13gistrado eh tu-
tor oí un menor que no le tiene testall1ent:lfio ni legíti~
mo. Como la tutela es un cargo oneroso, y una especie de
prorogacion de ,la pátria potestad, y por otra parte, éa·
ta establecida en favor del pupilo ,-es muy natural-que se
confie ála persona en (luien se suponga mas amor á ~­
te; y como es de creer que el padreconece luejor que
nadie á las personas que aman á su hi.1o~ el tutor nom-
bradopor el padre, es preferido á todos; sigue á éste el
tutor -legítimo. que es el agnado mas cercano, porque se




DEL CÓDIGO en7IL. 1 2. 1
le supone mas amor al pupilo. que el que pl1ede tener-
le un pariente mas remoto; pues con~o lIemos dicho ha-
blando de la sucesion ubinttswto no se pllede calcular
el afecto sino por los grados dd parentesctJ; y el último
de todos es el tutor dado por el magistrddo, que ya
que no pueda encargarse él mismo de la tutela, fHrqr:e
exige cuidados incompatibles con la magistratura, debtl
encargarla á un hombre que crea digno de su confiall7:a
despues de haberse informado Lien de sus cualidades.


El poder del tutor sobre el pupilo elche ser el nece-
sario para desemprÍlar el fin de la tutela, y nada mas:
debe cuidar de alimentar al pupilo, de vestirlo, de dar-
le una educacion conforme á sus circunstancias. y ha-
cerle tomar el estado, oGcio, Ó profesiol1 que ]e parez-
ca mas conveniente. Por muchos años, el hombre, cu-
ya infancia es muy larga y muy débil, tiene necesidad
de ser dirigido en las acciones mas importantes de su
vida por otro homhre instruirlo ya por la razon y )a ex-
periencia; y es muy conforme á la prudencia que el
pupilo naua importante pueda hacer sin la intervencioll
y autoridad de su tutor. La tutela tiene por objeto prin-
cipal ó primario la persona dd pllpi!o, Y por objeto ao-
cC50río Ó secundario la administracion de sus hienes; y
podria á veces convenir separar el cuidado de la perso-
na, de la administracion de la hacienda, como si el tu-
tdt- fuese el heredero inmediato de su pupilo., y este
fuera muy rico; porque en tal caso no estaria muy se-
gura su persona á la disposicion de un pobre que po-
ul-ia enriquecerse con su muerte: entonces Ja adminis-
tracian de la hacienda podria confiarse al pariente here~
dero legítimo del huérfano que tiene imeres en conser-
varla y administrarla bien; y el cuidado de la persona ~
otro pariente que solo puede interesarse en el pupilo por
afecto personal. ;


Contra el abuso que el tutor puede hacer de su au-
tori.dad para enriquecerse á costa de su pnpilo , han to-


TOMO ll. 1.6




TERCERA PARTE
mado la" leyes cicrtas precauciones, como la de prohi-
bir al totar comprar IU5 bienes de su pupilo, y autorizar
á éste para ({nc pueda reclamarlos, usando dentro de al-
gunos años despucs de la mayor edad del remedio cono-
cido en los libros del derecho con el nombre de restitu-
cion in integntm; pero Bentham reprueba con razon
estas precauciones, como mas perjudiciales que prove-
chosas á los intereses de la persona á quien se quiere fa-
vorecer; y piensa que la mas segura y mas sencilla es
autorizar á todo ciudadano para que como amigo del
huérfano pueda atacar en juicio ú su tutor, ya sea por
mnlvers3r SllS bienes, ya ~ea por no cuichu de su persona,
ó por maltratarle.


Asilo hizo la legislacion romana, que admitió aun
á ciertas mugeres á acusar al tutor (lerogando la r,egla
general qne excluia á las mugeres de jos negocios del
foro, por lo que dice el emperador Justiniano, que la
acusaCion contra el tlltor sospechoso es como pública
porque todos estan autorizados para hacerla, y asi, no
mal se llama esta accion popular. Si no se present~ba al-
gun acusador, el magistrado podia proceder de oficio
contra el tntor sospechoso, de manera que el pupilo es-
taba baJo la tutela y proteccion de todos Jos ciudadanos.
Aun mas bacia la ley: obl ¡gaba á los tlItores (á excepcion
de los testamentarios fllera de un caso extraordinario)
á asegurar con una fianza competente la buena admini's-
tracion de los bienes pupilares, y el pupilo á su tiem-
po p.)dia demandar por los menoscabos de Sll hacienda,
primero al tutor, y mllerto éste á sus herederos, lllego
al fiador; ó si éste ha muerto, á sus herederos; y últi.
m:1mente, por la aceion que se Hama subsidiaria', al
magistrado que ó no recibió la fianza, ó no la recibió
ábonada. No puede pues acusarse á la ,legislacíon roma-
na de que no mirase bastante por los pupilos: acaso al-
guna vez por favoreced os demasiado les ha perjudicado
<''OmO sucede en la restitucion in integrum.




DEL CÓDIGO CIVIL. I:!:3
Me he extendido algo sobre la tutela, explic3l1l10 IOi


principales principios de la jl1fi~prudencia romana en
este punto· importante, porque veo que mi autor no tie-
ne la misma idea de la turela que los jnriscollsO!tos 1"0-
manos, y que la confunde á veces con la curareIa, de ]a
cual se diferencia en muchas cosas, aunque por otra pmo.
te estas dos instituciones se' parezcan. m uc.:h o. Bentham
mira al padre como al primer tutor de su hija; pero cla,.
ro está que no da á la palabra tutor el sentidO' que la
dan las leyes romanas, y el que en rigor la conviene:
pues el niño que vive bajo la potestad de su padre no
necesita de tutor, y éste solame11te se da al huérfano pa-
ra que reemplace al padre: puede decirse en un sentido
cOlIlun y popular que el padre es el tutor que la natu~
raleza da á los hijos; pera- nunca en, un sentido, legal y
.exacto;


Que mi autor confunde la tntela con la cura tela , es
evidente: pues asegura que por las leyes romanas la tu~
tela duraba hasta qne el pupilo habia cnmplido·veinte
y clnco· años,. y esto solo es cierto de la cmateIa, y los
estudiantes· del derecho romano saLen que la tutda se
acaba segun las leyes romanas seguidas en casi todas las
naciones modernas en llegando el pupilo á la. pubertad,
cuya época está señalada en I'os catorce años para los va-
rones; y en los doce para las hembras.


No es esta sola la diferencia entre la tutela y ]a cn-
rutela ; hay otras muchas 7 y ]a capital es que el objeto
primario de la tutela es ]a persona: cid pupifo ; y el ob-
jeto primario de la cnratela es la hacienda del menor; y
asi es fIl1e la cllrEltela se define, Un poder dado por las
leyes. para admi,nistrar las cosas de aquel que p7 cuul-
quiera motivo que sea 1W puede administrarlas por sí.
mismo •. Bien .se Ve que en la definicion está comprfllJi-
da la curateladel furioso, del mentecato, del pródigo, y
JeJ menor de edad, con la diferent'ia de que á éste nQ
.ie da ordinariamente curador contra su vol~ntad, y sí á


. "




TERCERA PAR'J'E
los otros, lo que forma tamblen otra diferencia entre la
tutela que se da al pupilo sin consulw.r su voluntad, y la
curatcla del aclo~lescelltc, que no la admite sino quiere.


Por otra parte: b tutela y la curatcla, tienen mucha
semejanza entre sí: la misma obligarion de dar fianza, los
mismos motivos de escusa &c.


La ley lctoría segun algunos cruelios fIJe la qlle fijó
entre Jos romanos á los veinte y cinco años ]a época en
<.Iue debiaacabarse la curatela; porque se creyó, siguien-
do la apinion de los filósofos de aClllt::lIos tiempos, que
hasta aquelia erlad no estan en su pleno yigor bs facul-
tades intelectuales y físicas del hombre; pero la expe-
"¡eneia de todos los dias nos enseña lo contrario. Casi
todas las legislaciones modernas ban seguido en este
punto la disposicion de las leyes romanas, y permitiell.
do á los menores de veinte y cinco años disponer de sus
personas tal vez para siempre como en los votos religio-
$Os, les prohiben disponer de las cosas illmuebles, corno
fi fueran menos importante la persona de un hombre y
'u libertad, qne un prado ó una viña. La ley inglesa fija
la época de la mayor edad á Jos veinte y un años, y lo
mismo hoce la ley de Francia sin distillcion de sexos, y
estas leyes me parecen mas conformes al principio de la
utilidad que las leyes romanas y las de los pueblos ·mo·
dernos que las han copiado-.


CAPITULO IV.


Padre é hijo.


Ya hemos dieho qne con cierto respeto el·padre es un
señor para su hijo, y ú.m otro un tutor. .,'


Ellcalidac1 dé señor tendrá el '~erechO' de imponer
servicios á SIlS hi JOS, y emplear en provecho 511)'0 el tra-
bajo de ellos hasta la edad en que la ley establece su in-
tlependencia. Este derecho que se dá al. padre es una




DEL. CÓDIGO CIVIL. 12.5
illdemnizacion de los cuidados y gastos de la educa-
cion. Es- bueno que el padre tenga un interes y un pla-
cel1 en la educacion. del hijo, y esta utilidad que él ha.
lIa en criarle es un'bien no menos para. el uno que para
el otro.


En calidad de· tutor tiene todos los derechos y to-
das las obligaciones de que hemos hablado en el capitu.
lo,anterior.
. Bajo etprimer respecto. se mira á la utilidad(lel pa-
('Tre, y bajo el segundo· á la del hijo. Estas dos cualidades
se concilian facilmente entre las manos de un padre por
el afecto natural que le inclina mas bien á hacer sacrifi-
(:.íos por sus hijos} que á, valerse de sus derechos por su
propja utilidad.


A primera vista parece que el legislador no tenia
necesidad de intervenir entre los padres 'Y los hijos, y
que podia fiarse al cnriño·de los unos y alreconocimien-
to de los otros;. pero esta idea super.ficial serÍn engañosa;
y es absolutamente necesario limitar por una parte el
podel~ paterno, y mantener por otra con. algunas leyes el
respeto filial.


RegLa general: No debe darse un poder en cuyo
egercicío podría perder mas el hijo- q~e podía ganar el
padre.


Cuand()'en Prusia á imitaclonde los romanos se ha
dado al. padre el derecho de estorvar el casamiento del
hijo sin limitacion de edad ,.no se ha seguido esta regla;


Los-escritores políticos- han caido·en·errores opues-
ros tratando' de la autoridad paterna: unos han querido
haceda despótica como·era en Roma, y otros han que-
rido aniquilarla. Algunos filósofos han pensado que los
hijos no- debian ser entregados al capricho y á'la igno ..
ranciaide les padres; sino que el estado debia encargar ..
se de ellos 'Y de edncarlosen comun. Se nos cita en apo-
yo de este sistema á Sparta, á la Creta y á los antiguos
persas; pero se oh-.ida ,!ue' esta educacion comun rola.-




1:.1.6 TERCERA PARTE
mente se dáLa á una. c1as~ pequeña de ciudadanos, por:'
quc la masa del pueblo era compuesta de esclavos.


En esta disposicion artificial, á mas de la. dificultad
de repartir los gastos y hacer soportar la carga. de eUos
á los padres que ya no se aprovechacian de los servi-
cios, nitendrianel motivo del cariño. á unos. hijos que
mirarian como, casi extraños" aun habria un inconve-
niente mayor en que los educaMos no se formasen desde
muy temprano para la diversidad: de condiciones en que
deben vivir. La eleccion misma de un estado depende de
tantas circunstancias, que solamente los padres pueden
determinarla~ y otra cualquiera que ellos no podria juzgar
ni de su conveniencia ni de sus esperanzas, ni de los ta-
]entos, ni de las inclinaciones de los jóvenes educandos.
Por otra parte, este plan en que· se tienen por nada los
afectos recíprocos de los padres y de, los hijos, produci-
ria el mas, :funesto de todos los efectos, destruyendo el
espíritu de familia, debilitando la unian conyugal, y
privando á los padres y á las madres de los placeres que
les da la nueva generacion que se cría á su lado. ¿Se
ocuparían con d mismo celo en el bienestar futuro ele
unos hi jos. que ya no serian su pmpiedad? ¿ tendrian por
e1l0s Jos. sentimientos que ya no esperaban recibir de su
parte? ¿ no estando ya aní mada la industria por el agui-
jan del amor p.1terno" tendrian siempre el mismo ardor?
¿ 105 goces domésticos no tomarian otra 'direccion menos
'venta josa para la prosperidarl general?


Añadiré por última raza n que ]a disposicion natural
dejando á los padres la. elcccion, el modo y la carga de
la educaeion, puede compararse á una serie de experien-
cias que tienen por objeto perfeccionar el sistema gene-
ral de ella. Todo seaelelanta y se desenvuelve por la
emulacion de los, individuos,' por la diferencia de ideas· y
de talentos·, en una palabra, por la, variedad de los im-
pulsos particulares; pero si todo se vacía en un molde
único, y la enseñanza toma en todas partes el carácter




DEL CÓDIGO CIVIL. 127
de la autoridad legal, los errores se perpetúan, y no hay
que esperar progresos.


, Tal vez me he extendido demasiado sobre una qui-
mera; pero esta nocionplatónica ha seducido en nues-
tros dias .á algunos .escritoreR . célebres , y un error que
arrastró á Rousseauy Helvecio., podría muy bien hallar
otros defensores.


_____ r: '


·COMENT ARIO.


Antes nos habia dicho Bentham que las condicio-
nes de amo y criado, de tutor 'j pllpilo son las Lases
fundamentales de todas las condiciones prÍ\adas, y con-
siguiente á este principio DOS dice ahora que el padre 'es
amo y tutor al mj~mo tiempo de su hijo: qne como
amo puede exigir de él ciertos ~ervícios, y corno tutor
tiene todos los derechos y todas las ohligacioaes de tal:
que en el egercicio de los derechos de amo puede pro.
ponerse su utílidadpropia 'sin tener atencion á la del
hijo; pero que en el egercicio de los derechos de tutor
debe propon~rse la utilidad del hijo sin atender á la su-
ya propia: ,los caractéres que serian inconciliables en
una persona ,extraña" se concilian fácilmente en un pa'.
dre~ que por afecto natural al hijo está mas dispuesto á
hacer sacrificios por éste ,que á abusar rle su poder, exi-
giendo de él mas servicios de los que debe prestar; sin
emhargo,como esto último se ve algunas veces, aunque
raras, conviene limitar por una parte el poder patcrno~
pl'~viniendo los aLusosque un padre desnaturado po-
dna hacer de él, y por otra mantener el respeto filia],
de manera que el hijo no pueda apartarse de la obe-
diencia y sumisi.onque justamente debe á su padre. En
ningnn caso debe darse á éste una autoridad por 'Cuyo
egerclcio podria perder mas el hijo que ganar su padre,




TERCERA PARTE


cual sería la deestorvar al hijo de cualqtiieraedad que
fuese el contraer un matrimonio, como sucedia entre los
romanos. Sentados estos principios harto spm:illos com-
para Bentham la educacioll camuo que aJgnnos ,escrito·
xes políticos quisieran se diera á .todos los ciudadanos si-
guiendo el egempJo de los esparciatas. de los cretenses,
'Y eJe los antiguos persas, con la educacíon privada y do-
méstica, y ·Ja á ésta la preferencia por razones que ape-
nas dejan libertad para ser-,k otra apinían que la
suya.


En Rama en sus primeros tiempos la condicion de
]os hijos era mas dura que la de los esclavos, si el pa-
(}re 'qut'riaégercer sus derechos en toda su extellsioFl.
Por una ley' de Romulo, que copiaron despues 'f eonfi1'-


'. ·maron los Deeemviros ,en las doce tablas, los padres te.
nian el derecho de vida y muerte s0bre sus hiJes , y los
podian vender hasta tres v,eces, cuando solamente po-
dian vender ,una á los esclaV'os; pero despues las leyes
posteriores abolieron estas leyes antiguas. dígl1asde los
feroces fundadores de Roma: hoy mismo en la China-
los padres tienen el derecho de ,exponer á sus hijos en
las ,calles y caminos ,donde casi todos perecen, ó parque
las leyes han tenido por conveniente est.¡l práctica Lár·
bara euan pais demasiado poblado; ó porquel;!stando
establecida la autoridad del emperador á semejaR~a de la
autoridad paterna, el emperador que es el legislador, tie-
ne interes en que sea grande la autoridad de los padres,
porque en proporclon es grande la suya.


.,.




DEL CÓDIGO CIVIL.


e A PI TUL o V.


Del matrimonio.


lnde casas posquam, ac pelles ignemqlle pararunt.
El mulirr cUl/juncta f,Jiro conccssit in unum,
Castaqlic privatce f,Jcncris cO!7Tlubia (crta
Cognita sunt: prohmquc ex se f,Jú.icre creatam
Twn genus humanum primum mollesccre ccep:"t.


Luc. r.


D(' cualquiera mo(lo que se mire la institucion del
matrimonio, es palp.,L!c la milidad de este nehlc con-
trato, vínculo de la sociedad, y base fundamental de la
ci vil izacloll.


El matrimonio, como contrato, h;t sacado á 1:18 mu-
g{'rl's d.:' Iv ebclavitcd lllas dura y mas humillante: ba
di,:trilmirl{J la U1a~a de la comunidad en faHlili¡¡~ ~Iistin­
tas : ha creado ulIa magistrattu¡¡ doméstÍea : ha f(ml1<ldo
ciudadanos: lw t>xtc/J(l:do i:,s miraS de los hOtllttres á lo
ven ídem por el att'cto á b gpneracion naciente, y ha
multiplicado la~ blmi'atías bon:des. Para apreciar todos
so" beneficios, basta pé'Tlsar un mOlllento en lo que se-
rian los hombres sin esta institlJc!on.


Las cuestiunes rel:lti,"aS ú este contrato puede o redu-
cirse é siete: La ¿emre qné persouas se permitirá?
2. 8 ¿ cuál ser:\ Sil duracion? 3.'1 ¿ con qlH'> f:Oudi('ioncs se
t '? a .' 1 I?"~'" 1 I .. )mm/. 4. ¿ t'll qUl' e( al . J. ¿,a qnten toca a (. eCl'IOll!
6."¿ I:utre Cllilutas personas? 7.~ i, con (lué fornwlidaues?


T02\IO 11.




TE1'WERA l'AnTE


SEeCIONI.


Entre qué pcrs:JIlCls debe permitirse el ¡wttrlmJnio.


Si qui~iéramo8 guiarnos aqui por los hechos históricos
nos hallaríamos muy (;<!mfusos, Ó por mejor decir, nos
sería imposible deducir una regla fija de tantos usos con-
trad'IClOrio;;. No \lOS faltarían egemplos respetables para
autorizar las Ilniones que miramos como Ls Illas crimi-
l1ales , ni para prohibir muchas que miramos como del
todo inocentes, Cada plleblo pretellde que signe en este
punto ti:> Cine él llama derecho de la Ilatm,deza, y mira
con lHJJ especie de horror bajo las imágenes de lllJl1cha
y de impureza, tocio lo que lIO es cClIlforme :'í las leyes
matri.noniales de su pai!'. Supongamos que ignoramos
todos estas instittlciollcs locales v consultemos sobmen-
te el pr'¡ncipio ele la utilidad pa¡:a ver entre qué perso.
nas conviene permitir ó prohibir el matrirnonio.


Si cxaminarnos 10 int-c:rior de una Lunilia compllesta
de personas diferentes eutre e ¡¡ros , por la edad, por el
sexo, y por los deberes relativos, al iusu1I1te se nos pre-
sentarán razones muy fuertes para proscribir ciertas
alianzas entre muchos individ:10S de esta familia.


Yo veo una razon que aboga directamente contra el
matrimonio mismo. Un padre, un abuelo, un tio, qne
ocupa el lugar de padre, podrian abusar de su poder
pJra forzar á UD3 jóven doncella á contraer con ellos un:!
alianza qne la sería odiosa; y cuan to nus necesaria es
]a autoridad de estos parientes, tanto menos se les debe
dar la tentacion de abmar de eJla.


Este ineonycniente sobrnenle se estiende á nn cor-
to número de casos iOCL5tllUS0S, y no es ellnas grave. En
el pt'ligro de las costumbres, es decir. en los males que
podrian resultar de un comercio p:.lsagcro fuera del ma-




DEL CÓDICO CIVIL.
trÍmo:Jio, es donde se dehen buscar las razones verdade-
ras para proscribir ciertas alianzas.


Si no hubiera un muro insuperable entre parien-
tes cercanos destinados á vivir juntos en la mayor inti·
midad, su aproximacion, las ocasiones continuas, la
amistad misma, y sus caricias inocentes, poclrian en-
cender p3siones funestas. Las fami lias, aquellos asilos
donde debe hallarse la tranquilidad en el seno del ór-
den, y en que los movimientos clel alma agitada en las
escenas del mundo, deben calmarse; las familias mis-
mas vivirían devoradas por todas las inquietudes de las
rivalidades, y por todos los furores del amor. Los re-
celos desterrarian la confianza: los sentimientos mas dul-
ces se extinguirian en los corazones, y odios eternos y
venganzas de que la iclea sola estremece, ocuparian el
lugar de ellos. La opiníon de la castidad de las Jóvenes
doncellas, aquel atractivo tan poderoso del matrimonio,
no tendría en qué fundarse, y los lazos mas peligrosos
para la cducacion oe la juventud se hallarian en el asilo
mismo en que ella puedc menos evilarlos.


Estos inconvenientes pueden comprenderse en cua·
tro artículos.


1.° ./JI al de rlr.;alidad. Peiigro resultante de una ri-
validad real ó prcsumida entre un conyllge, y ciertas
personas del número de sus parientes, ó de sus aliados.


'2.0 Impedimento de matrimonio. Peligro de privar
á las doncellas de la probabilidad de formar un estable-
cimiento permanente y ventajoso por medio del matri-
monio, disminuyendo la seguridad de los que desearían
casarse con ellas.


3.° Rclajacion de la disciplina doméstica. Peligro
de jnvenir la naturaleza de las relaciones entre los qll6
deben mandar, y los que deben obedecer, ó de debili·
tal' á lo menos la autoridad tutelar que por interes de
las personas menores deben egercer sobre ellas ]os ge-
fes de la familia, ó los quc hacen veces de t.ales.


,¡¡




132 TERCERA l'ARTE


4° Perjuicio fisieo. Peligros que Pllerlen resultar de
los goces prematuros para el desarrollo de las fuerzas, Y'
para la salud de los individuos.


Tabla de las alianzas 'lue deben prohibirse


Un hombre no podrá casarse con: 1.0 la muger ó
esposa de su rache. ó de otro progenitor clla]quierJ. 1 n-
convenientes J.o 3.° 4.°
~.o Su descendiente cualquiera. I nconl,lcnicntes '2.0


3.°4-°
3.0 Su tia cualquiera. IncOlwenientcs 2.° 3.° 4.°
+0 La e~posa ó la viuda de su tio cualquiera. I n-


convenientes 1. 0 3.° 4.°
s~o Sn sobrina cualquiera. I nconvcnicntes 2.° 3.°


4°
6.° Su hermana cnalquiera. Inconvenientes 2.° 4.°
7-° La descendiente de su espo53. 1 nconvcnientes


1.0 2.° 3.° ti.O
8. o La :nadre de su esp03a. 1 nco/1vcniellte 1.0
9. 0 La e5tposa Ó la viuda de su descendiente cual-


quiera. IflCO!lv(,lliente 1.°
10. La hija de la esposa de su IXldre en un matri-


monio anterior, ó del esposo de su madre en un matri-
monio anterior. lncorwerúente 4-0 (I)


¿Sel'á permitido á un hombre casarse con la herma-
na de su muger difunta?


Hay razones en pro 'i en contra: la razon reproban-
te es el peligro de la rivalidad en vida de las dos herma-
nas: la razon justificativa es la utilidad de los hijos. Si
la madre viene á morir ¡ (¡l1é fortuna para ellos el ten~r
por madrastra á su .propia tia! ¿ q~le cosa mas prop\a
puede haber para moderar la enemistad natural de esta


• (1) La tabla de las alianzas que deben prohib.irse á la l!'uger ~ería ne-
ce,aria en el texto de las leyes para mayor clandad. AqUl se omIte cumo
repetid OD inútil.




DEL CÓDIGO CIVIL. 133
relacíon, que un parentesco tan cercano? Esta última
ralOn nw parece la mas fuerte; pero para prevenir el
ri{'s~o de la rivalid.ld, se deberia dar á la esposa d po-
der legal d(' prohibir á 511 hermana la entrada en su ca-
sa'; porque si la espo~a no qlJ ¡'ere tener á su lado á su
propia hermana ¿que motivo legitimo podia tener el
marido para quererla tener cerca de él siendo para él
una persona cxtraria?


¿Será permitido á Ull hombre casarse con la viuda
de su henmmo?


Hay razones en pro y en contra como en el caso
precedente. La razon reprobante es del ini"mo modo el
fwligru de la revalidad, ~. b razon justificativa es tam-
hicll b mi \idiHl ele los b ¡ jos; pero estas razones me pa-
rece que tienen poca fnerza de uIIa p3rte y otra.


Mi hermano no tiene sobre mi muger mas autori-
d.l{l qlle UIla persona extraña, y no Pllcde \crla sin mi
permiso, .El peligro pues de la ri"aiidaJ parece menor
en él que en otro cllalquiera; y la faZún en contra se
reduce á casi nada. - Por otra parte, lo que Jos hijos
tienen que temer de 110 padrastl'O es muy poca cosa, Es
un milagro qw' una madrastra no sea enemiga de los hi-
jos de otro matrimonio; pero-generalmente 1m padrastro
es un amigo y no segundo tutor de ellos, La diferencia
de estado de los dos sexos, la su jecion legal del uno y
el imperio legal del otro, les exponen á ciertas flaquezas
Opllestas que proc1ucen efectos contrarios. El tio es ya
1Hl amigo natural de sus sobrinos y de sus sobrinas, y
en esta parte nada ganan estos en que Sil tio se C3se con
Sll madre. Si en 1111 padrastro extraño hallan nn enemi-
go, la proteccion del tio f'S un recmso para elios ; y si
hallan un amigo, este es un Frotector mas que han ad-
qni.l'ido, y ql1e no tendrían si su tio fuera tambicn su pa-
dt'astro. - Teniendo mny poca fuerza de un<:1 parte y
otril las razones en pro y las ra>lones en contra, parece
qne el bien de la libertad debe h~lc('r incliqar la balmml




SEGUNDA PARTE


en favor de la permision de estos matrimonios.
En vez de las razones que he dado para prohi.-


bir las alianzas en un cierto grado de parentesco, la
moral vulgar corta y raja sobre todos estos puntos de
legislacion sin tomarse el trabajo de examinar. "Estas
t>alianzas, se dice repugnan á la naturaleza; luego deben
t'proscr j birse/'


En buena lógica nunca este argumento solo sería
11na razon bastante para proscribir una accion cualquie-
ra. Donde el hecho de la repugnancia es verdadero, la
leyes inútil ¿ para qué prohibir lo que nadie quiere ha-
cer? La repugnancia natural es una prohibicion sufi-
ciente: pero donde esta repugnancia no existe, falta la
razan y la moral vulgar nada podría alegar para prohibir
el acto de que se trata: pues que su úllico argumento
fund:H,lo sobre el disgusto ó la repugnancia natural, se
destruye por la suposicion contraria. Si nos debem os
atener á la naturaleza, esto es. á la propension de los
deseos, deberemos conformarnos igllalmente con SllS
decisiones cualesquiera que sean, y si 8e deben prohioir
estas alianzas cuando repugnan, deberán permitirse cuan·
do ¡¡gradan; porque cierLlmcnte no merece m3,s rEspe-
to la naturaleza que aborrece, que la naturaleza que
ama y desea.


Es harto raro que 1as pasiones del amor se . desen-
vuelvan en el círculo de los individuos á tlue con ra-
zon debe ser prohibido el matrimonio. Parece que pa-
ra que nazca el amor se necesita un cierto grado de sor-
presa, un efecto repentino de ]a novedad, y esto cs ]0
que los poetas han expresado felizmente en la ingenio-
sa alegoria de las flechas, del carcax y de la venda del
al1lor. Unos individuQs acostumbrados á verse y cono-
cerse desde una edad que no es capaz de concebir este
deseo, ni de impirarle, se verán con los mismos ojos
hasta el fin de su vida; esta inclinacion no halla época
determinada para em pezar: sus afectos han tomado otra




DEL C(;DIGO CIVIL. 135
díreccÍon, y son pOI' decirlo así, un río que se ha cab.1do
su J1J. I dre , y que ya no la m !lela.


La naturaleza pues está bastante ele acuerdo en csta
parte con el pri[ll~ipio de la utilidad; pcro sin embargo
no conviene fiarse (·n ella sola; porque hay circunstan-
cias en que la inclinacíün podria nacer, y en qne la
alianza sería un objeto de deseo sino estuviera prohibi ..
da por las ¡f'yes , é infamada por la opinion.


En \a dinastia griega de los soberanos de Egipto, el
heredero del trono se casaha regnbrn1f'nte COll una ele
sus hermanas, para evitar al parecer los peligros de ulla
alianza con una familia sllbclira, ó con una familia es·
trangera. En este rango, tales matnmonios prodrian e"tar
exentos de los incollH'nientes ({ue tendrian en la vida
pri v¡¡da; pOHll1e la opulencia real podía establecer \lna
separacíon y \lila cláusura que no puede mailtenerse en
la mediocridad.


La política ha pro(lncic1o algunos egemplos casi se·
mejantes en los tiempos modernos. En Illlestros dias el
reino de Portugal se ha aproximado á la costumbre
egipcia, y la reina reinante ha recibidu por e5pOS~) á su
sobrino y su vasallo aunque con una di"pensa de Roma.
Los protestantes que carecen de este reCurso no tienen
la facultan de casarse con sus tías. Con to lo, los lutera·
D?S han dado el egemplo de una extension de privile-
gIOs.


El inconveniente de estas alianzas no es para los
que las contraen: consiste enteramente en el mal del
egemplo, pon]uc IlDa permisíon concedida á los unos,
hace sentir á los otros la prohibicion como una tiranía:
cuando el yugo no es el mismo para todos, parece mas
pesado á los que le llevan.


Se d'lce qnc estos matrimonios en la misma sangre
hacian degenerar la especie, y se habla de la necesidad
de cruzar las razas entre los hombres, como entre los
animales. Esta objecion podria tener alguna fuerza, si




136 TERCERA PARTE
bajo el imperio de la libertad, las alianzas entre parien-
tes muy cercanos debieran ser las mas comunes; pero
ya basta de refutar malas raZOl1f'S, y aun seria dema-
siado, sino fuera serv ir á una buena causa, el destruir
los argumentos débiles y fal<tces con qne se quiere sos-
tener. Algunos hombres bien intencionados píen san
que no se debe q!lüar á la buena moral alguno de sus
apoyos, aunque esté fundado en falso; pero e~te error
viene á ser como el de los devotos que han creído sC'r·
vil' á la reljgion con fraucles piadosas, y que en vez de
fortificarla la han debilitado, exponiéndola á la ¡rrision
de sus enemigos. Cuando un espíritu deprabado ha
triunfado de un argumenro falso, ya se figura haber
triunfado de la mora. misma.


SECCION 11.


¿ Por que tiempo? Exárnen del divorcio.


Si la ley nada determinára sohre la duracinn de este
contrato, si Jos individuos pudieran contraerle t:011l0
cnalyuiera otro trato por Ul! térmiuo rTl:!,; Ó menos lar·
go, ¿ cllál sería el arrt'glo mas cOHlun bajo los auspicios
de la libertad? ¿ puede creerse que be apartase mucho de
las re¡2.las actualmeute observadas '(


El fin del homhre en este contrato podría ser úni-
camente satisfae~i' una pasioll pé1s;¡ger:1 ~ y salisfc¡eba es-
ta rusíon habría gozado de todo Jo útil de la 1111100 sin
algllno de ~llS inconveniente,,; pero 110 es lo mismo UI
la lDugrr, portlue este enlace Út'\1C para el la cou,c.:uen-
cias IlIny duraderas y muy gr<lva~as. Despues de las in-
comodidades del ul1barazo, desplles (le los peligros y
dolores del parto qncda eargada con los ~'Ilidados de la
m:lternidad, y asi, la uuian que DO daria al bombre m<lS
que placeres, empezaria para la n111ger Ull largo circulo




DEL CÓDIGO CIVIL. 137


de penas, y la conduciria á un término inevitable en
que halbria la muerte, sino se buLiera asegura(lo de
antemano para si, y para el gérmen que deLe alimentar
en sus entl'aúas el cuidado y la proteccion de tm esposo.
~.Yo me entrego á tí , le dice ella; pero tú serás mi cus-
"todio en mi eHado de flaqueza, y tú proveeras á la
"conservacÍan del fruto de nuestro amor." Este es el
principio de una sociedad que se prolongaría muchos
años aun cuando no habría mas que un solo 11 i jo; pero
otros que nazcan formarán otros dncnlos; á medj,la que
se adelanta se prolonga el enlace. Los primeros límites
que se habian podido señalarle han desaparecido pron-
to, y se Ila abierto una nueva carrera tÍ 1o~ placeres y á
Jos deberes recíprocos de los esposos. Cuando ya la ma-
dre no pudiera esperar tener mas hijos, y cuando el pa-
Jre huLiera provisto al mantenimiento del mas joven
de la familia, ¿ puede pensarse que esta se disolviese?
¿ Pen~ariall 105 esposos en separarse despues de una co-
habitacion de muchos aúos ? ¿el hábito no ha atado sus
corazones con ~il y mil lazos que la muerte sola puede
destroir? ¿los hijos no forman un nucyo centro de
union? ¿ no crean un nuevo fondo de placeres )' de es-
peranzas·1 ¿ no hacen que el padre y la madre sean ne-
cesarios el uno al otro, por los cuielados y los atractivos.
de un· afecto mutuo que nadie puede p::ll"tir con ellos?
El curso ordinarlo de la union conyugal será pues la
duracion de la vida; y si es natural suponer á la. IDugel'
bastante prudencia para estipular de este modo sus in-
tereses mas preciosos ¿ se Jebe esperar menos de un
padre ó de un tULOr que tienen ;:¡demus la madurez de la
experiencia?


La mugel' tiene tambien un interes particular en la
duracíon indefinida de la uníon. El tiempo, los embara-
zos, la lactancia. la cohabitacion misma, todo conspira.
:1 dismiuuir el efecto de sus grJcias: ella sabe que su
helleza declinará en una edad en que la fuerza del hom-


TOMO n. 18




TERCE.RA PARTE
ore va aun en aumento: sabe que despnes de haber gas-
tado su juventud con un marido, le sería mas dificil ha-
llar Otro al paso que el hombre no tendria esta dificul-
tad. De aquí viene esta nueva cláusula que la dictará su
prevision: HSÍ: me entrego á tí, pero tú no podrás de-
"jarme cuando quieras sin mi consentimiento." El hom-
bre exige igualmente la misma promesa, y he aqui por
ambos lados un contrato legítimo fundado sobre la feli-
cidad de las dos partes.


El matrimonio por la vida es pues el matrimonio
mas natural, el mas conveniente á las necesidades, v á
las circunstancias de las familias, y el mas favorable á
los in(lividnos en la generalidad de la especie. Aunque
no hubiera ieyes que lo ordenasen, es decir, aunque
no hubiera otras leyes que las que sancionan los con-
tratos, este arreglo sería siempre el mas comun, porque
es el mas conveniente á los intereses recíprocos de los
esposos. El amor de parte del hombre, el amor y ]a
prevision de parte de la muger, la prudencia sábia de
los padres, y su afecto ~ todo concurre á hacer impri-
mir el carácter de perpetuidad al contrato de esta
alianza.


¿ Pero qué se diria si una muger pusiera en el con-
trato esta c1áusul~: Hno me será permitido dejarte ni
~>librarme de tí, aunque Ilegaramos á aborrecernos tan-
"to como ahora nos amamos ?', Una condicion semejan-
te parece un acto de mentecatez: tiene algo de contra-
dictorio y absurdo que choca á primera vista, y todo
el mundo convendría en mirar un tal voto como teme-
rario, yen pensar que la humanidad debía hacerlo abo-
lir.


Pero esta clállsnla absurda y cruel, no es la muger
la que la pide, no es el hombre el que la invoca, es la
]ey la que la impone á los dos esposos como una condi-
cían de la cual no pueden eximirse. HLa ley se presenta
"en medio de los contrayentes, les sorprende en el en-




DEL CÓDIGO CIVIL.
tJtusiasmo de ]a juventud, y en aquellos momentos que
"abren todas las puertas de la felicidad, y les dice, os
.mnis con la esperanza de ser felices; pero yo os declaro
.'que entrais en una prision, cuya puerta se tapiará lue-
"go que esteis dentro: 'o seré inexorable á los gritos
~,de vuestro dolor, , aunque os batais COIl las cadenas
tmunca permitiré qne se os quiten~'.


Creer en la perfeeeion del objeto amado, creer en
)a eternidad de la pasion que se siente y que se inspira,
son unas ilusiones que pueden perdonarse á dos jóve-
nes en la ceguedad del amor; pero unos viejos juriscon-
eultos, unos legisladores encanecidos por los años 110
dan en esta quimera, y si creyeran en la eternidad de
las pasiones ¿ para qué prohibir un poder de que nunca
se querría hacer uso? Pero. no: eLlos han previsto la in-
constancia, han previsto los odios, han previsto que al
m~s violento amor podria suceder la, mi,ls violenta anti-
patía, todo lo. han previ:sto, y á pesar de esto han pro·
nunciado con toda la frialdad de l~ indiferencia la eter-
nidad de este voto, aun Guando el ~cQ~imiento que lo
dictó haya sido borrado por el senlÍnúento. con.tratio.
Si hubiera una ley que no permitiera. toma .. un asocia-
do, un tutor, un mayordomo, un compañero, sino ron
la condicion de no separarse jamas de él ¡ qué tiranía!
se diria ¡qué demencia! Un Ol31'ido es al mismo tiem-
po un asociado., un tutor, un. mayordomo·., un eompa-
ñero, y mas aWl; y sin· embargo, en la· mayor parte de
los paises civilizados los maridos. son eternos.


Vivir bajo la autoridad perpetua de un hombre que
se detesta, es ya una esclavitud; pero ser forzada á reci-
bir sus caricias, es una desgracia demasiado grande pa-
ra haber sido tolerada en la esclavitud misma. Por lfiai
que se diga que el yugo es. t;ecíproco, la reciprocidad
no hace mas que doblar la desgracia.


Si el matrimonio presenta á 10 genera] de Jos hom-
bres el único medio de satisfacer plena y pacificamente


•




TERCERA PARTE
el deseo imperioso del amor, apartarlos ele él es privar-
]es de sus dulzuras, es hacer t1l1 mal proporcionalmente
grave ¿ y qué cosa puede inspirar mas temor que la in-
disolubiliJad del contrato? lVIatriruollio, servicio, país,
estado cualquiera: una prohibicion de s.1lir de él es una
prohibicion de entrar.


Basta indicar otra reflexion fuerte pero comUfl. La
infidelidad ~n los matrimonios está en razon de la es-
casez de ellos; porque cllantos mas seductores hay tan-
to mas frecuentes deben ser las seuucciol1t's.


En fin cuando la muerte es el medio único de sol-
tura ó libertad i qué horribles tentaciones, que delitos
110 pueden resultar ele una posicion tan funesta 1 .... Los
egemp!os iguorados son tal vez mas que los que se sa-
IJen; y lo que debe verificarse mas frecllentemente en
este genero es el delito negatic;o i qué fácil es el delito
ann para corazones que no estan peryertidos, cuando
para egecutarlo basta Ja inaccion ~ EsponeJ á un peligro
comun á una esposa ahorrecida, y á una amante ado-
rada ¿ hareis esfuerzos tan sÍnceros, tan generosos, por
la primera como ¡Xli' la segunda?


No se debe disimular que pueden proponerse algu-
nas objeciones especiosas contra la disolubilidad del
matrimouio: tratelllOS de reunirlas y de responder á
ellas.


Primera objccion. Permitid el divorcio, y ninguna
de las partes mirará su suerte como tijada irrevocable-
mente. El marido echará la vista al derredor. de sí para
·buscar lUla mup,er que le convenga mas; y del mismo
·modo la mugcf hará comparaciones y formará proyectOs
para mudar de tnJl'ido. De aquí resulta llna inseguridad
pt'rpetua y reciproca con respecto á aquella especie pre~
cios:! de propiedad sobre la cual se arregla todo el plan
de vida.


Hespnesta. 1.° Este mismo inconveniente con otros
nombres existe en parte e11 el matrimonio iJJdisoluble,




DEL CÓDIGO CIVIL.
cuando. segun se supone se ha extinguido el afecto red-
proco: eillDlices no se busca una nueva esposa; pero se
busca una nueva qnerida: no se lJUsca un segundo espo~
so, pero se busca otro amante. Los deberes severos del
himeneo, y sus prohilJiciones, muy híciles de eludir,
sirycn mas acaso para excitar la inconstancia que para
.prevenida ¿ quién iguora que la prohíIJicion y la violen-
cia sirven de estimulante á las pasi.ones? ¿no es una ver-
dad de esperiencia que los obstaculos mismos á fllerza de
ocupar la. imaginacion y de fij3r el espíritu en el mismo
objeto,. solo sirven para aumelHm: el deseo de vencerlos?
El régimen de la libertad produciria menos caprichos
errantes que el de la esclavitud conyugal. Háganse los
matrimonios disol ubles ,. y habrá mas separaciones apa-
r,entes, pero menos separaciones reales.


2.0 No debemoslimitarno3 á considerar Solo el in ..
~onveniente de una co:;a, sino que debemos mirar tamo
bien sus ventajas. Cada uno de los casados sabiendo la
que puede perder, procurará por su parte cultivar los
medios de agractar que habian producido cn el princi-
pio el afecto recíproco: IOR dos se aplicarán mas á estu-
diar Ulutllarl1ente sus caractéres y á €orregirlos y coufor.-
marse : sent.irán la necesidad de hacer algunos sacrificios
de mal humor y de amor propio; y en una palabra los
cuidados, las atenciones, las complacencias se prolon-
garán en el estado del matrimonio, y lo que ahora se
hac~ solamente por obtener el amor ,se hará entonces
por cOIlservarle;


3. o Los .jóvenes en disposicion uc casarse serian me-
nos fl'CCllentemellte sacrificados por la avaricia y la co-
dicia de sus padres, y apesar J€ estos scría necesario
c~m~ultar las inclinaciones antes de formar unos lazos
que la repugnanc'la podría romper. Las conveniencias
reales en que descallSa la felicidad, la conformidad de
edad, de edncacian y de gustos, flltrarian entonces en
los cúkulo¿. de la prudcnciot: no sería. posible casar, como




'l1ERCERA PA.RTE
se dice, las haciendas, sin ('aSJ\: las personas, y antes de
formar un matrimonio se e:x;aminat:ia todo lo que podia
hacerle durable,


Segunda obJccion. ~,Cada uno de los cónyuges, mi-
»Ii~~do su union como pasagera, mirará con indiferen-
>~ia los intereses, y en especial los intereses pecl;lniarios
)x:lel otro, y de aqui na,cerian ]a profusion, l~ n.egligen-
»cia, y la mala economía en todo/'


Respuesta. El mismo peligro h:;ly en las sociedades
de comercio, 1- sin embargo, este riesgo se reali~ lIluy
raras veces. El matrimonio disoluble tiene un lazo que
estas sociedades no tienen:. el mas fuerte, el mas dura-
ble de todos los lazos morales, que es. el afecto á los hi-
jos comunes, el cual cimenta el afecto recíproco de los
esposos ¿ No vemos mas frecuentemente esta falta de ~co­
nomía en los matrimonios indisolubles. que en l~ socie-
dades de comercio? ¿ Y por qué? Porque éS.te ~s UQ. efec-
to de la indiferencia y del disgusto, qu(:} da á unos ca-
sados fastidiados el uno del otro. una necesi.dad continua
de huirse y de buscar l)l,levas distracciol)es. ~l vínculo
moral de los hijos se disuelve: su echlc",cion , el cuidado
de su bienestar futuro. \ es apenas un objeto secundario:
el atractivo del interes comun se desvanece, y cada uno
de ellos buscando sus placeres por su parte ~ se inquieta
'poco por lo que sucederá. despues de sus dias. De este
t:Dodo ún principio dedesunion, ~ntre los esposos intro-
duce dt:: mi.l maneras la negligencia y el desórden en
!tus negocios domésticos.; 1- la ruina de su hacienda es
frecuentísimamente una consecuencia inmediata de la
desunion de sus corazones. Este mal no sucedería bajo
el régimen de la libertad; porqtJe antes de haber des-
unido los intereses,. hubiera el disgusto separado las
personas.


La facultad del divorcio es mas propia para preve-
nir la prodigalidad, que para producirla; porque cada
uno de los esposos temeria dar un motivo tan Jegítimo




DEL CÓDIGO CIVIL.
de descontento á un asociado, cuya estimacíon nece-
sita conciliarse. La economía apreciada en todo su valor
por la prudencia interesada de los dos esposos, tendrá
siempre un mérito tan grande á los ojos de ellos, que
cubriria muchas faltas, y en favor de ella se perdona-
rían muchas ofensas. - Ademas lle conocería que en
caso de divorcio, la parte que hubiese adquirido una
l'eputacion de incondUlcta y de prodigali.dad tendria me-
1l0S probabilidades de formar otros enlaces ventajosos.


Tercera objecion. »La disolubilidad del matrimonio
miará al mas fuerte de los cónyuges una disposicion á
nmaltratac al mas flaco para hacerle consentir en el Ji.
t/vorcio.» Respuesta. Esta objecion es sólida "Y mere-
ce toda la atencion del legislador; pero por fortuna bas-
ta una soJa precaucion para minorar el riesgo. En el ca-
so de mal tratamiento se debería dar libertad á la parte
interesada, y no á la otra, y con esto solo cnanto ,mas
un marido deseára el divorcio para volverse á casar, tan-
to mas se abstendria de conducirse mal con su muger,
temiendo que algunos actos pudiesen interpretarse co.
mo violencias destinadas á arrancar por fuerza el con-
sentimiento á su muger. Prohibidos los medios groseros
y brutales no le quedarán otros para moverla á consen-
tir en la separacion que los suaves y atractivos, y la ten-
tará si puede ser con ofrecimientos de unos bienes inde-
pendientes, y aun acaso la buscará otro marido que
pueda hacerla aceptar como un precio de su rescate.


Cuarta objccion. t,Esta se toma del interes de los
IIhi jos; ¿ qué sería de ellos cuando la ley hubiera roto la
tmnion entre su p:ldre y su madre ?"


Respuesta. Lo qut: sería si la muerte la hubiera ro-
to, y aun en el caso del divorcio su perjuicio no scr.ía
tan grande: pues los hijos pueden continuar en vivir
con aquel de los esposos, de cuyo cuidado .mas necesi.
tan; porque la ley consultando el interes de ellos no
dejará de confiar los varones al padre, y las hembras á




TERCERA PARTE
la madre. El gran peligro de los hijo§ despl1cs de la
muerte de uno de sus padres, es pasar bajo el régimen
de un padrastro ó de una madrnstra tlue los mira muc:has
veces como enemigos: Jos hijos sobre todo estan expues-
tos á los mas desagradables tratamientos bajo el despo-
tismo habitual de una madrastra; pero este peligro no
existe en el caso de divorcio , porque los niños tendrán
á su padre para gobernados, y las niñas á su m¡¡dr~, y
su educacion padecerá menos de lo que hubiera padeci-
do por las discordias y Jos odios domésticos. Si el inte-
res de los hijos fuera pllCS una razon h1stante para pro-
hibir las segundas nupcias en caso de diyorcio, mas lo
sería en el caso de mnerte.


Adcmas, la disolucion de un matrimonio es un ac-
to L:lstame importante para someterlo á ciertas forma-
lidades que pueden á lo menos producir el efecto de
prevenir I1n capriclw, 'Y dar á las partes interesadas
tiempo para reflexionar. Es necesaria la intervencion de
un magistrado, no solamente para justificar que él mari-
do no ha violentado á su mugel' para hac",l'la consentir
en el divorcio, sino tambien para interponer una di la-
cion mas Ó menos larga entre ia demanda del divorcio y
el divor,jo mismo.


Esta es una de aquellas cuestiones 5'Obre las cuales
siempre hahrá .diferentt's opiniones, cada uno se iudí·'
Ilará á con,lenar 6 aprobar el divorcio segun el mal ó el
bien que haya visto resultar de él en algunos casos par-
ticulares , ó segun su interes personal.


Eh Inglaterra sol:.\luente puede disolverse un matri·
monio en el CasO en que se pruebe el adulterio de la
muger; pero es preciso pasar por muchos tribunales; ~
como nna acta del parlamento sobre el asunto cuesta a
Jo menos quinientas libras esterlinas, solamente una
clase muy pequeña de ciudad.anos puede pretender el
divorcio.


En Escocia el adulteL'io del marido basta para [un-




DEL C6DIGO CIVIL.
dar un divorcio. En esta parte la ley se muestra fácil;
pero por Olra es rigurosa; porque disuelto el matrimonio
no permite á la parte culpada contraer otro con el
cómplice de su (lc1ito.


En Suecia es permitido el divorcio por el adulterio
del marido ó de la muger, 10 que viene á ser Jo mismo
que si se permitiera por el consentimiento mutuo, por-
que el hombre se deja acusar de adulterio ~ y el matri.
monio queda disuelto. Lo mismo sucede en Dinamarca
á 00 ser que pueda probarse la coJusion.


Segun el código F ed.:rico, los ca~ados pueden sepa-
rarse voluntariamente, y contraer despues otro matri-
monio; pero con la condicion de fastidiarse solos un
año entero. Me parece que este intervalo, ó una parte
de él , se emplearia mejor en dilaciones antes de conce-
der el divorcio.


En Ginebra el adulterio era una razon suficiente;
pero la separacion podia tambien efectuarse por la sola
incompatibilidad de caractéres: una ffil1ger dejando la
casa de su marido, y retirándose á la de sus ámigos ó
parientes daba motivo á una demanda de divorcio que
siempre tenia su efecto legal; pero sin embargo, el di.
VOlTio era raro, porque se proclamaba en tod,¡s las igle.
sias , y esta proclmnac-ion era una especie de pena ó de
censura pública siempre temida


Desde que el matrimonio es disoluble en Francia á
gusto de las partes, se han visto en Paris como qui-
nientos ó seiscientos divorcios en los do., últimos años
sobre la tutalidao de los matrimonios. Es muy difi·
cil juzgar de los credos de una institucioll cuando es
nueva.


. Los divorcios no son comunes en los pai5f'S en ql1e
han sidu autorizac\o8 por largo tiempo. Las mi.,mas ra-
~one, qne impiden á los rf'gi~ladore:) Iwrmitirlos 1l1IlCH'n
tÍ Jas partes á abstenerse de ellos oouJe son pernl ir idos. El
gobierno que los prohibe. decide que enüeude mejor Jos


TOMO IL 19




TERCERA PARTE
illtereses de los individuos que ellos mismos; y la ley
ó produce un mal efecto ó ninguno produce. ,


En todos los paises ciyi\izildos, la muger que ha su-
frido sevicias v malos trafam ien t05 del marido, ha con-
seguido de lo~ tribunales lo (llJe se llama una separa-
don, d(~ la cUill no resuhil para alguna de las partes la
permision de volverse á casar. El principio ascético ene-
migo de los placeres ha permitido la mitigacion de las
penas. La muge!' ultrajada)' su tirallo sufren la misma
~uerte; pero esta i¿.:naldac! aparente encubre una des-
19ua!dad bien real, porque la opitlion deja IIna gran li-
bertad al sexo dominan te, é impone al mas flaco un~
gran reserva.


SECCION III.


¿ Con que condiciones?


Aqui solamente tratamos de averiguar las condiciones
matrimoniales, que segun el principio de la . utilidad
convil:nen mas al mayor número, porque debe permi.
tirse á los interesados hacer en los contratos las esti-


. pulaciones particulares que les parezca: en otros térmi·
nos: las condiciones deben dejarse á la voluntad de las
partes fuera de las escepciones. ordi narias ..


Primera condiciono ;>La muger estará sometida á
"Ias leyes ftel hombre, salvo el recurso á la justicia.'> Se-
ñor de la muger por lo que respecla á los intereses de él,
será tutor de la muger por lo que respecta á Jos intereses
de ella. Entre Jos personas que paSill1 juntas BU vida,
pueden las voluntades contrmiecirse á cada momento, y
el bien de ·la paz exige que se establezca una preemi-
·nencia que prevenga ó terr~line las disputas; ¿ por que
ha de ser el hombre el que gobierne? Porque es el mas
fl1crte. El poder en SllS manos· se mautiene por sí mis-
mo; pero dad la autoridad ,á la Illuge~, y se verá que á




DEL CÓDIGO CIVIL.
caJa instante se revela el marido contra ella. Esta razon
IlO es la única: es probable que el hombre por su género
de vida adquiere mas experieneia , mas aptitud para los
negocios, y mas exactitud y consecuencia en sus ideas.
Hay en estos dos puntos algunas excepciones; pero aquí
se trata de hacer una ley general.


He dicho sufIJo el rCCllrso á la justicia; porque no
se trata de h3cer del hombre un tirano, y de reducir al
estJdo pnsivo de la esclavitud al sexo que por su flaque-
za y su dulzura tiene Illas nccesidad de la proteccion de
Jas leves; demasiado sacrificados han sido los intereses
de la; mugeres, y en Roma las leyes del matrimonio no
eran otra Co;.;a que el código de la fuerza y ]a sociedad
del leon. pero Jos que por una nocion vaga de justicia
y de generosidad quieren dar á las l11ugeres ulIa igual-
dad ahsoluta, no hacen mas que ponerlas un lazo muy
peligroso. Di"pell!'arLs, en cllCmto se las pudiera dispen-
sar por las leyes, de la necesidad de agradar á ¡ms mari 4
dos, sería en el sentido moral disminuir sU imperio en
vez de aumentarlo. El hombre seguro de su prerogativa
no tiene las inquietudes del amor propio, y goza de ella
aun cuando la cede. Substituid á esta relacion una rivali-
dad de poderes y el orgullo del mas f11erte continuamen-
te ofrndido, baria de él un antagonista peligroso para el
mas flaco, y mirando mas á lo qne se le quita que á lo
que se le deja, haria todos sus esfuerzos para el restable-
cimiento de su preeminencia.


Segunda condiciono "La administraC'ion correspon-
Hderá al hombre solo.» Esta es una consecuencia natural
é inmediata de SI1 imperio, y por otra parte los bienes
regularmente se adqllieren por su trabajo.


Tercera condiciono >,EI derecho de gozar será comllll
á los dos." La base de esta cláusllla debe ser recibida: 1.0
por el bien de la igualdad: 2.° para dar á las dos partes
el mismo grado de interes en la prosperidad domé~tica;
pero este derecho es necesariamente modificado por la


,.




";I'ERCERA PARTE
ley fundamental que somete la muger al poJer del Illa-
lido.


La diversidad de las condiciones V de la naturJleza
de Jos biene,,; exigirán muchos porlll(';lOres de parte del
legislador, pero no es este el I ilgar de lhr1,),.


Q;wrto c(¡llcFcicll. "La llltlgCl' gU::lluJr:' la fidelidad
;,conyngal" (:\0 f>spmdré aqui ~las ~awnes <file luy para
p,me!' el adulterio entre lo:, delitos: ea el cCllli6u penal
trJtJremos de ell:J~ y las eEplic3H>mos.)


(húlLW condiciol1. t,EI marido guardará tambien la
)}fl;_:~~]¡dad cony;¡¡;:d." Las raWllCE par3 hJccr un delito
del adulterio del marid,), tieneLl mucilO menos peso ..•
Pero no deja de haLer razones bastante fuertes para esta-
blecer esta condicion legal: tambiell.las esponJremos en
el código pena1.)


SECCION 1 V.


¿ En que edad?


¿ En qué edad será permitido casarse'1 Jamas debe ser.
lo antes de aquella edad en que se presume que las par-
tes contratal1t~s conocen el ·'.-alor del contrato, y deve
8er mayor la sn eridad sobre este punto en los paises en
~lne el matri monio es indisoluble. i Cuántas precauciones
no sería l1L'cesario tomar para prevcuir un ,'inculo teme-
ra:'io cm ado el arrepentimiento seria inuú1' El derecho
no I,uede seÍialar en este caso una época cmerlor á aque-
lb en que el il~dividllo entra en la admini"rrélclOn de
ws Lj"l1es: porqne ~cría absurdo (fue lUl hombre pu-
di'~~e dif.poner dc sí mismo par;1 siempre, en una edad
en que no le es permitido enagenar un prado de cien
reales de \alor. .




DEL CÓDIGO CIVIL. 14~


SECCION V.


¿ .Á quien toca la eleccion?
t De quien dependerá la elecion de un esposo 6 de
una esposa? Esta cUbtion presenta un absurdo aparente
sino renl : como si semejante eJeccion pudiera pertene-
cer á otro que á la parte interesada. ,


Las leyes nunca hubieran debido confiar este poder
á los padres; porq!le les {altan dos cosas esen,C¡lales para
ejercerlo Líen: los conocimientos nece~larios para hacer
una eleccian de eeta especie ~ 'f una voluntad dirigida al
verdadero ohjeto de ella, El modo de ~er y de sentir de
los padres y de Jos llijos no es el mismo, ni .ellos tienen
el mismo intereso El amor es el móvil de la jll'icntud:
los viejos apenas hacen casO de él: los bienes ~n gent;ral
merecen poca atencion á los hijos, y son lo que casi
úuicamente consideran los padres. Lo que quiere ellIi-
jo es ser feliz, y lo que el padre quiere es que lo parez-
ca. El hijo puede querer sacrificar cualquiera otro iute-
res al del amor, pero el padre quiere que sacrifique este
intcres á otro muy diferente.


Recibir en su'[allwlia un yerno Ó una nuera que no
le gu.sta, es ciertamente una cosa desagradable para un
padre ¿ pero no es mucho mas cruel para los hijos que se
les prive rle\ esposo, Ó ,de la esposa que haria ¡¡U t~licidad?
Comparad las penas de ULla parte y otra ¿ hay igualdad
en ellas? Comp3rad la, duracion probable de la carrera
del padre y del hijo', y ved si dcbereis sacrificnr la que
empieza á la que acaba. - Esto es por el solo derecho de
ímpcdlr ¿que sería si con la mascara de padre, uu tira-
no desapiadado pudiera 3busar de la dlllzura y de la ti-
midez de' su hija para obligarla á unir su suerte á un
esposo detestado?


Las couex,ionei de los jóvenes depende,n. mucho (le




· 'llERCEltA,'PARTE


los padres 'Y ele las madres. Esto es cierto en parte por
]0 que respecta á Jos hj jos , y enteramente por lo que
respecta á las )lj jas Si los padres no cuidan de usar de
este derecho ,'si no sé aplican á dirigir las inclinaciones
de su familia, si abandonan á la casualidad la elec~'lOn
d~ sos corlexibnes' ¿ á ~nién pue<lt'n ql1f'jarse de las ¡hl;'
prudencias de la juventud? Por lo demas aunque se les
quite el.poder de estrechar y de forzar, no se les debe
qU,itar el de mcderal" 'Y retardar. Pueden distinguirse
dos épocas en la edad nnLil : en la primera el defecto
del consentimiento del radre bastaria para anular el ma-
trimonio': eh la segunda aun tendria el derecho de re-
tardar por algunos meses la celebracion del cDntlato, y
se le daria este tiempo para hacer valer sus consejos.


Enun pais de la Europa famoso por Ja ~abjdllria de
sus instituciones hay una costumLre muy extraordina-
rb.·~Los 'menbres necesitan el cónsentimiento de H1S pa-
dres á menos que los amantes pue{]an caminar cien le-
guas antes de ser alcanzarlos; pero si tienen la fortu-
na de llegar á un cierto lugar, y hacer pronunciar al
instante una bendicion nupcial por el primero que se
presenta, el cual nada Jespregunta, el matrimonio es
válido, y la autoridad paterna queda burlada: ¿ se deja
subsistir un privilegio de esta naturaleza para animar
á los aventureros, ó por un deseo secreto de enflaque-
cerel poder de los padres, ó de favorecer lo que se Ha-
ma en otras partes casamientos indignos?
, '
!


SECCION VI.


, G' Cuántos contrayentes:>


¿ Entre' CDantas pá~onas al mismo tiem'po debe subsis-
tir este contrato? En otros términos: ¿ se debe tolerar la
poligallua? La poligamia es sencilla ó doble: la sencilla




DEL CÓDIGO CIVIL. J5r
es, ó p()ligamia, multiplicidad de mugeres, ó polian-
dria, fl11l1tiplicacíon de maridos.


¿ La polig3mia es útil ó perniciosa? Lo mas que ha.
podido decirse en su favor se refiere á ciertos casos par-
tjcularcs , á ciertas circunstancias pasageras, cuando un
hombre por las enfermedades de su muger quedase pri-
vado de las dulzuras dd matrimonio, ócuando por su.
profesion estuviese obligado á pal'til~ su .tiempo entre
<;los habi taciones, corno ['Dr egem plo , un patm~l de na~
vÍo &c.


Que alguna vez la poligamia conviniera al hombre,
puede ser cierto; pero nunca conyenc1rá á l¡;ls mugercs"
y para cada hombre favorecido pOI' ella, habría siem-
pre dos mugeres á lo menos, cuyos intereses serian sa,-
criticados. ",
.' -L° ,El efecto de csta licencia sería agravar la des-
igualdad de las condlci.ones. Ya la superioridad de las
riql1ezas tiene demasiado asceuclielHe, y esta; institLl~ipn
led",r;a todavía mas. Tal rico tratando con una ,do,¡¡¡ce.¡
lla pobre, se prevaldria de su posicion p~ra resel~~arse el
~erecbo de darla' uoarival: entonces. cada pua de sus
dos mugeres se hallaria reducida á la mitad de un mari-
do, cuando podría haber hecho la felicidad de un cierto
hombre qll~. 60. COJ1s~l,lenci!l' Jeesta disposicioll inic;ua,
vive privado de una compaúera. '


2.° ¿Qué sería !ielb f$t' fl~ :1~s ;familias? Los celos
de las esposas rivales se propagarian entre sus hiJos, Y
éstos formarÍal1- dO$. partipo,s contrarios, dos pequeños
cgércitos, cada UIlO dc los cuales tendría por gefe ulJa pro-
~ectora,igualmente poderosa á lo menospot~us.derech()·i
i qué. escen'a.de disputas! .¡qué. encarni~miento! i qué
·~n}molfida.d !: De la relajacionde los nqdQs fraterno.;; re~
.slll~atia u,~· rel!ljacionsemejante en el respetl? filial!
.(Jada hi,j@ veria eh su padre un protector de su enemi·
.go: todos' sus tactos de bondad ó de severidadinter-
pretados por preven~i~ones ppl~estas se~i,al}; ~~úbuid9S .~




TERCE'RA PARTE


sentimientos injustos de favor ó de odio, y la educa-
~ion de la juventud seJÍa perc.lida en medio de estas pa-
8~ones hostiles, bajo, ~n sistema de favo~ Ó de opre-
ston, que corrompena a los unos con el ngor, y á los
otros con la indulgencia. En las costumbres orienta-
les la poligamia subsiste con )a paz; pero la esclavitud
previene la discordia: un abuso es paliativo de otro, y
todo el mundo vive tranquilo bajo el mismo yugo.


De esto resultaría para el marido un aumento de
autoridad i qué ansia por satisfacerle l. j qué placer el de
anticiparse á su rival en un' acto que debe agradar al
esposo! ¿ pero sería esto un bien ó un mal? Los que por
la opinion baja que tienen de las mugexes piensan que
éstas deben estar muy sujetas, pensarán que la polIga-
mia es admirable; pero los que creen que el ascendien-
te de este sexo es favorable á la civilizacÍon de las cos-
tumbres, que aumenta los placer~s de la sociedad, y que
la autoridad dulce y persuasiva de las mllgeres es saluda-
ble :eri la familia, deben tener por muy mala esta insti-
tucion. -


No es necesario examinar sériamente la poliandria.
ni la poligamia doble; y aun hemos dicho demasiado
sobre el primer punto; pero es bueno mostrar las verda-
deras baseli en que se apoyan las c~stumbre$.


(.


SECCION :\TIl.


¿ Con qué formalidades'
Las formalidades de este contrato tienen dos objetos:
1.0 justificar el hecho del conseutimiento libre de las
oos partes, y de la-legitimidad de su union : ,'2.0 notificar
y hacer constar- en lo' venidero la celebraclon del ma-
trimonio, Se deben ademas eJl.-poner á los dos contratan-
tes los derechos- que van á adquirir, y las obligaciones
(on que van á ligarse segllu la ley.




DEL CÓDIGO CIVIL. 153
La mayor p:ll'te de los pUt'blos han dado una gran


solemnidad á este acto, y no puede dndarse que unas
ceremonias qne sorprenden á la imaginacion sirven pa-
ra ill1primil' en el espíritu la fuerza y la dignidad del
cOntrato.


En Escocia la ley demasiado fácil no exige formali.-
dad alguna, y basta para que sea válido el matrimonio
una decJaracioIl recíproca de1110mbre y de la 111l1ger de-
lante de un testigo. Por esta razon Jo,> menores de In-
glaten'3 impacientes del yllgo van á emanciparse por
un casamiento de repente á la frontera de Escocia en un
Jugar Bamado Grctna Crecn. En el señalamiento de es-
tas formalidades deben evi tarse dos rie~gos: ).0 el de
hacerlas tan embarazosas que pueda u estOl':'bar un matri-
monio cuallclo no falta libertad de consentimiento ni
conocimiento de causa: 2.° d de dnr á las personas que
deben concurrir á estas formalidades el poder de abusar
de este dl'recho, y de servirse de él para algun mal
fin.


En muchos paises es necesario fastidiarse mucho
tiempo en el vestíbulo del templo antes de llegar al altar,
y con el título de desposados se llevan las cadenas del
contrato sin gozar de los provet:hos. ¿ De qué sirven esta¡;
digresiones sino de multiplicar los embarazos y poner la-
zos? El código Federico está en este punto bien recarga-
dado de molestias inútiles; el derecho ingles al contrario,
ha abrazado por esta vez el 'partido de la sepcillez y de
la claridad. Una persona sabe á qué atenerse, y si es ca-
sada ó no lo es. -


. '.
CPME,NTARIO .
, , :1


El matrimonio es la l'>ámera de las sociedades hu-
manas, por la anterioridad de su ínstitucioll y p9r Sll
;mportancia. Antes de que 100 horobres formasen, socie-


TOJ.'\10 n. 2.0




'TERCEnA PARTE
clades políticas, ya hahi:m formado entre los varones y
las hembras aquellas a"ociaciones sin las cuales la espe-
(:ie humana no hl1biera pooido reproducirse y conser-
varse; y he aquí el fundamento informe de este contra-
to, que perfeccionado desplles por las leyes produce los
bienes que Bentbam expone en el principio de este ca-
pítulo. Los filósofos detractores del árden social no esta-
rán en esto de acU!~rdo con Bentham; y panegiristas
exagerados de la felicidad de la vida salvage , no pue-
den dejar de ser enemigos de la mas importante de las
instituciones sociales, fuente y fundnIDcnto de todas las
otras. ,Lo ,que en otra parte hemos dicbo sobre esta sU-o
puesta felicidad del estado e:x.trasocial nos dispensa de
detenernos aqui á impugnar esta triste doctrina.


Nuestro autor propone siete cuc"tiones sobre el ma-
trimonio: La ¿entre.qué personas debe prohibírse ó ser
permitido? En general pueden contraer matrimonio to-
das aquellas personas á las cuales las leyes no lo prohi-
ben, y para que las leyes lo prohilxll1 debe haher una
razon de utilidad. Recurrir para Justificar la prohibicion
á un clt>recho nátl1ralcornun á todas las Fla<.:ioues, es re-
currir á una qni1l1era desmentida por los hechos: pues
la union que nos parece mas incestuosa y mas repug-
nante á la naturaleza ha sido autorizada en algun pue-
blo .


• • • ~': l •• ' •• • 'Gentes tamen esse feruntur
In quibus él' nato Benitrix et nata parenti
Jun¡;itur . .... .


Ovid. Lib. 10. Metamor. ver. 33!l..


Los inconvenientes:pues que prodl1cirían los matri-
monios entre ciertos parientes, son la única y suficien-
te razon para prohibirlos, -y Bentham reduce esta pro-
hibicion á ¡as diez clases de parentesco que cuenta y
hace ~er que losmátt'imoniosentre parientes de cual-




DEL CÓDIGO CIViL. 155
qoier¡¡ de es!¡¡s d75es debn} prodllc/r .7JgUOO de Jos cua-
tro inconvenientes, cuando no produzcan muchos de
ellos todos cuatro. VisilJlemente Bentham ha tomado
de la legislacion romana sus impedimentos por paren-
tesco aunque no la razan de ellos; pero eri Roma anti-
gua se reconocia otro impedimento mas en el parentes-
co civil, creado por la adopcion ; y la Roma de los pa-
pas ha ilwentado la cognacion espíritnaI qne tambien
estorba el matrimonio,. á no ser que se obtenga una dis-
pensa pagÍtndola bien á la curia romana, que ha sabido
formarse una renta de los ill1¡x:'dimentos del matrimo-
nio, autorizando por dinero al tia pan!" casarse con la
sobrina, y al sobrino para casarse con su tia. Estas dis-
pensas tienen una tarifa y son mas ó menos cmas segun
Jos grados de parentesco que' se dispensan, y el tamaño
del escándal()¡ que se' trata de cubrir y disft'azar: un pa.
bre no puede pues cusarse' con sU' sobri na ó su tia; pero
cntre los ricos y poderosos estas bodas son muy comu-
nes. Que me digan luegO' los romanistas que la ley na-
tural corrnm á todos, los hombres prohibe estos matri-
monios in6estuosos, y que' ni Dios mismo' puede dis-
pensar de la ley de la naturaleza porque se contradeci·
ria á sí mismo: ¿ pues fómo puede dispensar el papa,
contradiciendo á Dios, cuyO' vicario se dice?
, ,- ¿.Por qué tiempO' debe, durar el matrimonio ~ Esta
,es la; segl'Hluacuestion, que cOll(lucc á Bentham al exa-
men del di.vorcio', del cual se ha' dieh6 á caso' demasia-
do bien, por los que 10 defienden,. y demas·iado mal por


. Jos que le camba ten: l'os' primeros creen que el di vorcio
no presenta inconveniente' alguno; y los segnn(los pien-
san que causa- siempre- los, per.juicios mas graves, y que
.es una; instituciou abominable., Ni fas unos ni los otrO$
,Úenen'l\'azon: dd divorcio nacen sin duda algunos in-
convenientes; ¿ y hay muchas instituciones humanas que
esten 'absolutamente cxemptas de ellos? Pero estos in-
convenientes ¿ son mayores ó: menores que los que na-


«:




TERCERA PARTE
-cen de la inJisolubilidaddd matrimonio? Asi es como
elcbe proponerse y examinarse la cuestion, y entonces
,no me parece dificil de(:idirla por el principio de la uti-
~da~ .


EI·matrimonio es uno de aquellos contratos qne los
jurisconsultos romanos llaman consensuales, porque se
perfec:cionan por el consentimiento solo de los contra-
"jemes, ysc di.suelven por el mútuo mnscntimiento
contrario: es el matrimonio una especie de sociedad, y
:nada es tan contrario como la violencia y la fuerza á
un contrato que con rawn se lbma imagen de la amis·
'tad V <le la fraternidad. En el canirnlo 6.° de la :l.a par-


_ 1


t~ de estos tratados, ha demostrado Benthamlos perjui-
lCjos gravisimos que produce la comunidad forzada de
bienes solamente. ¿ qué será si no los bienes solos sino
tambien las persollas se' comunican iru1i.'9isiblemente?
Las' leyes ,romanas siempre autorizaron el divorcio; ni
ocurrió á aquellos legisladores sabios que un contrato que
tiene por base única el consentimiento subsistiese aun
oespllcs de destruida su base, y que una sociedad vo-
luntaria fuese ulIa esclavitud la mas dura y la mas inso.
portable. Los que contraen matrimonio.se ligan porque
se aman, ¿pues porque han de permanecer ligados cuan-
do se aborrecen? Se ligan porque e3peran hallar en su
uníon la felicidad que todo hombre busca; pero si se
equivocan yen vez de la felicidad que -buscaban han
h311ado ]a pena y el dolor ¿ por qué. han .de permanecer
ligados? Se ligaroll porque creyeron en la ceguedad de
!lll amor que se amarian -siempre, atribuyendo una esta-
bilidad á la prueba del tiempo y de los acontecimientos,
á la mas ineo,nstan te de todas las pasiones humanas; pero
Ili contra lo que espiraban el amor se ha cOB-vcriido en
<ldio y ellazoduke y ligero de flores Se ha· bctcho una
cadena pesadísima de hierro, ¿por qué no les será permi-
tido romper esta cadena y recobrar su libertad? Prome-
tieron amarse siempre, es verdad: pero prometieron de




DEL CiDIGO CIVIL
buena fe lo que no estaua en su mano cumplir: estaban
]ocos, su pasion no les permitió deliberar ni. razonar
cuando hicieron esta promesa, y no hay poder humano
que pueda forzarles á cumplirla, porque. ningullo se,C;x-
tiende á los actos y arectos puramente inté1'l1Os.


Observese con cuidado la casa y familia de .dos casa-
dos que se aborrecen, y se verán bien claros los efectos
~néstísimos de la indisolubilidad del matrimonio: nun-
€a el maripo;y la muger se 'ponen de acuerdo solwe la
admiuistracionde los bienes, y estos padecen necesaria-
mente: miran la educacion de los, hi jos con indiferen-
cia y con tedio, y por de pronto les dan en sus disen-
sioues una leceian muy perniciosa: hasta que el uno
quiera una cosa para que el otro quiera,la cOlltraria. Su
ocupacíon mas interesallte y caú úI).ica,es huirse mu,-
tuamente. El. iqfierllo . dehe se( Iflu.y.-semejante á una ca-
sa de esta especie: el marido nunca se hallará bien si-
ll() cuando eSlé fuera de ella~ y sino puede tomar Otra
muger , tomará una manceba que le consuele de .10 que
padace en su casa" consumirá con, ella el p¡!tr~monip 'ue
sus hijos, y he a(Jui 10 que estos habrán ganado C'on!~a
inJisolllbilíJad del matrinl{)uÍo. La muger aUIl' perá .m~
desgraciada, no solamente porq lle es mas flaca, sino POIi-
que su sexo 'Y la opinion pública la obligan á miramien-


.. tosde que está dispensado el marido. Yo no. conozco un
fute n1as lllw,erable que una muger bonrac.\a., al:¡orrecida
de su espoSOJ'{(}rzwa áviv.ir 'con él,J.J;¡tproteccion de
la Jeyes . podr4 , ponet,.la á tub.ictl\t(¡) de }ps inalos. tratamieQ.-
tos groseros y escandalosos, pero nO la librará del des-
precio tan doloroso Vdra las almas generosas y sensibles~
ni de otras mortificaciones ocultas que un marido tirano
artif.clQSO , sabe variar y hacer sufrir de cont;luuo á su
i.nfeliiS'i~ger , 'iiiu: l eeponerse á ,la animadyer~i~ .pel
magistr¡\dQ,.Jüdel.;público~ '. ':! ,")' ,;:; e'


Por otra parte: dos casados que se aborr~~~n .de~de
muy jóvenes, lo que por desgracia sucede wn demasia,




158 'TERCERA PARTE
da frecuencia, son dos personas perdidas para Ja socie-
dad, porqne dejan de dar nuevos ciudadaIlos al estado,
y de cuidar de la educacion de los que ya han dado, si
-han dado algunos ; y estas' dos personasinlltilizadas si
viven juntas, podrían separándose, y lmiétldose ,á otras
personas de su gusto, ser muy utiles á la patria, aumen.
tando la poblacion, la riqueza, el poder y la prosperidad
de ella., Arruinar' los patrimonios. de las. familias, aban-
donar la educacion importantísima de, la primera ju-
ventud, impedir los progresos de la· poblacion, corrom-
per las costumbres~ obligar á dos personas inocentes á
yivir en un infierno perpetuo; he aqui los frutos amar-
gos de la indisolubilidad del matrtmonio, á Jos que de-


'be añadirse que muchas, perSf.loas, que de buena gana se
casarian, dejan de hacerlo, porque temen erral' una· elec.
~ciOh que es, incorregible, y de que' depende.' su suerté
de toda la vida.


Asi, pues, las leyes que hacen indisoluble el matri-
monio son evidentemente contrarias al principio univer.
sal de la utilidad; qne'signieron los romanos, y casi to-
dos los pueblos antiguos enqne sin duda fue practicado
'el!,di\'oteid~ pues: Tacita'( de moribus germ. capit. 28.)
'observa como una singularidad, que entre los germanos
el 'matrimonioel'a indisolublt::, pero el principio ascético
ha obtenido en estepuDto como en otros muchos la pre-


'ferencia sobre- el principio .de la utilidad, en: las legisla-
ciones de cas-i ,todas las naciones modemas ;., y aun las
leyéS dé' Ft'anciaqlle autorizaban eldiv.orcio'~aban de
ser derogadas, no como perjudiciales. sino como COI1-
trarias á la doctrina de la iglesia católica.


Para hacer- del matrimoflio un vínculo perpetuo, :ha
sino necesurio .. 'desna'tnralirado y bace\:" de él mi· Sacra-
mento,uD'acto'rdigiosÜiqne ne. pu~e, s~' tegítimo sin
la intervencion de los ministros- dtdri. feligion. Como 'Sa-
cramento, es un símbolo que representa la un ion de
Cristo con su iglesia, y siendo esta unian indisoluble co-




DEL CÓDIGO CIVIL.
ma que ha de durar hasta h cOllsumacion de los siglos,
debe ser por consiguiente indisoluble tambien el matri-
monio. Ademas, Dios une á los casados, pues que un I,lli-
nistro de Dios autoriza su union, y seda un absurdo ·afirp
marque el hombre puede separar á los que Dios ha
unido. Los casados podrán su infelices en esta union,
sufrirán sin descanso tormentos insoportables: nada im-
p/ilrta esto~ dice el ascético enemigo de los placeres~ si su-
frencon paciencia en esta vida que aun ni es un instan-
te comparada con la eternidad; en é~ta les espera uua
recompensa (Iue ha de .Jurar siempre: fuera ele que si el
marido no puede absolutamente soportar á su muger,
las leyes fUIl(ladas en el principio ascético le dejan el de-
recho precIoso de poder t10rmir solo, que es lo que se
lLana separacion ó di\Oreio qua ad torum ct Ju.!Júuio-
ncm; pero con la con~licion de no tocar á otra muger y
de vivir condenaJo al eelibato~ aunque, este, repugne á
sus disposicioneb fisicas y morales.


Es (ligno de notar8e que los defensorc¡;,mas' acérri-
mos de Ja iodisolubihdad del m~trimonio en los pai~s
católieos~ son aqueHos-eG:lesiásticos que á los veinte y
DilO Ó veinte y dos aóos , es decir, en ]a época de su
mayor fuerz,t y vigor, han prometido por un voto de-
jar de ser hombres, y parece q\le qllieren con,solarse en
su d.esgracia comunicándola.~ y, hacj~ndo á, otr~ ,plas
desgraciados: Olas desg,,~qiad9~lcon. efecto.; porqup::e~
~clesiástico puede pacta[,~on ,&'U voto" que .nada recla-
mará; ¿ pero qué recurso le queda á un marido. unido
inseparablemente á una muger que aborrece? La menor
desgracia para.él es la. ma,yof' de· los~cIesiá.stiL'Os ; ,coqqe.
narse á tll1ceJ.iba,to. que nunca ha querido, en Y,ez qe
quee\ ede~ii1sticole ba abrazadovolun~ariá'iU~nte.,' ,


i ,LQS parúdarids de\;principio de la utilidad se burlan
no sin mucho motjyo de estos tristes argumentos de los
pa!,tidarios del princ.ipio ascético. En: el ~D;latr}~On}o
(dicen)·lk . C.r~tQ C<ln; ,.u ;jgl~,ii,l, no tie~ ,1.qfPllYfniente




TERCEnA PARTE
algllno la lndisolubilidml ; por qué Cristo y su esposa
sIempre se han amado, sit'mpre han vivido el! la mas
pt'rfeetá armonía sin altercados y discordias, y ésifiíilli.
bIe que asi vivirán perpetuamente; pero por desgracia el
signo Ó ;,Ímbolo se parece en t'sto muy poéo al significa;.
do. El habel.' aplicado ideas religiosas al contrato de ma-
-trimonio, ha hecho de él, en dictamen de algunos cató-
licos, un yugo insoportable, que muchos temerán; por ..
que como dice muy 'Aen Bentham, prohibicion de sa-
lir es prohibicion de entrar: el número de los celibatos
se aumenta, y con eUos se multiplican los adulterios, y
es mayor por consiguiente el miedo al matrimonio; por-
que donde hay mas celibatos, hay mas adulterios, por
la misma razon , dice Montesquieu, que hay mas raLos
donde hay mas ladrones.


Aun entre los partidarios del priJ;lcipio de la utili-
dad tiene el- divorcio muchos enemigos que le combaten
con los argumentos que Bembam 110S presenta sin disi·
mular la fuerza de ellos , y á que responde <le un modo
victorioso. En tan pocas palabras naelie ha tratado mejor
que él esta materia; pues nada esencial ha dejado de de·
cir en pro y en contra. El temor de que permitido el di.
vorcio , los casados mirarian su enlace como pasagero , y
liJo tendrían 8U suerte por asegurada irrevocablemente,
es en" tui dictamen; un temor imagiHario; pÓrque todos
los que se casáncreen 'que su union durnrá si.empre, y
ápenas habrá uno entre mil que se aClJerdecntonces del
divorcio. La muger sohre todo no puede pensar en él
sIn temblar, porqlle necesita mas del marido, que éste
'necesita de elJif ,'¿ clJál seria la muger qne ,ge resolveria
a casarse si pensára que el marido d~spue8 de haber- go-
zac;lo 'd'é ena ' en la '-e'dad de' la bell~za y de J las graá~s
amables, la repudiaria en la' edad de la flaqueza; de las
enfermedades y de la fealdad, y cuando mus necesidad


'tenia de su proteccion y de sus consuelos? Los que se
Casan siempro' se proponen . ligarse . con un Víl1CUJO tal}




DEL CÓDIGO CIVIL. 161
dUl':ldero como su vida, y raras veces se engañan; por
qlle lo., hijos que nacen, los hábitos que se COntl aen,
los intereses comunes, ~strecban caJa dia mas este lazo
que sobmente rompe la muerte, y basta los romanistas,
ban cOllocido que el matrimonio por la intencion y de·
seo de los coutrayentes , es perpetuo, aunque acciden-
talmente se disuelva alguna vez.


Asi vemos que aun en los pueblos, cuyas leyes han
autorizado los divorcim, han sido estos muy raros. Qui-
nientos y veinte años estuvo permitido en Rúma el di-
vorcio, sin que se viese uno solo hasta S. P. Carvllío
que se divorció p:)rqne su nmger era estéril, y deseaba.
tener un heredero; y en gelleml donde hace mucho
tiempo que está permitido el divorcio, hay muy pooos
divorcios, como ha podido observarse en Francia: en
los dos primeros años de libertad se hicieron en Paris
entre quinientos 1 seiscientos divOrcios; pero ya úl-
timamente era un divorcio un fenómeno extraordi-
nario.


Es muy natural que asi sl1ceda ; porqne prescindien-
do de Jo que ya dejo dicbo~ b parte que tenga interes
en In duracion del m~Hrimonio, trabajará cmnto pueda
por quitar á la otra el de~eo del divorcio y bacerla amar
su unian procurándole en ella una vida agradable cuya
continuacion desee. Donde lo" divorcios son mas fre-
cuentes es donde el divorcio e"tá prohibido; ¿ cuántos
casados no viven en una misma casa como si e~tuvieran
á cien leguas uno de otro? Estos divorcios nu SOll apa-
relltes; pero no por eso son menos re:Jles, y son mucho
mas perniciosos que los divorcios autorizados por las le-
yes; porque en éstos los esposos que se desulll'll pucden
formar otras uniones útiles al estado. Pf'ro en los Olros
á lo menos se inutilizan dos personas, aun cuando no
contribuyan á corromper bs costumbres C0lll0 geut'ral-
mente sucede; porque el marido que no puede Luscar


TOMO II. ~l




TERC.ERA PARTE
otra ml1ger, busca una manceba; 'f la ffiugt'r que no:
p'!lede unirse á otro marido, se liga con un gabll , ¿ por
qn~ se tomaria la mllger el trabJJo de COfD¡lbl:er y agra-
(lar á su marido, sacrificálldole sus gustos, sus capri-
cbos, y has[a sus plact'res lIlas legírillws, cuando sabe
que su marido quiera ó no quiera b ... de permalJecer
unido á ella? así se observa que en los j)alst's cn que
es permitido el divorcio, las mugt.'res son amahles, com-
piacientes . y cariiiosas con sus maridos, t'n vez de que
donde ei matrimonio es indisoluble, son duras, terCas y
capriehosas.


Pero la disolubilidad del matrimonio dispondrá al
marido á maltratar á su muger pilra haccrla consen-
tir en el divorcio. Esta es otra objecioll <lue se hace
contra nuestro sistema, yqllC á primera vista parece
bien fuerte; pero en primer lugar, este argumento sola-
mente ataca á una especie de divorcio, al ql1C se haee
por el mútuo consentimiento de las partes, y no al di-
vorcio por delito de tilla de ellas, el adulterio por t'gem-
plo~ ó malos tratamientos; porque es claro que en este
caso no del1f' esperarse el consemimiento del delincuen-
te; y en 2.° lugar yo no creo (lile deba exigirse el con·
selltimiento de los dos cónyuges Pdra proulillciar el
c1ivorcio ; me parece que elche tenerse por bastante el
(leseo del n1Jrido Ó de la muger solarnentc, ¡. y qné ven·
taja podría prometerse oe una unían forzada la p irte
que se opusiese á la dí5fJlucion de ella ? El desprecio, los
(lisgllstos y los malos tratamientos de toda especie, de
<]lJe todo el poder de las leyes no bastaria á preservarla,
como las leyes que protegen á los esclavos son insufi ...
cíen tes pira ponerlos á cubierto de lo malos tratamien-
tos de sus amos; Twro. en ca~o de qu~ el divorcio se hl;.
ciese por la voluntad de uno solo de los cónyuges con·
ti'a la voluntad (Iel otro; podria ordenarse segun las cir-
cunstancias que el que pi.dió el divorcio diese al 'otro




DEL CÓDIGO CIVIL. J63
una indemnilacion, ó cediéndole una parte de sus bie-
nes, Ó st'óalámlole una pension, que deberia pagar
Dlientras la per~ona que la cobrase no contragese otro
matrimonio, en cuyo catO cesaria el pago.


Admitido asi el divorcio por el solo deseo de uno de
los esposos, ya ningun moúvo quedaba para la violen-
cia , y los malos tratamientos en que se funda el argu-
mento propuesto, y el legisladOl' podria prevenir los
capr'lchos, estableciendo en las causas de divorcio algu-
nas dilaciones bastante largas para dar tiempo y lugar á
]a reflexion y á la reconciliacion de dos casados que en
un momento de desavenencia y de acaloramiento po.
dian desear y pedir el divorcio, para arrepentirse lue-
go • cuando ya lo hecbo no pudiera remediarsc. La in-
tervencion del magistrado sería necesaria en el divorcio
como en el matrimonio; y este magistrado haria todo lo
posible para conciliar á los casados, exortándoles á
permanecer unidos y á sacrificarse mútuamente sus re·
sentimientos.


Los que han creido necesario para el divorcio el
consentimiento de los dos esposos, se han fundado al
parecer en el principio de que los cootmtos se disuelven
del mi~mo modo que se contraen, por lo cual los con-
tratos llamados consensuales, (á cuya clase pertenece el
matrimonio) que se contraen por el mútuoconsenti·
miento de los contrayentes, solamente se disuelven por
su disenso mútuo, y no por el disenso de uno solo. La
regla general es cierta; pero el contrato de sociedad, de
que el matrimonio es sin duda una especie ~ es una ex·
cepcion de esta regla general; y de tal mooo se disuel.
ve este contrato por el disenso de uno solo de los só·
cios, contra la voluntad de los otros, que lo mismo su·
cede aunque al contraer la sociedad se pacte que ba de
ser eterna; porque se tiene este pacto por contrario á la
naturaleza d<;l contrato: 80cietatis in aternum nulla est


•




',t-
, TERCERA PARTE.


caitia, dice una ley,dd Digesto. Esta excepcion se fun-
da enh·nnturaleza particular del contrato de sociedad,
'que es. unconsoreio volulltario , una imagen de Lt fra!
tel'llidad, á la clIal nada hay mas contrario que la fuer,
za, y seria una especie de csciavitnd el iorzár á un hom-
bre á permanecer con otros en sociedad, á mas de que
esto pl'Oduciria 105 gravísirnos inconvellientcs de que en
otra parte hemos hablado; y si estos inconveuientes
son muy de temer en aquellas sociedades que no com-
prenden mas que los bienes, ¿ cuáuto mas temibles no
serán en ulla sociedad que se estiende tambicu á las per-
sanas? ¿ cllánto no es mas dma la esdav itud de un ma-
rido forzJdo á vivir en sociedad con una muger (Iue
aborrece, y cuya presencia no puede evitar á cada jus-
tante, que la de un sócio obligado á permanecer contra
su gusto en una sociedad de comercio? E~te no puede
perder mas que algunos intereses pecuniarios, y el otro
pierde la felicidad de tOda su vida.


y en el caso de divorcio, ¿ flué se hará de los hi jos?
Esta es otra dificultad que se propone contra la disolu-
bilidad dd matrimonio, y nlle~tro autor responde á ella
completamente. La madre qnedJrá encargada de lati hi-
jas , y el padre de los hijos: esta disposicion parece la
mas natural; pero si UIIO de los divorciados es rico, y
(') otro es pobre de modo que cm'ezca de medios para
mantener á los hijos que debe tener comigo, muy justo
será que el rico contribuya á mantenerlos del modo qne
pueda, en lo cual no se le hace agravio ni se le impone
un nuevo gravámen : pues igualmente hubiera tenido
qne manteuerlos no habiéndose disuelto el matrimonio.
Segurarnente puede temerse mas por los !Ji JO;; cuando el
matrimonio se disuelve por la muerte .de su padre ó de
su madre, qne cuando se disuelve por el divorcio que
no los priva ni del padre ni de la 111adre. .


¿ Con qué conJiciones deLe contraerse el matrimo.




DEL CÓDIGO CIVIL. 165
:rúo? Esta es ]a 3.a cucstion que propone Bentham , y
me parece qne seria mellos equívoca si se propusiera asi.
¿ Cllále5 son las condiciones jnherentes al contraw del
matrimonio como cOllsecuencias de su naturaleza? En-
tonces seria claro ({ue se hablaba de las condiciones ge-
nerales qnc existen aunque los contrayentes nada pac-
ten, y no de rIlluellas condiciones accidentales que de-
penden de )a volnntad y de ]os pactos de Jos contrayen-
tes, y que pueden ó no existir sin que se altere la natu-
raleza del contrato. Bentbam expone con mucha clari.
dad las condiciones generales que son inherentes al con·
trato por su naturaleza, y deja para el código penal el
tratar del adulterio, asi de la muger como del marido,
en 10 que nosotros le imitaremos. "


Cuestiol1 4- a ¿ En qué edad se puede contraer el
matrimonio? Las leyes romanéis fijaron la época de la
pubertad á los catorce años en los "varones, y á los doce
en las hembras, y penu"¡tieron contraer matrimonio en
esta edad. Las leyes de la iglesia siguieron en este punto
á bs leyes del imperio; pero cuaudo el matrimonio es
indisoluble ¿ no es absurdo antorizclr al hombre para <.lis·
poner de su persona en una edad en que aun no se le
permite oisponer de un campo qne valga 2,0 pesos? La
misma objeciol1 puede bacerse contra los votos religio~
sos; por los cuales el hombre en una edad en <Ille no
puede conocer la importancia y las consecuencias del sa-
crificio que hace, renulll:ia para siempre á su libertad y
á todos los placeres de la vida, horror que no se ve có·
IDO un legislador que no sea enemigo declarado del gé.
llera hUID:mo puede conseutír y ¿¡utoriz¡lr.


La pubertad no tiene por la naturaleza una época
fi · " I 1 1 la, y esta epoca van:!, no so amente segun ei tempera-
mento y eonstitucion de lo:; individuos sino tamb¡cll :-.e-
gpu los climas: en Africa se ven muchas mugcres que
son madres á la eoad oe 10 , y aun de 9 años, y en los




166 TERCERA PARTE
paises Septentrionales apenas pueden serlo á Jos r 7
Ó 18. No puede pues darse sobre este punto una ley ge-
neral ; pero como vale mas sin duda que los matrimo-
nios se retarden un poco que no que se precipiten y S6
prevenga á la naturaleza , me parece muy raci.onal la
ley francesa que ha fijado la edad para contraer matri-
monio á los 18 años cumplidos eu los varones. y á
los 15 tambien cumplidos en las hembras, principal-
mente estando llutorizado el divorcio, en cuyo caso no
importa que el hombre sea menor de eebo hasta los 21
años. En España la menor edad dura hasta los :¿,5 años:
hasta entonces uo puede el hombre enagf'tlar un campo
que valga 100 reales; pero á los 14 ya puede ca-
sarse y cUtral' en un monasterio: absurdos por todas
partes .


. ¿ De quién dependerá la eleccion de un esposo ó de
una esposa? Esta es la quinta cuestion que propone
Bentham sobre el matrimonio. Sin duda que la eleccíon
debe pertenecer á la persona á la cual mas interesa; y
nadie puede ser tan interesado en el matrimonio co-
mo los mismos que le contraen, pues puede depender
de esta e/eecion la suerte de toda su v idJ ~ pero como las
pasiones tienen ordinariamente mas iuB.uencia que ]a
razon y el juicio en la conducta de los jóvenes, bueno
es que sean dirigidos por la madurez y la experiencia de
los paclres, sin que por esto tiranicen la voluntad de
sus hijos.


Bentham piensa que deben distinguirse dos épocas
en la edad nuoil: que en la primera la falta del consen-
timiento paterno debe bastar pJra anular el matrimo-
nio; y que aun en la segllnda debt'rá el padre tener dere-
cho para retardarlo por algunos meses. La lt'gislacion
francesa ha seguido á la letra esta doctrina: en Fran-
cia el hijo hasla la edad de veinte y cinco años, y la
hiJa hasta los veinte y uno necesitan indispensable-




DEL CéDIGO CI"VIL.


mente fiel consentimiento de sus padres para casarse:r
despues CjIlC el hijo ha cumplido los vejute y cinco aúos
hasta Jos treillta, y la hija deóopllcs que ha cumplido los
veinte y UllO hasta los ,;eime y cinco, aun neceaitan
practicar tres actos respetuosos con los padres, pidién-
doles su consejo, debiemlo pasarse un mes entre acto y'
acto, y no pudiéndose contraer el matrimonio hasta pa-
sado un mes contado desde la últ.ima sumision respe-
tuosa, deS¡llleS de la cual ya no es necesario el consen-
timiento de los padres, que de este modo pueden re-
tardar cuatro meses el matrimonio, dándoles la ley este
tiempo para que puedan persuadir á sus hijos, y á éstos
para que n,flexionen sobre lo que van á hacer, y sobre
los consejos del padrc. Aun despues ele haber el hom-
brc llegado á los treinta míos, )' la muger á los veinte y
cinco necesitan bacer una smnision respetuosa á su
padre, y solamente pasado un mes uespues de ella .pue-
de ya d hijo casarse sin consentimiento del padre, que
ele esta manera, cualquiera que sea la celad del hijo,
aun tiene el derecho de dilatar un mes el casamiento.
Mas sábia es esta legislacion que la famosa pragmática
española de 1776, la cual autorizando al padre á negar
su consentimiento con justa causa, da motivo á muchos
pleitos, de que pocas ~eces deja de resultar el deshonor
de alguna persona ó de toda una familia, con la parti-
cularidad de que en ningun caso la falta del consenti-
miento paterno anula el matrimonio, aunque los con-
trayt>nles y los eclesiásticos que le autorizan incurran en
ciertas penas.


¿ Con cuántas personas al mismo tiempo puede con·
traerse el matrimonio'? Examinando Benrham csta sexta
cuestion trata de la poligamia, y demuestra todos los in-
convenientes de ella con la mayor claridad. Con efecto, si
nace nn número igual de hombres y oe mllgeres, (a-
mo. generalmente se piensa, es claro que si un hombre




168 TERCERA PA RTE
toma dos mugM"es , hay otro hombre que se queda sin
muger ; pero doude nazcan mas hembras que varones,
como dicen quc sucede eu Jos paises orientales, 1<1 puli-
gamia no producirá este efecto fllnesto; y si por otra
parte es tambien cierto qne la poligamia és \a cansa de
que nazcan ID3S l11ugeres que hombres, podrá decirse
que la poligamia misma corrige los inconvenientes de la
poligamia~ pero para tolerarla aun en aqllellos paises es
necesario que las mugercs vivan encerradas; porque nu
hombre con mnchas mugcres en libertad, cstaria en una
guerra perpetua, en medio de una familia dividida en
facciones enconadas por la envidia, los celos y la am-
bicion.


Los que prefieren los Hareos orientales á la libertfld
racional de quc las 111l1geres gozan en Europa no bm
comparado á COlls<antinopla 0011 París, la ci vi lizacion,
la instruccion, las costumbres, las cualidades sociales de
los turcos con las ele los fr~llIceses. Los hombres CJue 110
viven en la compañia de las mugeres son gellf'ralmeote
duros, groseros, intratables, y de aqui viene la grose-
ría qne en general se observa en los mariom, y aun en
]os republicanos ansteros, que eutregadoll todos á las sé-
rias y tastidiosas discusiones de la política de"'preeiao la
sociedad amable, auuque frecuentemente frívola, del be-
llo sexO. ¿ Qué motivo puede tener un turco para fati-
garse por adquirir las prendas agradables qlle inspiran
á las mu;eres el alIlor y las preferencias? Un tureo sa-
be que tendrá á su di~posieioll veinte mugeres aw,iosas
por compbcerlt', :oÍ puede comprarlas, y le importan
muy FOCO los sentimielltos de ternura y cariiío (lue él
conoce bien <¡lIe no puede inspirar.


Como la poligamia, seguu lIemos dicho, no puede exis·
tir StH la clausura de las lUlIgeres, la influencia de esta
clallsura sobre ia civili73cion, costnmbres y placeres de
los puculos orientales Jebe atribuirse á la poligamia co-




DEL CÓDIGO CIVIL. IGf)
mo prirner;J Call~:!, y como aunque e1b fuera íl~il al
hombre siempre haria la dcsgl11('ia de las mngert's, un
puede ne3arse que e., lHl3 illstituciou muy opuesta al
priuciI'io de la lll.ibbd. Debe tambien tener Japoliga-
mia una gralld~ influencia sobre las cualidades fisicas
d,: ]a raz<, lmr:lana; porque un hombre partido entre
veinte mugeres, y p0f cOllsiguiente enervado, no es po-
si bleque produzra hombres fuertes, vigorosos y ellér·
gim$, y la especie humana-clebe degenerar con ]a poli-
gamia, que por otra parte será ulIa ca\!sa para que naz-
ca un número mayor de hembras que de- ,'aranes.


R(':;ta solamente examínarcon qué f011maJiclades
debe contraerse el matrimonio, p3ra satisfacer á la últi-
ma cucstion que propone Bentham sobre f:ste contrato.
Las proclamas ó amonestaciones, es decir, la publica-
ciondel matrimonio antes de contraerlo ,es una for-
malidad indispensable, porque sirve para probar la líber-
tao de Jos que tratan de casarse, y .pJra hacer notorio al
público el matrimonio á fin de que este sea respetado.
Por lo demas , las solemnidades que acompañan la cele-
bracíon deben tener por objeto hacer la union mas san-
ta y augusta, y gacan te, por decirlo asi., á la sociedad en·
tera de la inviolabilidad cleun contrato que es el fun-
damento de ella; y me parece muy 'conveniente que la
intervencion de los mini:;tros del altar consagre y san-
tiíique el matrimonio. El sacenlote instruirá á los nue-
vos esposos de las nuevas obligaciones que contraen, y
les exortará á desempeñarlas con fidelidad, haciéndoles
ver que la religion está en este punto muy de acuerGo
con la política y las leyes civiles. Por último, me parece
muy conveniente, que á mas del registro civil y general
haya en cada parroquia un registro particular de los ma-
trimonios que se. contraigan en el recinto de ella: esto
contribuirá á conservar con mas seguridad la memoria
de estos actos importantísimos, y á imprimir un carác-


TOMO 11. !1.~




TERCERA PARTE
ter religioso á 1a ll1a!i santa de las convenciones. HaLrá
pues un registro civil y otro eclesiástico; pero sola-
Dltnte el primero haJ'ií fe; y Jos interesados podrán no
hacerse inscribir en el registro de su parroquia, si de
esto puede l'csultarles algun perjuicio.




PRINCIPIOS
DEL


CODIGO PJEN.dL.






JrOo~oOo~'~OoG.':toO~oG<!~oO.<C:>oG.~~oO'~
~oGo~'~~Oc~,~oOc~c().e>oOce>~e>c()Qe>ot.~


PRINCIPIOS;
DJIIJIl COJI1IGO PENAL..


JlARTE PRIMERA •.


De los· delitos •.


El. objeto de este libro, es- hacer conocer los delitos,
clasificarlos, l describir las circunstancias que 'los agra-
van ó l(¡s.aligeran,)' atenúan. Es el trataldo de las enfer-
medades que debe preceder al, de . los, remedios.


La. nomendatura! vulgar 'de'los .. delitos ,- no! es salo
incompleta, sino tambien engañosa , y era preciso em.
p'ezar por reformada ó . dejar lacieneia:en.el estado de
imperfeccion en, que se· hallaba (¡).


Clasifi,cacion de los. deutos;.
¡,Qué es un delito ?EI significado dé esta·vozvaríáse~
gun ,Ja.materiade que se trata. Si se trata de un sistema'
de leyes ya establecidas , delito es todo ,la que eHegis.
lador,ha prohibido, sea por buenas, ó-sea ,pOI' malas ra.
rones; ~ro. s~ ,se~~~ta·de .11~exámen -oe:teoría p.'ua des·
cubrir la~ tbejoresleyes posibles, segun el principio de Ja
utilidad ',se llama' delito todo acto que se cree deber


(1) Aqui no se da mas que una idea muy geDeral de'U division de Jos
~litos. Véase en el tomo último lll! u.ellgcUlr .. ¡- ~ 1111 "uer~9 ,~mJ>¡IfQ Je
¡egi,rIQCiQs. c. 3. - L




174 PIUNCIPIOS
proh ¡bírse por razon de algun mal que produce ó es
~ropio á producir. Este· es .el único,'sigll.ificado. que
tIene aquella voz· en todo el (;hSCUf;SO de esta obra.


La cIasificacion m;¡s. general de los delitos debe to-
marse de la de'las penonas que pueden ser objeto de
ellos: nosotros los dividir.emos en cuatro clases.


I.a Delitos prií,lados : son. aquellos. que perjudicall
á tal ó tales individuos asignables., ( l)' distintos del de-
lincuente mismo. .' -<.,¿ .~ •. ~. . .


2.a Delitos r~flexiros Ó CQ/ltra si mismo: Son aque-
1I0s por los, cuales ef delincuente solamente se perjudica
á sí mismo, y si perjudic::tá. otros es, solo por consecuen-
cia del. olal que se hace á sí nlÍsmo.


3.a J)elilo~ semi·públicos.. Soo; aquellos que ofen-
den á.uua. por.cion Je la comunidad " á. un distrito, á
unacorpoli~Qion particular. , á uua. sectá. religiosa, á' una
com paóia' de comercio;' en. fin;, á nilallSQCiacion de in-
dividuos. que estan unidos por algun inieres·· comuo;
pero que forman. un. circulo. menos, estendido que el deJ
estado •. '
, Nunca es uuma}: presente ni un mal pasado el que


constituye uno, de' estos, delitos.;: porque' si, el ma] fuera
presente ó pasado, serian: asignables. los. individuos que
le padecen" ó,le' han padeeido,,: y el~ delito.. perteneceria
á la I.a clase, y sería un delito privado.; Se· trata pues en
los delitos semi:..publicos. de un mal.futuro. de un peli-
gro que concierne á individuo.s no, asignables.:


4-a Delitos publicas : Son aquellos que:prooucen al·
gun peligJ:o, coroun á todos los; miembros· del estado! Ó
sea á un número., indefinido,de~indi:v.iduos· no asignables,
aunque no parezca- que· tal. individuo, en: particolar esté
mas espuesto á . padécer que' otro cualquiera (2). \ .


1 ' •
. . :'


(1) . Asignable ~ un tal individÍlo en particular con exclusioa de cual-
quiera otro; es Pedro, Pablo ó Francisco; .


(2) Cuanto menos individuos hay en un distrito o una corporacJo.,
tanto es mas probable que .Ias partes ofpndidas sean asignables, de mane·
ra que á veces es dificil detecminar si tal dlli.ito e5 privado ó semi-públi-




DEL CÓCIGO PENAL.


COMENTARIO.


Eo la medicina mental ó moral 'como en la medici-
na fisica , el estudio de lapatolo.giadeb~preceder .al de
la clínica; porque .paracurarunaenfetrmedad es neceo
sario conoceila. Por esto Bentham antes de tratar de
la pena que es el ,remedio, trata .del.delito que es la en·
fermedad.


Estecapíttilo y algunos de 10s siguientes, no son
mas que extractos .{le lo que ya nos ha dicho sobre los
delitos en .el ,tomo 1.0 de esta ohra, y asi no tendremos
quedeten~~rnos ,"lIlcho en ellos, Y basta remitir al lec-
tor á lo que ya te'lJemos ~licho sobre Jas Ji vi~iones de los
delitos queaqui nos repite Beorham empezando P9l' la
definicion ·deldelito Si se trata,dice ~cle ddinir d de-
lito con arreglo.á unsi~temade leyes ya establecidas,
delito es todo acto prohibido por <estas 1eyes ,coil ra-
zan .ó sineHa ; pero sisetnta de saber (y de es~ 'se
trata aquí) de qué act<'lS dehe la ley hacer delitos. segun
el prillcipiode la utilidad ,delito seó, todo ,acto 'li-
bre que produce mas mal que bien. He .añadido ciad·
jeti ''o libre ,.en ]a definicion, porque un acto 'que -pro"
oazea mal, pero que no sea Jibre ,no será ciertamen·
te un delito:: yo caigo de una ventana, y con el pe~
so de mícuerflo mato á . un hombre· que estaba ,deba-
jo: el acto de caer 'ba producido un maL,. pero .no.es!un
delito.


Nuestro autor ninglma'distineion lJace entre elcrímen
y el delito, corno tampoco la hacen las leyes de Es]x:ña,
ni aCaso deberia hacers~, perQ ~l la legislacion francesa


€6 ......... éuaDt\j mak coi:isÚerabl1! . sea este distrito ó 'corporation' ; 'tanto
mas .cerca está el delito 'lIJe la afecta de coincidir 'COIl .Ios delitos púb1(-
COSo Estas tres clases estan por consigui~nte expuestas á confulId'irse ma:,'ó
menos la una con la otra, pero este hconveniénte es inevitable en,torlas
las divisioocs ideales que es J1lenester hacer para el métodl> Y.la cla~idaú
elel discurso."" ' < <.. ,.,.,,, ':,.' .'




176 'l'UmOlPloS
]08 actos nocivos y prohihidos se clistinguen encrí-
men, delito, y eontravencion :el . erímcn es un acto
grave que es juzgado por el jury ; el delito es un ~wto
menos grave, que es Juzgado por el trihunalderolicía
correccional ,y la contravencion es· un acto aun menos
grave, que es juzgado, par el tribunal de policía muni-
cipal. Tamhien los romanos distinguian ,auoque ,no
siempre ni con exactitud, el crímen del delito á queda-
ban el nombre de maleficio; pero llamaban crÍmen al
dcli to público, y maleficio al delito pri.vado, sin atender
precisamen te á su· gravedad.


Los jurisconsultos romanos conocieron pues parlo
menos esta division capital de los delitos en públicos :y
privados, y 'sinohabbron de los que Bentbam llama
reflexivos y semi-públicos no deja de tener mucba·escu-
sa su siJencio:.pues los delitos ,reflexivos ó contra sí, mis-
mo, ·00 soo ,v.erdaderos,delitos,como en otra ,parte lo he-
mas' probado , y €omo el.mismo Bentham tiene que con-
fesarlo en eLcapítulo siguiente; y pues. el delito semi-púo
blico tan pronto, espúbJico, tan pronto es ,privado, se·
gun que las personas ofend¡das sonó no asignables, ¿per
qué no.podrá,creerse ,quena se dehehacer de este deJi-
to una clase separada? En -iU 'Jugar hemos hecho 'Ver
que las divisione6vulgares de los ,delitos segun 'la .legis-
lacion 'romana no .son menoS completas nimenos,c1a-
ras que las de ouestl'O autor , y .no quiero. fastidiar á
mis lectores con .repeticiones.


SubdiviSion de los delitos pri()ados.
\


Como la felicidad del individuo viene de,cuatro fuen-
tes, los.delitosque ;pueden atacarla., .pueden compr~n­
derse ·en cuatro subdivisiones.


l.a Delitos contra la persona.




DEL C6DIGO PENAL.
'77
~.. Delitos contra la propiedad.
3. a Delitos contra la reputacion.
4.3 Delitos contra la condicion, contra el estado do-


méstico ó civil, el estado de padre ó de hijo, de ma·
rido y de muger, de amo y de criado, de ciucladanQ f
de magistrado &c.


Lo.s delitos que perjudican por mnchos puntos, pue-
den designarse por frases compuestas: Delitos contra la
persona y la propiedad: lJeütos contra la persona :1
la reputacion &c.


Subdivision de los delitos refiexiros ó contra si mismo.
Los delitos contra sí mismo. son, hablando con pro-


piedad, vicios é imprudencias:, pero sin embargo t's útil
clasificados, no para somt::terlús á la severidad del legis-
la<lor, sino mas bien para recordarle con una sola pala-
bra que tal ó tal acto está fuera de su esfera ó compe-
tencia.


La snbdivision de estos delitos es t'xactalllt'nte la
misma que la de los delitos de la J.a clase ~ porque en
todos los ptmtos en que somos vnlnerdbles por la mano
de otro, lo somos igual1l1t'Ilttó por la nuestra; y porle-
mos perjudicarnos á nosotros mismos en nuestra perso-
na ~ en nuestra propiedad, en nue:.tra replltacioll, en
nuestro estado civil doméstico.


Subdipision de los delitos semi.públicos.


Los mas de estos (leJitos consistf"n en la ,'iolacion de
algunas leyes que tielwn por objeto prccaver á los ha-
bitantes de un diHrito clf' las divf'rsas calamidades fisi-
cas á que estan eNput'stOS. T •• ks son los rt'gl'Hllt'lltos pa-
ra Contener las t'nfermKlar1es contagiosas. p;;ra pn'scr-
,;ar algunos dillut's y (·abadas. para evitar los e~trabo9
de Jos animales daúo.:>os, paraprc\'euir las hambres y
~UMOIL 23




PRINCIPIOS


escaseces, Los delitos que propenden á prooucir una ca-
lamidad ele este g&nero, forman un:! primera especie de
delitos semi-públicos.


Entre estOs delitos, aquellos que pueden consumarse
sin la intcrvencioll de alguna deoigracia natllral , como
la; amenazas contra una cierta cla"c de personas, las ea-
Jumnias, los libelos que atacan el honor de un cuerpo;
los insultos á a!glln objeto de religion. UlI rODa hecho á
una sociedad, la deSlrtlCcion de los ornatos de una ciu-
dad, tollos estos actos' forman la 2.a especie de delitos
semi-públicos: Jos primeros esran fnmlados en alguna
calamidad: los segundos son de pura malt'cia.


Subdic;ision de los delitos públicos.


Los delitos públicos pueden ser comprendidos en
nueve divisiones.' ' ,1


J. II IJelitos contra la $rgTlridad exterior: son aqtle~
)Ios 'que tienen una teríJeni'ia á eXlH)lJel' la I1ndou á lbS
ataques de un ci1emig,o e)..trangt'ro; como todo :1cto 'lúe
pro\'oca y anillla á una invasion del tE'rritorio '


2.a y 3,a Delitos contra la justiciu y la pulida. Es
dificii trazar la línea que separa estas do:; ramas dI' :l'd-
ministracion: pues sus iUl1cioucs tienen el mio;ll1o obJdo
ql\e es mantener .1a paz intcrior del estado ~ pero la jllS-
ricia se empica particularmente en delitos p cometidos;
st1 poder solamente se (k'spiega desjJucs del desc'l'brÍ-
miento de algun acto contrario á la seguridad de Jos
ciudadanos, y la policía se aplica á prcvel1ir I()~delitos y
1:IS cal¿¡midades: Jos medios de é~ta son las precauciones
"{ no .las pellas: se allticipa al lIJal , y debe prcveer' los
~ales , y proveer á las necesidades. ' . ':


Los delitos contra la jl1stléia y la polida son aque-
1Ios que tienen una tendencia á contrariar ó descaminar
las operaciones de estas dos magistraturas.


4..a Delitos contra la júer!,a pública: S011 aquellos




DEL CÓDIGO PENAL.
que tienen una tendencia á contrariar 6 descaminar las
operaciones de la fuerza militar destinada á proteger al
estado, ya contra sus enem igas ex tcriores, y ya contra
los interiores qnc el gobierno no puede sujetar sin ha·
cer uso de la fuerza armada.


s.a Delitos contra el tesoro público: son aquellos
que propenden á minorar la renta, á contrariar ó des.
camiuaI' el empleo de los fondos -destinados al servicio
del estado.


6." Delitos contra la poblacion: son aquellos que
tienen una tendencia á disminuir el número de 108
miembros {le la comunirlad.


7.3 Delitos contra la riqueza nacional: son aque-
llos que propcnden á disminuir la cantidad ó el valor
de las cosas que componen las propiedades de los miem·
bros de la comunidad.


8.a Delitos contra la soberanía: es tanto mas di·
ficil dar una idea exacta y clara de ellos, cuanto hay
muchos estados en que sería casi imposible resoln'r esta
cuestion oe hecho: ¿ dóncle reside eJ podel' Sllprf'mn?
He aquí la explic3ciol1 mas sencilla: se da generailllcllte
el nombre colectivo de gobierno al COIl junto de las pero
sonas eiJcargadJs de la" diversa~ funciones políticas, Hay
romunmente en los estados una persona, ó un cuerpo de
personas que seóala y distribuye cí los miembms del go.
bierno sus funciones, sus departamentos, y sus pr¡>foga.
tivas, y que egerce una autorillad sobre ellos y sobre to-
po. La persona ó el cuerpo quc tiene este poder supre-
mo es Jo qne se llama el soberano. L'JS delitos cO:Jtl'a la
soberanía son pues Jos que tienen unJ tendencia á con.
trariar ó descaminar las operaciones dc] soLwrano, lo que
no puede hacerse sin contrariar ó descamillar las opera-
ciones de las diferentes fMrtes cid gooierno
-- 9·& Delitos contra la religion, Los gobiernos 110


- pueden tene¡' ni un conol'imicllto Ilniversal dc lo que se
hace en secreto, ni un peuer inevitable que no deje á


•




180 PRINCiPIOS


los culpados medio alguno de escapar. Para snplir estas
imperfecciones elel poder humano, se ha creido necesa-
rio inculcar la creencia de un 'poder sobrenatural; (yo
hablo aquí para todos los sistemas) se atrihuye á este
poder superior la voluntad y el poder de mantener las
leyes de la sociedad, y de castigar y recompensar en nn
tiempo cualquiera las acciones que los hombres no ha-
brian podido recompensar ni castigar, y f'e representa á
la religion como un personage alegórico encargado de
conservar y fortificar entre los hombres este temor del
Juc:r, supremo. Segun esto, dismiuuir ó ptrvertir la in-
flueucia de la rcligion, es disminuir ó pervertir en la
misma proporcion los servicios que el estado !'aC3 de
ella para reprimir el delito, ó fomentar la virtud. Lo
que propende á contrariar ó descaminar .las operaciones
de este poder, se llama delito contra)a religioll (1).


COMENT ARIO.


Nada tenemos que añadir aquí á lo que hemos dich~
en el tomo último sobre estas subdivisiones de los delitos.


Solamente poorá cualquiera observar que Benthalll
como arrepentido de haber hecho una clase .separada de
los delitos reflexivos ó contra sí mismo, nos advierte aho-
ra que estos delitos no son mas, hablando con propiedad,
que vicios é imprudencias: pero que es útil clasificarlos,
no para someterlos á Ja severidad del legislador, sino
mas bien para recordarle con una sola palabra que tal Ó
tal acto es menos de su esfera. Confieso que no entien~


(1) Aqui se trata de la utilidad de la religion con r~speClo i la políti·
ca, y de ningun modo de la verdad dI' ella.


Se debe decir delitos tontro la ~eiigjon, enlidad abstracta, y no de-
litoI ton/n' Dios, eme existente; porque ¡.c6mo un miserable mortal po-
drá ofender al ('DIe impasible, y afectar su ielicidadl i. en qué clase se
ponaria este delito imaginario·? ¡.Sería un delitu contra su persona, su
propiectad , su reputacion ó su estado? '




DEL C6DIGO PENAL. 181
do bien esto: ¿quiere decir que conviene cJasi6car los
supuestos delitos reflexivos eutre los delitos verdaderos
para recordar al legislador que en realidad no son deli-
tos, que no son de su competencia. que no estan some-
tidos á su severidad, y que por consiguiente no debe cas-
tigados? ¿ Pero esto no es un embrollo? Confund.ir coo
Jos delitos algunos actos que no lo son, ¿ no es dar oca-
sion á qne se formen ideas falsas de las acciones huma-
nas? Para prevenir al legislador que'una cierta accion no
debe ser castigada, lo mas natural y.lo mas sencillo esnp
comprenderla en el catálogo de los delitos, y si todos Jos
actos que no estan sometidos á la severidad del legislador,
auoque solamente se hable de los que han sido tratados
como delitos por ciertas legislaciones, ,debieran entrar
en el catálogo, tendóa éste una extensíon prodigiosa;
¿ por, qué no comprender tambien en él el sortilegio y
la heregía? En la cJasificacion de los delitos no debe ha-
ber mas que delitos; y es un modo muy raro de recordar
que un acto no es delito el colocarle entre los delitos •


..


CAPITULO III.


De algunas otras divisiones.


Las divisiones de qne vamos á hablar van todas á pa_
rar á la division fundamental; pero alguna vez se hará
uso de ellas para abrevIar; '! para denotal' alguna cir-
cunstancia particular en la naturaleza de los delitos.


1.° De/ito complexo, por oposicion á delito sim-
pie: un delito que ataca al mismo tiempo la persona y
la reputacion ,ó la reputacion y la propiedad, es un de-
lito complexo. VIl delito público puede comprender un
delito privado: por egemplo: un ,perjurio que produce
el efecto de sustraer un delincuente á la peD:l, es nn de-
lito simple contra la jllsticia, pero un perjnrio que pro-
duce eJ efecto de librar al culpado, y de hacer que la




PRJNCIPlOS


pena recniga sobre un inocente, incluye un delito pú.
blico y un delito privado, y es un delito complexo.
" 2,° J)elitos principales y accesorios. El delito prin.
cipal.es el que produce directamente el mal de QU2 se
trata: los delitos accesori.os son unos actos qne han in.
auido (le cerca ó delejos~ y ban prep3rado el delito
principal. En el delito de falsa moneda~ el verdadero
delito principal es el acto del que la de~pacha; porque
de aqui nace la pérdida del.que la re.€iUel el a<.:to del
que ha fauricado,}a moneda falsa, no es, mirada a~i la ca·
~, mas·que un-delito accesorio.


3.0 Delitos positic;os y negativos. El delito positivo
es el resultado de un acto hecho con un cierto fin; el
delito negativo resulta de haberse lIbstellido de obrar, de
no haberse hecho 10 que se tenia obligacion de hacer.


En materia de' ditamacion., Horaelo ha distinguido
bien estos dos delitos. .
. . . . . .. Abscntcm ql1,i rodit amicum,
qui non defenditallio culpante. . .. " hic niger esto .


Los gran_es delitos en general son de la especie pO°
sitiva, y la clase de los clehtos públicos, es á la que
pertenecell los delitos negativos mas graves: basta que
el pastor duerma para que perezca el reGaño.


Hay muchos casos eu que en un sistema perfecciona o
dode legislaciol1 penal, el delito negativo debe ponerse
.l lado del delito positivo. Obligará un h.ombre áqne
pase con una vela encendida y.descubierta en' la mano
por un cnarto que se sabe que está Heno de pólvora, y
('alISar de este modo su muerte~ es un acto positivo de
homicidio; pero si viéndole ir voluutariamcnte se le
deja hacer sin adveníde del peJigro (lue se conoce~ es
nn delito negativo que debe, ponerse en el mismo ar·
tienlo que el positivo( I ).,. ',' . .


'(1) Sin embargo se debe observar 'que_ el delito negativo no .1n~1?ira
con mucho el mi.mo grado de alar!Da. y que ademas es muy dlficd de
probar. . ... ' ,




DEL CéDIGO PENAL.


4-o Delitos de mal imaginario. Son 'cierto~ actos
que no producen alguIl mal verdaderb; vero qtle 'las
preoellpacioues, los errores· de administración, y los
l'rillci pios as('éti(,05, han hecho que se ponganentr~ ·loj~.
delitos: estos delito3 varian segun los tiempos y los· lu,,·
gares: tienen Sll priuci pío y su fin: crecen ó menguan
como las Opilliollf'S que les sirven de Lase. Tal era en
Roma el dlJ'ito por d cual se (iucmaba á las vestJes vi-
vas, y tales han silla la heregb y d sortilegio que ban he-
cho perecer en I~s lbmas á tantos millares de inOCel}tes.


Para dar nna idea de estos delitos de mal imt'gína-
rio, no es necesario agotar el catálogo de ellos, y bastá
indtcar algnnos grupos principales. Téngase prf'Sellte'
qtle haLlamos al legislador y lío al ciudadano: eL mal
atribuido d tal acdon es imaginario: ILlego no se d(!bel1>
hacer leyes para prohibirla. Esta es la condl1sion: este
es nuestro consejo, y no éste: luego se hará bien en co-
meterla a pesar de la opinion plíbLica y de las leyes.··


Delitos clernal imaginario: 1.0 delito~ contra lás le"
oyes que ordenan ó ciertas profesiones de cre·encia en l'rHí ..
tería de religlon , ó ciertas pnícticas religiosas: 2.U delí··
tos (Iue consisten en hacer algunas convenciones ino-
centes que l<ls leyes han" prohibido por razones falsas:
la usura puede servir de egeni plo : 3° Delitosq\le con-
sisten en laemigracion de artesanos 'Y otros ciudada-
no~ (1): 4.° deliTOS qne ·consisten en la violacion de
algunos rf'gl mentas prohibitivos, cuyo efecto es inco~
moJar á tina clase' de cimladanos por tayorecer á: otl'<l.
Tal es en Inf!laterra la prohibicion de exportar las lanas;
la cual asegura una gauancia á los faLricalltes á costa
de ]05 labradores.


(1) El mal di> ·1a probibidon es palpable, y puede spr de los mas g:'a-
ve,,; Si un hon,br~ es incapaz de gan~r la vi~ •. en su pais natal,)a. prohi-,
bicio!i dtl f! patrlJ1';(, p~ ra!'~: él ~jll] !'€r;ter. .. ;.;t de rnufrte. Cuanro r1a:; se
ey:' "··':13 e '. mal dü dedto t,,¡HO mejor se conoce la lJuli<1ad dO' él; por.
<;;.¿ ,J~nd(' ·estú el .individuo sobre el cual pueda rfl.\,er en !orma de
daño'?




184 PRINCIPIOS
Cuando hablemos de los delitos de lubricidad sin


fraude y sin violencia, y de los delitos contra sí mismo,
veremOi que consideraoos con respecto al público, de-
ben ponerse en esta misma clase.


e o M E N T A R 1 O.


Tambien hemos hablado en e] tomo último de las di-
visiones que comprende este capitulo; y tambien puede
aplicarse á los delitos de mal imaginario la reflcxion que
en el anterior acabamos de hacer sobre los delitos refle-
xivos, ó contra sí mismo. En el principio del capitu-
lo 1.° de esta primera parte del código penal, ha preve-
nido Bentham que no se propone tratar del delito con-
siderado con relacion á un sistema de leyes ya estableci-
das, sino considerado solamente como un acto que debe
ser prohibido por razon del mal ql1e produce; y consi·
derados asi y hablando exactamente ;. pueden lIatilarse
delitos y ser clasificados como tales los delitos de mal
imaginario'~ Para advertir al legislador qlJe no debe im-
poner penas á tales actos, uo es necesario darles deno-
minaciones que no Jes convienen, ni confundirlos con
actos á que no se parecen. Habria que escribir volnme-
nes, si se quisiera formar un catálogo completo de los ac-
tos que las le)'es han condenado como delitos. y ban
castigado con las penas mas atroces, y que 'sin embargo
no producen m;¡s que un mal imaginario; pero los egem·
plos que nos presenta Bentham Lastan para explicar su
doctrina. Los mas de e~tos dditos, los que se castigan
con una atroci(lad roas barbara se deben al ascérismo: pe-
ro algunos se dt~bell tambi~n á la ignorancia de los ver·
oaoeros principios de la econom ia política, de la admi.
Ililitracion pública, y aun de las ciencias bsicas.




DlL CÓnICO PENAl..


CAPITULO IV.


De 1 mal de segundo órden.


La a1arma b temor que inspiran los diversos delitos, ce
susceptible de muchísimos grados, desde la inquietud
hasta el terror.


Pero lo mas b menos de la alarma ¿ no depende de
la imaginacion, del temperamento, de la edad, oel sexo,
de la posicion y de ]a esperiencia? ¿ se pueden calcular de
antemano unos efectos que varian por tan'tas causas? En
una palabra, ¿ tiene la alarma una marcha bastante regu-
lar para poder medir sus grados?


Aunque todo ]0 que está sujeto á ]a imaginacion.
una facultad tan móvil y tan caprichosa en la apariencia.
no puede reducirse á una exactitud rigorosa, sin embar-
go la alarma general producida por los diversos delitos,
sigue unas proporciones bastante constantes, que es posi-
ble determinar. La alarma es mayor ó menor segun lat
circunstancias siguientes ( 1 ).


1.0 La grandeza del mal de primer brden.
2.° La buena ó la mala fe del delincuente en el


hecho de que se trata.
3.° La posicion que le ha proporcionado la ocasiQll


de cometer el delito.
4.° El motivo que le ha impelido á obrar.
5. ° La mayor ó menor facilidad de estOl'bar tal ,


tal delito.
6.° La· mayor ó menor facilidad de ocultarle., do


sustraerse á 1~ pena. '
7.° El caracter que el delincuente ha mostrado ea


el delito. La reincidencia se refiere á este artículo.


(1). 1.0 que tien~n comun todas estas . .cIrcunstanclas. á PJ[cepdOl1 de
t~ prImera y la últUlla. es que hacen mu pribable la relteradoD de! de-
1:10.


TOMO n. ~+




PRINCIPIOS
8.° La condicion del individuo perjudicado, en vir-


tud de la cual los de una condicion semejante pueden ó
no pueden sentir la impresion del temor.


En el exámen de estas circunstancias 'es donde se
halla la solucion de los problemas mas interesantes de la
jurisprudencia penal.


COMENTARlO.


Á mas del mal de primer árden que es el que afee-
'fa inmediata y directamente á ]a persona ofendida, pue-
de el delito producir, y produce ordinariamente un mal
,de segundo árden que consiste en la alarma ó m-iedo;
porque,el que sabe que un hombre ha sido aS~5inado Ó
robado, . terne que á él tambien se le robe 6 asesine. Es-
ta alarma incompatible con la tranquilidad y con los
goces puros, es un verdadero mal mayor 6 menor segun
las circunstancias personales del individuo afectado, por
lo que es imposible dar una medida exacta de los grados
de alarma: pero estos grados en general son proporcio-
¡nados á las circunstancias de los delitoi, aunque estas
circunstancias mismas no inspjren e/mismo grado dé
~lartna á' todos los individuos. En este capitulo reduce
Bentham á ocho las circunstancias que influyen sobre la
alarma gener;il, y en los capítulos siguientes las explica
en particular. Ya hemos dicho, y no debe olvidarse, que
la pena de un delito, no solamente debe proporcionarse
al mal de primer 6rden que causa, sino tambien al mal
de segundo órden si produce alguno; yaup, á veces, es'
te último mal solo eS'el que justifica la pena ,como su-
cedería en elcaso de un pobre hambriento que robase un
pan á un rico.




DEL CÓDIGO PENAL.


CAPITULO V.


Del mal de primer órden.


Se puede apreciar el l~al de primer órden resultante de
un delito por las reglas siguientes. ..


1.3 El mal de un delito complexo será mayor que
el de cada uno de los delitos simples efl que puede resol-
verse. (véase delitos complexos. , cap.o 3.°)


U n perjurio cuyo efecto fuese hacer castigar á un
inocente produciria mas mal que un perjnrio que hicie-
se absolver á un acusado culpable del mismo delito. En
el primer caso es un delito privado combinado con el
delito público; en el segundo no es mas que un delito
público.


2.a El mal de un delito semi.público 6 público que
se propaga, será mayor que el de un delito privado d.
la misma denominacion. - Hace sin duda mas mal el
que lleva la peste á todo un continente, que el que solo
la lleva á una pequeña isla peco poblada y poco frecuen.
tada. - Esta tendencia á propagarse es la que hace ]a
enormidad particular del incendio y de ]a inundacion.


3.:' El mal de un delito semi-público 6 públiéo que
en vez de multiplicarse no hace mas que repartirse,
será menor que el de un delito privado de ]a misma de-
nominacion. - Por esto si el tesoro de una proviocia es
robado, el mal de primer 6rden será menor que el de un
robo hecho á un individuo: he aquí la pmeba de esto.
Sí se quiere hacer cesar el mal que el paticu]ar dañado
ha sufrido, no hay mas que darle á costa del público llna
inoemnizacion correspondiente ó equivalente á su, pér-
clida; pero de este modo se pondrán las cosas en el mis-
mo pie que si el robo en vez de haberse hecho á Pedro
() á Pablo se hubiese hecho al público directamente ( 1).


(Ij Aunqlle ID este caso el lIlal de primer órdeD sea menor. 119 SUCe-
'"




188 PRINCIPIOS


de lo mismo en el mal de segundo 6rden; pero esta Qbservacion se pre-
. seiltil rá luego en el lugar conveniente.




DEL CÓDIGO P:ENAL. 189
El mal del delito aumentado por una circunstancia


I que indica un grado extraordinario de sensibilidad en
el individuo ofendido. Su ¡rimiento agravado.


Estas reglas son absolutamente necesarias. Es preci..
eo saber apreciar el mal de primer órden, porque en ra-
zon de su valor aparente ó real, será mayor ó menor la
alarma. El mal de segundo órden no es mas que el re-
flejo del mal oe primer órden que. se pinta en la imagi-
nacion de cada uno, pero aUll hay otras circunstancias
que modi.fican la alarma.


COMENTARIO.


Es sumamente importante en la legislacion saber
apreciar el mal del «elito: pues que la pena debe ser
proporcionada al delito, lo que quiere decir que el mal
que causa la pena debe tener la proporcion posible con
el mal que produce el delito. Es evidente que un delito
complexo causa mas mal que cada uno de los delitos sim-
ples de que se compone: el delito que ataca á un tiem.
po la persona y la propiedad es sin duda mas nocivo, y
debe por consiguiente ser castigaoo con una pena mas
grave que el que ataca á la persona ó la propiedad so)a-
mente. El mal de un delito semi-público Ó público que
se propaga ó multipica sin repartirse, ó sin que se dis-
minuya la parte del mal que á cada uno toca, es mayor
que el mal del delito privado de la misma denomina-
cion. El egemplo de la peste lo hace ver, ¿ y qu:én puede
dudar que el que roba á veinte personas dos mil pesos
que deben repartirse igualmente entre ellas hace mas
mal que el que roba cien pesos á una persona sola? Pe-
ro el mal del delito semi-público ó público que se re-
parte en vez de multiplicarse, es menor que el mal del
delito privado de la ¡Disma dcnominacion; menos m;¡l




190 PRINCIPIOS


hace el que roba cien pesos á veinte personas, que el
que los roba á una sola, porque el mal que repartido
entre un gran número de individuos es imperceptible,
arruinaria á uno solo. Si del mal primitivo del delito
resulta un mal consiguiente, el mal total será maror
que el mal primitivo que no tuviera consecuencia algu-
na, y lo mismo sucederá cuando el mal de la persona
ofendida se estiende á otras. Los egemplos de que se sir·
ve Bentham para ~xplicar estas dos últimas reglas, no
dejan sobre ellas la menor oscuridad.


Hay ademas de esto algunas circunstancias relativai
á la persona ofendida que aumentan el mal del delito:
tal es la añadidura de un dolor fisico que no es esen-
cial al delito, como si para robarme me ata el ladron de
modo que me causa un dolor sin el cual pudo el. robo
egecutarse. El terror accesorio agrava tambien el mal
del delito, como si mientras un ladron me despoja, me
tiene otro puesta al pecho una pistola .. Si en una plaza
pl'tblica me da alguno un bofeton, la añadidura del
oprobio agrava el mal del delito: el mismo efecto pro-
duce el daño irreparable, como si se corta á uno un bra-
zo , y el aumento de dolor que nace de la mayor sensi.
bilidad de la persona ofendida, tambien aumenta el mal
del delito: una palabra grosera que un hombre del pue-
blo bajo despreciaria corno indiferente, puede ser una
ofensa muy grande para un hombre de una clase eleva-
da. El tamaño del mal de primer órden influye mucho
sobre la alarma que será mayor 6 menor en proporcion
de lo grave ó leve que aquel mal sea; pero hay ademai
otras circunstancias que tambien modifican la alarma,
y de las que va nuestro autor á tratar en los capítu 10i
siguiente8.




DEL CÓDIGO P EN AL.


e A P 1 TUL o VI.


De la mala fe.
Que un hombre haya cometido un delito sabiéndolo y
queriéndolo, ó sin saberlo ni quererlo, el mal inmedia-
to es ciertamente el mismo; pel"O· la alarma que de él
resulta es muy diferente. El que ha hecho el mal COIl
intendon y conocimiento, se presenta en nuestro espí-
ritu como un hombre malo y peligroso; pero el que lo
ha hecho sin intencion ó sin conocimiento no se pre.
eenta como un hombre temible, sino por su ignoran-
cia, ó por su inadvertencia.


Nada tiene de extraño esta seguridad pública des-
pues de un delito exento de mata fe: obsérvense todas
las circunstatlcias del acto. El delincuente no ha creido
obrar contra la ley, y si ha cometido un delito es por-
que no tenia motivo para abstenerse de él. Si este deli-
to resulta de un concurso desgraciado de circunstancias,
es un hecho aislado y fortllito que nada influye para
que se cometa otro semejante; pero el delito de un de-
lincuente de mala fe, es una causa permanente de mal:
en lo que ha hecho se ve 10 que puede y quiere hacer
todavia, y su conducta pasada es un pronóstico de su
conducta futura. Por otra parte, la idea de un malvado
nos entristece, nos amedrenta; yal punto nos recuerda
toda la clase peligrosa y malhechora que nos rodea de
lazos, y tratnaen silencio sus conspiraciones.


El pueblo gLliado por un instinto justo, dice casi
aiempre de un delincuente de buena fe que es mas dig-
no de lástima. que de castigo; y es porque en efecto, un
hombre aunque sea de una sensibilidad comun no pue-
de dejar de sentir el pesar mas vivó por los males de
que es causa inocente, "f mas bien se le debería conso-
lar que castigar. No solamente no. es \llaS temible que


- ~}' ~
~




PRINCIPIa.


otro cualquiera sino que aun lo es menos; porque su
dolor por )0 pasado, responde de una precaucion mal
que comun en lo venidero.


Por otra parte, un delito exento de mala fe ofrece
una esperanza de indemnizacion. Si el individuo se hu·
hiera creído expuesto á incurrir en una pena habria to-
mado precauciones para sustraerse á la ley; pero en 8U
inocencia se queda en descubierto, y no piensa en re-
sistirse á las reparaciones legales.


Esto es por lo que toca al principio general; pero
la aplicacion es materia de mucha dificultad. Para cono-
cer bien todo lo que constituye los caractéres de la ma-
la fe , es necesario examinar todos los diferentes estado.
en que puede hallarse el alma en el momento de la ac-
eion, sea con respecto á la intencion, sea con respecto al
conocimiento: ¡cuántas moélificacione8 posi~les en el
entendimiento yen la voluntad! Un flechero lanza una
flecha en la que habia escrito alojo izquierdo de Fili-
Po; 'f la flecha toca con efecto alojo izquierdo: he aquí
una inteneion eorresponrliente exactamente al hecho.


U n marido celoso sorprende á su rival, y p3ra per-
petuar su venganza le mutila; pero la operacion le cau-
sa la muerte: en este caso la intencion del homicidio no
era plena y directa.


Un cazador ve un ciervo y un hombre junto á él:
bien conoce que no puede tirar al ciervo sin riesgo de
dar al hombre, y sin embargo , tira y mata en efecto
al hombre en vez de matar el ciervo: en este caso el
homicidio es voluntario; pero la intencion de matar no
era mas que indirecta.


Por lo que toca al entendimiento, éste puede ha.-
liarse en tres estados· con respecto á las diversas CirCUD¡¡.
tancias de mI hecho. -Conocimiento.-Ignorancia.-
Falsa opinion.-Tú has sabido que este brevage era un
veneno: tú has podido ignorarlo: tú has podido creer que
haria paco mal. 6 que en ciertos casos era un remedio.




DEL CÓDiGO PENAL. 193
Estos son los preliminares para llegar á caracterizar


la mala fe ; nosotros no intcntarémos tratar aquí con ex-
tension esta materia espinosa.


CO MENTARIO.


La mala fe del delincuente puede sin duda influir
sobre la alarma; pero hablando con propiedad, ¿ puede
11uber delito ('xrnto de mala fe? ¿no trabaja Bentham
en este capítulo sobre una contradiccionen los térmi·
nos? El clmo, ó la mala fe que es lo mismo, ·es de tal
moJo esenci<tl al delito, que ann el descuido mas grose-
ro, que en .los códigos del derecho romallo se Hama
culpa lata, y que en los contratos equivale al dolo, no
basta para constituir el delito, por mL1y grave que sea
el mal que produzca el descuido: un egernplü aclarará
esta idea. En una ventana que cae á la ca]Je teBgo un
tiesto de Bores que no he cuidado de asegurdr bien; el
tiesto cae, y mata á un hombre: el daño es el mismo
que si yo lchubiera de propósito tirado el tiesto con in-
tencÍ:on de matarle; pero sin emGargo ,en el primer ca-
so no he 'cometido el delito de homicidio, y sí en el
~egundo. Estos actos nocivos hec1ws sin dolo ó sin in·
tencion de dañar, son los que los jllrisconsultos roma·
nos llaman cuasí·dclitos; expresion -que no me parece
á mí tan impl'opiacomo á Bentham; pues caracteriza
bastante bien unas acciones que sin ser verdaderos de-
litos se parecen mucho á ellos, y producen ~l mismo
mal de primer órden.


Yo creo que en vez de decir delincuente de buena
fe , (expresion que envuelve una contradiccion en los
términos) se diria mejor agente de buena fe, y entonces
podría decirse, hablando con exactitud. que el mal
causado de buena fe ó sin intencion por un acto prohi-


TOlVW 11. 25




PRINCIPIOS


biJo por la ley, inflll ye menos sobre la alarma que el
m:ll causado por el mismo acto, hecho con dolo, con
mala fe, ó con iutencion. Digo que el malnaciJo de
un descuido influye menos sobre la alarma; porque no
deja tIe influi.r algo: pues cada uno puetIc temer para sí
Jos efectos de un descuido semejante, aunque nadie te-
llwrá t~lllto á un hombre negligente, como á un malva-
do que hace el mal de propósito.


Bien se ve que esto 110 altera los principios de
Benth:ull, que no son tan fáciles de aplicar, como de en-
tender; porque la buena y la mala fe no tienen carac-
téres partieu1ares bastante aparentes para poderlas dis-
tingtlir fácilmente sin equivocion. La regla general es,
qne todo acto prohibido por la ley, se pl:fsume hecho
con dolo ó de mala fe; pero como la presuncíon no es
la verdad, el agente podó destruirla probando que ha
obrado sin malicia y de buena fe : prueba que debe dar
el acm,ado y no d acusador qm', tiene á su ra\m: la pre-
suncion ~ sin que por esto pueda decirse que se le obli-
ga á probar UOJ negativa improbr.ble por sU n;:¡turaleza;
pues no nif'ga hnher hecho el acto que se le atribuye, 8\-
no que afirma haberlo cgecutaJo sin dolo ó de buena fe.
. Supuesta la m;:¡licia inseparable elel delito, éste in-


fluirá mas Ó mellOS sobre la alarm;:¡ general, en razon
del grado mayor ó menor de malicia: un perverso habi-
tuado al delito, que husca y aprovecha todas las ocasio-
ne de cometerle, es mucho mas de temer qlie un hom-
bre que, seducido por la ocasion que se presenta sin ha-
berla buscado ó estrechado por la necesidart, delinque
por la primcra vez, Para apreciar el grado de Jalo ó de
malicia no hay Llll.J regla segura; pero por las cireuns-
tanelas que acompaóan á la accion , y por el carácter y
hábitos conocidos del delincuente, se puede llegar á un
conocimiento bastante aproximado, sino exacto: aqui es
necesario que el legislador conRe algo, lo menos qne
pueda, á la prudencia y probidad del juez.




DEL CÓDIGO :PENAL


CAPITULO VII.


Posicion del delincuente: cómo ésta influye sobre la
alarma.


Hay deJitos que todo el mundo puede cometer, y hay
otros que dependen de una posicÍon particular; es decir,
que esta posicion particular es la que proporciona al
delincuente la ocasion de delinquir.


¿ Cuál es el efecto de esta circunstancia sobre ]a
alarma ? Generalmente propende á disminuirla estre-
chando su esfera.


Un hurto produce una alarma genera); un acto de
peculado, cometido por un tutor contra su pupilo ape-
nas la produce.


POI' grande que sea la alarma qlle inspira· una extor-
sion hecha por un empleado de policía, es infinitamen-
te mayor la que inspira una contribucion exigida por
unos vandoleros en un camino real, ¿ por qué? Porque
se sabe que el empleado concusÍonario mas osado, siem-
pre tiene algun freno y algl1na reserva; necesita ocasio-
nes y pretestos para abnsar de su poder, al paso que los
vandoleros amenazan á todo el mundo y á toda hora, sin
que los contenga la opinion púLlica. Esta circunstancia
influye del mismo modo sobre otras clases de delitos,
como la seducion y el adulterio; porque na se puede
seducir á la primera muger·, que se encuentra como se
la puede robar. U na empresa de esta especie exige un
conocimiento seguido, ulla cierta proporcion de bienes
y de clase; en una palabra, la ventaja de una posicion
particular.


De dos homicidios cometidos, el uno por heredar, y
el otro por robar á fuerza, ell.o manifiesta un carácter
mas atroz, y sin embargo el 2..0 excita mas alarma. El
hombre que se cree seguro de sus herederos no concibe


'lo




PRJNCIPlQS
\lna alarma sensible por el primer acontecimiento; pero
¿ qué seguridad puede haber contra unos vandolel'Os?
Aíiáclase á esto que el malvado que mata por heredar,
no se transformará en asesino de cam ¡nos públicos; y no
arriesgará por algunos pesos lo que querrá arriesgar por
Ulla herencia.


He aqm una reflexion que se estiende á todos los de-
litos que incluyen violacion de depósito, abuso de con-
fianza, y de poder público ó privado. Estos causan tan-
to menos alarma cual1lO mas particubr es la posicion
del delincuente, cuanto menos iudi viJuos hay que se
ha,llen en una posicion semejaute, y cuanto mas se es-
treche por consiguiente la esfer3 del d.elito.


Excepcion importante. Si el delincuente está reves-
tido de gr.mdes poJeres ; si puede clJyol .... rr en la esfera
de su accion á un gran número de personas, S11 posi-
cían, aunque particulatiu\lh estiende el cerco de la
alarma en vez de achicarlo. Que un juez se proponga pi.
llar, matar, tiranizar, - que un oficial militar tenga
por objeto robar, vejar, verter sangre ~ la alarma que
ellos excitarán, proporcionada á la extensiol1 de sus po-
deres , podrá ser nl-J}"or que la que producen los vando·
leros mas atroces.


En estas situClciones elevadas, no es necesario un
delito, basta una falta exenta de mala fe para causar
una grande ,Uarma. Si un juez íntegro, pero ignorante,
envia á la luuerte á un inocente ,des,le el punto en que
eu falta es conocida, se altera la confianza pública, se
hace sentir el movimiento, y la inquietud puede llegar
á un alto grado.


Por fortuna este género de alarma puede contener·
8C de lUl golpe destiluyellClo al juez incapaz.




DEL CÓDIGO P.ENAL.


CO,M·ENT ARIO;.


La posicion'particular en que se halla el delincuen-
te disminuye en general' la alarma que sin aquella cir-
cunstancia produciria el delito, tanto· lilas, cuanto mas
rara Ó POt'O comun sea aquella posicion; porque se cree
que hal1ándose e1 delincuente en otra no ·hubiera come-
tido el delito, )'son muy pocos los que se hallan en la
misma posicion q~le el delincuente, y que puedan por
consigtlÍente tener la tentacion de imitarle. Por esta ra-
zon un robo vulgar alarma mas qne un robo hecho por
un tutor· á su pupilo. La posicion:del tutor es muy parti-
cular; y aunque robe á·su. pupilo no ~aldrá á robar á la
calle, al camino, ni á las casas de otros. Lo mismo pue ..
de decirse de los robosqllc COIl1eten, 10& tramposos en el
juego; 'Y' en general, un mal qQt;~ puede evitavse si se
quiere no inspira alarma. A Iguna ve~' Já posieion parti-
cular del deJmcllente, en· vez de disminuirla aumenta
la alarma; pero sobre estouada.tenemos que añadirálo
que dice nuestro autor.


CAP 1 TUL o VI IJ:


De la. influencia dI! los motivos .robr(.zo grande de
la. alarma.


Si" el delito de que se tratá p1"ocede de un motivo parti~
mIar, raro y reducido á una· clase poco nuwerosa, ]a
alarma tendrá poca extension; pero si procede de un
motivo comun, frecuente y poderoso, la alarma'se es-
tenderá nrucho, porque serán muchas las personas que
se creerán. expuestas.


Comparad lo que resulta en cuanto á esto de un
asesinato cometido ¡Wf robar', y de otro cometido por
venganza. En el primer caso el peligro se presenta co-




PRI;,\CIPIOS


mo universal: en el seóundo se trata de un delito que
no e3 de temer, á no ser que se tenga un enemigo, cu-
yo odio haya llegado á un punto de atrocidad bien
raro.


D n delito producido por una enemistad de partido
causará mas alarma que el mismo delito producido por
una enemistad particular.


Ha existido en Dinamarca y en una parte de la Ale-
mania hacia la mitad del siglo pasado una secta reli-
giosa, cuyos principios eran mas espantosos que las mas
negras pasiones. Segun estos fanáticos, el medio mas
seguro de ganar el cielo no era la bondad moral de las
acciones, sino el arrepentimiento; y la eficacia de este
arrepentimiento, era tanto mayor cuanto mas absorvia
todas las facultades: y Cllanto mas atroz era el delito
que se habia cometido, tanto mas seguro estaba el de-
lincuente de que sus remofrlimiemos tendrían esta ener-
gía expi3.toria; Esta fue la lógica con que estos fnriosos
salian (le su casa á merecer Ja sulvacion y el cadahalso,
asesinando á los niñJs en la edao de la inocencia; y si
esta secta hubiera podido mantenerse estaba acabado el
género humano (1).


Se habla vulgJIWente de Jos motivo~ como si [ue-
ran buenos 6 malos; pero esto es un error, porque todo
motivo en última aoalísis es la prr5pectiva de un pla-
cer que adquirir, ó de una pena que evitar; y asi el
mismo motivo que inclina en ciertos casos á· hacer una
accion tenida por buena, ó indiferente, puede inclinar
en otros casos á hacer una accion tenida por mala. Un
indigente roba un pan, otro individuo compra uno,
otro trabaja para ganarle;-eJ motivo que les hace
obrar es exactamente el mismo, la necesidad fisica de la
hambre. Un devoto funda un hospital para los pobres;


(1) No sé dónde he leido que en Prusia al primer egemplo de este fa'
natismo el gran Federico hizo encerrar al asesino en ulla casa de locos,
porque p'enso muy bien que darle la muerte no era castigarle sino recom-
pensarle. Esto bastó para contener el delito.




DEL CÓDIGO PENAL. J99
otro va hacer la peregrinacion de la Meca, y otro asesi-
na á un príncipe que tiene por herege: su motivo pue-
de ser exactamente el mismo', el deseo de conciliarse el
favor di vino, segun las diferentes opiniones que ellos se
han formado. Un geómetra vive en un retiro allstéro y
se entrega á los trabajús mas profundos; un hombre de
mundo 8e arruina á sí mismo y arruina á una multitud
lIe acreedores por un fausto excesivo; un príncipe em-
prende una conquista y sacrifica millares de hombres á
sus proyectos; un guerrero intrépido excita el \'a101' del
pueblo abatido, y triunfa dd usurpador: todos es-
tos hombres, pueden estar animados por un 11106\'0
exactamenle semejante, el deseo de la reputacion,
&e. &c.


De este modo se podrian examinar todos los moti-
vos, y se veria que cJda uno de ellos püe~1e producir
las acciones mas laudables V las mas criminales. No se
deben pues mirar los motiv~s como exdusivamcnte bue-
nos ó malos.


Sin embargo ~ consideran(Jo todo el catálogo de los
motivos, es decir, todo el catiÍll!go de Jos placeres y de
las penas, podrán los moti vos clasificarse segun In ren-
dencia qne parecen tener á unir ó á desunir Jos intere-
ses ele un individuo de los intereses oe sus semejantes.
Siguiendo este plan podrian dividirse los motivos en
cuatro clases: motivo puramente social: la benevolen-
cia .. motivos semi sociales, d amor de la repntacion, el
deseo· de la amis,ad, la religion: motivos anti·social es,
la antipatía y taJas Sl1S ramas' motivos personales, los
placeres de Ja~ sentidos, el amor del porler, el imeres
pecuni<lrio ~ el deseo de su proria conservacion.


Los motivos personales S011 los mas eminentemente
útiles, y los únicos cuya accion no puede su'"peflderse,
porque la naturaleza les ha confiado la conservacion de


. los individuos: ellos son las grandes rnenas de la socie-
dad; pero es necesario arreg,lar su Q.lovimiento, mode-




2.00 'PRINClPIOS


rarloymantenerlo en -una buena dirección por los mó-
viles de laS,d05 primeras clases.


No debe olvidarse que aun Jos motivos anti·socia-
les, necesarios hasta un cierto punto para la defensa dd
individuo, pueden producir. y,con .erecto producen fre-
cuentemente algunas acciones útiles, y aun algunas ac-
ciones necesarias para la exi~tencia de la sociedad. por
egemplo, la deJacion, y la ,persecucion de Jos delin-
cuentes.


Podría hacerse otra c}asificacion de los motivos, con-
siderando su tendencia mas comlln á producir buenos ó
malos efectos. Los motivos sociales y semi-sociales ,se 11a-
marian en esta clasificacion motivo:> tutelares. Los moti-
vos anti-sociales y,personales, sel"ian llamados motivos
seductores. Estas denominaeionesno dében tomarse en
un sentido riguroso,; ,pero nQ~jan de ,tener alguna
exactitud y ,verdad; porque en los casos en qae hay un
conflicto de motivo~ que obran en direccion contraria,
se verá que los motivos sociales y semi-sociales, com-
baten las mas veces en el sentido de ]a utilidad, al paso
que los motivos ,anti -sociales y ,personales no~ impelen
en sentido contrario.


,Pero sin entrar aqnien una discusionmas profunda
sobreJos motivos_') detengámonos en lo que importa al
legislador. Para juzgar delUla acción se debe desde hre-
go lllirar á 'sus efectos., "Prescindiendo de todo lo dernas.
Bien conocidos los efectos,,' se puede ,desplilcs en ciertos
casos subir al motivo, observando su influencia sobre lo
grande de la alarma, sin detenerse en la cualidad buena
ó,mala, que su nombre vulgar (1) parece atribuirle.


(1) Lo que 'Yo llamo non:bre·vulg.ar de 104" motwos son los nombres que
traen consigo una idea de aprobacion ó de reprobacion ~ un nombre neu-
tro'eB 'el que expresa el motivo sin alguna asociacloo ide censura, 6 de
alabauza: por egemplo, ínteres pecuniario - amor .del poder, deuo de
l¡¡ amist.zd ó de/favor, sea de Dios sea de lor hombres, curiosidad, amor
fU la r,put~,-ion, dolClt', de '''''' ."juria, deseo,d: .;u (ons~r~ciotl ; pe.ro estos
motivos tienen nombres vulgares, como aVariCIa, codIcIa, amblclO[J, va-
Ililiad. vuganza'. animosidad, cobardia. &c. Cuando un motivo tiene




DEL CJDIG-O PENAL. SOl
A si el moti vo mas aprobado no podrá transformar


una accion perniciosa en accion útil ó indiferente; y el
motivo mas condenado no podrá transformar una ac-
eion útil en aceíon maJ¿¡o Lo mas que puede bacer es
realzar ó rebajar mas ó menos su cualidad moral: una
buena accion por un motivo tutelar se hace mejor; una
mala accion por un motivo seductor se hace peor. Apli-
quemos esta teoría á la práctica. 'un motivo de la clase
de los motivos seductores no podrá constituir un delito,
pero podrá formar un medio de agravacion: un I1Joti-
va de la clase de los motivos tutelares no producirá el
efecto de excusar ó de justificar; pero podrá servir para
disminuir la necesidad de la pena; ó en otros término¡
podrá formar un medio de extelUlacion.


Observemos qlle no se debe parar en ]a considera-
(ion del motivo sino en el caso en que es manifiesto, r
por decirlo así, palpable; porque muchísimas veces se-
ría muy dificil llegar al (;Onocimiento del \'erdadero mo-
tivo • ó del motivo predominante, cl1audo la acclon ha
podido ser producida tgualmenle por diferentes motivos,
ó cuando muchos motivos han podido cooperar á la for-
macion de ella. En esta interpretacion dudosa se debe
desconfiar de la malignidad del corazon humano. y de
la disposicion general á hacer brillar la sagacidad del in-
genio á costa de la LatInad. A un de buena fe nos enga-
ñamos á v~ces sobre 103 movimientos qne nos hact'n
obrar:, y en cnanto á sus propios moti vos, S(in los bom-
bres unos ciegos voluntarios muy dispuestos á t'oojarse
con el oculista que quiere extraerles la C,ltarata de la ig-
norancia y de 1a8 preocupaciones.
un nombre reprobado, parece contradictorio decir que de él p1:ede resul-
tar algun bien! cuando tienl' un nombre ravorecido, pJt~ce igualmente
contradictorio supoller que de él puede resultar a'gun mal. Casi todas
las disput~s morales ruedan sobre este fondo, y se curtan de raíz con so-
lo dar :i los motivos unos nombres neutros. ¡,ntonees se "uedl' uno dl'te-
ner en el exámell de sus efectos Sill que le importulle le 'asociacioll de la.
ideas vulga res.


'rOMO 1I.




PRiNCIPIOS


e o M E N T A R 1 O.


Cuando el moti v'o que ha impelido á cometer un
delito es raro y extraordinario, el delito alarma menos
que si fuera cometido por un motivo COlllUll; 'f así el
asesinato cometido por vcnganza, alarma menos que el
cometido por robar: cualquiera puede temer que se le,
asesine por roLarlo; y solo el que sabe que tiene un
enemigo encarnizado)' vengativo puede temer ser asesi-
nado por venganza.


Supuesto que el motivo del delito influye sobre el
grado de alarma, se ha pensado que hay motivos bue-
1l0S, y motivos ll1:Jlos por sí mismos; pero la verda(l es
que los motivos son indiferemes , ó que verdaderamen-
te, y en último análisis no hay mas que un motivo úni-
co de todas las acciones humanas, el deseo del placer ó
del bien. Este deseo es .insto, es inevitable, es insepara-
ble de la naturaleza del hombre; pero puede ser motivo
igualmente de una accion mala que de una buena. El
que roha un pan y el que trabaja por ganarlo, obran
por un mismo motivo, la necesidad fisica de la ham-
bre ; y el uno es un ladran, y el otro un hombre de
bien.


La division de Bentham en motivos sociales, semi-
sociales, anti-sociales y personales, no prueba que ha-
ya motivos buenos, tales que no puedan producir mas
que buenas acciones. y motivos malos que no puedan
producirlas sino malas; porque si se reflexiona un po-
co se verá qlle no se halla un motivo en cuakpJiera de
bs cuatro clases referirlas (lIJe no pueda producir una
m"la accion igualmcnte que ulla Duena, ¿qué motivo
mas puro, mas social que la beneficencia? y sin em-
bargo, si yo robo á un hombre opulento sin otro motivo
que el de socorrer á una familia pobre que me ba com-
padecido, cometeré un robo, una mala accion, por un




DEL CÓDIGO PENAL. !2.03
motivo social; y por el contrario si persigo á un delin.
cuente en jusúcia porque le aborrezco personalmente y
le deseo mal, haré una buena accion por un motivo an-
ti·social. La denominacion de motivos tutelares y se-
ductores no mudará la naturaleza de ellos, ni hará que
uegen de ser indiferentes al bien y al mal: una aecion
nunca será un delito por el motivo solo que la ha pro·
ducido: lo único que de una aceion hace un uelito es
el mal que produce cualquiera ql1e spu el motivo de
ella, llámese tutelar ó seductor. Asi el legislador para
calificar de delitos ciertas acciones y otras no, ó de otro
modo, para prob·,bir unas acciones y permitir otras, no
debe atender mas que á los efectos de ellas: el motivo
cuando mas podrá ser un medio de agrabacion 6 exte-
nuacíon en la pena; y aun para esto es necesario que
el motivo sea evidente y palpable; porque, ¿cuán fácil
no es equivocarse sobre los motivos internos que deter-
minan al hombre á obrar de un modo ó de otro? Los
efectos no se pueden equivocar, y ellos solos son los que
constituyen el delito y la medida mas exacta y mas jus-
ta de la pena.


CAPITULO IX.


Facilidad ó dificultad de estorbar los delitos. Quinta
circunstancia que influye sobre la alarma.


Lo primero que hace el entendimiento cuando se tie-
ne la noticia de un delito, es comparar los medios de
ataque y los medios de defensa, y seglln juzga qne el
delito es mas ó menos faeil, e5 mayor 6 menor la in-
quietud que causa. Esta es una de las razones que ha-
cen el mal de un robo con fuerza armada ,tan superior
al mal de un hurto simple; porque la fuerza puede mas
muchas veces y alcanza á cosas que estarían á cubierto
de la maña. En el roho á fuerza armada, el QU6 se hace


'*




PRINCIPIOS


en las casas alarma mas qne el que se comete en 10' ca-
minos: el que se egecllta de noche, mas que el que se
Lace de dia ; y el qne se combil13 con 1111 incendio mas
que el que se'limita á los medios ordinarios.


Por otra parte cuanta mas facilidad vemos en opo-
nernos á un delito, tanto menos temible lIOS parece.-
L:l alarma no puede ser muy viva cuando el delito no
puede conSlim"rse sin el consentimiento de la persona
que pucliC'ra padecer por él. Es lácil al)licar este princi-
pio á la adi{uisicion fnmdl11enta ~ á la seduccion, á los
des.ifios , á los Jditos contra sí mismo, y en especial al
!uicidio.


El rigor de las ]eyeil contra el robo doméstico, se ha
fundado sin dllda en la dificllltad de oponerse á este de·
lito; pero la agraracion CI"C resulta de esta circunsti1n~
cia, no es igual al efecto de otra que es muy propia pa~
ra disminuir la alarma; á saber, la particularidad de la
posicioll que ha dado la oC'lsÍm} al robo. --Conocido
Ulla vez el ladron doméstico, ya no es peligroso: nece-
!ita mi c?nscntimiento para robarme, y es preciso que
yo le intLÜelllzca en mi casa y le dé mi confianza: C011
tanta facilidad para preservarme de él, apenas puede ins-
pirarme alguna alarma ( I ).


COMENTARIO.


Cuanta mayor sea la facilidad de cometer un deli-
to, tanto mayor sení 1a alarma q llC j Ilspirc ; y por el
contrario, cuanto mas fácil sea f',;torbarlo, tanto menor
será la alarma: nadie teme los efectos de un deli.to que
no puede cometerse sin su consentimiento, ó que está


(J) La principal razoo contra la severidad de las pen25 f'O este caso,
ES qulC ella d:] :í l'lS amos u,u repugnancia á perseguir el delito. y por
consiguiente lill'orece ta imJlunidad.




D.EL CÓDIGO PENAL. 20:>
en su mano prevenir. Por esta razon el. snicidio St'a ó
no sea un delito, no puede inspirar alarma, y una ra-
tería inspirará menos alarma (lue un robo á fuerza ar-
mada, porque es mas fácil defenderse del artificio que
de la fuerza, y menos arriesgado: Las observaciones de
mi untor sobre el hmto doméstico son dignas de un ju ..
risconsulto filósofo, y bacen la crítica de la severidad de
las perws con que la legislucion €seaiíola 'castiga al la·
dran casero: las· leyes de Francia no comitIeran la no-
mesticidad. como una circullstancia agravante del robo.


CAPITULO X.


Clandestinidad del delincuente mas ó menos fdcil.-
Circu/lStancia que influye sobre la, alarma.


La alarma es mayor cuando por Ja naturaleza ó por
las circunstaorias del delito, es mas dificil descubrirlo y
auriguar el autor de él. Si el delincuente nO es conoci-
do, el buen éxito d!! su delito es nn aliciente para él 'Y
para otros: no se ve término á los deJitos que quedan
impunes, y b parte perjudicada piérde la esperanza de
ser illdemnizada. . '.


Hay algullos delitos que son susceptibles de ciertas
preeaueione8 particulares aLbptaclas á la c1andesti niJadt
como el disfraz de la persona, y la elcccion de la noche
para comNel' la acciorl, cartas anónimas amenazadóras
para :Jrr:Jocar :llglllus concesiones indebidas.


Hay tal1lbiell deEtos dIstintos á que se recurre para
hacer mas dificil el descubrimiento de los otros: m¡i
un delincuente prende 'j tiene encerrada lHlJ persollól
" ,
o la hace perecer para no ser descubierto y convencido
por la declaracion de ella.


En el'caso en que por la naturaleza misma del de-
Jito el autor de él es nccesnr'tanwnte conocido, la abr-
ma se disminuye considerablcmente.- A~i un33 injl1~




• ~.~~.,-,i.t'lOS


rías personales, resultado de un aca!oramiento , ó de al·
gun arrebato momentáneo de pasion, excitada por ]a
presencia de un contrario, inspirarán menos alarma que
una ratería que afecta la clandestinidad, aunque el mal
de primer órden sea mayor ó pueda serlo en el primer
caso.


e o M E N T A R 1 O.


Lo;; delitos que por las circunstancias que los acom-
pañan dan al delincuente la facilidad de ocultarse y de
sustraerse á la pena, inspiran un grado mucho mayor de
alarma, que aquellos, cuyos autores son necesariamen-
te conocido.s; porque se teme que la impunidad tiente
al delincuente mismo á repetir su delito, 'j á otros á
imitarle. Se teme con sobrada razon que se multipli.
quen los delitos que no son prevenidos por el temor de
la pena; y por otra pune, la persona perjudicada pierde
la f'speranza de una indemnizacían, aunque este último
ffecto se evitará estableciendo la satistllccion subsidiaria
de que en otra parte nos ha hablado el autor: ¡Jea Jig.
na de él, Y cIue me parece original.


CAPITULO XI.


Influencia del caracler del delincuente sobre
la alarma.


Se presumirá el caracter del 'delincuente por la natllra-
Jela de su oelito , y sobre todo, por el tamaóo del mal
de primer órclen que es su parte mas visible; pero tam-
bien se presumirá por á1g11nas circunstancias, y por los
pormenores de su conducta en el delito mismo. Ahora
¡mas, el carácter de un hombre parecerá mas ó menos
peligroso, segun que los motivos tutelares parezcan te-




DEL CÓDIGOFENÁL. 207
ner mas Ó menos imperio sobre él, haciendo .compara-
cion con la fuerza de ·Ios motivos seductores. .


Por dos razones debe el carácter influir sobre ·laelec-
cion y la cantidad de la pena: la primera porque au·
menta ó disminuye la alarma: yla segunda porque da
un indicio de la sensibilidad del sugeto: no hay necesi·
dao de emplear medios tan fuertes para reprimir un ea-
faeter débil, pero bueno en el fondo, como para' otro de
un temple contrario.


Veamos primero los medios de agravacion qne
pueden tomarse oe esta fuente. ,


1.0 Cuanto menos estaba la parte :oferidida en esta-
do de defenderse, con tanta mas fuerzadebia obrar el
sentimiento de eompasioIl. Una ley del honor·, apoyando
este instinto de Jábtima, impone una obligación imperio-
sa de no maltratar aloebil, 'y -de perdonar al que no
puede resistir. Pri mer indicio de un carácter peligroso:
flaqueza oprimida.


2.° Si la flaqueza sola debe dj"pertar la eompasion,
la vista de un individuo paciente debe obrar en es-
te sentido con una fuerza doble. La sola negativa
de socorrer á un desgraciado forma ya una presun-
cion poco favorable del carácter de un individuo;
t pues qué Se pensará de aquel que espía el momento
de la calamidad para añadir una nueva medida á la an-
gustia de una alma afligida, para hacer mas amarga una
desgracia con una nueva afrenta, para acabar de despo-
jar á la indigencia? Segundo indicio de un carácter ma·
10 : angustia agrar.'ada.


Es una rama esencial de policía moral, que aque-
llos hombres que han podido formarse un hábito supe-
rior de refle~ion, aquellos en que puede presllmÍrse mas
sabiduría y esperiencia sean atendidos y respetados por
Jos llue no han poJido adquirir en el mismo grado el
hábito de reflexionar y las ventajas de la edllcacion. Es-
te género de superioridad se halla en general en las cIa-




2.03 PRINCIPIOS


ses mas distinguidas de los ciudadanos en coro paraciol1
de las clases menos elevadas, en los ancianos, y en las
personas de mas edad en una misma clase, y en ciertas
profesiones consagradas á la eusC'oanza púLiica. Se han
formado en la masa del pueLlo UllOS st'ntimientos de
deferencia y de respeto, relati vos á estas distiuciones , y
este respeto infinitamente útil para reprimir sin esfuer-
ro las pastones seductoras, es Ulla de las mejores uases de
las costumbres y de las leyes. Tercer indicio de un ca-
rácter peligroso; yiolacion del respeto d los superio-
res ([). .


4.0 Cuando 10s motivos qne han impelido al delito
80n comparativamente ligeros y frívolos, es preciso que
los sentimientos de honor y de benevolencia tengan
bien poca fuerza. Si se tiene por peligroso al hombre
que movido por un deseo impetuoso de venganza que-
branta las leyesoe la humanidad , ¿qué puede pensarse
de aquel que se abandona á acciones feroces po!' un sim-
ple motivo de curiosidad. de imitaeion ó de diversion?
Cnarto indicio de un carácter perverso: crueldad gra-
taita.


5.° E,l tiempo es particularmente favoraule á la ac-
cion de los motivos tutelares. En el primer asalto de
una pasion, como en un uraC3n, pueden ceder ~ d04
blarse un momento los sentimientos l'irtuosos.; pero si
el corazon no está pervertido., bien pronto la rcflexion
lC3 restituye su primera fuerza y los trae en triunfo. Si
ha mediar/o no tiempo Lastante largo entre el proyecto
del delito y su egl>cllcion , esto es UiJa prueba no equí-
voca de una malicia madura y consolidada. Quinto


(x) Por haber descenocido la utili~ad, por no decir la necesidad, de
esta subordinacion, cayeron 'Jos franceses durante su revCI\ucion en aquel
excesu ~e locura, que los entregó á males inauditos, y que elrtendió 1"
desolacion i la.. ~uatro partes del mundo. Por no teoer los franceses Sll-
perior ·00 habia SE'guridad en Francia. El principio de la igualdad mal en-
tendido ,>ncierra en sí la anarquía, y todas las peqUE'Ílds masas de in-
fluencia particular son las que sostienen .el grap dic¡ue de las leyes con-
tra el torrente lile las pasioll~




DEI. CéDIGO PENAL.


indicio de un carácter malo: premeditacion.
6.° El número de cómplices es otra señal de su de ..


pravacion. Este cooc'ierto de muchos supone reflexions
reflexion mucho tiempo y particularmente sostenida ~ y
ademas ~ la rennion de muchas personas contra un solo
inocente demuestra una cobardía cruel. Slexto indicio de
un carácter arriesgado: conspiracioll.


Á estos medios de agravacion se . pueden añadir otros
¡c]os menos fáciles de clasificar: la falsedad y la' viola,..
cíon de confianza.


La falsedad imprime al carácter una mancha infa-
mante y profunda, que ni aun las calidades briJlante.
pueden borrar. La apinion pública es justa en este pun-
to. La verdad es una de las primeras necesidades del
hombre: es uno de los elementos de nues.tra existencia:
es para nosotros como la luz del dia. Á cada' instanre de
nuestra vida nos vemos precisados á fundar imestros
juicios, y á sentar nuestra conducta sobre hechos· entre
los cuaJes hay muy pocos de que podamos asegurarncn
por nuestras propias observaciones" de domde.:se' sigue
la necesidad mas absoluta. def1arnos en los ,dichos de
otro; y si en estos dichos hay una mezcla de false8ad,des-
tIc aquel puuto son erróneos nuestros juicios, y defec-
tuosa nuestra conducta, y engafiadas nuestras esperan-
:tas: vivimos en una desconfianza inquieta, y ;llO sabe~
mos donde buscar nuestra seguridad. En una palabra, la
falsedad enci~rj:á:el pl'il}c~pio·dé, t~:16s.lllales, pue,
en SllS progresos producma aIñn lad1i;;ólucloJ,1 de la so-
c.iedacl hllmana.


Es tan grande la i~porta¡l~ia de la verdad, que la
menor violaciol.1. de sus leyes ,-R~n ~n materia~ frívolas,
arrastra .siemp'~ un .cier'tc(peligro:, el m,flsligero desvio
es ya un atentado contra el respeto qUtLse la debe.. Una
primera transgresion, es la que facil.ta una segl1nda,
y familiariza con la idea odiosa de la mentira; V si la
falsedad es tal en lai ~osai que Dada importan por i'í


TOMO n. 27




210 PRINCIPIOS


mismas ¿qué será en las ocasiones importantes en
que sirve de instrumento al delito? La falsedad es Ullil
circunstancia que tan pronto es esencial á la naturaltz:l
del delito, y tan pronto simplemeute accesoria: está
necesariamente comprendida en el perjurio, en la ad
quisicion fraudulenta, y en todas sus modificaciones. En
los otros delitos solamente es colateral y accidental, y
así solo en estos puede dal' un motivo separado de agra·
vacion. "


La ()iolacion de con fianza, se refiere á una posicion
particular., á un poder confiado que imponia al delin-
cuente una obligacion estricta que ha violado. Puede ser
considerada tdn pronto como el delito principal, tan
pronto como un delito accesorio; pero no, es nece5ario
detenernosaqul en estos pormenore>~.


Hagamos,:ahota ~lla reflexion general sobre todos es-
tos medios, de agravacion. Anmlue todos den indicios
contrarios a!'carácter del delincuente, esto no es una ra-
zonpara aumentar proporcionalmente Ja pena, y bastará
darla una cierta rnodificacion que tenga ,alguna analogía
con este acceSorio del delito, y. qllesirva para dispertar
en el aJma ,de, los ciudadanos una antipatía saludable
contra esta circunstancia agravante. Esto se hará mas
claro cuando tratemos de los medios de hacer caracterís-
ticas las ,penas (1)., ¡; ,.'


.J' l ;.; r I;};"',~ .¡ .
t~), He ~q\ll, \loa :c~tlion: intere~ante Nrllr la .1~gis¡acion y la moral.
Si' un individuo se ,permite algunas acciunes que la opinion pública


condena ,"y no del:¡¡llt()D'denar:slguieiJ<jo~l prinCipio'de la utilidad, ¿se
podrá sacar de esto un indicio contrario al cuacter de este individuo'?


Yo respondo que Ul,l hombre de bien, aunque se somete en general al
tribunal de la apinion pública, puede re,ervarse su independencia para
ciertos casos pa~ticuJ,are~, en qu~ el juicio de este tribunal le parece con-
trario á su Tazon y á su' {eJieiéla/! ,y éÍI qúe se le' exige un sacrHidó IJe-
nós,o. Pilra, '~})¡. ~iJn q'f~ ¡5etv~r~Qtj~«;m.e\lte, útiJ. pa~.a ,qadj~~)¡\lme\I¡9s p~r
egemplo á. u,u·jupío en LIsboa: el dIsimula, VIola las ltyes, y despreCIa
Ulla opinion qúe riine. á 'finlot<.'de' el1a' la santiou' popula<!, ¿,es por esto el
lilas m,alvado de lo~ llQm\>Tf's,? Ue creel;emuS capaz de todos los delitos '!
tserá calumniador, lilCfro'ri'y perjuro 'si puede esperar no ser descubierto?
No: un judio !lO $1' entrnga cIJ)a~;;í,;los delit,qs tlll Portug,aJ. 'loe <;n otra
parte. - Si un religioso se permite violar en secreto algunas observ2n-
das absurdas y penosas de su coaVento, tse seguirá de ¡¡quí que es




DEL CÓDIGO PENA.L. !l. 11
Pasemos ahora á las extenuaciones que pueden sa-


Carse de ]a misma fuente, y que tienen por efecto dismi-
nuir mas ó menos la pena. Llamo extenuacion á las cir-
cunstancias que propenden á disminuir la alarma, por-
que dan un inelicio favorable al caracterclel individuo,
y se pueden reducir ú nueve.


1.0 Falta exenta de mala fe.
~:o Conservacion de sí mismo;
3.° Provocacion recibida.
4.° Conservacíon de persona amada.
5.° Exceso en la defensa necesaria.
6.° Condescendencia con amenazas.
7'° Condescendencia con autoridad.
8.° Embriaguez.
9'° Infancia.


U n punto comun á estas circunstancias, á excep'
cian de las dos últimas ,es que el delito no ha teniJo su
fuente originaria en la voluntad del delicuente. La cau·
sa primera es un acto de otro, una voluntad agena , Ó
algun accidente fisico. Sín este acontecimiento, nunca
el culpado hubiera pensado en delinquir, y habría per-
manecido inocente hasta el fin de su vida, como lo ha-
bia sido hasta entoncss: aunque no fuese castigado, su
conclueta futura sería tan buena como si no hubiera
cometido el delito de que se ttata.


Cada una de estas circunstancias exigiria algunos de-
talles y algunas explicaciones; pero yo aqui me ceñiré
á advertir que se deberá dejar al juez una gran latitud
para apreciar en estos diversos medios de extelluacion,
la valiJacion y la extension de ellos.


¿Se trata por egemplo de una provocaclon recibida?
Es necesario que la provocacion sea reciente para mere-


un hombre falso, ppligroso, dispuesto á violar su palabra en un punto
que interese la providad '? Esta conclusion seria muy mal fundada. La
sjmpie razoa, ¿¡lumbrada por el io/eres, basta para hacer disceloir {l1l
error ¡,:cDeral, y no concluce por esto al desprecio de las \,pyes esenciales •


..




21 121 PRINCIPIOS


cer indulgencia: es necesario que haya sido recibida en
el curso de la misma riña; pero ¿ qué es lo q\le de be
constituir la mismJ. riña? ¿ qné e8 lo que debe mirar se
como reciente en materia de injuria? Es necesario 8e-
ñalar algunas lineas de demarcac:ion; que no se ponga,
el sol sobre vuestra cólera, es un precepto de la escritu-
ra. El sueño debe calmar el arrebato de las pasiones, la
fiebre de los sentidos, y preparar el espíritu á la in-
Auencia de los motivos tutelares. Este periodo natural
podria servir en el caso del homicidio, para distinguir el
que es premeditado del que no lo es.


En el caso de embriaguez se debe examinar si antes
de ella ya existia ]a intencion de cometer el deli to, si-
no ha sido fingida. sino ha tenido por objeto animarse
á la egecllcion del delito. La reillcidencia deLc¡ia tal
vez aniquilar' la escusa que podria sacarse de este me-
dio.El; que sabe por experiencia que el vino le expone
á delinquir, no merece indulgencia por los excesos á
que ha podido arrastarle. La ley inglesa no recibe ja-
mas la emariaguez como base de extenuacion: esto seria,
dicen '" escusar un delito con otro: esta moral me parece
muy dura y muy poco meditada, ella v jene del princi-
pio ascético, de aquel principio austero é hipon'ita que
un hombre se cree obligado á sostener mientras ocupa
una cierta plaza, y qu~ se da prisa tí olvidar en cual-
quiera otra parte.


Por lo que toca á la infancia, no se trata de aquella
edad en que el hombre no puede ser responsable de lo
que hace, y en que serian ineficaces las penas: ¿ de qué
serviria, por egemplo~ castigar judicialmente á un niño
de cuatro años por nn delito de incenJio? "


¿Dentre, de que limites podria encerrarse este me-
dio de exte~uacion? Me parece que" un limite racional
es la época en que "'ja se presume bastante madurez en
el hombre para sacarle de la tutela, y hacerle dueño de
sí mism~. Antes de este término no se confia bastante




DEL C6DIGO PENAL.
en su razon para permitirle la allministracion de sus pro-
pios negocios, ¿ y por qué la oesesperacion de la ley ha-
bia de empezar antes qllC su esperauza?


Esto no es decir que por todo delito cometido ano
tes de la mayor edad deba necesariamente minorarse ]a
pena ordinaria: esta diminucion debe depender del con-
junto de las circunstancias: quiere decir solamente que
pasada esta época ya no será casi permitido disminuir la
pena por este motivo.


Por razon de la menor edad se deben dispensar
principalmente las penas infamantes: el que perdiera ]a
esperanza de renacer al honor, con dificultad renacería
á la virtud.


C1Jando baLlo de la mayor edad no hablo de ]a ma·
yoridad romana, fijada por las leyes á los veinte y cinco
aÍlús ; porque es una in justicia 'j una locura retardar
tanto tiempo la libertad del hombre, 'j retenerle en-las
fajas de la niñez, despues de haber llegado al comple-
mento de sus facultades: el término que tengo presente
es la época inglesa de veiote 'Y un años cumplidos. An-
tes de esta tx1ad ya Pompeyo habia conquistado algunas
provi ncias, y Plinio, el jóven, defendia con gloria en el
foro los intereses de los ciudadanos; y nosotros hemos
visto á la Gran-Bretaña, gobernada mucho tiempo por
un ministro que dirigia con acierto el sistema compli-
cado de las rentas públicas en una edad en que en otros
paises de la Europa no se le hubiera permitido 'vender
una fanega de tierra.


CO MEN T AR! o.


El carácter conocido del delincuente tiene mucha
influencia sobre la alarma que inspira el delito; porque
un delincuente de un carácter feroz y sanguinario se te..




s 14 PRINCIPIOS
me mas y es con efecto mas temible que un delincuen-
te, que mas lo es por flaqueza que por malicia y depra-
vacion. Del carácter de un hombre se juzgará por el ma-
yor ó menor imperio que parezcan tener sobre él los
motivos tutelares ó los motivos seductores; y de f!sto
podrá formarse un juicio bastante probable por las cir-
cunstancias que acompañan el delito ~ las cuales son
otros tantos medios de agravaclon ó de extenuacíon que
deben influir en la eleccion y en la cantidad de la pena;
de manera, que esta debe ser de tal ó tal especie, mas
ó menos grave segun que las circunstancias que acom-
pañan al delito inspiran un grado mayor ó menor de
alarma. Esto es muy justo; porque si la pena debe ser
proporcionada al delito, f!S decir ~ si el delincuente debe
sufrir en la pena un mal proporcionado al mal que ha
causado en el delito, sea este mal de 1.° Ó de 2.° órden,
no tiene duda que el delincuente que inspira un grado
mayor de alarma, causa un mayor mal de 2.° órden:
pues (Iue este mal no consiste sino en la alarma.


Esta doctrina que es de Bentham y de la razon, no
viene bien con lo que luego enseóa él mismo en este
capítulo despues de haber referido las circunstancias ó
medios de agravacion. Aunque todos estos medios, dice,
dan indicios nada favorables al carácter del delincuen-
te, esto, no es una razon para aumentar proporcional-
mente la pena, 'Y bastará darla una cierta modificacion
t¡ue tenga UIla analogía con este accesorio del delito.
No lo concibo: ¿el aumento del mal del delito no será
una razan para aumentar proporcionalmente la pena?
¿ Pues en qué consiste la· proporcion entre la pena y el
delito? La modiflc:tcion que Bentham cree bastante, ó
realmente C.:l lHl aumento de pena, ó no es ciertamente
bastante; porque si aumentándose el mal del delito no
se aumenta el mal de la pena, una parte del delito que-
dará impune; y esta impunidafl parcial producirá pro-
porcÍonalmente los mismos {uIlestos efectos en aquel




DEL CÓDIGO PENAL. !u S
accesorio del delito que producirá la impunidad total
en el delito principal. Si el que maltrata á un viejo
achacoso es castigado con la misma pena que el qne
maltrata á un jóven robusto, ¿qué motivo mas ofrece la
ley al delincuente para qlle se abstenga de maltratar al
viejo? Casi todos los legisladores han tenido considera-
cion á estas circunstancias del delito para agravar fas pe-
nas; y la legislacion francesa considera tanto la prell1e-
.ditacion, circunstancia agravante que denota un ca-
rácter perverso en.el delincuente, que castiga ciertos de-
Jitas con la pena de muerte si son premeditados, 'j con
penas menos severas si no lo son. El jury se sirve fre-
cuentemente de esto para suavizar la horrible dureza
del código penal frances que prodiga de un modo es-
pantoso la pena capital. La ley no determina ni puede
determinar particularmente si un delito es premeditado
Ó no: esto queda necesariamente confiado á la pruden-
cia del juez; y el jury siempre hace uso de esta confian-
za en favor del acusado.


Como hay en los. deli.tos circunstancias agravantes,
que aumentando. la alarma, ó el mal de 2..0 órden exi-
gen flue se aumente proporcionalmente la pena, hay
tamuien circunstancias atenuantes" que disminuyendo.
la alarma ó mal de 2,° órden, exigen una dimil1l1cion
proporcional en la pena: todo conforme al principio de
q~le e) mal: dtda pena debe ser proporcionado al,mal del
delito.Rentbam.r~duce á nueve las circunstancias ó moti-
vosde atenuacion, cU'ja fuerza solo eliueZ pnede apreciar
para adaptar la pena al· mal efectivo del delito. No. to-
dos los escritores estan de acuerdo sobre la legitimidad
de todas estas causas de atenuacion, y hay muchos que
prellenden q';1e.nunca ht¡embriaguez debe servir de esctlJ
8a al de\~ncuente_ .~t~.~ctrina es.dem~iad'o. austéray
mas conforme a\. pnnclpiO del·aseetlSmo. o. de la antipa-
tía que al de la utilidad' con respecto á un delincuente
que IJO tiene la costumbre de embriagarse, y que no




PRINCIPIOS


conocienclo Jos efectos de los licores espirituosos, hebió
mas de lo que su cabeza, cuya fuerza tampoco con ocia,
podia soportar, La embriaguez en este hombre es un
delirio, una locura pasagera involuntaria, que le priva
del juicio, de la razon, y por consiguiente de la liber-
tao necesaria para delinquir. Otra cosa será en el delin-
cuente que se embriaga por hábito, y mas si sabe que
en aquel estado está propenso á delinquir. En el que se
embriaga de propósito para animarse á cometer el deli-
to, lejos de ser la embriaguez un motivo de extenuacian,
es una circunstancia agravante. La naturaleza de est.]
obra no permite que cada uno de estos puntos se trate
con extension.


CAPITULO XII.


De los casos en que la alarma es nula.


La alarma es absolutamente nn1a en los casos en que
las únicas personas expuestas al peligro, si le hay, no
son susceptibles de temor.


Esta circunstancia explica la insensihilidad de mu-
chas naciones sobre el infanticidio, es decir, sobre el
homicidio cometido en la persona de un recien nacido
con el consentimiento del padre y de la madre. Digo
con 'su consentimiento; porque sin esto.Ja alarma seria
casi la misma que si se tratára de un adulto ; porque
~uanto menos susceptibles son los niños de temor por
ellos mismos, tanto mas pronta está la ternura de los
padres á alarmarse por SllS hijos.


No pretendo justificar á estas naciones; ellas son
tanto mas bárbaras cuanto han. dado al padre el de-
recho de disponer del, recien nacido, sin el consenti-
miento de la madre, que despues de todos Jos peligros
de la matornidad, se ve asi' privada deJa recompensa
de ellos, '1 reducida por esta indigna esclavitud al mi¡-




DEL CÓDIGO PENAL. 2. r 7
mo estado que las espet.:ies inferiores de animales cuya
fecundidad nos es gravosa.


El infanticidio como acabo de defillirlo, no pl1ede
ser castigado, como delito princi pal, pues no produce
algull mal ni de 1.0 ni de 2.° órelen:, pero debe ser caso,
tigado como Ull encaminamiento á los delites , eomo
que dá un indicio contra el carácter de sus autores. Nun-
ca se pueden fortific3r· demasiado los sentimientos de
respeto á la humanidad, é in'pirar dCl1lagiacb repug-
n~lllcia contra todo lo que eOllLluce á hábi t03 crueles: se
le debe pues castigar con al;:;lll1a notl infam:lOte. Rcgn-
lal'mente la causa de c,te delito es el temor de la afren-
ta. Es necesaria pues una afrenta mas gr~lllde para repri-
mirlo; pero al mismo tiempo se deben hacer muy raras
las oC'.1siones de castigarlo, exigiendo para la convic-
cion unas pruebas dificiles de reunir ..


Las leyes contra este delito con el pretexto de hu-
manidad, bau sido la violacion mas manifiesta de ella.
Comparad los dos males ~ el del delito y el de )a pena,
¿ cuál es el delito? Lo que se llama impropiamente ]a
muerte de un niño que ha dejado de exí~tir antcs .de
haber conocido la existencia, un acto que no pocdc ex-
citar 1a mas ligera inquietud en la imaginacioo mas tí.
mida, y que solamente puede causar seutimicnto á la
misma que por pudor y por compasion 110 ha querido
que se prolongue una vida empezada bajo tristes aus.
picios; ¿ y cuál es la pena? imponiendo U11 suplicio bár-
baro, una muerte i.gnominiosa á una mache desgraciada,
cuya excesiva sensibilidad se prueba por sti delito mis-
mo; á una muger ciega por la desesperacion , que á .na-
die ha hecho mal mas que á sí misma, resistiéndose al
maS dulce instinto de la naturaleza, se la sacrifica á la
infamia, porque ha temido demasiado la deshonra ~ y se
cmenena con el oprobio y el dolor ]a exi~tencia de los
amigos qlle la sobreviven, ¡ r si el mismo kgislarlor
fuera la primera caUEa del mal, .i ie le debiera mirar


TOMO n. :lS




PRINCIPIOS


como el verdadero homicida de estas criaturas inocen-
tes, cmillto ma$ odioso pareceria aun Sll rigor! Sin em-
bargo, el legislador solo es el que castigando con severi-
dad una fragilidad tan digna de indulgencia, ha excitado
en el corazon de una madre el combate dolorosísimo
entre la ternura y la afrenta.


e o M E N T A R 1 O.


La alarma no existe, dice muy Lien Bentham, cuan-
do las únicas personas expuestas al peligro, si hayal-
gUllO, no son susceptibles de temor. Este es el caso del
infanticidio cometido con el consentimiento del padre y
de la madre: no puede seguramente producir un mal
de segundo orden; ¿ pero es igualmente cierto que tam-
poco produzca mal alguno de primer órden, y que por
consigniente no deba ser castigado como delito princi-
pal segun piensa Bcntham? Yo no pnedo pensar como
él : desde que el hombre nace entra en la sociedad: las
leyes de ésta le reciben bajo su proteccion, y le dan un
derecho á su existencia, erigiendo por consiguiente en
delitos los atentados contra este derecho, al cual como
cualquiera otro corresponde una obligacion á que no
puede faltarse sin violar las leyes, y por consiguiente sin
delinquir: ¿qué importa que el niÍlo rccien nacido ig-
nore este derecho, y. que haya dcjado de existir antes de
haber conocido la existencia? Un imhecil, un menteca-
to, 'es un niño grande que tambien ignora sus derechos,
y que tambien existe sin conocer la exisiencia, ¿ y por
esto dejará de ser un delito el homicidio de un insensa-
to? Las-demas razones de Bentham prueban cuando
iDas qúe el infanticidio no proclnce un mal de segun-
do órden , pero no que no produzca un mal de primer
Orden, y esto basta para clasificarle entre los delitos,




DEL r.ÓDlGO PE~AL. 219
fllera de que la sociedad puede alarmarse, si haciéndose
muy comunes Jos infanticidios se la priva de un gran
nÍlmero de ciudadanos que pudieran serIa útiles.


Bentham no pretende que la muerte de un recien
nacido quede ahsolutamente impune; pero quiere que se
castigue, no como delito principal, sino como un enca-
minamiento al delito, como un indicio del mal carácter
de sus antores, ¿ mas cómo pue~le ser conforme á los
principios que Bentham profesa constantemente qne un
acto que no es delito 5('3 castigado como delito? Porque
al fin , el encaminamiento al delito, no es un delito, y
menos aun lo es un mal carát ter', ¿pues cómo el indicio
de un mal carácter puede tomarse por una prueba de
delito? Y ademas ¿ es bien cierto que el infnnlicidio in-
dique llll carácter perversQ en la madre que le comete?
Lo que prueba es un carácter demasiado sensib~e á la
afrenta y al oprobio; un carácter enérgico que hace que
se sacrifiquen al honor los afectos mas dllL~es y delicio-
sos de la naturaleza, y en verdad que un carácter de es-
ta especie está muy lejos de ser un carácter perverso y
odioso. Tampoco está demostrado que el infanticidio sea
un cncaminamicu to al delito, porque las trJ3S de las ma-
dres infanticidas, se horrorizarían si se les propusiera
cometer un homicidio ordinario; pero aunque lo fuera
debería ser contenido por los remedios prev,cntivos, y
no por los remedios penales :. luego se entenderá bien
esto.


El infanticidio debe pues castigarse, porque' cierta-
mente produce un mal de primer órden, y aun. puede
producir alarma, como hemos visto, y por sí mismo es
un delito; pero decir· que debe castigarse no. es ',decir
que deba ser cast'gadO' con la pena de muerte. que es la
tlue imponen ~asi todas las \egislaciones .. Esto· es. una
atrocidad bárbara; porque ¿ qué proporcion hay entre
el mal que nace del infanticidio, y el que produce una
muerte afrentosa, no solamente en la persona que la


'"




PRIN'CIPlúS


snfre directamente, sino en todas las que tienen alguna
conexion de parentesco, D amistad con ella? Pienso co-
mo Bentham que una pena que impusiese una nota in-
famante sería la mas conforme á la justicia: por lo me-
nos sería la mas análoga al delito: ¿ y qué cosa mas na-
tural que ca~tigar con la deshonra un delito cometido
por temor á la deshonra? Aun para esto dK.'e Bentham
deben exigirse pruebas muy dlficiles de reunir; y diee
muy bien; porque en general cnanto mas inverosímil
"'j menos conforme á las reglas ordinarias de la naturale-
za sea un hecho tanto mas fuertes deben ser las pruebas
de él para creerlo, y es muy imcrosím¡¡ que una 111a-
(lfe quite libre y voluntariamente la vida á su hijo.


Por otra p:Jrte, la a trocidad de la pena es causa rle
que el delito qllede impune, y en Francia, cuya legis-
larion castiga el infa.micidio con la pena capital, apenas
entre mil infanticidios bien probados se castiga uno ~ lo
que no sucec1eria si la pena fuera análoga y proporcio-
nada al delitO: i, cómo despues de esto deberá pensarse
de aquellas leyes que castigan con la pen;) de muerte el
aborto procurado de propósito, cualquiera que sea ,,1
ftempo del feto'? ¿no castigan un delito imaginario? La
muger que se hace abortar principalmente hasta cier-
ta época de su em.o:uazo, á nadie quita la vida: un cm,
brion informe ningun dert"Cho puede tener, y todo de-
lito es la violacion de un derecho: el que estorba que
el embrion nazca, no llace mas mal que el que estorba
Cjue el embrion se forme, y ninguna legislacion ha cas·
tigado esto como un delito. Finalmente, cuanJo el le-
gislador guirulo por el principio ascético difama y casti-
ga á nna doncella que por \lIla flaqueza muy excusable
ha SIdo, madre sinaprobacion de las leyes, castigar el
infanticidio, es castigar un delito que 1<J ley misma h.l
producido, y {¡ue no existiría sin ella.




DEL C6DlGO PENAL. !22I


CAPITULO XIII.


De los casos en que el peligro es mayor que
la alarma.


Aunque la aLu'ma en general corresponde al peligro,
h"y casos en que no es exacta esta propoccion, y eu que
el peligro puede ser mayor que la alarma.


Asi sucede en aquellos delitos mixtos que compren-
den un mal privado, y un peligro que les es propio por
su carácter de delito público,


Podria suceder que en un estado fuese robado el
rríncipe por algunos administradores ,infieles, y el púo
blico oprimido con vejaciones subalternas. Los cómpli-
ces de estos desórdenes que componen una fala~1ge ame-
nazadora y temible, solamente dejarian llegar al trono
elogios mercenarios, y la verdad sería el mayor de to-
(los Jos delitos. La timidez con la máscara de la pruden-
cia, formaria bien pronto el carácter lÍacional. Si en es-
te abatimiento universal de los ánimos, un ciudadano
virtuoso atreviéndose á denunciar á Jos culpados, era
víctima de su celo, la perdicion de él excitaria poca
alarma: su magnanimidad, no pareceri", sino un acto de
demencia, y cada cual proponiéndose firmemente .. oo
conducirse como él, miraría con serenidad una desgrácia
que estaba en su mano evitar-; pero calmándose la aJar-
lll:I, da lugar á un mal mas consi.derable: este mal es él
peligro de t\ impunidatl en todos los delitos públicos: es
la cesacÍon de todos los servicios' voluntarios que se ha-
rian á la justicia, es la indiferencia profunda de todos
105\ particulares por todo aquello que; no les es personal.


Se dice que en algunos estados i de? Italia, lós que
han declarado en juicio contra algmÍos ladrones y,van-
didos ,amenazados de la venganza de todos los cómpli-
ces tienen que buscar en la fuga una seguridad qUe las




PR lNCI 1'105


leyes no podrian darks. Alli es mas arriesgado servir á
la justicia, que armarse contra 'ella; y un testigo corre
mas riesgos que un asesino. La a.larma qtte de esto resul-
te será peql1eña , porque,cualquiera puede no exponerse
á este mal; pero en pl'oporcion se aumentará el peli-
gro.


COME,NTARIO.


Ordinariamente la alarma es proporcionada al peli-
gro; pero no siempre, es exacta esta proporcion, y aun
puede existi!; ]a alarma sin el peligro, como puede el pe·
ligro existir sin la alarma. Los egemplos de que se sirve
.Bentham explican. perfectamente esta, doctrina.


CAPITULO XIV.


Medios. de juslificacion.
'Vamos ~h~ra á hablar' de ciertas circunstancias que
son de tal naturaleza que aplicadas al delito le quitan
su cualidad, maléfica. Se las puede dar el nombre ge·
p(tral de medio$ de justi ftcacion t ó para. abreviar, de jus-
tíficaciones.


Las justificaciones generales que se aplican á casi too
dos los delitos pueden. comprenderse en los seis artícu·
Jos siguientes.


1.° Consentimiento.
2.° RepulsioTf, de un mal mas graIJc.


,3.0; 'Prácti€~ médica .
. 4.?; 'Defensa de: si mismOL


5.° Poder' político.
6.° , Poder doméstico •.
¿.cómo. estas circunstancias producen 1a justifica-




DEL CÓDIGO PENAL.
cion? Luego varemos que tan pronto traen consigo la
prueba de la ausencia de todo mal, y tan pronto hacen
ver que el mal ha silla -compensado,esdecir~que ha
resllltadodeél un bien mas que equivalente. ACflli se
trata del mal de primer -órdt>n ~ porque en too os estos
casos el mal de segllndo órden, es nulo: yo me ceñiré
aqui á presentar .algunas observaciones generales: ha-
blemos primeramente del consentimiento.


1.0 Conscntimiento. Se en.tiende el consentimiento
del que paoecia el mal si lo hubiese: ¿qué cosa mas
natural que presumir que este mal no existe, ó que es-
tá completamente compensado , cnando se consiente en
él? Nosotros admitimos pues la regla general de losiu-
risconslIltos, de que cl cO/1srntimiento quita la illi'lria.
Esta regla está fundada en dos proposiciones bien sen-
cillas; una que cada uno es el mejor jnez de su propio
interes: otra ~ qne un hombre no consentiria en lo que
creyera serie perjudicial.


Esta regb tiene muchas excepciones, cuya fazon es
palpable. La coercicion indebida, - el fral1dc, - la re",
ticencia inclebida~ - el consentimiento muy antiguo ó
revocado. _ la demencia ,-la embriaguez. --la infancia.


2. o Repulsion de un mal mas grare. Este es dcaso
en que se hace un mal por prevenir otro 1113)Or. Á es"
te medio de justificacion se pueden referir los extre-
mos á que puede sel' ¡;)rzoso recurrir en las enfermeda-
des contagiosas~ en los sitios, las hambl'es~ las tempes-
tades, los naufragios: salas populi suprema lex esto.


Pero cuanto mas grave es un remedio de esta natu-
raleza, mas evidente1:lebe ser su necesidad. La máxima
de la salud pública ha servido .de prf'texto para todos
los {:lelitos. Para que-este medio oe 'justificacion sea v:á-
lido, es necesario' jnstihGar tres puntos esenciales: 'la cer-
teza del mal qne se quiere remec.har. -' La falta absoluta
de otro medio menos costoso. - La eficacia cierta del
que se emplea.




'PRINCIPIOS


En esta fuente se tomaria Ulla justificacion para el
tiranicidio, si el tiranicidio fuera justificable; pero no
lo es, porque nunca es necesario asesinar á un tirano de-
testado: basta abandonarle, y es perdido. Jacobo Il fue
abandonado de todo el mundo, y la revolucion se hizo,
y acabó sin efusion de sangre. Neron mismo vió arrui-
narse todo su poder por un simple d~creto del senado,
y la muerte que se v ió reducido á darse, fue para los
opresores una leccion mas terrible , que si la hubiera
recibido de la mano de un Bruto. La Grecia alabó á sus
Timoleones ; pero en las convulsiones perpetuas que la
agitaron se puede ver cuán mai llenaba su objeto esta
doctrina del tiranicidio: ella solo sirve de irritar á un ti-
rano suspicaz, y hacerle tanto mas feroz, cuanto es mas
cobarde. Si se yerra el golpe, las veng:ll1zas son horrib¡e~,
y si se acierta y consuma, las facciones en el estado po-
pular recobran desde este momento toda su violencia, y
el partido venceJor hace todo el mal que puede temer
para sÍ. En el estado monárquico el sucesor atemorizado
conserva un resentimiento profundo, y si agrava el yu-
go , el mal que hace se disfraza á su núsma vista con un
pretexto plausible.


Se dice que los ojos penetrantes de Sita descubrían
mas de un Mario, en un jóvcn voluptuoso, famoso 60-
lamente hasta entonces por sus disoluciones: ve cu-
bierto el fuego de la mas ardiente ambician con la mo-
licie de las costumbres mas afeminadas, y no mira estos
placeres disolutos sino como un velo que oculta el de-
signio (le ·esclayizar á su patria; ¿ estaría Sila alltorizado
por esta sospecha para hacer perecer á Cesar? Entonces
un asesino no tendría mas que hacer para justi&:arse,
que anunciarse como un profeta; un embustero ·en nom·
bre del Cielo ,pretendiendo que lee en los corazones,
podría inmoJat' á todos s~s enemigos por de~itos futuros,
y con el pretexto de eVitar un mal se hana el mayor
mal de todos; ie aniquilaria la seguridad general.




DEL CÓDIGO PENAL.
3.° Practica medica. Este medio de justificacion se


reduce al precedente, porque se hace padecer á un
individuo por su propio bien. Si un hombre es atacado
ele apop/cgia ¿se esperará Sil consentimiento para san-
grnrle'~ Ni aun puede ocurrir la menor duda soLre la le-
gitimidad del remedio; porque es muy seguro que la
voluntad del enfermo no es morir.


El caso es muy diterentc, si un hombre que goza de
sus sentidos y de su razon, niC'ga Sil consentimiento pu·
diendo darle ¿se dará á SllS amigos ó á Jos médicos el
derecho de forzarle á una operacion que él resiste? Esto
sería suLstituir un mal cicrlo á un riesgo casi imagina-
rio: la desconfianza y el terror estarian contillllan¡ente
a]erta aliado de la cama oel enf('rmo. Si un médico plles
por humanidad excede los límites de su derecho, y la
oppracion tiene mal éxito, debe CilIar expuesto al rigol"
de las leyes, y su bl:ena intencion servirá cuaudo mas
para extenuar su culpa.


4-o IJej'f'nsa. Este es tambicn una m0dificaelon del
~gnndo medio. Con eiecto no se trata de otra cosa que
de reeha7.ar un mal mayor; pllf'S aUllque se debiera ma-
tar á un agresor injusto, su mllerte sería un m~¡J Hlellor
para la socif'dad, que la pérdida de UIl inocente. Este de~
recho de defensa es absoJutanlf>TJte necesario; porque la
,·igilancia de los magistrados nunca podria supiir la vi-
gihll1( ia de cada indi\"iduo por sí mismo: ni el temor
de las leyes pfl(lria jamas <:Olltener tanto á los malvados
como el temor de todas las H'Eistencias illclividllalt's. Qui-
tar pues este derecho, sería bacerse cÓlliplice de lOJoS
los malh('cbores.


Este medio de jllstificacion time sus límites. Un in-
dividuo solamente puede servirse de los medios de he-
cho para defender Sil pprsona Ó sus bienes. G;rr('spon-
der á ulIa injuria verbal eon I1l1a injllri~: coq)i'ral, no
sería defensa de sí mismo, sillo vt-llt a!l7a. - H ('el' \"0-
lUl1lariamrnte un mal irreparable pl'r ent41r otro y,lle


TOMO n.




PRINCIPIOS


no lo fuese, sería excr-der los Iimi~es lf'girimos de la de-
feusa.


¿ Pero tltl indi,,!c1no pnerlr- llnicilmcnte defendcr~e á
sí !ll ¡':'Iila"( ¿ DO dt'be tanllJicn tt>ntT el den dIO (\(> pro te-
e:er iÍ ~u sc;nt"i~\Ilte contra lII1a 3~)rcsion illJ'usta? Seíflll'a-
u , e ü


llIctlte ia in! lignacio[) fllle Sf' enciende á la vista del
fuerte qlle maltrata al t1aco, es 1111 bello l1loyillli('nto del
corüzon bmnano: es un Lello movimiento el que nos
hace olvidar nlle~tro pf'ligro perEOnal por (lcuór á los
primeros p;tos de angnstia, y la ley debe guardarse
bien de dcl>ilitdl" esta gencl'Osa aliall73 entre el valor y
la hUm~lní(b(t; y al ("o[)trario eonvif-'ue qne antes honre
y . recompense al que hace la flllH:ion de m3.¡;istr:lr1o en
byor tld nprinlido: importa llltl(lJO á la ~,lIl1d ('ODlIil1
r¡ (lE' todo hombre de l¡ieu ~e cOllsidere ('OlllO protc('[(¡r
l1Jtural de clIalqnit'l'a otro, porqlle ('11 este C3S0 no hay
mal de segundo órden, y todos los erectos de seguudo
¡'¡rden son b!H'IlOS.


5.° y (,.0 {>odrr política :Y d0l716tim. El egercicio
del poder IL'(!.ltimo trae ('()¡jsi:.!o la· IltTt'sidad de bacer
mal para rep~¡rnir el rnd .. Elepoder legitimo pllede di-
\idirse CI[ político y domóti("(). El nJagi~lr.l(lo y el l'arlre
Ó el qlle ocupa el Illg,ir de éste, no p(,drian lTLultener
~u atltllridad, el uno en el est~do, y d otro eu la faini-
lia, sino estl.lyiéra"n armadus de medios coercitivos contra
la· dewLcdit'l1cia. El mal (llle imponen sé llarn;:¡ pena Ó
C<1,tig;n: en él no se proponen otra C05a que el bien de
b óramle ó de la pequet¡a 50ciedad, que gnbiernan; y no
es neLcs:lrio decir que el <,gereieio de l'Ü autoridad le~jtj.
m;¡ es un medio ccml'¡('t~ de il:~lifrca("i()n; rues nadie
tJl1erria ser m:J¡;istrado ni pcdre sino tuyiese seguridad
t't,;ll'a sí en el uso de su poder.




DEL C6DIGO PENAL.


COMENTA RIO.


IJay muchas circllDstancias que haccn que los actos
que sin ellas serian {lelitos , dejen de serlo; porqne ó
prueban que el acto ningun mal ha producido, Ó (lue
ha prodl1cido Jllas bien que mal. Estas circl1nstml('ias
son las que se llaman medios de jnstificacion, ó simple
mente .iustifieaciooes, 'f Beotharn las reduce á seis.


J." $1 con5entimiento de la persona que podece el
mal producido por el acto; pero es necesario cJue este
consentimiento sea perfectamente libre y deliberado:
p.or consiguiente el consentimiento de un loco, de nn
borracho, de un niño, de un hombre seducido ó forza-
QO, no es un medio de justificacion.
_ 2.a Rcpulsion de un mal mas gralle. Esta circuns-
tancia justitlca algunas providencias duras y al parecer
inhumanas, que por evitar mayores males se toman en
las epidemias, en los incendios y en otras calamidades.
y justificaria tambien el tiranicidio si fllera ]usti(]cable;
pero Benth:.un ('[ce que 110 lo es, y (Jlle la llIuerte de
un tirano siempre ha prodllcido mas mal qLJe bien. En
todo caso, para (pIe la repubioll de un mal mayor sea un
medio de jusníicJr el !lb I mt'llOr, es ment'ster Jo prime-
f.O, que sea cierto el mal que ~e trata de fPpeltT Ó cv itar;
lo segunrlo,qlle no haya otro medio de c\-itarlo Ó reme-
djarlo, que el mal .que se trata de justificar; y Jo tercero,
qlle sea CIerta la eficacia de este medio. Estas condicio·
nes son tallto lIJa~ escneiale-s cuallto la n'pulsa de un mal
mas gran', apoyada sobre la maxima SU/liS populi su-
prema Lex esto, ha serv.ido de pretexto á todos los de-
litos.


33_ Practica médica. Esta circnnstancia jn~tifi('a al
cirujano que por salyar á UIl herido le co,ta un binzo Ó
una pierna. Et\te mcdio de justiflracion podlía l'(.'lJl-
prclldt:rse en el anteri.or; porque es cierto que el t:iru-


•




PRiNCIPIOS


jano en el caso propuesto hace un mal por evitar otro
mayor; pero si por imppricia, el cirnjano corta un hra-
ZO, CJue podria conservarse; y el médico por ignoran-
cia tambien mara á un enfermo, ó porque aLanJona la
curacion desplles de haberla empezado, la practica mé-
dica no le justifica, porque la ignorancia es una culpa en
quien profesa la ciencia ó el arte, aunque en los otros no
lo sea; y asi la ley Aquilia entre los romanos castigaba
con razon al médico que por impericia mataba á un es-
clavo; pero como ordinari"mente es imposible averi.
gllar si un enfermo muere de la eufermedad ó del mé-
llico, los homicidios cometidos por ellos nunca se casti-
gan: solo un médico, dice Plinio, puede matar impu-
nemente.


4'" DeJensa. Tambien este medio de justificacion
Pllede comprenderse en el segundo: pues el clue por de-
fenderse á sí mismo, ó á otro inocente injustamente
atacado mata al agresor, hace un mal por evitar Otro
mayor; pero el derecho de la defensa tiene las limita-
('iones que expresa Bp,ntham en pocas palabras. Yo solo
puedo matar á mi agrewr cuando no tengo otro medio
de defenderme de él y de saharme: la defensa debe ser
nece~aria, y hacerse con el menor mal posible delofen-
sor. A estos dos principios está reducida teda la doctri·
~}a sobre la defensa propia que tauto ha ocupado á los
~scritores de derecho natural 'Y á los teólogos. Las mis-
mas reglas deben observarse en la defensa de otra perso-
na, que tambien es un medio de justificacion.


s.a y 6.3 Poder político y domestico. Esta es la jus-
tificacÍan de un padre q!le castiga á Sil hijo para corre-
girle, y del juez qlle condena á uIl delincuente para pre-
venir los (lelitos , "Y que en realidad no hacen mas que
emplear un mal menor por evitarnn mal mayor: 'con
que tambien, estos dos medios de .justificacíon se po~
(lrian compreuder en el segllndo. Delito solamente es
aquel acto de que resulta mas mal que bien, y del eger-




DEL CÓDIGO PENAL. !2.S~)
dejo legitimo de la autoridad del jllez y del padre, re-
sulta sin duda mas bien que mal; y este egercicio no
podría tener lugar sino se les autoriza!!e á imponer penal
que siempre son un mal.




~~aO>~>O,~.I)o-=-,o'<:>'o'-=-'o.~'o.~,I)o"'OI)o~,I)o~,I)o¡g
D~oC'~o~.~~,~,Oo~,~~~o~~o~'~,~o~o~c~o~,C.;~


SEGUNDA PARTE.
REMEDIOS POLíTICOS


CONTRA .EL ~IAL DE LOS DELITOS.


__ Iiiii'_ •• <e>o3~oOo..,'O~·I)o~,O' •• ""==-__


CAPITULO l.


Materia de este libro.


Despues de haber considerado los delitos como enfer.
medades lid cuerpo político, la analogía nos guia á
mirar ~omo remcdios los medios de prevenirlos y de
repararlos.


Estos remedios pueden reJucirse á cuatro clases.
1.° Remedios prcíJf'I1tivus.
2.° Rcmedios sLlprcúvos.
3.° Remedios sati·ifaetorios.
4.° Remedios penales, ó simplemente penas.
Remedios prcventivos. Doy este nombre á los me·


dios qne tienen por objeto prevenir el dt'lito, y son de
dos ~species: directos, que se aplican inmediatanwnteá
tal ú tal delito particlllar: ó indirectos, que consisten en
precauciones generales contra uIIa especie elltera de Je-
Jitos.


Remedios supresivos. Son los merlios que tienen
por objeto haccr cesar ó suspender un delito empeza,do,
un delito ya existente, pero no consumado; y por con-
siguiente prevenir el mal á lo meno!> en parte


Remedios satisfactorios. Doy este nombre á la re-




DEL CÓDIGO PENAL.
paracion ó iIHkmuizacion qnc debe darse al inocente
por el nd (Ine le ba catlsado un· délito.


!.'c!Iledios jJella/es () s.:mp/crnente penas. Cllando
~e ha llcdlO (,t'~ar el mal, cuando se ha indemnii:ado
:í la parte Ferjudicada, aun resta que prevenir otros de-
litos scnwj:lIltes, Ó del delillcuente mismo ú de otro cual-
Lptiera. Dos mai;cras Iwy de obrat' para conseguir este
fin , L.t una corregir la \Oll111Ud, la filra quitar el po-
der de dañ::¡r: se intluye soure b.voltlllt:ld por el temDr,:
y se quita el poder por ~;l;;utl acto fisico: (luir:!!' al
delincucnte la yo]ufltdd de reinc~clir. es refc;nllarle:
cluitarle el poder es illiposibilitarle. Un remedio CJue
lkbe cLrar por el temor se llama pena, que ésta teliga
ú no el ekcto de illi¡:O.'-.iLili[.lr dejlende de su n:ltma.
lela. El objeto pr¡il(:ip~¡f tlt> la", pcuas e,; prevenir de-
jitos semejal1te~. El Ilegocio pasado no es lllas fjlle
l1ll punto; pero Jo flltUl";) t~S infinito: el delito rX1S,H!O
no afecta 1Il:1S que tÍ llI1 i:](li"idIlO; peTO lo:, delitos se-
mejantC',; IlIltden aftCL¡r1os :í todos. En llltH.JwS casos
es imposible remclliar el mal cometido; pero siempre sa
pnede qu'ltar 13 yolnntad de hacer mal; porque por
gralldt> <pie !"ea el provecllO del delito siemplC puede
~er ma) or d fi1:11 de la pella.


,E,tas ewHro clases de remedios exi2;.cn á YC'ces otras
tantas op¡>raciolll's ~('paraJas; y á veces eh misma opera-
cian !J:;St3 para todo.


En e"tc l"lbro tLltarelllOS de los remedios preventi-
vos directos,-de los rtmcdios sllfJresi,,-()s,--~y de Jos
rcmedios "at:"Lf'rorins. En la tcrcera parte se tratará de
las penas y en la cnarta de los medios indirectos.




SECUNDA PARTE


e o M E N T A R 1 O.


Despues de haber tratado la patología moral 6 el ar-
te de conocer los delitos que 8011 IHla:,: enfermedades del
cuerpo político, pasa Beutham á tratar Id Higipne y la
Clínica, enSeí1.Uldo los melEos de prevenir y curar aque-
llas enfermedades, y reduce Jos remedios de ellas á cna·
tro clases, dándonos nociones genera les en este capítu.
lo , y reservándose para los siguientes el tratar de cada
clase en particular' Los remedios preventivos tiencn
por objeto prevenir el mal antes de que suceda: los su·
presivos cortarlo cuando ha empezado á suceder y no se
ha consumado: los satisfactorios inclemni7ar á la parte
perjudicada por el delito; y los pellales, impedir que el
mal ya hecho se repita. Esto puede consebuirse de dos
maneras, ó quitaOllo la voluntad, ó quitando el poder
de dañar: la voluntad se quita por el temO!', y la corree-
ciol1; y el poder por algLlll aelO fi~ien. Dt' t'~te segundo
medio solamente puede hacerse uso con el clelineuente
mismo; pero se pl1ede influir sauce la vpluntad de too
d03 pOI' medio de la pena que les quite el oeseo de imi·
tar al delincllellte.


Para que la pena sea eficaz es menester que el delin-
cuente haHe en ella nn mal mayor que el bien que bus-
cah.l en el delito. El hombre siempre busca Sil bien, y
si cree ha liarle en el delito, alli le busca: este bien es el
motivo que le hace delinquir; y para debilit,~r la fuerza
de este motivo eonvien(' neutrali7arlo Ó contrabalan-
cearlo CIlII el 111:11 que se hallará en la pena, y no lIller-
rá procmarse un hien á costa de IlB mal m.lyor: si ve
al misrllo tiempo reunidos en el delito el bi.en y el mal,
se rleterm\lIará naturalmente á obrar por el motivo de
estos qtlC sea mas poderoso. Aqui no se hace mas que
insinuar los principioll. En otrJ parte se estenderán y se
ver~n iUi consecuencias en la aplical.;iou de eUos.




DEL CÓDIGO PENAL.


CAPITULO n.


J)e los medios directos de prer,;enir los delitos.


Antes de que un delito se consume, puede anunciarse
de muchas maneras, y pasa por algunos graJos de pre-
paracion, Cfne á veces permiten detenerle antes de que
llegue á su catástrofe. .


Esta parte de la policía puede egercerse, ya por po-
deres que se den á t()(los los individuos, ó ya por pode-
res especiales que se eonfien á ciertas personas autoriza-
das.


Los poJeres dados á todos los ciudadanos para pro-
tegerse lllútuatllente, son los que se egercen antes de
que la justicia intervenga, y que por esta razon pueden
llamarse medios antejudicia[es. Tal es el derecho de
opOller la fuerza manifiesta á la egecucion de un delito
que se teme, de prender al hombre sospechoso, de te-
nerle guardado, de llevarle á la justicia, de pedir auxi-
lio, de depositar en manos seguras un objeto que se cree
robado, ó cuya destrnccion se deaea prevenir, de citar á
tOtbs los asihtcn tes para q lle sean testigos, de pedir au-
xilio á cualquiera pm\l presentar á los magistrados á un
hombre cuyas maLls intenciones se temen.


Puede imponerse á todos los ciudadanos la obliga-
cion de hacer este servicio, y de egecutarlo, como UIJO
de los deberes mas importantes de la sociedad; y aun
seria conveniente establecer algunas recompensas para
los que hubiesen contribuido á prevenir un delito, ó
á poner al delincuente en manos de la justicia.


Se dirá tal vez que se puede abusat" de estos pode-
res, y que algunos hombres que nada tienen que perder
pueden servirse ele eHospara hacer que otros les ayuden
en un acto de violencia. Este peligro es imaginario, pord
que la afectaciol1 de órden y de publicidad, no hada


TOMOIL 30




SEGUNDA PARTE


mas qne contrariar sm il1eas, y exponerles a una pena
demasiado manifiesta.


Regla general: no hay mucho riesgo en conccller
unos derechos de que nadie puede hacer uso sin expo-
nerse á todos los inconvenientes de su egercic'lo en el
caso de que no fuesen reconocidos por legítimos. Privar
á la justicia del auxilio que puede ~acar de todos estos
medios. seria sufrir un mal irreparable, por temor de
un mal que no pnede dejar de repararse.


Pero independientemente de estos poderes que to-
dos deben tener, hay otros (IUC son propios únic~llnen.
te de los magistrados, y de que puede llSarse con mu·
cha utilidad para prevenir algunos delitos que se re-
celen.


1.° Amonestacion. Es ul1a simple Icceion ; pero da-
da por el juez que previene al individuo sospechoso,
advirtiéndole que se le tiene á la vista, y recordándole
su deber con una autori(lad rcspetable.


2..° Conminacion. Es el mismo medio, pero refor-
zado por la amenaza de la ley: en el primer caso, es la
voz de un padre que se sirve de los medios de la pcrsna-
sion; en el segundo es la de un magistrado qlle intimi-
da Con un lengnag,c seycro.


3.° Exaccion de prorncsas, de austenerse de un
cierto lugar. Este medio aplicable á la pre\-encion de
mnchos delitos, lo es particularmente á las riñas, á las
ofensas personales, y á las maniobras sediciosas.


4-0 Destierro p~Hcial. Prohibicion al individuo so<;-
pech050 de presemarse delante de la persona amenazada
de hallarse en el lugar donde ella habita, ó en cualquie-
ra otro sitio señalado para teatro del delito.
_ 5.° Fianza. Obligacion á dar fiadores que se obli-
guen á pagar una multa en el ('aso de contr~venir el in-
dividuo sospechoso á lo que se le ha preveOldo.


6.° Establecimientos de guardas, que protejan á las
personas ó á las cosas amenazadas.




7·°
tinados
recela.


DEL CÓDIGO PENAL.
E mbnrgo de armas ó de otros instrumentos des-
á servir para cometer el delito que se teme Ó


Pero á mas de estos medios generales, hay algunos
que se aplican especialmente á ciertos delitos. Yo no
entraré aqui en estos pormenores de policía y adminis-
tracion. La eleccion de estos medios, la oca8ion , y el
modo de "pi icarIos , dependen de. un gran número de
circunstancias; y por otra parte son bastante sencillos"
y casi siempre indicados por la naturaleza del caso. ¿Se
trata por egemplo de una difamacion injuriosa? Se de·
berán embargar los escritos antes de su publicacion, ¿ se
trata de comcstibles, de bebidas, de medicamentos de
una especie nociva? Conviene destruirlos antes de que
haya podido hacerse uso de ellos. Las visitas judiciales,
y 105 registros sirven para prevenir los fraudes, los aC-
tos clandestinos y los delitos de contrabando.


Los casos de esta especie muy pocas veces son SUi·
ceptibles de reglas precisas, yes indispensable, dejar al.
go á la discrecion de los empleados públicos y de los
jueces; pero el legislador elebe darles Íllstrucciones que
estorben los abusos de la arbitrariedad.
E~tas íllstrucciones se fundarán en las máximas si-


guientes. Cuanto mas rignroso sea el medio de que se
quiere usar, tanto mas e'icrúpl1lo debe haeerse en ser-
virse de él. Se puede dejar mas libertad en cuanto á es·
to en proporcion de la gravedad del delito que se rece-
]a y de su probabilidad aparente, y en proporcion de
que el delincucnte parezca mas ó menos peligroso, y
que tenga mas ó menos medios de egécntar ;;u mala in-
tencion; pero he aq\li un lími te que los jueces no po-
drán traspasar en caso alguno, ~ml1nca useis de 1m me-
Helio preventivo de tal naturaleza que haga mas mal que
>fel delito mismo/'




SEGUNDA PARTE


COMENTARIO.


Los remedios preventivos mas que á la justicIa to-
can á la policía, que como en otra parte hemos dicho,
no es otra cosa que un sistema de precauciones contra
los delitos y contra las calamidades naturales. Estos re-


• medios son ó directos que se aplican inmediatamente á
tal ó tal delito, ó indirectos que consisten en precaucio-
nes generales contra una especie entera de delitos. Sobre
los remedios indirectos apenas puede darse una regla fi-
ja ; porque dependen de mil circunstancias qllc el le-
gislador no puede preveer, y que solamente la prnclen-
cia del magistrado puede apreciar para acomodar á ellas
el remedio conveniente; pero tenielHlo siempre cuidauo
de no hacer con la precaucion mas mal que haria ti de-
lito que se desea prevenir.


Los remedios prewlltivos directos, tampoco pueden
sujetarse á reglas constantes, y dependen mucho de la
prudencia y del juicio del rnaóistrado; pero sin embar-
go se conOCen algunos cuya utilidad está probarla por la
experiencia, y tales son los que refiere mi <lutor, y que
siempre sin etl1bal'~o deberán ser modificados por la
prudencia del maói~trado; porque en algunos hombres
bastará para contenerlos una simple amonestacion, y
en otros serán insuficientes las conm ¡naciones, que los
jurisconsnltos españoles llaman apen:ibimi('ntos; Lasl:lrá
exigir de unos una simple promesa, y ele otros será pre-
ciso exigir una fianza. Lo repito, porque conviene mu-
cho no olvidado, se debe tener cuidado sobre todo de
no causar al sllgeto sospechoso nus mal COIl el relll.co¡o
preventivo que el que él podria eausar con el delito que
se quiere evitar. Esto es lo qne hace una poEda inquie-
ta y suspicaz: con el pretexto de prevenir delitos tal vez
inwgillctrios priva á los f'il1dadanos de una honesta y le-
gitima libertad: no les deja un momento de sosiego y se-




DEL CÓDlGO PENAL.
gurid:lfl; les inquieta hasta en sos mismas casas: no les
permite gozar de los placeres mas inocentes, mezclando
ell ellos su vigilancia fastidiosa, y apenas puede el hom-
bre dar un paso con Ja certeza de que no se le espia, y
de que no serán mal interpretadas sus acciones y sus
palabras las IlIas indiferentes. Una policía de esta espe-
cie CJusa mas IlIal que bien, y á veces sus providencias
son Illas insoportables que los males que las moti van ó
que las sirven de pretexto.


CAPITULO lII.


De los delitos crónicos.


Antes de tratar de los remedios supresivos, es decir" de
los medios de hacer cesar ó ele cortar y susp~nder los
delitos, veamos cuáles son los delitos que se pueden ha-
cer cesar, porr¡ue no todos ticnen esta capaciJad, y
los que la tienen, no la tienen del mismo modo.


La facultad de hacer cesar un delito, supone una
dnracion bastante grande para que la justicia pueela in-
tervenir ó interponerse, y no todos los delitos tienen
esta dllracion: los unos tienen un .efecto pasagero, los
otros tienen un efecto permanente: el homicidio y el
estupro violento, son irreparables: el hurto puede no
durar mas que un momento,'y puede tambien durar
siempre, si la cosa robada ha sido consumida ó per-
dida.


Es necesario distinguir las circunstancias por l3s
cllales tienen los delitos IlJas Ó menos duracion; porque
eUas influyen sobre los medios supresi vos que se las
puede respectivamente aplicar.


1.° U n delito adquiere duracion por la simple con-
tinnacion de un acto qne puede cesar á todo instante,
sin dejar por esto de haber sido un delito: la detencion
de una persona, la oculLacion de una cosa, son delitos de




SEGUNDA I'!..r;TE


este género: primera especie de delitos crónicos; ex ac-
tu continuo.


2.° Si la intencion de cometer un delito se mira
corno un delito, es claro que la intenc"ton continuada
será un delito continuado. Esta clase de delitos crónicos
puede reducirse á la primera: ex inlCntwne persistente.


3.° Otros delitos que tienen duracion, son la ma-
yor parte de los delitos negativos, de aquellos delitos
que consisten en omisiones : no proveer á la subsisten-
cia de un niño que nos está encargado, no p"gar sus
deudas, no comparecer en justicia, no revelar sus cóm-
plices, no poner á una persona en el goce de un (lere·
cho que la pertenece: tercera clase de delitos crónicos,
ex actu negativo.


+0 Hay algunas obras materiales, cuya existencia
es un delito prolongado: una mimufactnra dariosa á la
salud del vecindario, un edificio que ob-truye nn cami-
no, un dique qlle estoro.l la corrif'nte de un rio &c:
cuarta clase de delitos crónicos, ex op:re ma/1cntce.


5.° Algnnas produccione!l del entendimiento ¡me-
den tener t>1 mismo ('arácter por la illtervt'Tlcion de la
imprenta' tales son Ie,s liIJe!os, Lis hi~torias fjngidas , bs
proteda~ alannante!l, la, e.;t.lIl1paS n!J~(>enas; eH una pa-
labra, todo lo que con Jos si;rtlos Jllradt'l'os de la lengua
preseuta á los cimb<!allos ci( rtas ideas q111' no se les de-
ben presentar: qninta especie de delitus crónicos: ex
scripto el similibus.


6.° Una contilllucion de actos reprtidos pueden
tener en Sil totalIdad Ull earfleter d," nnidad, en virtml
de la cual se dice que el que los ha hecho ha cOIllraido
un hdbito. Tales son los actos ele la fab,'jcacioll de mo-
neda, de operaciones prohibidas en una fábrica, y del
contrabando en general: sexta especie de delitos cróni-
cos , ex /]( ·biw.


7.° Hay duraci0n en ciertos delito~, que aunqne di-
versos en sí mismos, toman un carácter de unidad por-




DEL CÓDIGO PENAL. 239
que el uno ha sido la ocasion del otro. Un hombre tala
lllla huerta, pega al propietario que corre á estorbarlo,
le persigue hasta su casa, insulta á la familia ,rompe al.
gunos muebles, mata á un perro favorito, y continu<\
sus estragos. De este modo se forma una cadena indefi~
nida de delitos, cnya duracion puede dar lugar á la in-
te!vencion de 1~1 justicia: séptima especie de delitos cró-
nlCOS , ex ocaswne.


8.° Hay duracion en el hecho de muchos delin-
cuentes qu~ de concierto ó sin concierto van al mismo
fin" Asi de una mezcla confusa de actos de destruccion,
de amenazas, de injurias verbales, de injurias persona-
les, de gritos insu1tantes, de provocaciones, se forma
aquel triste y formidable compuesto que se llama tumul-
to, motín, iusurrecclon, precursores ele las rebeliones,
y de las guerras civiles: octava especie de delitos cró-
nicos, ex cooperatione.


Los delitos crónicos estan expuestos á tener su ·ca·
tástrofe : el delito proyectado pára en el delito consuma-
do. Las injurias corporales simples tienen por término
natural las injurias corporales irreparables, y el homici-
dio, y si se habla del hecho de eJlcerrar á una persona,
no hay delito que no pueda tener por objeto: disolver
un vínculo conyugal que incomoda: efectuar un pro-
yecto de sedl1ccion, suprimir una declaracÍon, arrancar
un secreto, estorbar la reivindicacion de una propiedad,
conseguir por un atentado algunos socorros forzados.-
En una palabra, el encierro debe siempre tener alguna
catástrofe particular, segun el proyecto del delincuente.


En el curso de una empresa criminal puede mudar-
se de objeto como de medios. Un ladran sorprendido,
puede por el temor de la pena, ó por el sentimiento
de haber perdido el fruto de su delito, hacerse asesino.


Toca á la prevision del juez representarse en cada
caso la catástrofe probable del delito empezado, para
prevenirla con una interposicion pronta y bien dirigida.




SEGUNDA PARTE


Para determinar la pena debe mirar á las intenciones del
delincuente: para aplicar los remedías preventivos y su-
presivos , debe mirar á todas las consecuencias probables
aSl pro~ectadas, como omitidas ó imprevistas.


COMENTARIO.


Los remedios supresivos no pueden aplicarse á to-
dos los delitos, y solo puede hacerse uso de ellos en
aquellos delitos que duran bastante tiempo para que el
magistrado pueda interponerse entre el principio y ]a
consumacion, y los haga cesar antes de que ésta se ve-
rifique. Todo delito tiene su principio y su fin: cuando
entre uno y otro media un intervalo que da lugar á la
intervencion del magistrado, pueden apli.carse los re-
medios snpresivos; pero cuando el delito se consuma en
el mismo momento en que se empieza; cuando todo el
mal se hacede un golpe, como en el homicidio, son in-
aplicables los remedios supresivos , y no quedan otros
que los satisfactorios y penales. Antes pues de tratar de
los remedios snpresivos conviene h~lbbr de los delitos
que son sllsceptibles de ellos, qne son aql1el1os que la
interposicion del juez puede hacer cesar, y que Bentham
l1ama delitos crónicos. En este c3pímlo nos refiere con
toda la claridad que pudiera desearse cuáles son Jas cir-
cunstancias que hacen que un delito sea crónico, y 110
es necesario sobre esto esplicncion alguna; pero su doc-
trilla me sugiere una ref1exion muy impOl t.:lI1te que
quiero presellta!' aqui á mi lector, por si 110 se me pre-
senta otra oc3sion mas oportuna d(~ hacerlo.


Si' la intencion del delincuente, dice mi autor, se
mira por sí sola como un delito, la intencion continua-
da, es sin duda un delito continuado ó crónico. Esto es
laro; ¿ pero debe con efecto mirarse como un delito la




J)EJ~ CÓQlGO PENAL. :14-l


intencioll de dcliwiuir por sí sola? 13el1l.h:llll se expliL'a
sobre ('''lo como lucierto, y dudando; pero si se IwiJ:,1
de la iutuH.:ion pnra de delilHluir, de 11l1a intencio::l
qUe Ha se 1.a manifestado por algLlIl acto e:xterno de
3gresion, ni ba empezado á ponerse en eg('cllcion: ¿ cú·
UlO lln p~1rti,1ai'io dd principio de la utiltda(l podrá mi-
rar la intellcion d~ delinquir por sí sola comu un deli-
to? Para el sectario de aquel principio, solo es delito
uu acto de que reslllo mas 111:11 que bien; ¿ y qué mal
resulta de la inteneioll pnrd de delinquir qne no se ha
l1JanilcstaJo por alglillos actos exteruOI> que sean uu
principio de egecucinn? Pocas vece5 el que dc veras
quiere cometer un delilo indica la intellcion de cometer-
le, y uunc!ne dé algull indicio, eSLt indicio 111111C3 será
una prueoa dc delito, ilUUQl1C pueda bai>tar p;wa aplicar
Jos rt:)illedios prt\cntivos. vtra eosa será ~i la intencion
ha empezado á egecl1tal'8c: cntonces ya hay un delito
que eOll:;iste, no en la intencion , sino en el principio
dc la cgecucion de ella, y pueden aplicarse los remedios
satistactorios y penales; pero aun entonces castigar este
principio de cgecucion de la inteneiOl1 con la mism'l
pena qne la intenciou consumada, es trastomal' 105 prin-
cipios mas evidentes de la justícia llislriLutiva, apli-
camlo una penaigua\ á dclito3 mny desiguales.


Las leyes franc~s[/s castigan la jntencion de delin-
Cjllir con la pena misma que el delito consumado, cnan-
do la intcncion ha tenido un principio de egecueion,
y solampnte ha dejado de consumarSe por motivos ex-
ternos independientes de la voluntad del delincuente;
pero cuando. éste por reflexion , y por sola su voluntad
ha dejado de cOnsumar un delito, t'ntonct·s la pena no
I'S la misma Es claro qlle la ley ha ql;erido presentar aL
delincuente entre el principio 'Y el fin de su delito un mo-
tivo de arrepentimi.ento, motivo que faltaria, si la in.
tencioIl empezada á egecutar, y abandonada voluntaria-
mente fuera castigaLla con la misma pena que el delito


TOUO 11. 31




2+2 SEGUNDA PARTE
C0l1s11m~do, porque ¿ qné aventuraba en tal caso el de-
lil1i'llcnte en cOlISumarlo? La leg',slac'um rf'llal de Fran-
ci:l castiga con una pena ignal dos delitos desiguales,
'j por COlls!guieute ~ no guarda la proporcion entre la
pena y el delito; porque por mas <Irle se diga y se ra-
zone, nllnca podrá hacerse creer qlle la tcntiltiva sola
del delito, aunque acompañada de cuantas circunstan-
cias se quieran suponer, es un mal tal! grave como el
delito ya consumado.


Supongamos que tm hombre forma la intcncion
pre¡neditada de matar á otro: qlle rara (~sto le lmsca eu
su casa, sal tando las paredes, y (ft tt'bulltando las puertas,
ó ventanas; que cuando ya tiellt' el puíul deSelUhJinado
y alzado el Lraz0 pora atravesar el CO;U7.011 de m victimá,
se prest'nta de repente un criadu , Ú Sl':J lIll mjJlistro de
la jnsticia qlle le detiene, estorba el homicidio, y pren-
de al delincuente. Esta tentativa premeditada es e3stigada
por la ley francesa con la pena de muerte, como el bo-
micidio premeditado; ¿ y quién dirá (IlIC esta telltot"¡va
ha cansado el mi~mo mal que el homicidio cOllsumatlo
qlle ha quitado la ,,"i,la á un homlJre uejaudo acaso viu·
da á una muger , y huérfanos á muchos Ilirios? Sin em-
bargo, el mal dcldeJitoes 1a única medida de b pena.


Está muy bien qlJe se haga una diferencia entre la
tentativa alxll1dooada por uo lliovÍllliento illt~rno y vo-
luntario de arrepentimiento del delincllC'lltc, y la que
se abandona por motivos externos que estorban Iu con-
smnacioo del delito contra la voluntad del delincuente;
pero esta diferencia será una rawn ÍJastmlte para" (¡ue es-
tas dos tentativas se castigncn con penasdistilltas~ y con
efecto, la segunda dcLe c,lstigarsc con mas é"cveridadq ue
]a primera; pPfO no p3ra que ningnna de ellas sea casti-
g3da con la misma pena que el delito consUlnac1o: el
mal de la pena será en tal caso mayor (lile el mal del de-
lito, y se obrará evidentemente contra el principIO de la
utilidad. No es este el único punto en que las leyes pena-




DCL CÓDIGO PENAL.
les de FrilIJcj,l me parecen demasiado severas, y poco
dignas dd pueblo á que se han dado, y ciertamente no
están en armollla con las luecs, con las costumbres, y
(;011 la civilizacíon de la nacion, como lo han notado
muchos sábios jurisconsultos franceses que claman pOl'
la reforma de sus leyes criminales.


e A PI TUL O. IV.


J)e los remedios suprcsiros para los delitos crónicos.


Las diferentes especies de delitos crónicos exigen dife-
rentes remedios supresivos. Estos medios snpresivos son
los mismos que los medios preventivos de que acaba-
mos de dar el catálogo: la diferencia no est:í m3S que en
el tiempo yen la aplicacion. Hay casos en que el medio
preventivo corresponde tan visiblemente á la naturaleza
del delito, que apenas es necesario indicarlo. Es natura-
lígimo que el encierro injurioso pida la soltura de la per-
sona eneerrada , y que el hurto pida la restitucion de la
cosa hurtada en eepeci.e: la única dificultad es saber dón-
de se haHa detenida la persona Ó la cosa.


Hay otros delitos cualcs son ]05 atrnpamientos sedi-
ciosos y algunos delitos nebativos, particularmente el
no pago ele deudas que c:XÍgen medios mas estudiados
para suprimirlos: ya tendremos ocasion de examjnarlos
en su 1 ugar propio.


Es muy dificil hacer cesar el mal de los escritos
perniciosos, porque se ocultan, se reproducen, y rena-
cen eOIl mas vigor despues de las proscripciones mas pú-
blicas. En Jos medios indú'ectos veremos cual es el re-
medio mas eficaz que se les puede oponer.


Se debe dejar á los magistrados mas, latitud en el
uso de Jos medios supresivos, que en el de ]05 medios
prcventiyos; y la razon es clara. Cuando se trata. de su-
primir un delito, ya hay un delito probado, y por con-


•




~44 SEGUNDA PARTE
siglliente una pena determinada, y 110 hay riesgo de
hacer demasiado para hacerle cesar mientra~ no s~ ex-
Ct~Ja de lo que deberia hacerse para castigarle; p,'ro si.
únicamente se trata de prevenir un delito, se debe pro-
ceder con mucbisimo escrnplllo: ncaso no se ha proyec-
tado tal delito; acaso hay equivocacíon acerca de la
persona á quicn se atribuye; acaso en fin el jndi ,'¡duo
sospedwdo obra de buena fe, ó en lugnr de dcli mIuir se
cont,-~ndd por sí mismo, Toelos estos acasos exigen una
111ar..:b.1 pausada y circunspecta, tanto mas, cllan la mas
problemático sea el delito que se tenw.


JYI (Odios partiClllares para pr('()('llÍr Ó suprimir la
dctcllcion .Y la dcporlaclnn ilegitimas.


Estos medios pueden reducirse á las precauciones
siguientes.


1.° Tener un regislo de las casas de todo género en
que son gl1ardados algunos individuos contra su volun-
tad, prisirmes, hospicios para locos y mentecatos, y
pensiones particulares en que se reciben enfermos de
esta clase.


!l.0 Tener otro registro que presente las (',ilUSaS de la
detencion de cada preso, y que no se permita la deten-
cíon de un loco sino con arreglo á una consulta judicial
de médicos firmada por ellos. Estos dos registros con-
sC'rvados en Jos tribunales de cada distrito, estarían }la-
(mtes al público ó á Jo menos cualquiera podtía consul-
tarlos cuando quisiese.


s.a Convenir en una señal que estuviese en Jo po-
sible en poder de una persona arrestada, para autorizar
á los que pasDsen á pedir cuenta á los alTestadores, "j
acompañarles si declaraban que querian llevar al preso
ante el juez, ó á llevarlos á ellos mismos si tenían otra
intcl1cion.


4.0 Conceder á cada tillO el derecho de pedir en jus.




DEL CÓDIGO PENAL.
ticia que se le autorice para hacerse abrir cU21qnicra ca-
f':: en flue sospeche q l~e está encerrada con tra su yolun-
tad la persona que busca.


e o M E N T A R 1 O.


Hemos dicho qne los remedios sup"esivos solamen-
t-r, son aplicables á delitos, cuya duracían dan lugar á
(lIle el magistrado intervenga en ellos para hacerlos ce-
8<1r, "Y como estos delitos son tan ,'arios, la misma va-
¡-';edad debe hallarse en los medios de suprimirlos ó COl'-
t;,rlos , porque el remedio debe ser adaptado á la natu·
raleza del mal. En la continllacíon de esta obra se verá
la aplicacion de esta regla general á los delitos particu-
lares.


A veces los remedios preventivos son tambien su ..
presivos , y UH mismo medio puede servir para preve-
nir el ~elito, "Y para suspenderlo "Y cortarlo cuanclo su-
c('de. A esta clase de remedios pertenece el estableci-
mieuto de los registros que aconseja Bentham para pre-
venir y suprimir las detenciones y deportaciones ilegíti-
mas. En cierto macla todos los remedios son prevcntiyos,
hasta los penales: pues el objeto principal de la pena es
prevenir delitos semejantes; pero lo que caracteriza )08
remedios preventivos es que se hace uso de ellos antes
de que suceda el delito, y para que no sllceda, en vez
r'le que Jos otros se aplican á los oelitos ya sucedidos.




e A P 1 TUL o V.


Obscrvacion sobre la le)' marcial.


En Inglaterra, en el caso de atropamientos sediciosos,
no se elnpieza asesinando militarmente, sino que la ad·
vertencia precede á la pena, se proclama la ley marcial,
'Y el soldado no puede obrar hasta despues que el ma·
gistrado ha bablado. La intencion de esta leyes exce-
lente, pero la cgecucion ¿ corresponde siempre á ella?
El magistrado debe transferirse en medio del tumulto:
debe pronunciar una larga y arrastrada fórmula que no
se oye, y deEgraciados de aquellos <]lle una hora des·
pues sean hallados en la plala, pues estan declarados
reos, de un delito capital. Este estatuto, peligroso para
los inocentes, y dificil de egecutar contra los culpados,
es un compuesto de flmlucza Y de violencia.


En un momento de desorden el magistrado debia
anunciar Sil presencia por alguna seúal ~'xtraordinaria.
La VQndera encarnada, tan bmosa en la revolllcion
francesa, hacía un grande efecto en la imagillacíon. En
medio de los gritos y clamores,. no bastan los medios
comunes de la palabra: la multitud entonces no tiene
mas que ojos, y por consiguiente es menester hablar á
los ojos. Una arenga sllpüne atencion y silencio; pero
los signos ,-isibles bacen llna operacion rápida y pode-
rosa: todo lo dicen de un golpe: no t'tenen mas qnc
una significacion que no pnede ser equí vaca, y un rui-
do afectado, un rnmor concertado no puedcn estorbar el
efecto elc ellos.


Por otra parte, la palabra pierde mucho de su in-
fluencia por una multitud de circunstancias imprevistas:
si el orador es odioso, el lenguage de ]a justicia se hace
odioso en su boca; y si su carácter, su expresion , su
porte presentan algo de ridículo, esto pasa á sus funcio·




DEL C/)DJGO PENAL. !t47
!les y las clllbilcce. Esu es noa razoo mas para haLiar
á los oJos con símbolos respetables (lLle no están suje-
tos :í los mismos caprichos.


Pero corno puede ser necesario juntar la palabra á
los signos, una trompa \) bocina es un acompaiíamiento
esencial: la singnlaridad misma de e~te illstnmlCnto
contribuirá á dar á las órdel1esde la jnsticia mas lJri 110
y di6llidad , :í alejar toda idea de CO!1yersJcion htmiliar,
á ifltimidar tauto lllas, cuanto no se creerá qne se ove á
un hOlllLre, á un simple indiyiduo, sino al lllill~~tro
privilegiado, al Heraldo de la ley. Hace mucho tiempo
(lue se usa en la marina este mOlla de bacerse oir de le-
jos. Alli las dislallcias ~ el mido del viento y dc las olas
han hecho ver I11lly lu('f.o la illsllfJciencia de la YOZ, Los
poeras han comparado frecllelltl'll1<.'!lte un pueblo slIble-
vado á una mar tClllpestl1Sa: ¿ esta alegoría pertenecerá
exclusivamente á las artes agradables? Otra importancia
mucho mayor temkia entre las manos de la jU8ticia.


Que bs órdl'l1<.'s se den eH poca3 palabras: nada de-
be haber en ellas que las haga parecer á un discurso
comun, ó á una c1iscusion : nada de parte del rr:r, ha-
blad en nomhre de la justicia; porquc el gefc del estado
puede ser objeto de una aver~íon jmta ó in justa, "Y esta
misma aversion puede ser /acama del tumulto, l' di s-
pertar Sl1 idea, sería inflamar las pasiones en vez de npa-
garlas. Si el rey no cs Ddioso sería exponerle á serlo; todo
lo que es favor, t1xlo lo que lleva COlíSigo ci carácter puro
de la bene\'olencia debe presentarse como obra personal
del padre de los pueblos; todo lo qlle es rigor, todos los
actos de hcneficencia severa, no cleben atribuirse á na-
die. EncllLrid ('un arte la mano que obra, y atribuicllos
á alg,nn ente (le razon, á alguna ab~traccion animada: t::ll
es la justicia, hija de la necesidad y madre tle la paz,
que 105 hombre" llt'bcn temer; pero no pueden abotrecer,
y á la cual siempre tribntcll'án sus primeros homenage~.




, !. :1-+ ,)
e o M E ~ T A lt 1 O.


Autorizar á 105 soldados para qlle obren militarmen-
te en el caso de atropall1iento tumultuoso, sin aviso pre-
cedente, es autorizar los aseúnatos y cOllf undir en la
imposicion de la pena al inocente con el (;ulpado: pues
por ignorancia ó por otro motivo inculpaLle pueden
hallarse entre los amotinados mil inocentes. La publica-
cion de la ley marcial previene este inconveniente: el
magistrado ha dicho que cualquiera que se halle en
tal sitio, con armas, Ó acolllpaÍlado de un cierto mime·
ro de personas, será tratado militarmente: el fiue viob
esta ley ya es delincuente, y el soldado 110 obra silla co-
mo ministro y egecutur de la ley. En estas ocasiones so-
lemnes debe hablarse á la imaginacíon del pueblo, y
mus á los ojos que á 108 oi(los, s"gniendo la doctrin:t de
Horacio, que enseña lo '{ue sin él ensel13ria bastante la
experiencia, á saber, que se impri me con mas fuerza
en el espíritu de los hombres, lo que ven que lo qne
oyen~ y en esta máxima esti fundada la utilidad del
grande aparato que debe acompañar á las egecuciones
penales. Bentbam des pues de alabar la inveucioll de
la vandera roja en ]a publicacion de la ley marcial,
aconseja que el magistrado hable al pueblo con una bo-
cina : Iosespíritlls superficiales tratarán tal vez de ridí-
cula esta idea; pero los hombres que piensan verán en
ella mucha filosofia , corno en otras muchas de la mis-
ma especie que nos presenta esta obra, y qne á primera
"ista chocan y parecen rillículas, porque Jistan mucho
de las ideas generalmente recibidas.




DEL cónICO PENAL.


CAPITULO VIJ


Naturaleza de la satiifaccion .
¿ Qué es ]a satisfaccion? - Un bien recibido en consi-
dcracion de un daño ;y si se trata de un delito, lasa-
tisfaccion es un equivalen te que se da á la parte perju-
dicada, por el daño que el delito le ha causado ..


La satisfaccion será plena, si haciendo dos sumas,
la una del mal padecido, y la otra del bien concedido,
el valor de la segunda parece igual al valor de la prime-
ra; de' manera, que si la injuria y la reparacion pudie-
ran renovarse, pareciese indiferente el suceso á ]a párte
dañada; si falta algo al valor del bien para igualar al va-
lor del mal, la satisfaccion no será mas que imperfecta
y parcial.


La satisf.1ccion tiene dos aspectos, ó dos ramas, lo
pasado y lo futuro. La satisfaccion por lo pasado es lo
qne se llama irulemnizacion. La satisfaccion por lo fu-
turo, consiste en hacer cesar el mal del delito; y si el
nwl ces] por sí mismo, ]a naturaleza ha hecho las fun-
ciones de la justicia, y los tribunales nada tienen que
hacer en esto. Si ha sido robada una suma de dinero,
luego que ella ha sido restituida al propietario, ya está
completa la satisfaccion por lo futuro, y solo resta in-.
deml1izarle por lo pasado de la pérdidn temporal que ha
sufrido mientras ha durado el delito.


Pero si se trata de una cosa echada á perder 6 dell'
truida, solo podrá tener lugar la satisfaccion pOr lo futu-
ro, dando á la parte dañada un efecto semejante ó equi-
valente , y lasatisfaccion por lo pasado consiste en in-
demnizarle de la privacion temporal.


TOMO n.




2.50 e:!CUNDA PARTE


o OME.NT A RJ O,.,


Habiendo tratado en los capítulos anteriores de ]o~
remedios preventivos y supresivos de los delitos empie-
za Bentham á tratar en éste de los inedios satisfactorios,
ó ¿fe la sasisfaccion, y en 'esto gasta el' resto de' esta se·
guoda parte de suohra ; y no siN mucha razon trata es-
te punto .cbn' mucHaextension ; pues la satisfacrion es
acaso el oh jeto principal de las leyes penales, como que
ante todas cosas conviene reparar el mal producido por
el delito, y la satisfaccion no es otra cosa que esta repa-
raciono Con efecto, la satisfaccion en materia penal es un
equivalente que la ley da á la persona perjudicada por
el dalla' que el delito le ha producido: es completa ó in-
completa ~ por lo pasado ó por lo futuro, y debe acomo-
darse á la naturaleza de cada delito y del daño recibido,
COlllo~vames á verlo en los capítulos siguientes.


CAPITULO VII.


Razones en que se funda la obligacion de satisfacer.


La- sa~isfacciori es ~ecesaria para hacer cesar el mal de
primer órden; para ¡reponer las cosas en el estado en
que estaban antes del delito; y para restablecer al hom-
bre que ha padecido, en la situarían legítima en que es-
taria si la ley no hubiera sido violada.


La satisfaccion es ~un mas necesaria para hacer ce-
lar e,l mal de:segundo órden. La pena sola no, bastaría
para (¡sto: es-muy.pl'opia sínduda para minorar el nú.
mero de delincnentes;pero este número aunque dis-
minuido no podria considerarse como nulo. Los egem-
plos de delitos cometidos mas ó menos públicos, exci-
tan Ulas Ó menos aprension: cada observador ve en ellos




DEL C6DrGO PEtUr..
una contingencia "'f riesgo oe padecer á SU vez; y si ee
q niere desvanecer este temor ~es menester que la sntia-
fnccion siga al delito tan constantemente como la pena.
Si fuera ~eguido de la pena sin satisfaccion, cuantos cul-
pados hubiera castigados·otras tantas pruebashabria de
que la pena es ineficaz; y por. consiguIente otra tanta
alarma en la sociedad. .


Pero hagamos aquiuna reflexion que es muy esen-
cial. Para quitar la alarma basta que la satisfaccion sea
completa á la vista 'Y al 'parecer de los observadores,
aun cuando no ]0 sea al parecer de las personas interesa-
das, ¿ 'Y cómo podria juzgarse si la satisfaccion es per-
fecta para el que la recibe? La balanza en las manos de
la pasion se inclinaria siempre al lado del intereso Al
aváro nUDca se habría dado bastante, y al hombre ven-
gativo nunca le pareceria bastante grande la humilla-
cion y castigo de su contrario. Es menester pues supo-
ner un observador imparcial, y mirar como snficiente la
satisfaccion que le haria pensar que á este precio no ¡¡eu-
tiria mucho padecer un mal igua~.


COMENTARIO.


La satisfaccion es necesaria para hacer ('esar el mal
de primer árden, poniendo á la persona ofendida en el
estado en ql1~ no hubiera dejado de estar. si Ja ley no
hubiese sido violada; y tambien para hacer cesar el mal
de segundo órden, destruyendo la alarma, que no exili-
tiria si se supiera con evidencia que la persona ofendi-.
da po~ eldelho, nada absolutamente habia perdido por
él. La pena sola no puede producir este efecto; pOrque
aunque todos lbs ciué1adanos tienen un interesO y una
iatisfaccion en el castigo del delincuente, este castigo es
un triste consuelo para la persona perjudicada , si iC


41;




" SEGUND'Á:!':PARTE
qued¡t con su pérdida : todos pueden temer que les su-
ceda lo mismo en igual caso, y la alarma será general.
Aun la satisfaccion unida ,á la pena no destruirá la alar-
ma , sino es completa, esto es, sino indemniza de todo
el daño padecido ; pero no es preciso que sea completa
al parecer de las personas interesadas, porque entonces
raras veces 10 seria; y bastará que lo sea á la vista y al
parecer de los observadores imparciales.


CAPIT.ULO VIII.


De las diversas especies de satisfaccion.




DEL C6DlGO PENAL.


6.3 Satisfaccion substitutiva, ó satisfaccioll á cargo
de un tercero, cuando una persona que no ha cometido
el delito se halla responsable con sus bienes por el que
le ha cometido.


Para determinar la eleccion de una especie ele satis-
faccion se deben considerar tres cosas, la facilidad de
darla, la naturaleza del mal que debe compensarse y los
sentimientos que deben suponerse. á la persona perjudi-
cada. Luego volveremos á .estos artículos para tratarlos
con mas extension.


COMENTARIO.


BenthaOl distingue seis especies de satisfaccion de
que se debe usar segun la naturaleza del mal que se tra-
ta de compensar; porque es claro que si á un hombre
de bien ofendido en su honor se le ofrece una compen-
sacian pecuniaria, en· vez de satisfacerle, se le hace un
lluevo insulto, sin embargo de que el dinero, como
prenda ó instrumento de casi todos los placeres, es una
compensacion eficaz para muchísimos males. De cada
una de las seis especies de satlsfaccion trata nuestro au-
tor en un capítulo separado, y cnando se hable de la
iJatisfaccion vindicativa daré sobre ella mi dictamen que
no es del todo conforme al de mi autor.


CAPITULO IX.


r De la cantidad de la satisfaccíon que debe darse.


Tan~o c:ua~to'{alte 'á la satisfaccion para ser completa,
otro tanto mal ql,1eda ·sinremedio. . .


Lo que en este punto debe hacerse para evitar el de-
ficit puede reducirse á dos reglas.




SEGUNDA 11ARTE
J.3 Regla. Fijarse en seguir el mal del delito en t(le


das sus partes, y en todas sus consecuencias para pro-
porcionar la saú:,faccion al mal total.


Si se trata de injurias corporales irreparables se de.
·hen considerar dos cosas; un medio <le goce, - un me ..
dio de subsistencia, quitados para siempre. En este ca ..
so no puede haber compensacion de la misma naturale-
za; perodehe aplicarse al mal una gratificacion periódi-
ca perpetua.


Si se trata de nn homicidio, debe considerarse la
pérdida de los herederos del difumo, y eompensarla con
una gratitic-aeion, pagada una 'vez, ó periódica por un
tiempo mas ó menos hrgo.


Si ,se trata de un delito contra )a propiedad, ctlando
tratemos de la satisfaccion pecuniaria, veremos todo lo
que debe observarse para poner la reparacion al nivel
de la pérdida.


!l.a Regla. En la duda, haced que se incline la ba-
lama antes en fa90r del que ha padecido la injuria,
que en fa9úr del que la ha hecho.


Todos los accidentes deben ser por cuenta del de-
lincuente. Toda satisfaccion debe ser mas bien sobre-
nbundante que defectuosa; porque si es sobreabundan te
el exceso servirá solamente en calidad de pena para pre-
venir delit{)s' semejantes; si es defectuosa, el de fieit de·
ja siemprcalguR' g1'ado de alarma; y en lo~ delitos de
t"nemistad todo mal no satisfecho es un motivo de triun-
fo para el delincuente. ¡


En todas partes son muy imperfectas las leyes.en
este punto': en'las penas se ha temido poco el exceso: en
la satisf.lceion apenas se ba hecho caso del deficit: ]a pe-
na, mal que en pasando cl~ lo necesario es puramente
pernieioso ~ S'e ftparte con mano pródiga, y la ley ha si-
do aVdra dI; satisfaccion que toda entera ie transforma
en hien.




DEL CÓDIGO FENAL.


COMENT ARIO.


Ya hemos dicho antes que la satisfaccion debe ser
completa para que cese enteramente la alarma que ha
producido d delito, y se repare el mal de él de la ma-
nera posible; y digo de la manera posible, pOrC!lle bay
~. delitos cuyo mal no admite compensacion de la misma


naturaleza. Tal es, por egemplo , el homicidio: en este
caso convendrá asignar á la familia del difunto, á sus he-
rederos ó á las personas, cuya subsistencia dependia de
él, una gratificacion periódica y perpetua. Si un hom-
bre que vivia de su trabajo, queda imposibilitado por
el delito para trabajar, la gratificacion que se le aplique,
deherá á 10 menos ser equivalente á lo que ganaba cuan-
do trabajaba; y por regla general vale mas que la satis-
faeeion sea superabundante que defectuosa: el exceden-
te obrará como pena; y por otra parte es muy justo quc
todos los riesgos recaigan sobre el delincuente, y que
todas las dudas se decidan á favor de la persona ofendi-
da. El vicio que en este punto observa Bentham en to-
das las legislaciones, es demasiado cierto: la pena ocu-
pa casi toda la atencion del legislador, y apenas se pien-
sa en la satisfaccion como un incidente; y solo se ve-
rifica cuando al delincuente le quedan algunos bienes
despucs de satisfacer los gastos judiciales, lo que suce-
de muy raras veces.


CAPITULO x..


De la certeza de la satisfaccion.
La certidumbre de la satisfaccion es una parte esencial
de la segmidad: cuanta menos certeza haya en la satis-
[aceÍan, tanto mas se perderá en seguridad.


¿ Qué se puede pensar de aquellas' leyes que á las




SECD~RA PARTE'
causas naturales de incertidumbre añaden otras facticias
y voluntarias? Para evitar este defecto sentaremos las
dos reglas siguientes.


J.a La obligacion de satisfacer no se extinguirá
por la muerte de la parte perjudicada. -Lo que se de-
bia al difunto á título de satisfaccion se deberá á sus
herederos.


Hacer depender de la vida del individuo perjudica-
do el derecho de recibir satisfaccion, sería quitar á este
uerecho una parte de su valor: seria como si se reduge-
ra una renta perpetua á renta vitalicia. No se llega al go-
ce de este derecho sino des pues de un proceso que pue-
de durar mucho tiempo: si se trata de una persona vie-
ja ó enferma, el valor ele su d~recho peligra como ella;
y si se trata de un moribundo, su derecho ya nada
vale. .


Por otra parte, si se disminuye la certidumbre de la
satisfJccion, sea umenta en el delincuente la esperanza de
la impunidad: se le mUf'stra en perspectiva una época en
que podrá gozar del ffllto de su delito: se le dá un mo-
tivo poderoso para retardar con mil trabas el juicio de
los tribunales, ó tal vez para procurar la muerte de la
parte ofendida; y á lo menos se escluye de la protec-
cion de las leyes á las personas que mas necesidad tie-
nen de ella, á los moribundos y valetudinarios.


Es verdad que en la suposicion de extinguirse la
ohligacion de satisfacer por la muerte de Ja parte ofen-
dida, podria imponerse al delincuente otra pena ¿ pero
qué otra pena sería tan conveniente como esta?


2.0 El derecho de la parte perjudicada, no se es-
tinguird con la mllerte del dclicuente ó del autor del
daño. Lo que éL debía á título de satisfaccion lo debe-
ran sus herederos.


Hacer otra cosa sería tambien disminuir el valor del
derecho y fomentar el delito. No es un caso muy raro
que un hombre que mira cercana :;u muerte CQmeta al-




DEL CÓDIGO PENAL, 257
gUrJa i 11 justicia siu otro objeto que [lumentar los bienes
de sus hijo.,


Á caso se dió que si se satisface á la parte perjudi-
ciHla despucs de la muerte dd delincueut(', es haciendo
padecer, Ó causL1l1l1o un perjuicio igual ii m heredero, y
que por consiguiellte nülla se gana; pelO hay en esto
mucha diíerencia; porque la cspcr811za de la persona
perjudicada, es una esperanza cbra, preci"a y decicEda
y firme en proporcioll de Sil confianza en la proteccion
\.Ie las leyes;, y la esper:1l1za del heredero no es mas que
una espera liza Ya~a. ¿Cllal es el ubJeto de ella? ¿ es aca-
so la suces'oll cn¡era? No: no es mas que el producto
neto de lo que queda en ella des pues de hechas todas las
dedllcciont's legitimas. Lo que el difunto bubiera podio
<l0 gastar en placeces lo gastó en iu jw[lcias.


e o M E N T A R. 1 O.


La certeza de la satisfaeeion puede mirarse corno una
rama esellcial de la propiedad y de la seguridad; por-
que yo debo contar seguramente como mio lo que se me
deLe, y el delincuente me Jebe Jo que me ha qui.
lado por su delito: luego sino se me dá la smisC1ccion
quedará minorada mi propieck'ld en la parte de ella de
que me privó el delillcuentl'. Ademas, la incertidumbre
de la satisfaccion excitaria á llelinqnir, como la incel'·
tidllmbre de la pena; porque no faltaria quien pOl" en-
riquecerse á ~í Illismo , Ó por enriquecer á los SllyüS ar-
l:ostrase la· pena; en vez de que los dci i tos delJcn ser
Hienos si. se,.sabe que niiigun provecho debe <Juetlar de
ellos .. Por,esto laobligadon de satisfacer 110 debe extin-
guirse por la muerte de la persona ofenclida ni por la
dd oelincnente. Tal vez se dírá que por esta última re·
gla será ca~tigado el heredero. inocente ; pero oeLe con~


TOl\lO II. 33




258 SEGUNDA PARTE
sider:m'e que la herencia no se compone de Jos bienes
to< l'JE; clel difunto, sino úuicamente de lo Cjne cJllcda ele
ellos despues de pagadas las deudas; y la deuda que el
difunto contrajo por el delito, no es menos sagrada que
la que hubiera contraído por un contrato ó por otro me-
dio: en pocas palabras, el hereclerosucede al c\'lfunto
no solamente en los derechos, sino tambien en las Obl"l-
c,clciones: no solo en las virtudes, sino tambien en los
pecados, como se explica un jurisconsulto romano.


CAPITULO XI.


De la satisfaccion pecuniaria.
I-Iay casos en que lanaturaJeza misma del delito exige
la satisfaccion pccmúaria, y hay otros en que ella es la
única qne permittm las circunstancias.


Se dehe hacer uso de ella con preferencia en toelas
las OC:1,,;ones en que puede espararse que producirá su
mayor efecto.


La satlsfaccion pecuniaria está en su mas alto punto
de oportunidad ócollvenÍcl1l:ia en aquellos casos en que
el daño padecido por la parte perjudicarla, y cl pro-
vecho que el delincuente ha sacado de su delito, son
igualmente de naturaleza pecuniaria ,como el hurto, el
peculado y la concusÍün. El remedio yel mal son ho-
mogelleos, la compensacion puede medirse exactamente
por la pérdida, y ]a pena por el provecho del delito.


Este genero de satisfaccion no es tan fundado cuan-
do hay pérdida pecuniaria por un Jado , sin (lue por el
otro haya provcdlO pecuniario, como sucede en las talas
hechas por enemist.ad, por negligencia" ó por accidente.


Aun es menos fundado en los casos en qne no pue-
de apreciarse en dinero, ni el mal de la parte ofendida,
ni el provecho del autor del delito, como sucede en las
injurias que tocan al honor.




ÜEL CÓDIGO PENAL. 25~
Cmmto menos incomcsnrable sea con el daÍÍo m


medio de satisfa('ciol1, cuanto mas incomesurable sea COl
el proYE'cho del delito un medio de castigo, tanto ma:.
espuestos estarr respectivamcnte á no conseguir su fin.


La antigmr ley romana que aseguraba un escndo de
indemllizacion aJ cIue recibia un bofewl1, no ponía en
seguridad el honor de los ciudadanos. No teniendo la re·
paraciotl medida comun con el ultrage, d efecto de ella
era precario, tanto como satistaeeion cuauto como pena.


Aun existe' una ley ingiesa, qlle es cicrtamente un
resto de los tiempos barbaros: munent vcstigia ruris.
Una hija es considerada como una criad3 de su padre,
y si es seducida, el padre no puede lograr otra satisfac-
cían que una suma pecllniJria, mirada- como precio de
los servicios domésticos de que ha sido privado por el
embarazo de su liija~


En las injurias contra la persona, una satisfaccion
pecuniaria puede ser conveniente Ó no, segun ]a medida
de los bienes de una y de otra parte.,


Al arreglar' una satlsfaccion pecuniaria no se deben
olvidar laS' dos ramas de 10' pasado y futuro: la satisfac-
cion por lo futuro' cotlsiste simplemente en hacer cesar
el mal del delito: la satisfaccion por lo p~lsado consiste
en indemnizar por el daÍlo p:ldecido, Pagar una suma
que se debe satisfacer por 10 futuro: pagar los interese.
corridos de esta suma" es satisfacer por lo pasado.


Los intereses deben correr desde el, instante en que
sucedió el mal que se trata de compensar,-desde el
i¡¡stante, por egemplo, en que debió hacerse el p<lgo
ret<lrJado: - en' que la cosa fue tomada, destruida ó des-
mejorada: - de~de que dejó de hacerse el servicio á que
se tenia derecho.


Estos intereses dados á 'título de satisfáccion , deben
sel' mayores que los corrientes en el' comercio libre, á lo
menos, si hay alguna sospecha de maja fe.


Este excedente es muy necesario; porque si el inte·
'*'




.J.uo SEGUNDA PARTE
res fllera solo igual ;) 1 del comercio., habri.a ca~os en que
la Eati~faccion sería incompleta: y otros en que queda-
rin un provecho al delincuente: provecho pecuniario si
ha cIuerido procurarse un empréstito forzado al interes
corriente: placer de venganza ó de enemistad si se ba
propuesto tener á la parte perjudicada en un estado de
necesidad, y gozar de sus apuros.


Por la misma razan se debe calcnlar sohre el pie del
intcres compuesto, es decir, que Jos intere~cs deben
añ,ld'!rse cada vez al principal, desde el instante en qne
debió bacersc el pago de ellos, segun la práctica qne 9,:
observe en los empréstitos libres; porque á cada térmi-
üU lllibiera podido el capitalista convertir su ¡nteres en
c,lpital, ó sacar de él un beneficio equivalente; y si se
dCj,l esta parte del daño sin satisfaccion, b:lbrá Un:l pér-
dida para el propietario, y un pra.vecho para el' delin-
cuente.


Los gastos de la satisfaccion deben repartirse entre
los delincuentes en· proporclon de sus hnberes, salvod
morlificar esta reparticion segun los diYersns grados de
su delito. En efecto, b obligacion de satisfacer cs IIlla
pena, y esta pena sería desigual hasta lo sumo si se hi-
ciera pagar ignalmente á dos coooclincuentes de biencli.
desiguales.


e o M E N T A R T O.


La satisfaccion pecuniaria c{ue es la mas general de
to;1a~, se emplea eÍ} algunos· casos porqne 10 exige la


, Ilattll alela misma del delito; y mI otros pcrque es la
{mica que permiten ·las circunstancias. Por'la ·primera


, Tazon se apll('a al burto, á l:i insolvencia. y á, todos los
oelltm en qne son pecuniarios, asi el daño causado á la
persona ofendida, como el provecho que, ha ,sacado ~l
delincuente; "j por la segunda razou se apl~ca a los detl-




DEL ~~)D!CO FENAL.
tos por los CllEl!PS se cansa, un mal, sea pecuniario,. ó
sea de otra especie; á In persona ofend~da", si o'j que de
eilo& resulté provecho algnno pecáf!iari'oal ~ofelYS~r,' co-
mo sucede' en las taJasqtie se hacen por pura ~eheniis­
taJ,. en las injurias corporales, r eügeneral"en 'lodos lós
delitDs de los cuales ~O' resolt¿ pétJidtl pecuniaria: á la
persona l?erjndicaD3, ni. ganancia pecuniaria' al '?elir'l~


. cuente; ;.' " '""!,, .¡:,' ~,).':J'::;'
Sin' embargo , en todos estús'ca~Ó9 exige 'Iir jtlsticia


una satisfaccion ,y apenas puede 'darse otra qHé 'la pe·
cuniaria; y ya que e~ta ni nguna . amlJogia tenga con el
mal del delito , ~e neberá á lo menos proporcionar á és-
te en la canúda,l. Á esra regla falta' la' ley inglesa que
con mucha razon censma nueEtro autor, y falt:.¡ba la Jey
romana que condenaba ádiez·ases de indemnizacion al
ciudadano que diese á otro una bofC'tada; ley qce puso
en l'idíCl1lo un ('illdae!3no rico llamado Neracio, el cual se
hada acompañar en las calles de Roma por un esclavo
cargado con un ta !ego de moneda: daba \ bofetoncsá -los
que encontraba,: y mandaba alésclávo que contase:á ca·
da uno diez ases: la ley que pot!ia tener alguna razon en
el tiempo de pobreza en ql1C se estableció, dejó de ser
racional luego que los romanos se hicieron ricos; y la
pena ~ll1een In p6ll1era' época podiaset' prop,Brcionada
al dchto~1 yiHIO'-h ('1.'¡j, en la segunda-, yrleOt'o alterarse
como ('on efecto se nlteró , aunque demasiado tarde.'
Para~pie In :satlsfaccioft.' sea 'comp]efadébe ahrazar


]0 venidero, haciendo cesar el mal del delito; Y ,lb pa;.
sado indemnizando por el' mal que se'ha padecido: por
€sta regla el que escomleundo ~ pagar'üna rantid~ld; qtte'
)'a >d~biem haber sátis{~cbo; deberá tambien serlo á, pa.
ga~lQS';ioteresestlel 'práncipa:l, y '105 ·intereseS' (le '1C'>s·1t1te.
rcses que siempre serán mas fuertes que los corrientes en
el comercio por las razones que expone Bentham. Si 'son
murhos Jos que deben una satisfaccion por "haper;con-
currido al delito, cada uno pagará en la sat~facéion' q~la




SEGUNDA PARTE


part~ proporcionada á sus haberes: pues de otro modo
si el qu~ tiene diez fuera condenado) á pagar cinco como


· el ql~,tiene ciento ,el uno pen:leria una mitad de su
· caudflr ,y el otro solamente una vigésima parte: el uno
quedaria arruimldo, y para el otro apenas sería sensible
la pérdida, y una apariencia de igualdad cubriria una


_ Ye,r~jlde.ra qesigualdad enonne: en otros términos·, entre
muchos que han- tenido· la: misma parte· en el delito, la


· igualdad: de la' satisfa€cion debe ser proporcional, y no
absQluta; pero de esto hablaremos mas por extenso cnan-
do tratemos de la: multa ó pena pecuniaria.


·CAPITULO XII.


De la restitucion en especie.


La restiwcion en especie ~s sobre· toelo importante en
aquellos efectos que tienen un valor oe afecto ú estima-
.cJüupcrsonal, ( I } ..


Pero reahpente es· siempre debida, porque la ley de.
be asegmarme todo lo que es mio, sin f\m~arme á [eci-
bir eqlliva!pntes· qne aun de jan de serlo, desde- el punto
que me repugnan. Por consiguiente, la seguridad no es
completa SII1, l~, re~titllcion en cspt:cie: pues· ¿ qué segu-
rid~i~.habrá para el todo· ct;talH]q .no fa. hay para parte
alguna ?;
, ,Si una : cosa ,que ha sído quitada á uno de buena ó
de mala fe ha pasado á las manos de otro que la adqui-
,rió y posee de buena fe , ¿ será restituida al' primer pro-
.piet<¡rio. Ó SE) dqrá al segllndo ? La regla es muy ,scll('i-
-¡l~ :,):1 ¡¡:OSC1 •. ·c1tt:>e: darse á aquel de.c¡uien,pqt<de pre~­
.llltrseque la ,tiene ,~n:ay.{J' . alec!P ;.)' ~~$te: grado: ·superior


(.1) _ Ta\ps 50Q'105 inmueblc5. en ge:wral: reliquias de. familia, retratos,
obras trabai3úa5 por "lgunas p!'rs0nas que ama~os, ~nlm31es domésticos,
311tigüt\dadt:5 curiosidad-:s, cuadres, manuscrItos, Instrumentos de mú-
Úca en tia 'tlKio lo que CIi (mico tí se es:ima como tal, aunque IW ¡e
sea;' f:: .. ':.. .




DEL CÓDIGO P'ENAL.
de afecto puede presumirse fácilmcllte por la relacion
que se ha teuido con la cosa, por el tiempo que se la ha
poseido , por 103 servicios que se han sacado de ella, por
el cuidado y los gastos r¡ue ha costado. Estos. indiéios se
reunirán comuumentc en favor del-verdadero propieta.;'
rio originario ( 1 ). '. •


La prefereJJcia se le debe igualmente en ]os casos de
duda: he aquí porque: LOel propietario posterior puede
haber sido cómplice, sin -que puedan adquirirse prue-
bas de su cómplicidad. Síes il~jllsta esta sospecha, como
es formada por la ley, y no por el hombre, y como re-
cae sobre la especie, y no sobre el iudividuo, en nada
ofende el honor; 2;° si el nuevo poseedor no es cómpli.
ce , pL1cde ser á lo menos culpable de negligencia, ó de
temeridad, ya por haber .omitido las precauciones acos-
tllmbradaépara verifiear el título del >Vendedor" )'<1 'd¡ID.·
do á alguhoS indiciok l\1üyligeros mas crédito qúe 'H
que se lesdebia: 3.° si se trata de delitos gra\':es como el
robo con fuerza, importa dar laprefer.encia al poseedor
anterior para fortificar los' motivos' que ,leerh~éfian' en
perseguir el.delrto:4.o si la -expoli'ation ha 'tenído pót'
principio la malic,ía, dejar la {;()sa eQ la posesion ckotro
cualquiera que no sea ,el despOJado, seda dejar ,al ddm:.,
cuente el provecho del delito. '


Una ~Qmp~a hecha por un pree'tO,' muy!:>ajo'~he
ser siempre seguida d.era.~restitucion ,y.oh·i~do€LPre.-"
cio pag¡¡dü por !:11a; porque si.estajin;uO!¡láncia ha prl\((t'
ha la complicidad" esá lo menos Hoapre~uncion: mpy ,
ft1(~rte de lllala fe. Al comprador no ha podIdo ocultarse
la probabilidad del delito del vend~dor; p9,rque la razon


(1) Si se trata de una cosa óde un anima'¡ que r~produce,; se aveti- '
guará del mismo modó de ,par~de qu.ien débe, ha'lIarse la sÍlperiaridiúi '
de afecto, con respecto "á los frutos 'tI\.' laS 'pro"hiCéiones~C"omo: vino, ae
una villa particular, potro de un caballo favórit"o'''&é. ,Sin embargo" po-",
dia muy bien ser que'Ja's pretensiones del primer propietill'io' no fuespn'
tan fundadas en este caso como en el anterior; porque el adquirente' po',,-
terÍur solamente es propietario segundo de.la cosa.ó del 'allimal que PéÓ-
duce, pero es propietario primero de las producciones mismas.




2-64. SEGUNDA PARTE
Jel precio bajo (le lUle[ccto rcbado, es el nesgo que
habria en llevarlo á un nlel'Ciluo.público.


Clll!ndo el adquirente tepjJo por inocente.es obliga-
do ~ causa de la mala fe del yewledor , á restituir la cosa
alpropjetaripqriginaúo, debe ésto bac{'r~e mediante.un,
equivalctlte pecL1uiario estima(1o por d juez.


Los simples gastos deconservacion, y con mas ra-
zon las ,:nejuras y los dispendios extraordi.narios , deLe~l;
s.er .pJgados liberalmente 1\1 aJquirente .posterior; por-,
queesto no sOl,aruente es un medio de fa~oreGer la ú.
CIlleza general,. sino que ipteresa tamLien al propieta.rio.
originario, aunque esta indemnizacían se dé á costa su-
ya. Segun que se concetkó se n"f'ga esla indemnizaci<m,
se fayorece ó se estO\;ba la mejora deja cosa ( r ).


Ni e1prop¡e~rio originario, ni el adquirente poste-
ri9~~ d,ebSq, gaJll:l~ ~ ¡unQ ,(1.; GOSfa oel;Qtro: 61 que p~rda
teI;ldrá derecho á reclllTi.rpor su indemnizacion., en pri-
mer lugar al dclinc,ucnte, y en scg~U1do lugar á los fon-
dos subsidiarios {le que. bablaremos luego. (2.).


,., C~laQdQ es~rnposiblt! la restiwcionidéntica, se de-
b~ ,p~bstit\.Ür:á ella j en cuauto s~ posible, ,lal~estitucion
(ti -' N'¿da i'rnp~rta' qJe' ~l ~dquirente· tenga buena 6· mala fe; porque
n¡¡;p~ ·él, sjuv por ti, v~dadero propietario, se le debe dar un interes'
en cuidar de la propiedad o de la cosa que ha caieto en SlI mano. Es muy
justo y muy prudente que saque UlI provecho por·todo lo bueno que ha he- •
cho. !:ol'¡ pt/dria iesta~ecer, \l.RIl .pell~contralas omisiones qlle causasen, la des-
meji>ra o;!e la cosa; pero mejo~ se logrará consen::ula ofreciendo una rp-
cempénsil,' ó 'por mejOr ¿ecir, 'mía :inélemnizac.ioA por el cuidado de la .
cOíl,s,E:rv;¡ci.on . .Hay, .II\?CMS ~asos en 'lue sería dificil justificar .el delito de ,
neglfg~nci? ;. 'y ade'ttI,rscúaildo la récompensa puede naturalmente apli-
c:u~e: r no h;ly.pcligro 1'0 ella, ua recompensa,! la pena .juntasvalenma¡¡ ,
que la pen. sola. _


'2J YO pIerdo un caballo que vale treinta lihrasesteriinas. y tú 10
cqmpras á (¡nhomore que.te 10 vende como suyo por diez. En virtud dI' la'
regla antc·iíor té. est<lrás oblr~2do :i cédcrme el (;'01IL, ,·,.dbiendo de mí
lo que has ti,ido por él. Yo soy el '1"" pier.:o. y me quedan que reclamar
otreir.t~.J,\b(íls, de.al, v.eIlde.19r, 'y-fin ddc,;:u'dc;él.pGdré r~r~ir.¡ll tesoro .pú-
bl,ico;perosi .eq,.v~; ~eadWdicarm~. el ,¡;aballo., te se, hubiefa adjudicado
:i ,ti ;.(10 q.lle &Ú~\er.~ poq,~.~r -~<tGiGI1J.J~D.ci~rtas ciFcunst¡¡ncia.s como en
ca.so.de, enfermeqa¡i _e¡¡;\~~ tehubie3es acostumbrado al egercicio en ¡¡quel
caballo) entonces .. dt!b~r1<1s. ser obligado á pag<lrme el valor entero, y de
otro modo .se ¡ne h!lri~ sufrir una pérdld~ por darte. una gal/ancia ; per!>
en. este ca~otú tendrás recurEfl sobre la propiedad del delincuente, y en
su defecto sO.ere el tesoro público.




DEL CóDIGO PENAL. 2.65
,


de u~a~ Cosa ~e111ejaiite;' Súpongatnos dOS' ciedállas rar<ts
del mismo cuño: el' posedlor de la una despuesde ha-
berse apoderado de la otra, la ha desmejoradoJ ó perdi-
do, sea por 'negligencia, ó sea de propósito~ La mejor
eatisfaccion en este casó 'es transferir la medalla suya á
la parte perjudicada~, " , ' i 1I i,,;' .


En los delitostle ,este géh~i:ó'está ;muy ~xpu~Sta la
aatisfaccion pecuniaria á ser insuficiente" y aún I?íJta;
porqtle rara vez un tercero podrá apreciar et' ,valor de
afecto, ó de estimacian personal. Se necesita U11a, Lon~
dacl Lien ilustrada, y una filo_sofia: poco comil,i1 para,'
!impatizar con gustos que nosón los nuestfOs:'E;r~6i'ista'
ho]ancles que paga á peso de oro únacebólla 'de' tulÍpan,
se burla del anticuario que compra por un gran precio
una lámpara enmohecida (1). " " ¡ ,


Los legisladores y los jtleces han pen,sa'dd frecuente-
meute en este punto, como el'vu(go~ y hánap(ieaáo
regIas groseras á lo que exigía un discernimiento deli.
cado. Ofrecer en cierto caso una indemnizacíon en di-
nero, no es satisfaccion, es' un insulto: ¿ qué amante re-
cibid oro por precio de un retrato qnerido que un rival
Ic ha)'iJ quitado? '


La sirnple restitucion en especie deja ,en la satisfac-
cion nn deficit proporeionado al valor del goce (rile se
ha perdido mientras el delito ha durado: ¿Cómo se esti-
mará este valor? Esto se entenderá por un ~gem'plo. U na


(1) Hace algunos aiíos que un canJrio diÓ motivo' 'á iln pleito ruidoso
en no sé que parlam~nta de Francia. Un diarista que habló de este pr(J-
cesLl se divertió á cOóta de ambas ~ar:es, y trató ~ste, neg!lcio como CLliy
ridícub. Y6 no puedo ponsar coJT.!) él: '1, ácaso no es la imagir.aciun l. '1''!
da el valor á los objetos que estimamos como mas preciosos'¡ Las leyu
hechas únicamente para deferir á los sentimientos universales de los
hombres 1 1, pueden dejar de atender á asegurar todo lo que com~ne la'
felicidad de ellos,,/ ~Debetl desconocer aque11a sensibilidaqq,ue nos afido-
m ;l unO$ entes q'ue hemos criado y farr.iliarizado , y cuyos afectos tudos
nos pertenecen'? AqueLpleito tan frivo!o al parecer y á los ojos del dia-
r'sta, era en realidad muy serio é importante: pues que una de las par-
tes hábia sacrifi,ado en él. l're~cilldiendo d~l d,nero, su providad y su
hOllor, ¿ y se puede cali!ic¡¡r de b¡¡~atel¡¡ un objeto estimad() en tal alto
precio?


TOMO II. 3~:




,,66 ,SEGUNDA rA~T~
.. .'-


e!tátna ha ~,ido quitada ilegalment,~: 'puesta, en subasta
~llbiera; pl:99ucido cien libras esie~linas segun la tasa-
cionJe,~e:Xpertos: 'entre el robo y la restitucion se ha
p.asa9? un año,: ~l interesl::el di~ero , es de cinco por
clCnt9,: PQn~r a titulo de satlsfacC1?q por lo pasado: in-
teres'ordinário cinco libras: mas por' ~l intea:es penal se-
gun el capí~ulo 1 1 , pongamos dos y ,media: total siete li-
bras' y media:" '
'Pe~o' ál bacer la regulacion de 'los intereses no se
d~be olvidar la deterioracion, sea ncc-esaria ó sea acci-
dental, q'ue lá cosa haya tenido en el intervalo' entre el
delito cometido y la restitucion hecha. La estátua no
habrá tenido pérdida alguna, á lo menos necesaria; pe-
ro mi caballo del mismo precio habril necesariamente
perdido elI :Valor Una coIeccion de tablas de deteriora-
cion natu~:a~ ,..~QO por año segun la l1aturaleia de las ca-
sas,es mio dtdo~ 'artículos que deberian, formarlabi-
blioteca de la justicia.' ." '


COMENT ARIO.


Para que la satisfaccion sea completa y haga cesar
el mal de primero y de seguQdo órden, es necesario
que la persona p~rjudicada por el delito sea puesta en el
estado en que se hallaba antes de que se cometiese, y
en que aun estaria sino se hubiera cometido. Esto solo
se mIl sigue con la restitucion en especie; porque el
equivalent~ de una cosa no es la cosa misma: si se me
ha robado un caballo que en la cstimacion comun vale
cien pesos, y se me dan cien pesos, no se me da el ca·
bailo: no tengo el cabaIJo que tendria sino se hubiera
hecho el robo, y no quedo completamente satisfecho.
Síguese de aqui que debe ordenarse la restitucion en es-
pecie siempre que sea posible, principalmente en aque-




D EL CÓDIGO PENAL. Sfrt
Ilas cosás que tienen' un ~alór particular, tle afecto b de
capricho, que es inapreciablé ~ ¿ qué sátisfaccibn bas:.
tantc se dará en dinero á un amante á quien un rival
ha robado un . retrato de su querida? . Pero como : sucede
muchas veces': que es imposiblela,restítuCion entspe.
cíe, es' necesario que. enl:oncé$ se ci?nterit!~ la ley' eón )a
restitucion de un eqúiV¡llente en cqar'ltose' puéd~i;eorilo
en el egemploanterior; de ud ca~lIó seinejante, ódel
precio estimado prudentemente ~ eleccio,n ~et duei~o de
la cosa. Abn' restituida la c05a', la 'satVsfaceion l no es
completa sino se indemniza al señor de ella por' el goce
que ha perdido en el ticmPo qt;te ha . triediadOenh't! 'la
privacíou de la cosa, y su restHuelon; r iparáhadér: esta
indemnizacíon no hay otro medio lilas justó y eiacto.
que el que explica perfecta~enteBentham con el egem-
plo de la estátua. " , (,; ',1"


Una cosa quitada á su dueño de buena'd de mala
fe , pasa á un tercero que la posee de buena fe: el due-
ño la reclama: ¿ deberá serIe restituida, 6 déjarSe al se-
gundo poseedor? Esta cuestion 'qtle'propóne nuestro au-
tor, se decide fácilmente por ]os· printipios de la juris-
prudencia romana: Do quiera que la cósaesté'clama por
su señor: Res abiqumque sit SUD domiiio clamat;dice un
axioma de aquella jurisprudencia; y. otro, ndsenseña
qt:eJa posesion que solamente puede'adquífuse por un
acto corporal, se conserva 6 se retiene con la 'iotenci on
sola, ó con sor~ el ánimo. Según estos principiOs es cla-
ro que en el casó propuesto' lar co~'debe St:i"rétituida al
señor dé ella; pero BeIltham nó pied!l3: asi~ 'y"estab1ece
como una máxinpigeneral que'la cosa debe darse' á la
parte de quien puede presumirse que la tiene mas
afecto~ ., ' . . ' . , ,


Conflesóque,fue ha' sorprendldo e8t~ dúctfÍna ¡:c6-;
mo! si el qu'e ín'e ba' rODado mi caballo' prueba qhelo
quiere mas que yo por los serviciOi que le ha hecho,
{J0r IOi que auu le hace'~ y espera le llaga, por e1 cui-


4!r




a,6.8 " ,SEG:UND~(rP.t\nT.e
dado y ga~tO$',q!l~,l.e ha, ,c9~~a.cJo¡ ¿.s~f':1';lyda~á"c0f1111~ ca-
hal1o~ ~ y<r seré pp f.adct de¡~l.contr~ l~l vp~l-p1tad ~¿ql1é
~er~~e~t9q(:es . el dCFec~o de prop~«dad, ~ ¿;~ó~de e.~tilrá la
!egur~~04r¿,bi,lsWá <Lll~:9~ro, ame ~nas que YO,uqa ,cosa
miíl,par~ qqe:yo JaJ>i~rda ¡; y,,~l(,la .adqui~r~,?, ~o.,e~ esta
la sola '6~ ~~ !J'\l,e, I~,t;ntba~ .I?,q~ ; la. ,~~Í?.t~, de. ,l:lpartarse
de, lo~ P~U?!C)Pl.9s .<le, Jo~ j)J,rlSF?l1Sl}ltp~ ;rO,manos, se aparo,
ta'd~, los:pri~1~Üos ~le la razop., ~n ~tc~~() ~e d)Jda.di-
ce ~ ~JHW~,p.r~.f~F}l:~l du~Ó;?~, ¿y~e, re4~ce á esta prefe-
rencm tp,do¡~l,dl1rectw del pr9pi~,tari?;y er<\ ¡necesario
prQ~~l ePIl: tallto.,ap<lratc> y r,a,z<;ml!s una cosatan trivial
rdequt lludiliP\leJe dqdar.,?, ," !'" " .
, . Eq "un"" ,11pta nos ~jcP, qUEj.si, ]a Cosa de que se ha ~
b1il, (l,S) u,na,¡cosa. qlle produc~,. deberá averiguarse del
ro~sp10 :ni9f;lo <¡l¡e, qué p,ar~e, está la sllperiori(bd de afec-
to eón respecto al fruto·; sin embargoqe que ¡en e8te
~~, ~ prett:n.s¡(l~ ~l"BrifPt;~ ,dueño podri'an muy
hi~n, np ser,.wn fpn,~¡ldas como en el caso en que se tra-
ted~. ~.j::OSfl) wis~a ,; ;po~que el nuevo adquirente no es
n)~s fiue, segu~do propiet~rio de la cosa, pero cs primer
propit'ilflr¡Q del, fruto Ht;ie ningm;lO ha poseido antes que
él ; pero: si SI:! .habla de pn p()se~dCtr de ~nala fe, ¿ cómo
puede ,decirse est~?¿~r~ ,justo premiar sumaEcia? Y
pprotl,'dp<\rtf ~. ~u,ando ,Ben.tham nos ha, explicado los
PJP~~;~,d~. ,~ui~ir.,~l ,4,OI\1~flio ó la propiedad, nos ha
to)~.Ifldo: entreic)lo~ tl don~il?~o de, uoa <:.9sa productinl,
y. Fpn fP:-l,WR~hrra¡,o!1,;_.poxq~~~ ~i3.! ln~Y justo ,que 'los fru-
tos'Jlc. Jaoc.qs~.p~F.!l.';n~~c;:~r al señor de ella, y lladie se
a.treve~<\,á,Aec.~r fH,e ~ .(Iué"r?~a·una cos.a;s~:ha,ce se~or
de ella.:}'l¡.Id~e,,; entre 'l{)s, Npdos de a,dq\Jmr la prop¡e-
dad ó el dominip" ¡la cont¡ldo ef roho. los rqmaUO!l dis-
tinguian eon~n~d~<l raza o '~ntte el poseedor\:le mala fe
y:el; P~e4.()r, ~~~llW~~J~':ir~r.t,~ h~d~ SllyQ~.lPª frlltos de
la; eO$~ agena qt,l~ ,p0p~i~~ se elltlfUdr los frlltoscOllSU-
mjdo~; PQrqpe los e.:¡cis~entes al tlempo qt1e el señor re-
daula su.cosu, deben ,serie restituidos. La huella fe ha-




DEL CÓDlGO PENAL. 2.69
ce veces de dominio; pero el poseedor de mala fe que
carece de este título; lo debe restituir todo, la cosa fruc-


¡' . tífira, los frutos existentcs, y los consumidoa, en el mo-
do posible, es decir, pagando el valor de ellos; pero que
el poseedor sea de buena ó de ill<lla fe, el propietario de-
be reintegr<lrlc los gastos que huLiese hecho para la cus-
todiay conservacion de la cosa, por las razones que ex-
presJ Bentham; y porque no es justo que un hombre se
eur11luezca con daño ó detrimento de otro, segun ense-
ña Ull principio del derecho romano.


Si una cosa es comprada por un precio muy baío,
añade DI~estro. aulor, debe ser si~mpre restituida; por-
que esta circunstancia, SillO prueba complicidad da á 10
mcnos una fuerte presuneion de mala fe: luego si la ma.
la i~~ (digo yo) en vez de presumirse se prueba, con mas
razon la cosa deberá ser siempre restituida sin considc-
l'acion alguna al grado ó superioridad de afecto que nos
acaba de declr Bentham, debe ser la razon para re~tituil'
la cosa al seúor de ella, ó de járse]a al poseedor; actual,
posea oe buena ó de mala fe; Ó por hablar con mas
exactitud, al detentador; pues como digimos en otra
otra parte, la Luen:;¡ fe, es inseparable de la verdadera
pOEetiíon , que consiste en ocupar una cosa, creyéndose
señor de ella por haberla adquirido por un título justo~
es decir, por un título capaz de trasladar el dominio,
. Hay mas; nO so.l~unente el detentador, sino tam-


bien el que ha ,poseído de buena fe debe ~estituir la co-
Ba á su dueúo luego,que la reclama y se ; hace conocer;
porque en este .IDomento cesa ]a buena f¡;, y.el poseedor
de buena fe se hace un detentador ó poseedor de maja
fe; pues ya no p,lledc wnservar la cosa cleyéndose señor
de ella, cuan~o E~e, queJo es otro ..
. No qqiero a~apaf.. .t:ste coment~rio sin explicar una


nota de Bcutharri, que mal enteu(hda puede dar lugar á
un error. de mucha consecuencia. Yo pierdo, dice; un
caballo quc vale tt'cinta ,libras esterlinas, y tú, lo com- ,




SECUNDA PARTE·


pras á un hombre que te lo vende por diez :tú estarás
obligado á cedérmelo , recibiendo de mí lo que has da-
do por él, Y quedándome á mí la repeticion contra el
vendedor ó en su defecto contra el tesoro público. Me
parece que seria mas justo dejar la repeticion al com-
prador , en quien se puede sospechar á Jo menos mala
fe p~l' el hecho solo de haber comprado á un precio de-
~asJado bajo, ¿ p~r qué el dueño, á quien nada puede
Imputarse, de qmen nada se puede sospechar, ha de


!er gravado con el trabajo de hacer esta repeticion, y
Con el riesgo de perder, si hay algun riesgo? ¿ Puede
ler justo que ni ann interinamente se le obligue á pagar
Jo que realmente es suyo? La injusticia seria mas palpa-
ble y chocante si se tratára de un comprador de maja
fe; y me parece que seria un justo castigo de su malicia
la pérdida d6\ precio que habia dado, y cuando a\gnno
debiera reintegrárselo seria el vendedor 'f no el dueño.


Esto seria conforme á las leyes romanas, segun las
cuales el vendedor queda obligado á la eviccion ó sanea-
miento, es decir, á asegurar al comprador ]a posesion
quieta y pacífica de la cosa que le ha vendido; y sería
tambien conforme á la razon y al principio de la útiJi-
dad, el cual exige que el que pierde una cosa por un
delito ageno', sea completamente reintegrado, ó puesto
en el mismo estado en que se hallaba antes de haber
perdido ·la cosa. La doctrina de Bentham podrá pue&
cuando mas tener lugar en el comprador de buena fe. y
aun seria mas jústo que fuese gravado con la repeticion
que no el seóor de la cosa. Esto haria qlle el comprador
iC informase COh mas cuidado de las circunstancias del
vendedor, noticia que le es indiferente si sabe que en
todo caso le será restituido el precio que diese. El que
compra en una feria ó en UD mercado público con esto
1010 acredita su buena fe.


y si la cosa de que se trata se hubiese det:>riorado
6 desmejorado, ¿ quién lierá respon~ble d.: las desmejo-




DEL CÓDIGO PENAL. !1.7 1
ras, el que la posee actualmente ó el que la vendió des-
pues de haberla quitado al propietario? Porque no tie-
Ile duda que éste dehe tambicn ser indemnizado de es-
tas desmejoras. Aqui debe distinguirse entre la bnena y
la mala fe: si el poseedor actual adquirió la cosa de bue-
na fe no debe responder de ellas, si las desmejoras exis.
tian ya, cuando hizo la adquisicion, y el dueño las re-
petirá del que le quitó la cosa, y fue la primera causa
de todo; pero si el poseedor actual adquirió la cosa de
mala fe, sabiendo por egemplo que era robada, él res-
ponderá de las desmejoras, ·considerándole como cóm-
plice del ladron. Esta es una cuestion que ha omitido
Bentham , y que me parece sin embargo muy impor-
tante.


CAPITULO XIII.


De la satisfaccion atcstatoria.
Este medio de satisfaccion se adapta particularmente á
los delitos de falsedad, de los cuales resulta alguna opi-
nion perjudicial á un individuo, sin que se pueda justi-
ficar Lien ni el valor, ni la extension, ni aun la existen-
cia de sus efectoo. Mientras el error subsiste, es una fueo·
te constante de mal actual ó probable, y no hay mas
medio de cortarlo que el de poner en evidencia la ver-
dad contraria.


Aqui se presenta naturalmente la enumeracion de
los principales delitos de falsedad.


1.° Injurias mentales simples que consisten en es-
tender terrores falsos, por egcmplo, cuentos de apareci-
dos, de almas en pena, de wampiros, de brujas y he-
chiceros, de energú[uenos, - voces fa Isas, propias para
llenar á un individuo de miedo ó de tristeza, muertes
supuestas, mala conducta de parientes cercanos, infide-
lidades conyugales, pérdida de hienes, - mentiras capa-
ce¡ de infundir terror en una clase mas Ó lllenOi Dume-




SEGUNDA PARTE


rosa, como rumores de peste, de conspiracion , de inva-
!ion, de incendio &c.
~. o Delitos contra la reputacion, de los cuajes se


pueden distinguir muchas especies: difamacion positi"
va, por hechos articulados, ó libelos injuriosos: infir.
macian de reputacion, que consiste en minorar la re-
putacion que no se puede destruir, en ocultar por egem-
plo al público una circunstancia que haria mas brillan.
te una accion célebre: intercepcion de reputacion que
consiste en suprimir un hecho, una obra honorífica á
tal individuo, ú en quitarle 13 ocasion de distinguirse
haciendo mirar una empresa como imposible ó como
acabada : ~lsurpacion de reputacion: todos los plagios
de autores y de artistas , son egemplos de esto.


3.° Adquisicion fraudulenta. Egemplos: falsos fU·
mores, por cansa de agiotage: falsas noticias que influ-
)Tan en el precio de las acciones negoémbles de alguna
compañía de comercio.


4-0 Perturbacion del goce de los dereclws anexos
á un estado domésúco ó civil. Egemplo: negar al venIa·
dero poseedor su posesion del estado de esposo de cierta
llluger, Ó de esposa de cierto hombre, de hijo de clel'to
lH)ll1bre ó de cierta muger, -atribuirse falsamente á si
mismo un estado semejante, -cometer una falsedad de
la misma especie") .(:on respecto á algun estado civil ó al.
gun priv itegio.


5.° 1 f17.pedilnento de adquisicion. Estorbar á un
hombre con notici:ls falsas que adquiera ó venda, contes-
tando el ,'alar de la cosa, ó el derecho de disponer de ella:
c3torbar á una persona que adquiera un cierlo estado co-
mo el del matrimonio, con noti.cias falsas (lue hacen
que se dilate ó se d~scompOl~ga:


En todo! est9ii ·.casos sena impotente el brazo de la
jll~tjcia, 'j l1ulos,ó imperfectos Jos medios de la fl1erza.
El úni<:o remedio eficaz es una dedar;:¡cion aLlténti~a que
clestruya la mentira. Destruir el et'ror , )T publicar la




DEL CÓDIGO PENAL.
verc1aa: fUl1cion respetable Jigna de los primeros tri ~Jll •
nales.


¿ Qué forma se debe d!lr á la satisfaccion atestatord
En, puede variar como tonos Jos medios de publicidild:
im presion y publicacíon de la sentenei¿l á c05ta del de·
lincuente; carteles extclldirlos á eleecion de la parte
ofendida: publicacíon en las gacetas nacionales ó ex·
trangeras.


La idea oe esta satisfaccion tan sencilla y tan útil
está tomada de la antigua jurisprnc1encía fra. ,cesa. Si un
hombre hahia sido calumniado, los parlamentos orde-
naban casi siempre que la sentencia que restabl~c¡a en
su reputacíon á la persona ofendida, fuese impresa y fi.
jada en los sitios públicos acostumbrados á costa del C'l-
lulDniadOl'; ¿pero pOlO qué se forzaba al delincuente á
declarar que babia proferido nna mentira y á reconocer
públicamente el honor de la parte ofendida? Esta forma
era viciosa por muchos capítulos. Se hacia mal en pres-
cribir á un hombre la expresi01l de ciertos sentimientos
que no podian ser los suyos, y se arriesgaba á mandar
judicialmente una mentÍ:ra; y se hacia tambien mal en
debilitar b reparacion por un acto de fuerza; porque al
fin, ¿ qué prueba una retrataccion hecha en justicia ma~
que la flaqueza y el temor del q Ile la pronllncia ?


El delincuente pueJe ser el órgano de Sil propia con-
denacÍon, si esto se tiene por coove:ntcnte para agravar
su pena; pero puede serlo sin faltar á la mas exacta ver-
dad, COn tal que la fórmula que se le prescriba expre-
se los sentimientos de la justicia, como de la jllsticia, y
no como suyos propios. "El tribunal ha oeclarado que
>+'10 he proferido UIla fals('(bd ~ - el tribunal ba juzgado
"que yo no he procedido como hombre de bien;-el
;,tribunal ha decidido que mi contrario se ba portado
,'en este negocio como un hombre de honor/' = Esto es
todo lo que interesa al público y á la parte ofendida; es
un triunto harto urillaute para la verrlad, y un~ humi-


TONlO II. 35




SEGUNDA PAi~TE


lIacinn bastante grande para el ddincuentP, ¿.qué se
gallaria en forzarle á decir: » Yo he dicho I1IJa false-
"dad, - yo no he procedido como homl,l'c de Lien,-
.mJi contrario "e ha portado como UIl hombre de ha-
.,nor ?" Esta decbracion mas fuerte que la primera en
la apariencia, lo es mucho menos en realidad; porque el
temor que dicta estas retractaciones, no muJa los ver-
(heleros sentimientos; y al mismo tiempo que la boca
las pronuncia delante de un grande auditorio, se oye,
por decirlo asi, el grito del corazon qne las desmiente.


Si se trata de un hecho, la jllsti('ia C0rre menos
riesgo de eng:lÍlarse, y ]a confesiün directa de haber
mentido exigida en este caso it la parte condenada en su
propio Hombre" seria casisiel1lpre <:onforme á su con-
cieucia intima; pero cuando se trata de una Dpiniol1, de
la del delincuente, la retractacíon que se le manda será
casi siempre contraria á su conviccion interior. En tales
altercados las personas imparciales condenarán á un in-
dividuo diez veces por una que él se condene. ¿Está en
un Ulomento de b..l"tal1te .calma., para entregarse á la re-
flexion? Tiene á b \"ista el tril1nfode ,Su contrario, él
mismo es el instrumento de él, y la irritacion del orgu-
llo herido, debe alllllentar las prevencioms de su espí-
ritu: puede haberse engañado de buena fe, y se le obli-
ga á acusarse él mismo de mentira: se 1e pone en una
posicion crUel., en la eualcuanto mas honrado sea, tan-
to Ulas tendrá qne padecer, y será tanto U1áscastigado,
cuanto menos merezca serlo.


¿ Cuántos bribones no se han hecho declarar bom-
bres de bien por una sentencia Jada por los mismos
(fue estaban mas bien instruidos de lo contrario? Y por
otra parte, ¿ qué si gn i ti ca esta deda racion general?¿ de
qne tal imputacion sea falsa ó dudosa, se infiere que
ninguna otra puede ser verdadera? ¿ De que un hombre
haya sido ulla ,"ez cdlumniado , se sigue que nunca ha
delinquido? y he aqui el inconveniente: basta que una




DEL CÓDIGO PENAL. 2.75
de estas patentes de honor se conceda una vez á Ull hom-
bre despreciado, para que bap contracliceion cutre he
opillion pública, y la sentencia de los jlleces: la autori-
dad de estos se el ism i n aye, y se deja de rccurri r á ello!!
en busca de un remedio, que mal administrado ha per-
dido su eficacia.


No es necesaria tanta precaucion en hs promesas, y
basta que h obligacion nada contrario tenga al honor
ó á la providad. No se debe exigir de un hombre por
egemplo~ que prometa servir contra su patria, ó contra
su partido; pero se puede exigir que prometa no com-
batir; porque esta promesa nada hace perder á su par-
tido ni á su patria, supuesto que se hubiera podido po-
nerle en la imposibilidad de servir, si en vez de dar-
le la libertad bajo de' su palabra, se le hubiera muel'to,
Ó mantenido aseguradO! en prision.


e o M E N T A R 1 O.


Hemos dic1JO' que na toda: especie de satisfacciorr
conviene á toda especie de delitos: la satisfaccion atesta-
toria es particularmente aplicable á los delitos de false-
dad de que resulta alguna> opio ion perjudicial á un in.
dividuo~ sin que se pueda probar el valor, la extension,
y aun la existencia de sus- cfectos. Bentham rdiere los
principales detitos de falsedad, que todos consisten en
estender voces farsas perjudiciales al público en general,
ó á algun individuo ell particular. Et modo pues de des·
truir ó reparar eF mal resultante de estos delitos, es de-
clararauténticamellte ta verdad, Y: hacerla conocer á to·
dos por carteles', pOr ta¡vo~ del prt'gonero, Ó por otro
medio de que se hará IlS0 á costa del delincuente. En
estos casos los tribunales de Francia' siempre ordentln
con arreglo á la ley que las sentencias se impriman á.


4:




costa dd delillcuente, basta un cierto número de egem-
p!ares. Ma" vale esto que forzar al condenado á desdecir-
se ó á lo que se llama cantar la palinodia, dicienJo en
púLlieo que tienc al ofendido por una persona honra-
da, ]0 que puede c(l'li,'alpf á obligarle á mentir; por-
que si se trata de la opinion particular del delincuente,
la sentencia no se la hará muJar; y por otra parte bien
puede ser ¡'¡liso lo que ha dicho del querellante, sin que
por esto sea este un hombre de bien: si le ha llamado
ladron, podr~ no ser ]adron, pero podra ser un falsario.


Est1 satisElccionatestatol'Ía debe concederse con mu-
cha circllnspeccion., y sobre todo Dunca se estenderá
fuera del hecho de que se ha tratado; y por no hacerlo
asi .se han dado muchas de estas atestaciones ó patentes
(le bonor á picaros conociJos por tales, y han caido en
un desprecio absoluto tales sentencias contrarias á la
opinion pública. Si se trata de un hecho, por egemplo,
de haher Pedro dicho Lllsamente que ha visto á J llan
roLar un caballo, no hay inconveniente en forzar á Pe-
oro á que en público diga en el tribllnal que ha men-
tido, y en cualquier caso puede obligarse alde]incllcn-
te á leer la sentencia que le condena, ó á repetirb le-
-yendoselaotro, si él no sabe leer.


Las leyes romanas eran juntamente severas con la
infame raza de los calumniadores: les imponían las pe-
Das con que se castigaría á los calumniados si huLie-
ran cometido los delitos que se les imputan; y la ley
Rcmia ordenó que con uu hierro ardiente se imprimiese
Ulla J( en ]a [reute del calumniar:lor Kalllmniator, pa-
ra que todos los que le viesen pudiesen guardarse y
huir de un ente tan detestable y pernicioso. El hombre
roas virtuoso vivirá inquieto 'Y sin ~guridad alguna,
donde la calumnia no sea castigada; y la calumnia será
muy frecuente d(melese proteja y aliente á los delatores,
.inglllarmentc si pueden egercer su infame oficio ocul-
tando sus nombres, y por consiguiente sin co¡nprome-




DEL CÓDIGO PENAL.
terse. Á ma$ ele esto, \os gob.iernos que alientan y pre-
mian á Jos delatores muestran una flaqueza que les ha-
ce despreciables, y son enemigo!! odiosos de la virtud y
de la inocencia: el que denuncia al magistrado un de-
lito y se ofrece.á sostener su delacion en un juicio, lle-
na uno de los deberes mas sagrados Jel ciudadano, y es
un hombre benemérito de su patria; pero el que demm-
cía en secreto, el que se esconde y no quiere parecer
delante del denunciado, es un ente vil i11l1igno de la
cOJllpañia de los hombres., y mas si toma una récompen-
sa por la (~elacion. La legi~lacion penal francesa que no
economiza la sangre y es en general severa, es por otra
parte demasiado indulgente y suave con los calumniado-
res, que ~o~llmmente .son solamente condenauos á p.e-
uas peCU01arJJls.


e A P 1 TUL o XIV.


lJe la satisfaccion honoraria.
Acabamos de ver cómo se pueden remediar los delitos
contra la reputacion que tienen por instrumento la
mentira; pero hay otros mas peligrosos: la enemistad
tiene meJios mas seguros para hacer heridas profundas
al honor: no siempre se esconde en una tímida calum-
nia , sino que á veces ataca á su enemigo á cara descu-
bierta, pero no le ataca con medios violentos que le
ponen en peligro personal. Su objeto es humillarle: el
proceder menos doloroso en si mismo, es frecuentemen-
te el mas grave por sus consecuencias: haciendo mas
mal á su persona se hm;a menos á su honor. Para hacer
de él nn objeto de desprecio no se debe excitar en 8U fa-
vor yn sentimiento de compasion, que produciría anti·
patía contra Sll adversario. El odio ha agotado todos sus
refinamientos en este género de delitos, y es necesario
oponerles los remedios particulares que hemos <listín-




Sr.GUNDA PARTE


guiJo con el nombre de sntisfaccion honoraria.
Para conocer la necesidad de estos remedios, es me-


nester examina¡; la natllll'aleza, y la tendencia de estos de-
litas, las cansas, de su gravedad, los remedios que has-
ta ahora se- han hallado para; ellos en los duelos, y la
imperfeccion de estos, remedios, Estas investigaciones
qlle tocan á todÜ' lo mas delicado que hay en el cora·
lon humano, han sido casi enteramente- descuidadas
por los qtie han hecho las leyes, y sin embargo son las
primeras. 'bases de toda buena. legislacion sobre la mate-
ria. del honor~


En el estado actual de las: costumbres de las nacio-
ues mas civilizadas, el efecto. ordinario-, el efecto natll'
J al de estos delitos es quit31' al ofendido noa parte mas
ó menos considerable de su honor, es decir, que ya no
goza de la misma estimacion. entre sus semejantes: que
ha perdido una parte proporcional de los placeres, de
los ser v icios, de los- buenos ofióos de toda especie, que
son los frutos. de esta estimacion, Y: que puede hallarse
expuesto á las desagradables consecuencias. de su des-
precíQ,


Ahora bien: pues que el mal á lo menos en cuanto
á lo esencial, consiste en la mudanza que ha habido en
los sentimientos de los hombres en general, estos son los
que deben considerarse COffiQ sus autores. inmediatos, El
que se llama delincuente no. hace mas que una herida
ligera, que abandonada á ella misma, se curaria muy
pronto: los otros hombres san los que con el veneno
que vierten en ella, hacen UIla llaga peligrosa, y mu-
chas veces incurable.


Á primera vista el t-igor de la opinion pública con-
tra un individuo insultado, parece una injusticia cho.:.
cante. Si un hombre mas fuerte, ó mas valiente "busa
de su superioridad' para insultar de un cierto modo á
otro á quien su flaqueza misma debía proteger, todo el
mundo, como por un. movimiento maquinal, en ve"8




DEL C~DIGO PENAL. 279
de indigllarse co;ltrJ su opresor se pOlle de p:lI'tc de él
y oprime bajctmeute á Sil víctima COIl el sarcasmo, yel
desprecio mas amargo á veces que la misma muerte. Á
la selÍ,,1 dada por un desconocido, elpúolico se arroja
á porfia sobre el íllou:l1te que se le "acrílica, comOl1tl
dogo feroz que para despedazar á un pasagero, solo -es-
pera un gesto de su amo. Asi es CO 111 o un malvado que
quiere entregar á un hombre de bien á los tormentos
del oprobio. se sirve de los ql1c~e llaman hombres de
mundo, hombres de honor como egecutores de sus tirá-
nicas in Justicias; y como el desprecio cIuC -causa unai n-
juria es en proporcion de la in jllria misma." esta domi-
nacion de los malos es tamo mas irrecusable~ cunnto
mas atroz es el ibnso de ella.


Qlle una in jl1ríaescandaJosa sea merecida ó no, -es
una cosa deql1e nadie ..cuida de informarse: y no sola-
mente su insolente autor triunfa por ella, sino que po-
drá agrJvarla. Se tiene por honorafli.giral desgraciado:
la afrenta que ha sufrido -le separa de sus iguales, y le
hace impuro á :Sllvista, -como una ex,comunion sociJL
Asi el verdadero mal, la ignominia de que queda eu-
hicrtocl insultado, es obra mas de los otros hombres
que del primer ofensor : ,éste no hace lIlas que señalar
la presa ,los ot1'0880n los que la destro;¡:an ~ él ordena
el sup\ icio, y ell08 son los verdugos.


Que un hombre -se arrebate por egemplo, hasta el
punto de escupir á otro en púhlicocll la cara; ¿qué se-
ria este mal en sí mismo? Una gota <le :agua que :se 01-
vidaria luego qne se hubiese limpiado; pero esta gota
de agua se convierte en un veneno corrosivo que le
atormentará toda su vida, ¿ qué es lo que ha causado es-
ta transfonnacwn? La opinion públIca; la opinion que
distribuye como quiere el honor y la infamia. Bien :sa-
bia el cruelcolltrario que esta afrenta 'Sería el precursor
y el símbolo de un torrente dcdrsprecios.


j Con que un brutal, un hombre vil, puede á in




SEGUNDA PARTE


voluntad deshonrar ú mI Lom bre virtnoso! ¡ Puede lle-
nar de pesares y de tristeza el fin- de la carrera mas res-
petable! ¿ Pero cómo conserva ('ste funesto poder? Lo
conserva, porciue una corrupcion irresistible ba subyu-
gado al primero y mas puro de los tribunales, el de la
sancion popular. Por una consecllencia de esta deplora-
ble prevaricacÍon , todos los ciudadanos individualmen-
te dependen en su hOllor del mas malo de dIos, y co·
Jectfvamente están á SIlS órdenes para egecutar sus decre·
tos (le proscripcion contra cada 1Il10 de ellos en particu-
Jar. Esto es ]0 que pndría alegarse contra la opinion p<t.
blica ; y estas alegaciolles no carecerían dc fundamento.
Los hombres admiradores de 1" fuerza, son frecuente-
mente culpables de injusticia para con los flacos; pero
cuando se examinan á fondo los efectos de los delitOi
de esta especie se ve que tambien producen un mal in-
dependiente de la opinion, 'f que los sentimientos del
público sobre las afrentas recibidas y toleradas, no son
en general tan contrarios á ]a razon como pudieran
creerse á primera vista: digo en general; porque hay
muchos casos en que es imposible defender la opinion
pública.


Para comprender todo el mal que puede resultar de
estos delitos, se debe prescindir de todos los remedios,
y suponer que ninguno hay. En esta suposicion, estos
delitos pueden repetirse á voluntad: la insolencia tiene
una carrera ilimitada, la persona insultada hoy, puede
serlo mañana, pasado mañana, todo los días y á toda
hora: cada nueva afrenta facilita otra, y hace mas pro-
bable una sucesion de ultrages del mismo género. Aho-
ra bien, en la nocion de un insulto corporal, se com-
prende todo acto que·ofende á la per~ona, y que puede
egecntal'se sin causar un mal fisico durable: todo lo que
produce sensacion desagradable, inquietud, y dolor;
pero un acto que apenas seria sensible si fuera único,
puede producir á fuerza de repetirse un grado de inco-




DEL CÓDIGO' PENAL.
modidad muy dolarosa 6 tal vez un. tormento' intolera-
hle. Yo he leido en alguna parte que el agua 'destilada
gota á gota. cayendo desde cierta altura en media de la
cabeza desnuda y afeitada era uno. de los tormentos mas
crueles que se han pensado: gutta cabat lapidem., di~
ce el proverbio latino (1). Así el individuo, :sometido
por su flaqueza respectiva á sufrir ,á gusto de su perse-
gnidor semejantes vejaciones, y privado como hemo~
supuesto de toda proteccion legal, estaria reducido á la
mas miserable situacion. No se necesita mas para demos-
trar por una parte un despotismo absolutQ~ y ~r' otra
una esdavitud total. ; J ' ','\


Pero no es esclavo de uno solo; 10. es dé cuanto.
tengan gana de esclavizarle, y es el juguete de cualquie-
ra que conociendo su flaqueza, quiere abusar ,deeHa;
Está como un ilota en Esparta dependiente d~ tQdo ,el
mundo, siempre temiendo y padeciendo, objeto de la
mof.:1 general y del desprecio que ni aun es. mitigado
por la compasion, en una palabra inferior á todos. los
esclavos; porque la desgracia de estos es un estado- for.
zado que se compadeee; pero el envileci,n:úeQto propio
del otro, depende de la bageza de su carácter, .


Estas pequeñas vejaciones, estos insult9S tienen
tambien por otra razon nna especie de preeminencia
en tiranía sobre los tratamientos violentos. kqneBos ac-
tos de cólera que bastan para elCtingllir de, u~, .golpe la
enemistad del ofensor, y aun para darle Ull sentimiento
pronto de arrepentimiento, dejan ver un término al su-
frimiento; pero un insulto humillante y maligno, lejos


(1) Para formarse una idea del tormento que resulta de la acumula-
cion, y de la duracion de pequeñas vejaciones casi imperceptibles cada
una por 51. basta aCtlrdarse de las cosquillas prolongadas, y de las per-
secuciones tan COmunes en los juegos y en las riñas de los muchachos. En
aquella edad los mas pequeños altercados páran en hechos; porque la
idea de decencia no es aun bastante tuerte para contenerlos, pero la li-
gereza y la compaslon. naturales á la infancia, estorban que lleguen has-
ta un pUDtO peligroso, y la reflexion no les da todavía aquel gusto amar-
go , que UDa mezda de ideas acces(lfias les hace contraer en la madurez,
de la vida. '


TOMO II. 36




· SEGUNDA:' PitRTE


de agotar el odio que le ha producido, parece al contra-
rio que le sirve de cebo; de manera, que este insulto se
presenta á la imaginacion como el precursor de una sé-
ríe de injurias, tanto mas alarmante cuanto es indefi-
nida.'


Lo que he dicho de Jos insultos corporales puede
aplica.rse á las amenazas; pues aun los primeros no son
graves, sino como actos conminatorios.


Los últrages de palabra no tienen enteramente el
mismo eárácter, y no son mas que una especie de difa-
mación vaga, un uso de voces injuriosas, cuya signifi-
eaeion no está determinada, y varía mucho segun el es-
tado de las personas (1). Lo que se da á entender con
estas iojnrias á la parte ofendida, es que se la eree dig-
na:deldesprecio público sin expresar por qué motivo.
Ell1lat probáMe que puede resubar .de esto, 'es la reno-
'Vaciontlebaldones semejantes, y puede temerse tam-
bien que una' profesion de desprecio hecha públicamen-
te; no provoque á otros hombres á unirse al ofensor. Esta
es en' efecto' una irivitacion que los hombres admiten
con gpsto. El orgullo de censurar, de elevarse á costa
de otro, la fuerza de la imitacion, la propension á creer
todas las aserciones, fuertes, dan peso á estas especies de
injurias; pero parece que ellas deben principalmente su
gravedad al olvido en que las han dejado las leyes, 'Y
al uso de lósdesafios, remedio subsidiario conque la
l!uIlcion populát ha querido suplir el silencio de la legis-
lacion.


No es extraño que los legisladores temiendo dar de-
masiada importancia á vagatelas, hayan dejado en un
abandono casi universal esta parte de la seguridad. El


(1) Decir á un hombre que es digno de la ho~ca no es imputarle he-
cho alguno en particular, sino acusarle en general de aquella especie de
conducta que lleva al hombre á la horca. - Es necesario distinguir bien
estas palabras ultrajantes, de la di!'amacion especial, de la que tiene un ob-
jeto particl!lar: ésta puede ser refutada, y da lugar á la satisfacclon a tes-
tatorla ; pero las palabras injuriosas, siendo vagas, nQ dejan el mismo
asidero.




DEL C6DIOO' PENAL.
mal fisico, medida bastante natural de la importancia
de un delito, era casi ninguno; y las consecuencias le.
janas se han escapado á la inexperiencia de los que han
fundado las leyes.


El duelo se ha presentado para llenar este vacío. No
es este lugar á propósito para investigar el origen y
examinar las variaciones, y las extravaganciíls aparentes
de este uso (1). Basta que el duelo existe, que se apli-
ca de hecho, y sirve de freno á la enormidad del desór-
den, que sin esto resultaria de la negligencia de las le-
yes.


Una vez establecido este uso, he aqui. sus consecuen-
cias directas. '


El primer efecto del duelo es hacer cesar en gran
parte el mal del delito, es decir, el deshonor- que resul-
taría del insulto; ya no está el ofendido; en aquella mi-
serable condicion en que su flaqueza le exponia á los uI-
trages de un insolente. y al desprecio de todos: se ha li~
brado de un estado de temor continuo: ha labadola
mancha que la afrenta habia puesto en su honor: y aun
si el desafio ha seguido inmediatamente al insulto, esta
mancha no ha hecho impresion alguna, y no ha tenido
tiempo para fijarse; porque el deshonor 110 consiste en
recibir un insulto, sino en sufrirlo con paciencia .


. El segundo efecto del duelo es obrar en calidad de
pena, y oponerse á la reproduccion de semejantes deli·
tos. Cada nuevo egemplo es una promulgacion de las le-


(1) Mucbas circunstancias han contribuido á establecer el duelo en la
edad de la caballería; los torneos, combates sigulares, formados por la
gloria, y destinados á jUl.'gos, produclan naturalmente los desafios de ho-
llor; y la idea de una providencia pa rticular, nacida del cristianismo,


conducia á preguntar de este modo á la justicia divina. y á confiarla la
dechion de los pleitos. .


Sin embargo. mucho antes del cristianismo ya hallamos el duelo in-
trodu~ido en Espalla como medio judicial. El pasage siguiente de Tito Livi.
no deja sobre esto duda alguna; ~uid"m 'luar dirput"ndo cONtrOflersitu Ji-
n¡re ne~"i,ra'¡t out nol,uriJnt. pacto inter se, uf 'lJictorem ru .rcqull!retlll'
ferro d-.ere'IJerunt. C/lm 'lJerhi.r disceptare J'cipio 'lJellet ac .redare iral • nega-
tllm id ambo dicere communibus cognati.! ... ce allium deorum hQ";nu,. '".
1'"'''' Martem • .r.judieem habituro.r eue. Lib. ~,. paragr. u.


- .




· SEGUNDA.: PARTE


"'fes pena~e8 del honor, y recuerda que nadie puede'
ofender á otro sin exponerse' á las consecuencias de nn
Jesafio,e~ decir ,al peligro de sufrir segun el suceso del
duelo diferentes grados de penas aflictivas, y acaso la
pena. de muerte. Asi , el hombre valiente que en el si-
lenciode la ley se expone á sí mismo por castigar un'
insulto, coopera á la seguridad general ~ trabajando por
la suya propia. .


Pero el desafio~ considerado como pena es sumamen-
te defectuoso.


].0 No es un medio que pueda servir á todo el
mUlldo, porque hay clases muy numerosas de hombres
que no pueden gozar de la proteccion que él da, como
las mugeres, los niños, los viejos, los enfermos, y Jos
que por falta de valor no pueden resolverse á redimirse
de la . infamia· á, costa de un peligro tan grande. Ademas
por uu capricho de este pundonor digno del nacimiento
feudal, las clases superiores no admitieron á las subal-
ternas á la igualdad del duelo: el plebeyo ultrajado por
el noble no conseguiria esta satisfaccion. El insulto en
este caso puede tener efectos menos graves; pero siem-
pre es un insulto y un mal sin remedio. Por todos estos
respetos, considerado el duelo como pena, es ineficaz.


2.° Ni aun es siempre una pena, porque la opinan
le da una recompensa que á la vista de muchos puede
parecer superiOl: á todos sus peligros. Esta recompensa
es el honor anexo .~·la. ,prueba de valor, bonor que ha
sido muchas veces mas poderoso para entrar en desa.
fio , que los inconvenientes de él para escusarlo. Hubo
un tiempo en que entraba en el carácter de UJl hombre
galante el haberse batido una "ez á 10 menos: una mi-
rada, un descuido, una preferencia, una sospecha de'
rivalidad,;, cu~kluier¡icosa hastaba á unos hombres que
no deseaban mas que un pretesto, y que se tenian por
mil veces pagados de los riesgos que habian corrido con
lograr loe aplausos de los dos sexos, á los cuales, por di-




DEL CÓDIGO PENAL. !l8S
ferentes motivos agrada igualmente el valor. :por este res-
peto, amalgarúada la pe'na con la recompensa '; pierde
su verdadero carácter penal, y se hace aun ele ot'iQ "mo'
do ineficaz ': ," ,..',


3. o El desafio considerado como pena¡,es tambien
defectuoso p~r su exceso, Ó, segun la ápresionpropiá
que se esplicnrá en otra parte, esúnapeI1a "muy dispcn-:
diosa,. porque aunque es verdad' qLie 'much'asveces es
nula, puede ser hasta capital. Entre estos! dos éstr~~~s
de todo ó nada, los que se baten ,se exponen á tocios,
los grados intermedios, herida,s, ciqatrice~, mutilacio-
nes, miembros estropeado!>' Ó p,ei-clidos .. Es'daroque si
se hubiera de escogef'flad'lá satisfacCidn 'de los delitos,
de este género, se preferiria una pena menos incierta, '
menos arriesgada, y que no pudiese llegar á la: muerte,
ni ser enteramenté nula. ' " '


Hay ademas en esta justicia penal una particulari-'
dad que es propia del dnelo, y es que Costosa para el
agresor, no lo es menos para la parte perjudicada (1).
El ofendido no puede reclamar el dere'cho de castiguf
á su ofensor, sin exponerse él mismo á ']a pena que
quiere darle, y aun con una desventaja riianifiesta; por-
que la probabilidad está naturalmente en favor del que '
ha podido escoger su contrario antes de exponerse. Asi
pues esta pena es al mismo tiempo dispendiosa y mal
fundada.
4~o Otro inconveniente particular de esta jurisprn. "


dencÍ-a del duelo, es el agravar el mal del delito misJl1o,
siempre que no se reclame la venganza, á no' ser por
una imposibilidad conocida. Si el ofendido no quiere re~
ñ\r, descubre por fueria ~os vicios capitales, falta de vaJor
y faha de'hoI1or:; 'falta de aquella virtud que proteje á la


.
. . '


.


(1) El japonéS es superior en esta parte al hombre de honor de la Eu~
ropa modt'rna: el europeo por la probabilidad de matar A su contrario
da ¡Í éste u,na' probabiJid.d r~cíproca ,é igual; el )aponés por la probabili:
dad d~ ekCIIar el suyo á 'abnrse el Vientre, tr:;pleza dándole el egemple.




SEGUNDA PARTE


sociedad, y sin lacual no puede conservarse, y falta,de
sensi~ilidad al amor de la reputacion, una de las gran-
~es bases· de l~ moral. El ofendido se halla pues por la
ley del" duelo en una situacion peor que si la ley no
existiera ; porque si le reusa, este triste remedio se con-
vierte para él en veneno.


5.0 . Si .~n cier~os c~sos el d~elo en calidad de pena
no es tan i"n~6..caz como parece que debia sedo, solo ea
en cuanto un inocente se expone á una pena que por
consiguiente es. mal fundada. Tales son los casos de
aquellas persopas que por una enfermedad anexa al sexo,
á la edad &. P al estado de la salud, no pueden servirse de
este medío de defensa. Ellas no tienen recurso en este
caso de flaqueza individual, sino en cuanto la casualidad
les proporciona un protector que tenga al mismo tiem-
po el pOde~ y la voluntad de pagar con su persona 1
combatir por ella. Asi es como un esposo, un amante,
un hermano pueden tOmar sobre sí la injuria hecha á su
muger, á su querida, á su hermana; y en este caso si el
duelo es eficaz como proteccion, es solo comprometien-
do la seguridad de un tercero que se encarga de pelear
por un hecho extraño para él, Y en el cual no ha podio
do tener influencia alguna.


Es cierto que considerando el duelo como una ra-
ma de la justicia penal, es un medio absurdo y mons-
truoso ; pero por absurdo y monstruoso que sea uo pue-
de negarse. que llena bien su objeto princi~l, pues
borra enteramente la mancha que un insulto imprime
en el honor. Los moralistas vulgares, condenando en
este punto la opiníon general, no hacen mas que con-
firmar el hecho. Ahora pues, nada importa que pueda
justificarse ó uo este resultado del. duelo ~ ello existe, '1
tiene una causa; es esencial para el legislador el descu-
brirla y un fenómeno tan interesante no debe serIe des-
conocido.'


Hemoi dicho que el insulto hace que se mire al ob-




DEL CÓDIGO PENAL. 287
jeto de él como envilecido por su flaqueza y cobardia:
siempre puesto entre una afrenta yel vituperio, no pue-
de marchar á paso igual con los otros hombres, ni pre.
tender las mismas atenciones; pero si despues de este in-
sulto 'jo me presento á mi contrario, y con,siento en ar-
riesgar en un' combate mi vida contra la' suya ~ ya Isalgo
For este acto de la humiHacion en que habia caido: si
muero, me he libertado á lo menos del desprecio público


,y de la insolente dominacion _de mi contrario; si él mue·
re yo quedo libre' 'f el delincuente es castigado: si sola-
mente es heúdó, esto ,es una leccionbastante para él y
para los que pudieran tener ]a tentacion de imitarle: si
yo solo soy herido ó no lo somos ni el uno ni el otro, too
davÍa el combate no es- inútil y siempre produce su efec-
to; porque mi enemigo conoce que no puede repetir sn's
injurias sin arriesgar su vida: yo no soy un' entepa-
sivo que puede ser ultrajado impunementc, y mi valor
mc protege como 10 haria ]a ley poco mas ó menos si
castigára semejantes delitos con una pena capital, ó
aflictiva. '


Pero si estandome abierto este camino de satisfac-
cion, sufro con paciencia un insulto, me hago despre-
ciable á los ojos del público; porque esta conducta des-
cubre un fondo de timidez en mí, y la tImidez es una de
las ma-yores imperfecciones en el caracter de un hombre:
un cobarde ha sido siempre un objeto de desprecio.


¿Pero esta falta de yalor, debe ponerse en la clase de
los vicios? ¿ la opinion que infama á la cobardía es una
preocupacion útil ó perjudicial?


Apenas podrá dudarse que esta opinion sea conforme
al interes general, si se considera que siendo la primera
pasian de todo hombre el deseo de su propia conserva-
cion, el valor es mas ó menos una cualidad facticia, una
virtud social que debe su origen y su acrecentamiento
á la estimacion pública mas que á otra causa alguna. La
cólera puede encender un ardor momentaneo; pero eJ




~88 . SEGUNDA PARTE
valor tranqpilo y constante solamente se forma y madu-
ra bajo las dichosas influencias del honor. El desprecio
pues; con que se mira ]a cobardía no es un sentimiento
inutil, y lo que se hace sufrir á los cobardes, no es una


. pena pr.odigad..a sin.provecho alguno. La existencia del
cuerpo político depende del valor de los indi viduos que


.. le componen: la seguridad exterior del estado contra
sus rivales, depende del valor .de sus guerreros, y ]a se-
guridad interior del estado contra estos mismos guerreroi
depende del valor repartido en la masa de los otros ciu-
dadanos. En una palabra, el valor es la alma pública.
el genio tutelar, el palladium sagrado por el cual solo
puede preservarse el hombre de todas las miserias de la


.esclavitud, permanecer en el estado de hombre, y no
caer mas abajo de los mismos brutos. Pues ahora bien;
cuanto roas hom:ado sea e\ v a\ot , tanto mas hombres va-
lientes habrá: y cuanto mas despreciada sea la cobardía,
tantos menos serán los cobardes.


Aun hay mas: el que pudiendo hatirse sufre con
paciehcia un insulto, no solamente muestra su miedo,
sino que tambien se revela contra la sancion populal'
que. obliga al duelo, y se muestra indiferente en un
punto esencial á la reputacion; y la sancion popular eli
tll ministl:o mas activo y IDas fiel del principio de la uti-
lidad, la aliada mas poderosa y menos arriesgada de la
sancionpolítica. Si las leyes de la sancion popular es-
tan de ac·uerdo en general con las leyes de la utilidad,
cuanto mas sensible es un honlbre á la replltacion, tan-
to maS dispuesto está su caracter á conformarse con lZl
virtud. y cuanto menos sensible es á ella, tanto Jllas ex-
puesto está á la seduccion de todos los vicios.
. . ¿Qué ~esultade esta discusioo? Que en el estado
de abandono en que las leyes han dejado hasta ahora el
honor de los ciudadanos, el que sufre un insulto sin re-
curír á la satisfaccion que le prescribe la opinion públi-
ca, se muestra por este hecho, como reducido á uua de-




DEL (;ODIGO PENAL.
pendencia humillante, expue~to á recibir \lua serie inde-
hnida de afrentas, - se muestra como privado del sen-
timiento de valor que hace la seguridad general, - y
en fin se m:uestra como privado de sensibilidad a la re-
putacion, sensibilidad protectora de toJas ias virtudes,
y salvagl1ardia contra todos los vicios.


Examinando la marcha de la opinion pública so-
bre los insultos, me parece que hablando en gen iTa 1, es
buena y útil; y las mudanzas sucesivas que se han he-
cho en el uso del duelO', lo han conformado cada día
mas con el principio de la utilidad. El público haria
mal, 6 por mejor decir su locura sería manifiesta, si al
ver un insulto diera inmediatamente un uecreto de in-.
famia contra el insultado; pero no lo hare asi, y el de-
creto infame solamente tiene Jugar en el caso en que el
hombre insultado, rebelde á las leyes del honor, firma
el mismo la sentencia de sU degradacion v ¡rilo


El público pues tiene en general razon (J) en este
sistema de honor: la verdadera falta está en las leyes:
primera falta, - haber dejado subsistir en los insultos
una anarquia que ha precisado á recurrir á este estraÍlo y
desgraciado medio: segunda falta, - haberse querido.
oponer al uso del duelo,. remedio imperfeeto, pero úni~
ca: tercera falta, - haberlo combatido solamente con
medios desproporcionados é ineficaces.


(1) t sabe el público la razon que tiene en su opiníon? ¡;Es guiado por
el principio de la utilidad, ó por UDa imitacion maquillal, y un instinto
confuso·¡ El que se bate 1,obra con URa mira ilustrada por su iDteres ó
por el interes general? Esta es una cuestion mas curiosa qne útl!: he
:¡qui una reflexion que puede servir para ~esolverla. Una cosa es determi-'-
narse por ¡la presencia de ciertos motivos. y otra a percibir la intlupucia
de ~stos motivos. No hayrazon ni juIcio sin motivo; no hay efecto sin
causa; pero para averiguar la influencia que un motivo egerce sobre no-
sotros es necesario saber replpg2r Sil espíritu sobre sí mismo, y anatomi-
zar et pensamiento: es. preeziso divi4ir su espíritu en dos partes. uoa de
las cuales se ocupe en obsetvar la otra; operacion dificil. de que poc:
falta de egercié!o hay pocas· persouai que sean capaces.


TONO n.




SEGUNDA PARTE


COMENT ARIO.


Este capítulo es uno de los mas sabios y filosóficos
de la grande obra que me he atrevido á comentar: exorto
á mi lector á que le estudie con atencion, y hallará en
él muchas verdades que no conocia, y de que no se han
"a cado las consecuencias naturales; y defendidas al mis-
mo tiempo con mucha fuerza de raZOR algunas opinio-
nes generales que algunos tratan ligeramente de absur-
das y aun de bárbaras; pero al mismo tiempo haltará
tambien ciertas ideas mas ingeniosas que sólidas: yo me
propongo notarlas al paso qne se me vayan presentando.


Hemos dicho que á cada especie de delito debe
adaptarse una especie de satisfaccion análoga que repon-
ga á la persona ofendida en cuanto sea posible, en el
mismo estado en que se hallaba antes de que el delito
le cometiese, y acabamos de tratar de la especie de sa-
tisfaccion que debe aplicarse á aquellos delitos contra la
reputacion, que tienen por instrumento la mentira. Or-
dinariamente el principio de estos delitos es el odio del
ofensor al ofendido; pero hay otros delitos que atacan
tambien la reputacion, y que mas que odio muestran des-
precio del ofensor contra el ofendido, todos son efectos
de la enemistad; pero esta obra en los primeros tímida
y encubierta , y en los segundos francamente y á rostro
descubierto.


El objeto de estos delitos, es privar al ofendido 'de
la estimacion de sus semejantes, y de los provechos que
nacen de este sentimiento; y de este modo un acto~
nada ó casi nada significaria por sí mismo, se. hl).ce gra~
vísimopor la opinion pública, que deg!ada., envilece
al ofendido. Asi el mal de undélito dé esta especie no
viene tanto del autor de él, como de los otros; y por
consiguiente en los otros mas que en el delincuente
mismo debe buscarse el remedio. Un carácter particular,




DEL CÓDIGO PENAL 29 [
una anomalía de estos delitos es que en vez de excitar
la compasion por la persoua ofendida, excitan el des-
precio: en vez de ponerse toJos de p,n'te del ofendido.
se ponen de parte del ofensor, haciéndose instrumentos
y egecutores de su voluntad, para humillar y mortifi-
car á la persona insultada, lo haya sido con razon ó sin
ella, porque esto no se examina: basta que un hombre
haya sufrido pacientemente un insulto para que la par-
te mas escogiJa de la socieJad, los que se llaman hom-
bres de honor le cubran de oprobio y humillaciones,
huyendo de encontrarse y alternar con él. Así el honor
del ciudadano mas virtuoso está á la disposicion de un
hombre brutal que quiera insultarle en público: él pue-
de á su gusto llenar de dolor y de amargllra la vida y la
carrera de un hombre respetable: en un punto tan im-
portante como el honor todos los ciudadanos individual.
mente dependen de un espadachín, de un ente despre-
ciable, y todos colectivamente se hacen los ministros
egecutores de sus inicuos decretos; él no hace mas que
señalar la víctima, dice elocuentemente nuestro autor,
los otros la destrozan y devoran, ¿ y de dónde le viene ~l
hombre perverso, y quién le ha dado este poder extraor.
dinario? El mas puro de los tribunales, el tribunal de
la opinjon pública, subyugado por una corrupcion ir-
resistible; ¿ pero cómo esta COITupcion ha llt'gado á sub-
yugar el tribunal de la sancion popular ? Luego lo. ,'e-
remos ..


Bentham nos presenta un cuadro que estremece de
un hombre que insultado pacientemente una vez, que·
da expuesto á serlo de continuo, no solo por el prime.
ro que le insultó, sino por cualquiera otro; de manera
que parece que todos se creen con derecho á maltratar 1
humillar siempre al que ha sido una vez maltratado y
humillado, y lo ha sufrido con resignacion. Estos ma-
los tratamientos aunque ligeros en sí mismos, se hacen
por su continuacion un tormento muy doloroso, y así


,.




SEGUKDA PARTE


~stos deldtos producen un mal verdadero itldependiente
de la opinion pública que le agrava con una especie
de encamizamiento inhumano. Yo concibo bien que es·
ta opinjon podrá escusarse en algunos casos particulares;
pero en general es absurda, es antisocial, es bárbara:
¿podrán parecer demasiado duras estas voces cuando se
habla de una opinioll que bace depender el honor de
todo,; bs ciudadanos de la inconsideracion ó de la bruta.
lidad de nn individuo?


Los legisladores, dice Bentbam, temiendo dar de-
masiada importancia á bagatelas, dejaron en una espe-
cie de abandono esta parte de la seguridad, y desprecian
-unos actos que apenas producian un Ilwl fisico percep-
tible poe el monH~nto ; y cuyas consecuencias lejanas se
ocultan á su inesperiencía. El duelo ó desafio se prescn-
tó á llenar este vacío, á suplir la negligencia de las le-
yes, añade mi autor; pero si esto fuera cierto, el desafio
tle habria introJucido solamente para castigm- delitos
que las leyes no castigaban; porqne no hay legislacion
conocida que no castigue ciertos delitos que atacan el
honor, y todas han considerado algunas injurias contra
la estimacion como unas injurias personales mas ó me-
nos graves, segun el mal que causen á la persona ofendi-
da; y sin embargo estas mismas ofensas castigadas por
las leyes civiles son un motivo de duelo segun las leyes
que se llaman del honor. La l1egligencia pues de los le-
gisladores no dió lugar al desafio, ni lo sostiene, y IDíll
pudo presentarse á llenar un vacío que nunca ha exis-
tido.


Asi ·es necesario buscar otro motivo á la introcluc-
cíon del duelo, y yo creo IJa/larle en lascostlHllbres
y en las opiniones de los pueblos bárbal'Os que invadie-
ron y destrozaron el imperio romano. Estas naciones
que vivían de la guerra y del pillage, no conocian otra
'Virtud que el valor, y estimaban sobre todo una cuali-
dad que les hacia resistir á las fatigas y á los peligros de




DEL CÓDIGO PENAL. ~93
la guerra: el hombre fuerte y valiente era el héroe, yel
débil y cobarde un objeto Jel desprecio general.- El que
recibia una injuria y se quejaba de ella en vez de ven-
garla, mostraba falta de valor para atacar por sí á su con-
trario , y el que buscaba la protec~ion de las leyes confe-
saba tácitamente que no podia protegerse á sí mismo
con su espada ó con su lanza: este seria tcnido por un
cobarde bajo, como lo seria el hombre quena atrevién-
dose á atacar á su contrario buscase otro mas valiente
que le ayudase á atacarle.


La nota de cobarde debía ser la mas infamante en
unos pueblos para los cuales era el valor, por la necesi-
dad que de él tenian, la primera y mas importante de las
virtudes; y he aqui como la opinion pública haciéndose
poco á poco favorable al mas fuerte') y contraria al mas
flaco, humillando al ofendido ') ~ ensalzando al ofensor
sin atender á los principios de ]a ju'sticia, pudo corrom-
perse y lJegó á subyugar al tribunal de la san~ion po-
pular. Asi mI! parece que pudo introducirse el, duelo~ eu-
"JO origen por otra parte no puede ser muyantig~o~
pues que, no. lo conocieron los griegos ni los romanos,
á lo menos para .vengar injurias personales;porquesi.se
quiere qoeel combate entre Jos Horacios y Curacios fue·
se un verdadero duelo, el motivo de él no fue un interes
privado, sino el ioterespúblico de dos naciones rivales.
U na vez na: solamente autorizado, sino honrado el desa-
fio ·por la opínion pública., el que n,o recurría á este mo-
do noble de desagraviar~, era .un cobarde .,. un hombre
indiferente é inse.nsibJe por l~. reputaeion , un hombre
que despreciaba la opinion popular, y d~l cllal se ven-
.g~qa t:Sla QpiniQl1 (!f.@iadándqloy cubriéndolo de opro-
bIO. ,\.'", ~'¡i··'."\~·-, ":;~"¡I 1,-,o,;.'q' , " j ",


Ya intr~~~i~~úA d(~afio~;~~ú~ é{ll]~"~n con-
tribuido, á sost1l'9t¡rN.:"eti vaoqhls ley~s harq¡eóalado pe-
nas á todos ]os~delito~ eontra el honor,: en .vanohpp
ofrecido saúsfa~r.alagraviado:}a· satisfaecion misD:1a ha


. . .




SEGUNDA· PARTE
parecido hllmiHante: el que recurriera al magistrado á
quejarse de una a~'renta que habia recibido, se f'nvi1ece-
ría aun mas (lue si la sllú·iera con paciencia, sin pedil'
satisfacciohá su ofensor, y ésta es acaso la mayor difi-
Cultad qüeestorba la abolicion del duelo,


Dos son los efectos de éste, dice nuestro autor; el
primero hacer ~esar una gran parte del mal del delito;
"Y este efecto le produce infaliblemente como demuestra
Bcmham; y ei otro es, obrar en calidad de pena, y opo~
ncrse á la reprocluccion de semejantes delitos; pero las
obseryaciones del' mismo Bentham nos demuestran que
ninguno de los caractéres de una verdadera pena se ha-
Jla en el desafio: ninguna proporcion tienen el mal del
delito y el mal de la pena: ninguD3 cantidad fija y de-
terluinada tiene ésta, ninguna seguridad en Ja aplica-
eion'~ niógu'n juicií? prélimiriar , nin'guna clisposition le-
gal; y por último, ¿ cómo sin abusar de las voces se
puede llamar pena á un mal que mas frecuentemente
recae sobre 'el inocente que sobre el culpado '? Y aunque
así no' fnefa '. ¿. qüé razon habría para exponer al ofendi;.
do por 'castigar ~1 ofensor? El duelo pues' nO puede de~
féridétSFeti cálidad de ¡ pena ~ y cuantómas ·se estudie
esta jurisprt'tdericia extraordinaríadel desafio, y de lo
que se llama punta: de honor , mas absurdos y mal
m'ónstruosidades se hallarán en ella.


Hemos dichóque la opinióri pú~!ita impone una
nota infamante· a] que sufre pacientemente una afren-
ta en vez de'vengarla por un desafio; porque esta con-
ducta prueba falta de valor; pero esta falta de valor
¿ es realmente un vicio? La opinion que infama á la ca-
bardia,¿es una prcocupacion perniciosa ó útil? Esta cues-
tion c01:90 todas las, de la l!~oral de~ ,dc«;!idirse POI' él
princ~~ó.de'111 utilidad.rEs· mtiy) batntal qTIfdos hom~
otes apreCiedias cual~dadesquele's: Son 'útiles, y ningu-
na lo es mas que la del valor, del cuál 'depende la exis-
tencia del cuerpo· político; y por la misma razon deben




DEL CÓDIGO PENAL. 295
despreciar ]a cobardía; pero estimar únicamente el va-
lor, y despreciar á un hombre porque carece deél, ann-
que por otra parte esté dotado de. talentos y virtudes, se-
ria una preocupacÍan que no pneclé ddcnderse; Supon ..
gamos, aunque no esté probado, que ,el valor es uoacua-
lidad facticia, una virtud social, que puede adquirirse
por la educacíon, por la reflexion y por el estuclio como
las otras cualidades de su especie ~. pero el que ya .no lel
ha adquirido,. acaso porque no,se1e ha dado una educa~
cion propia para formarla, y que sin embargo hace ser·
vicios muy importantes en la magistratura, ó en otros
ramos de la administracion pública, ¿no merecerá la es-
timacíon y el reconocimiento desu~·.conciudadanos, co-
mo unmilítar valiente?


Por fortona esta preocupacion sí aun. existe.,· existe
eolamente entre un corto númer(O) ·de: 'personas que no
tienen otro derecho ála· estimacionl de sue conciudada·
nos, que el que les da el valor , dcnal se halla á veces
en sugetos muy despreciables· por :tooas ~us' otras cuali-
dades. Asies; que el valor.sqlamente seexigeen1losmi-.
litares como ULla cualidad esenciaL; cuya falta Jes degra-
da y envilece: por esto los desafíos son mas frecuenteS!
en los militares, y se miran casi como propios ele e'110s;
y un magistrado respetable que reuse un duelo, y ino
quiera vengiuuó¡:dl'l juría con ]a espada, nada' por. !eso
perderá en laopinionpúhli¿il. Aun entre losmílitares,'
el que' ha . dado públicas y .repetidas pruebas de valor
contra 1m; enemigos de la nacion, yen ocasiones-nrries-,¡
gadas, y se ha: adquirido jl1stam~ntela reputacion,de'
valor, puede sin inconyeni·ente. por su honor, clÍ'spehsnr-
se del duelo. Su prudencia nunca se confundirá 'con la,
cobardía ';. porqUé' aunque ésta eli. general isepresuma
en el que reusa el du~lo; hi 'eviderici,t· contraria destruye
todas las presunciones. .. . .' .


De todo lo dicho- resulta que el desano es un mal,
ó bien deba su origen á una opinion general> cOll<t,raria




SEGUNDA PARTE
á las leyes, ó bien á las leyes mismas, que para absol-
ver á un acurtado exigían á veceS que probase su ino~
cencia< con. un 111llagro: en esto tOcios estan de acuerno:.
lo qne importa es saber s~ este mal es necesario ó incu~
rabIe, ó se puede remediar; y saber en este caso cual
es el remedio apropiado:· Acaso es este el problema mas
dificil que puede presentarse en materia de Jegislacion
penal. Bentham trata de resolverlo en. el capítulo si-
guiente , y nosotros uniremos á los suyos nuestros débi-
ks esfuerzos.


CAPITULO XV.


Rem.edios para las delitos contra el honor.


Empecemós por los medios de satisfaccion que deben
aplicarse á lag.·ofensas . contra el honor : despues explica-
remos las r<w:ones en qué se fundan. . ..


Los delitos contra el honor pueden dividirse en tre&
olases:_ultragesde palahras, -insultos corporales,-,
amenazas insultantes. La pena análoga al delito debe
obrar al mismo tiempo como medio de satisfaccion á llL
parte ofeodida. .


La lista de las penas es la siguiente:
1.2 AmonestacioH simple.


, . 2.a 'L,ectura de la sentencia pronunciada eontra el
Qelincuente, y que leerá. él mismo eÍl alta voz.


3.a Ponér de rodillas al delincuente cdelanfe de la
parte ofendida.


4-a Discurso de .humillacion que se le prescribirá.
. 5.a Vestidos emblemáticos que se le pueden poner


en casos particulares
6.a , Máscaras,e~blem.4ticas ~e~beza de culebra.pa-,


fa los cásos de malá fe ,y de urraca 'Ó' papagayo para
los casos de temeridad.


7.3 Testigos dd insulto, llamados á ser testigos de
ltl reparaeion. '" .' .




DEL C6DIG-O PENAL. ~91
. 8.:1 Las personas, cuya estimacion interesa mucho
al delincuente, llamadas á presenciar la egecucion de la
sentencia.


9.a Publicidad del juicio por la eleccion del lugar9
la afluencia de los espectadores, la impresion, la fija-
cion y la distribucion de copias de la sentencia.


10. Destierro mas ó menos lárgo , ya de la presen-
cia de la parte ofendida, ya de la de sus amigos. Por in-
sulto hecho en un lugar público, como mercado, tea-
tro , ó iglesia, destierro de estos sitios.


) 1. Por insulto corporal, el talion impuesto por la
parte: ofendida: ó á voluntad .de ella por la mano del
verdugo.


J 2. Por insulto hecho á una muger, se peinará el
delincueote como muger, y el talion se le podrá ilI;lponer
por la mano ~e una muger.


Mm'hos de estos medios son nuevos, y algunos pa-
recerán ridículos y extravagantes; pero sin duda son ne-
cesarios medios nuevos, cuando la esperiencia ha de-
mostrado la insuficiencia de los antiguos; y en cuanto á
]a ridi.culez aparente, por ésta precisamente son mas
adaptados á su fin, y destinados por su analogía á trans-
portar al ofensor insolente, el desprecio de que él ha
querido cubrir al inocente ofendido. E"tos medios son
mnchos y varios, para que correspondan al número y á
la variedad de los delitos de esta especie, para proporcio-
narlos á la gravedad dt: lo~ casos, y para suministrar re-
paraciones convenientes á las diferentes distinciones so-
ciales; porque no debe tratarse del mismo modo un
insulto hecho á una persona subalterna, ó á un magis-
trado ,á un eclesiástico, ó á un militar, á un jó~en ó
á un viejo. Toda esta representacion de teatro, discllr~os,
posturas, emblemas, formas solemnes ó grotescas segun
la diferencia de los casos: en una palabra, estas satisfac-
ciones pú !Jlieas convertidas en espectáculos, darian á la
parte ofendida placeres actuales, y placeres de reminis-


TOMO n. 38




cenciá qúe compensarian bien. la mortificacion del in-
.ulto.


Obsérvese que habiéndose causado la injuria por un
medio mecánico, convendrá qne entre en la reparacion
un medio mecánico: de otro modo no se imprimiria en
la imaginacíon de la misma manera, y sería incompleta.
Si el ofensor se ha servido de una cierta forma in jllriosa
para llamar el desprecio público sobre su contrario, con-
vendrá emplear nna forma análoga de injurias para
convertir contra él este desprecio. El mal está en ]a opio
nion, con que es mene"ter poner el remedio en la opi-
nion. Las heridas de la lanza de Telepho solamente
se curaban tocándolas con la misma lanza : este es el
símbólo de las operaciones de la justicia en materia del
honor: el mal se ha hecho por una afrenta, y sola-
men te se puede reparar por otra.


Sigamos el efecto de una satisfaccion de esta espe-
cie. El hombre iujuriado reducido á un estado intolera-
ble de inferioridad delante de su agresor, ya no podía
con seguridad encontrarse con él en un mismo sitio, y
no descubrja en lo venidero mas que una perspectiya
de injurias; pero luego despues de la reparacion legal,
recobra lo que habia perdido, marcha firme, y con la
cabeza alzada, y aun adquiere una superioridad positiva
sobre su contrario: ¿ cómo se ha hecho esta mlldanza?
Es que ya no se le mira como á un ente flaco y misera-
ble que se puede pisar impúnemente: la fuerza de lo.
magistrados se ha hecho la suya, y nadie se atreverá á
renovar un insulto, cuyo castigo ha sido tan ruidoso.
Su opresor que habia estado por un momento tan alti-
va, ha caido bien pronto de su carro trinofal: la pena
que ha sufrido á la vista de tantos testigos, manifiesta
bien que ya en adelante no es mas temible que otro
cualquiera, y no le queda otra cosa de su violencia que la
memoria de su castigo: ¿ qué mas podia desear el ofendi·
do? ¿ haría él mas aunque tuviera la fuerza de un atleta?




DEL CÓDIGO PENAL. 299
Si el legislador hubiera siempre aplicado convenien-


temente este sistema de satisfacciones, no se hubiera
visto nacer el duelo, que no ha sido, -y no es todavia
mas que un suplemento de la insuficiencia de las leyes.
A medida que se llene este vacío de la legislacion con
providencias capaces de proteger el honor, se verá dis-
minlllr el uso del duelo, -y aun cesaria del todo, si la.
satisfacciones honorarias fueranex¿!ctamente del quilate~
de la opinion, 'Y fielmente administradas. En otro tiem-
po los duelos han servido como medios de decisian en
muchos casos, para los cuales, usarlos hoy, sería el col-
mo de la ridiculcz. Un Ittigante que enviára hoy un pa ..
pel de desafio á su antagonista para probar un título ó
establecer un derecho, sería tenido por loco; yen el si-
glo XII era muy valído este medio. ¿De dónde viene es-
ta mudaBza? de la que se ha hecho poco á poco en la
jurisprudencia. La justicia, instruyéndose y ligándose á
formas y á leyes ha ofrecido medios de pruebas prefe-
ribles á la del duelo (1). La misma causa producirá toda-
via los mismos efectos; y asi que la ley ofrezca un re-
medio seguro contra los delitos que ofenden al honor,
nadie querrá recurrir á un medio equívoco y arriesgado;
¿ se ama por ventura el dolor y la muerte? No por cier-
to: este sentimiento es igualmente ageno del corazan
del· cobarde y del héroe: el silencio de las leyes, el
01" ido de la justicia, es lo que reduce al hombre pru-
dt'ute á protegerse á sí mismo por este triste, pero
único recurso. Para dar á la satisfaccioll honoraria toda
]a extension y la fuerza de que es susceptible, debe la
deullicion Jc los delitos contra el honor tener bastante
latitud para abrazarlos todos: seguir paso á paso la opio
nion pública, 'Y ser su intérpt;ete fiel: todo lo que ella
mira como ateIltatorio al honor, miraello como tal: una


(1) En 1305 Felipe el HermNo ~b()1ió el duelo en materia civil: el
mismo hlbia heche, pi p:.,lampnto scaentdrio en Parí" é hizo mucho our
el establecimiento de un órden judicial. •


.,




500 SEG'O'NnÁ }J ARTE
palabra, un gesto, una mirada, ¿bastan á ]08 ojos del
público para constituir un insulto? Esta palabra, este
gesto, esta mirada, deben bastar á la justi.cia para cons-
tituir un delito: la intencion de injuriar, l1ace la inju-
ria; todo laque se dirige á un hombre para mostrarle
Ó. atraerle desprecio, es un insulto y exige una repara-
ClOno


¿Se dirá acaso que estos signos insult3ntes, dudo-
sos por su naturaleza, fugitivos, y á veces imaginarios,
eon muy dificiles de averiguar, y 'que los caractéres
suspicaces viendo un insulto donde no le hay, podrian
hacer sufrir á unos inocentes penas indebidas?


Este peligro es ninguno; porque es muy facil seña-
lar la linea de demarcacion entre la injuria real, y la
imaginaria, Basta que se pregunte al acusado tí petieion
del querellante: ~,¿ en lo que habeis hecho ,6 dicho ha-
),beis tenido intencion de mostrar desprecio á fulano? >,
Si lo niega, su respuesta verdadera ó falsa basta para la-
var el honor del qne ha sido ó se ha creido ofendido;
porque aun cuando la injuria hubiera sido poco equívo.
ca, el negarla, es recurrir á la mentira, confesar su
culpa, descubrir 5U miedo y su flaqueza: es en una pa-
labra hacer un acto oe inferioridad, y humillarse á su
contrario,


En el catálogo que se forme de los delitos que tie-
nen el carácter de insulto, habrá algunas excepciones
necesarias. Se debe cuidar de no envolver en este de-
creto de proscripcion los actos útile~ de la censura pú-
blica, y el egercicio del poder de la sancion p0l'ula~: se
debe reservar á los amigos y á los superiores la autoridad
de corregir y reprender, y se debe salvar la libertad de
la historia, y la libertad de la crítica.




DEL CóDIGO FENAL 301


COMENTARIO.


Una vez admitido el principio de que el silencio y
descuido de las leyes sobre los delitos que atacan al ho-
nor, dieron lugar el duelo que se presentó á llenar el
vaCÍo de la legislacion , y suplir su negligencia, parece
natural que el duelo cese luego que las leyes señalen pe·
nas convenientes para aquella especie de delitos: porque
cesando la causa, debe cesar el efecto: el aforismo con-
traria contrariis curantur , es por lo menos tan cierto
en la medicina moral como en la medicina fisica: ¿ qué
es lo que busca en el desafio el ofendido? una satisfac-
cion competeJJte por la ofensa que ha recibido: pues si
la ley le da esta satisflccion sin hacerle correr el menor
riesgo, ¿ será tan necio que la bUSíJue exponiendo su
vida?


Así razona Bentham; pero sin embargo, tal es la
tiranía de la opinion pública en lo que se llama materias
de honor: el agraviado que en vez de lavar con sangre
su afrenta, pidiese una satisfaccion al magistrado, órga-
no, y egecutor de ]a ley, quedaría mas. afrentado ha-
ciendo ver su miedo y cobardía: el honor tiene mucho
de caprichoso y aun de feroz: no reconoce otras leyes
qUe las que él mismo se impone, y ]a primera de estas
Jeyes es que debe conservarse y defenderse por sí mis-
mo sin buscar un auxilio que dp.muestra flaqueza. Po-
drá ser cierto que si los legisladores hubieran desde el
principio adoptado el sistema de satisfacciones que pro-
pone Bentham para los delitos contra el honor, nunca
se hubiera pensado en el duelo, sin embargo de que aun
de esto puede dudarse por lo que dejamos dicho en el
capítulo anterior; pero una vez introducido el duelo, una
vez autorizado y establecido por las costumbres, y aun
por las leyes mismas; una vez establecida generalmente
la opinion de que el honor debe vengarse y defenderse




SEGUNDA PARTE
á sí mismo, en vano se fatigarán los legisladores, aunque
adopten el mejor sistema posible de satisfacciones ho-
norarias; la satisfaccion que se pida á un juez, y se ob-
tenga de la ley, afrentará mas al que la ha pedido, q uc
la afrenta misma de que se ha quejado.


Cqntra los hechos y la experiencia nada valen las
teorias mas ingeniosas y mas filosóficas: no hay legisla-
cion alguna entre las modernas que no ofrezca una sa-
tisfaccion al ofendido por un delito de los que atacan
al honor, y sin embargo, cada dia es mas general el
duelo. El agraviado que recurre á un tribunal, en vez
de recurrir á su espada, no consigue otra cosa que agra-
var y hacer pública su afrenta: el ofensor será condella-
do, será humillado por el tribunal; la opinioll pública
le ensalzará, le honrará y recibirá bajo su proteccioll:
todos los que se llaman hombres de honor buscarán su
compañia y amistad, y tOlks huirán del que ba pedido
y obtenido una satisfaccioll jl;d,c',al, y creerán dt'gra-
darse y envilecerse tratando con él.


La naturaleza de la satisfaccion legal ninguna in-
fluencia tendrá s'Jbre la opillion; y ,HlIl lIle aticvO á de-
cir que cuanto mas fuerte sea la ¡;ati~facciol1 , tanto mas
desbonrará al que la pide, y IJOllrará al C¡!le la da. La
opinion pública se obstina contra la ley que la despre.
cia y triunfa de ella. Supongamos que la pena por un
gesto, Ó pJr una palabra de dl'sprecio fl1ese exponer al
delincuente al desprecio público en la plaza del pueblo:
esta pena no podria llamarse insuficiellte, y cierLiOlente
sería análogJ. al delito, causando al delinnwute un mal
dela misma naturaleza que el que-el babia (lLlfTido causar
al ofendido; sin embargo, es evidentísimo, y así se ha
visto muchas veces que el ofensor á quien la ley se ha-
bia propuesto afrentar sería mas estimado en adelante; y
el ofendido, á quien el magistrado quería honrar, que-
daria mas deshonrado: ¿ y qué mas se podia esperar, le
la. vestiduras y de las máscaras emblemáticas que pro-




DEL e ÓDIGO PENAL, 303
pone Brntham? Estas farsas no afrentarían al ofensor, y
llamarían mas fuertemente ]a indignacion del público
!Obre el ofendido.


Por otra parte, el honor es tan delicado, tan cosqui-
]Jaso, tan estravagante á veces, y tan caprichoso, que
de cualquiera cosa se resiente 'Y ofende, y siempre ha-
brá muchas ofensas que dependen del c3?richo, del ca-
rácter de los individuos, y de ciertas circunstancias que
la ley nunca podrá apreciar. Es verdad que Bentham
dice que para dar á la satisfaccion honoraria toda ]a ex-
tension , y toda la fuerza de que es susceptible, 13 defi-
nicíon de los delitos contra el honor debe tener bastan-
te latitud para abrazarlos todos; pero por desgracia no es
tan fácil poner en práctica este consejo como darlo: lo
que ofende gravemente á uu hombre, otro no ]0 sient~
una palabra de vilipendio en una época, nada significa
en otra: y asi no hay una medida segura para la pena
de los delitos que atacan al honor; para aquellos sobre
todo que mas frecuentemente provocan los desafios. En
España se ven frecuentemente algunos, porque de dos
individuos que se encuentran en una calle, ninauno


, o
quiere ceder al otro el lado mas inmediato á la pared:
¿ quién de los dos es el ofendido, y quién es el ofensor?
¿ qué nombre darán las leyes á este delito? ¿Con qué
pena le castigarán? Sin embargo, ya empeñada la dis-
puta, hay una especie de deshonor en ceder: ambos se
creen ofendidos, y el altercado pára en un desafio Si el
desafiado le reusa queda infamado, y si se queja al juez,
hace mayor su infamia. ¿ Cómo las leyes. cualquiera que
sea el modo de satisfaccion que adopten, podrán evitar
este compromiso?


Yo no censuraré los medios que propone Bentham
por nuevos, extraordinarios, 'raros ó ridículos', y los
mas de ellos me parecen adaptables á ciertos delitos
contra el honor; pero no puedo aprobar la pena del Ta-
lion en todo insulto corporal, y menos aun que esta pe-




SEGUNDA PARTE


na sea aplicada por el verdugo ó por el ofendido mismo
á su arbitrio. Esta pena infamante me parece dispendio-
sa (voz que luego se entenderá) y ademas, ¿habría un
ciudadano honrado que se prestase á usurpar al verdu-
go sus funciones? Esto solo probaria que ninguna ofen-
sa se le habia hecho en el honor, pues que no le tenia,
y que por cOllsiguiente ninguna satisfaccion le era de-
bida.


En ciertos insultos hechos á una muger, seria un
atentado horrible contra las costumbres; y hacerla ver-
dugo, seria degradar al sexo amable privándole de sus
mas bellas cualidades, la dulzura y la humanidad. Por
lo de mas me parece muy bien que el hombre que abu-
sando de su fuerza contra un ente flaco maltrate de he-
cho á una muger, sea castigado presentándole al pú'
blico con trage de muger con una rueca, ú otro instru-
mento mugeril: esta pena seria infamante; ppro el que
maltrata á una muger, ya era infame antes de la egecu-
cion de su sentencia, que no hace mas que hacerle reco-
. nocer por lo que es.


Los medios de satisfaccion en los delitos contra el
honor, pueden considerarse y son en realidad 105 reme-
dios preventivos del duelo: pues el ofendido que sabe
que en los tribunales hallará una satisfaccion proporcio-
nada á la ofensa que ha recibido, no tiene al parecer es-
cusa alguna para tomársela por sí mismo. Digo que no
le queda escusa alguna al parecer, y con efecto ningu-
na le queda racional; pero aun le queda una muy pode-
rosa en la opioion ó prt'ocupacion pública que infama
al agraviado que' busca su desagravio en la ley y en el
magistrado, y no en su valor. Vn hombre brutalmente
valiente, un pendencista que trata de hacerse temer y
respetar por la única cualidad en que sobresale, desaSa
á un hombre de juicio que ama ]a paz y respeta las le-
yes ; peru que ama tambien su honor, y respeta la opi-
nion pública, ¿ cuál deLerá ser su conducta en este apu-




DEL C6DlGO PENAL. 305
ro? Si recurre á la autoridad quejándose del agresor, sa-
tisface á la ley; pero declara su desprecio por la opinion
pública que le cubre de infamia y le condena á pasar ]a
vida llena de amargura, y despreciado de todos los que
se llaman hombres de honor; y si admite el desafio res-
petando la opinion públid , falta á la ley, y se e~pone
á las penas de eHa, y tal vez á la muerte por la mano de
MI contrarío; porque éste tendrá regularmente las ven·
tajas que dan la fuerza, la destreza y el egercicioó há-
bito de batirse. Es verdaderamente horrible la situacion
de un hombre de bien puesto entre el deshonor y la ley
que re¡?;ularmente será hollada, como lo ei en generill
toda ley contraria á la opinion pública. En materias de,
honor Ulla ley conforme á la opinion pública es inútil,
y si es contraria, es ridícula.


El único remedio eficaz contra el desafio, seria pues
corregir la opinion, y esto es obra mas de la educacion
que de la legislacion, aunque el legislador puede con-
tribuir mucho á ella, obrando en el mismo sentido que
la educacion. Los libros en que los niños aprenden á
leer, los que en una edad mas abanzada sirven de re·
creo y diversion á los jóvenes de ambos sexos, están lle-
nos de las proezas y alabanzas de héroes espadachines;
de caballeros que se ennoblecían y se hacia n amar de
las damas buscando las aventuras, los riesgos y los desa-
fios. En España al que se presenta á recibir la cruz de
Jas Cuatro órdenes militares, se le pregunta si ha sido
alguna vei desafiado y no ha admitirlo el desafio, y esta
pregunta se hace á presencia del público á quien se ha
da<do una ley gl'neral, prohibiendo el desafio, ¿ pues có
mo se quiere que la opiníol1 pública no honre á los
duelistas 1 ,Palla destruir esta apin¡on deberiaprecisamen-
te hacerse todo lo contrario de lo que se hace.


Los maestros, y los ministros de la religion po.
drian trabajar con mucho fruto en la reforma de esla
preocllpacion bárbara y perni(;iosa, y por qué no po-


TOMO n. 39




306 SEGUNDA PARTE
oria enseñarse de propósito en las escuelas militar~s, que
la cualidad que mas honra al ciudadino de cualqnie
ra clase que sea es el respeto á las leyes, y que nada des-
honra tanto como el violarlas: que el valor es una vir-
tud muy apreciable principalmente en un militar; pl:'ro
que 61 abuso tle él es un vicio y puede ser un delito
muy pernicioso; y que el verdadero valor debe mostrar·
se contra los enemigos de ]a pátria, y no contra los ciu-
dadanos pacíficos? ¿ por qué no se prohibiria tambien la
enseñanza de la esgrima, inútil en la guerra segun que
hoy se practica, y que hace ordinariamente á Jos que
sobresalen en ella, provocativos, pendencistas, insultan-
tes y rencillosos? Los bnenossoldados no se forman por
los maestros de florl:'te.; pero yo quiero que esta !labilj-
dad pueda ser útil en alglln caso rarísimo para defender-
I!e de un -ag~~or, y este pequeño,' pequeIlísimo bien,
¿es- bastante para compensar todos los males qne pro-
ollce'? Yo sé que s.i los hombres no se batían con Ja es-
pada, se batirían con la pistola; pero tJmLien sé que Jos
desafios serian menos; porque casi (Odos los duelistas de
oficio, no Jo serian SIll la confianza que les inspira su
tmprrioridad verdadera ó presumida, y que tienen ó
creen :tener por su destreza en la e~grima. Cuando un
mal no se puede evitar del todo siempre es un bien mi-
llorarlo 'Y reducirlo.·


Lo que dejamos dicho puede sel~ muy útil para pre-
venirlos desafios; pero si los remedios preventivos no
alcanzan, es claro que deberá hacerse uso de Jos supre-
sivos y de los penales. La policía será muy vigilante so-
bre los duelos, y el magistrado estorbará que se lleven· á
efecto siempre que tenga noticia de ellos, y den lugar á
En. intervencion. Deben ob~et"varse mucho' las . reuniones
en cafes, espectáculos, paseos, y otros lugares públicos,
)' los' militares merecen en esta parte ]a primera aten-
cion; porque entre ellos son mas frecuentes Jos deBafios
.. in grandes motivo$.; pero el duelo que no pueda evi.




DEL C6DIGO PENAL. 307
tarse ó suprimirse, ¿deberá ser castigado como un deli-
to así en el provocador como en el provocado? ¿ Y pOl'·
qué no? La ley como hemos dicho, debe eregir ('n deli-
to siguiendo el principio de la utilidad, un acto del cual
resulta mas mal que bien,' ¿ y quién puede negar que
el desafio es un acto de esta naturaleza? U n observador
¡m parcial y libre de preocupaciones no negará una ver·
d~d tan demostrada por los hechos como pór el razona-
mIento.


La ley pues prohi.birádire<.'tamenteel desafio en to-
dos los casos, y castigará con pelJas proporcionadas al
desafiador y al desafiado, aunque no deberá castigar JI
que se defiende siendo atacado, ni con la misma pena
al provocado que al provocador. Las penas serán pro-
porcionadas al mal que haya resultado: el duelo que no
se ha)'a llevado á efecto será castigado como tina simple
amenaza, y por la primera vez bastará una amonesta·
cion, ó un apercibimiento en presencia de algunos tes-
tigos; y el desafio consumado, sí de él resulta algun mal
grave, se castigará como una in Juria personal, y aun
como un homicidio voluntario y premeditado si de él
resulta la muerte de alguno de los duelistas; de manera
que en estos casos no será verdaderamente el duelo el
que será castigado sino el hechQ que de él resulta, y que
no Sé escusa con el duelo. En pocas palabras, el mal re-
611ltante del desafio 'debe tratarse de la misnla mant>ra
que el que resulta de cualquiera otro acto prohibido
por la )t>y, y conocerán de los desafios los mIsmos Jue-
ces ordinarios que conocen de los demas delitos sin dis-
tincion de personas.


El famoso edicto de Luis XIV del mes de Agosto
de 1679 contra los duelos tal vez nd produjo todo el
efecto que podía esperarse de él, aunque no dejó de pro·
ducir mucho, porque estlbleció que de las causas de
duelos conociesen los mariscales de Francia y sus te-
nientes; y donde no los hubiese los jueces' creados ex-


•




308 t5EGUNDA . PARTE
presa mente para esto con el nombre de jueces del pun-
to de honor ¿ no e.ra esto honrar y ennoblecer el desafiQ
al mislDo tiempo que se trataba de desterrarlo ~ Mandar
que en las causas de duelo conozcan unos jueces pani-
culares, llamados del punto de honor, ¿ no es confesar
qne en el duelo hay un cierto honor, y que ya que sea
un delito, es un delito honrado, como si hubiera algnn
delito que pudiera serlo? Es claro pues que aquel cuic-
to, en vez de corregir la opinion que honra á los duelis-
tas, la confirmaba y consagraba. Sin embargo aun hay au·
toras que piensan que convendría crear un tribunal espe-
cial para conocer en las causas de desafios; pero yo no
puedo ser de esta opinion, y si se quiere abolir el due-
lo, es necesario confundirlo del todo con los delitos or-
dinarios; pero lo que sobre todo es u ecesario, es que el
juez sea inflexible como la ley, y que las penas se im-
pongan irremisiblemente sin consideraciol1 alguna á
personas ni á clases.


Ya veremos en otra parte que Bentham piensa que
las leyes deben ser indulgentes con el desafio: yo pienso
al contrario, que si quieren desterrarlo deben armarse
contra él de una justa severidad ¿ y por qué no Jo hUrlan
asi? El puede producir un mal gra,-isimo de primer ór-
den, pues este mal puede llegar hasta ]a muerte de un
inocetlte; y un mal tambien de segundo órden no me-
nos grande: pues donde el desafio esté tolerado, nunca
el hombre de juicio amigo de la paz, padre acaso de una
numerosa familia, podrá estar seguro de que un espada-
chin no vendrá á ponerlo entre el deshonor si se niega
tÍ batirse, y d riesgo de ser herido, y aun de perder la
vida si admite el desafio.
¡ , L;:t)egisl~cion de los franceses ha seguido en este


p.unto la doctrina de Bentham, y es tan indulgente con
el du~lo, qne, el código penal ni aun siquiera hace
mencion ele él. De este silencio han inferido los juris-
consultos practicos que una muerte cometiJa en desafio




DEL CÓDIGO PENAL. 309
es una muerte escusable, 'j con arreglo á esta opinion
se juzga ..


Los tribunales militares ni aun se detienen á averi-
guar el motivo del duelo, 'j solo tratan de examinar sí en
él se han observado las reglas de lo que lláman honor,
'Y si estas leyes fueron observadas, el matador nada tie-


, ne que temer. El jury compuesto de ciudadanos que
han sido casi todos soldadosfsiguen en el juicio comun
]a práctica que han -visto guardar en el juicio militar; y
así, no solamente los dllelos han llegado á ~er müy co'
muneS!i sino quejos dueJitas no se oeultan ni tienen
porque ocultar8e: pues la ley no les prohibe batirse, ni
Corren algun riesg~ CQn tal que se batan en regla, es
decir, segun las leyes que el capricho ó lo que se llama
honor, ha querido introducir y conservar, reglas que ban
variado segun los tiempos y las costumbres y que SOl!
necesariamente variables pues no estan fundadas en al-
gun principio fijo y constante.


Algunos sabios juristas franceses han observado este
vado en su legislacion, y han manifestado deseos de
que se llene; pero otros piensan que es necesaria Ulla
legislacion y un tribunal particular para el duelo: vo
pienso que esto sería hacerle demasiado honor, y q~e
bastaria clasificarlo con los demas delitos, 'j declarar
que no sería un motivo de escusa ó de atenuacion en
los males que produjese.


Otros creen que una prohibicion rigurosa del duelo
amortiguaria el valor 'j el espíritu militar ¿pero por qué?
Jos soldados griegos y romanos tenian valor y espíritu
mili tar, y no con ocian el duelo; y otros en fin creen
<lue todas las leyes que se dieran contra el desafio, Sc'"
rían ineficac~, y queapesar de ellas siempre ~abriá'de;
safios. Yo tambien lo creo asi"porque veo que siempre
hay robos y asesinatos aunque las leyes prohiben y cas-
tigan el robo y el asesinato; pero si las leyes no los pro"
hibieran y castigaran ¿ no habria mas robos y aseeina'




~IO SEGUNDA PARTE
~o:)? Pues lo mismo sucederia en él desafio; y asi es que
mientras el edicto que hemos citado de Luis XIV estu-
vo en observanCia habia en Francia muchos menos de ..
fa60s qJJe despuesque se olvidó aqueHa ley muy defec-
tuosa por otra parte. Los desafios judiciales, los duelOs
públicos y solemnes tan comunes en los tiempos de la
barbarie de los pueblos de Europa, han sido abolidos con
mucha facilidad¿ por qué pues se ha de desesperar de
abolir los que han quedado con, buenas leyes. y una
buena educacion? Estas dos cosas es necesario que con-
curran para obrar una reforma tan útil: la educacion cor-
regirá la opinion con el auxilio del legislador; y la le-
gi¡¡jacion sirviéndose de los medios que tiene en su ma-
no, completaria la obra de la educacion .


. Todos Jos remef]ios deben emplearse contra una en-
fermedad tan envejecida, tan amngada.)' tanpern\ciosa~
los remedios preventivos, los supresivos. los satisfac-
torios, y los penales: los primeros prevendrán algunos
desafíos: los segundos evitarán que otros se consumen:
por los terceros se dará á la parte ofendida ó perjudicada
una satisfaccion tan completa como pueda ser, la cual
obrará tambien en calidad de pena; y por los remedios
pnramente penales se quitará al delincuente la voluntad,
Ó ~l poder de reincidir en el delito, y á otros la tentacíon
y el deseo de imitarle.


Aunque al principio esta reforma presentase algu ..
nos lrlc;onvenientes, estos no tardarían en desaparecer si
las leyes se egecutaban con enerl!ía Y sin dísimulo: la
policía deberia ser muy vigilante sin hacerse incómoda
y mólesta, y podría darse una recompensa despues del
~rvicjo al que denunciase al magistrado un desabo. So.
~todo es necesario que las leyes seña\en,penasr satis-
facciones • análogas y proporcionadas contra todos los
delito~ que atacan al honor ~ porque sin esto el agravia-
do á quien la ley no ofret'ia una sati"faceioll. estaria
obligado á buscarla en su fuerza individual. Establecida




DEL CÓDICO PENAL.
"Y asegurada esta satisfaccion, ya el desafio seria tratado
por sí solo como nn delito, aun cuando no tuviera conse·
cuencias: pues siempre seria una desobediencia á' la' ley;
y en' este caso )a prohibicion del desafio, seria un reIlle;
dio preventivo de los males que órdinariamente nacen
de él. i,


CAPITULO XVI.


De la' satisfaccion ",indicatim.
Esta materia no pide muchas reglas particulares. Toda
especie de satisfaccion, produciendo una pena para el de-
lincuente" produce naturahn~nte un placer de venganza
para la parte óferidida. '


Este placer es un provecho: recuerda la paráboJa de
Sanson: es lo dulce que'sale de )0 terrible, es la miel co-
gida en el tragadero del leon. Producto sin gasto, resul-
tado lleta de una operacion necesaria por otros títnlos,
es un goce que deLe cultivarse como otro cualquiera;
porque el placer de la venganza con,siderado por sí solo,
es como todos los placeres un bien en sí mismo, y un
bien inocente mientras se contiene 'dentro de los lí;
mites de la ley; y solo se hace criminal en el momento
que los traspasa. No; no es la venganza la que debe 'mi-
rarse, como la pasion mas maligna y mas peligrosa dd
corazoil humanó: es' la antipatía, eela intoJetanciá, 60'n
los odios del QrgulÍo, .de las perocupaciorie~, de la refi.'
!?lon y de la política: en una palabra, la enemistad pe-
hgrosa, no es la enemistad fundada, sino ta enemistad
sin causa legítima. " ' .
. . Est~~lóva".úti.I,a~.,indi,Viduo, J? es tam~i~~ ~Iyú'.
bhco " o por m'éJbr deCir es un mÓVil necesano. Esta sa'.;.
tisf~cciori vindió\t!va es la que' desata: lk lengua' de los
testigos, l<rque amma al acusador y le empeña en el ser-
vicio de ~a justic;a á pesar de los disgustos; 10.8 gastos y
ha C1Jemlstades a qne se eapone; ella es la que sobre




SEG UlS"DA PARTE


puja ]a compasion pública en el castigo de los delin·
cuentes. Quitad este resorte, y se paran las ruedas de las
leyes; ó á 10 menos los tribuna'es, solamente acosta de
dinero lograrán que se les sirva; medio que no solo es
gravoso á la sociedad, sino que está tambien es puesto á
inconvenientes muy fuertes.


Bien sé que los moralistas vulgares siempre engaña-
dos por las palabras, no pueden convenir en esta ver-
dad. El espíritu de venganza es odioso,. toda satisfaccion
bebida en esta fuente impura, es viciosa: el perdon de
las injurias es la mas bella de las virtudes .... Sin duda
aquellos caractéres implacables que con ninguna satisfac·
cion se contentan son odiosos, y deben serlo: el olvido
de las injurias es una virtud necesaria á la humanidad;
pero es un¡I virtud cualldo la justicia ha hecho Sl1 deber.
cuando hadado ó negado una' .satisfacciQu. Antes de es-
to, olvidar las injurias es convidar á cometerlas; no es
ser amigo sino enemigo de la sociedad; ¿ qué mas p0dria
desear la maldad que una ley por la cual el perdon si·
guiera siempre á las ofensas?


¿ Pero que se debe hacer para dar esta satisfaccion
vi.ndicativa? Se debe hacer todo lo que la justicia exige
para conseguir los fines de las otras satisfacciones, y pa-
ra la pena. del delito: no se necesita nada mas. El mas
pequeño e~c.edeDte consagrado únicamente á este obje-
to , 'sería un mal sin provecho. Imponed la pena que
conviene; y la parte ofendida sacará de,ella el grado de
goce que su situacion permita y de que sea susceptible
su naturaleZa. .


Sin embargo, sin añadir nada á la gravedad de la
peDa CaD este objeto particular, se la pueden dar ~ier­
tas mod~6.ca,ciones~. seg~n . loa. seo~~mientos que deben
supoaerse' ála paf~~ ofendida. ya segun su posicion, ya
segun la especie del delito. En el capítulo anterior se
han visto algunos egemplos de esto; y aun se \'Cl'án
otrós' cuando se trate de la cleccion de las penas.




DEL CÓDIGO ¡'EN AL.


COMENT ARIO.


La satisfaccion vindicativa, no es como las otras,
una satisfaceion partieular que la ley adapta á ciertos
delitos: está envndla en toela e~pecie ele satisfaccion:
pues no puede imponerse una pena di oien:ior sin que
de ello resulte nn placer de venganza al ofendido. Asi
es que Bentham nos enseúa qne la ley narla debe lIJcer
con el designio especial de procnrar al oft'ndido este
p\.acer, sino que él debe se'r el resultado de la,;; olr JS sa-
tisfacciones; y de aqui infiero yo que nunca la ley debe
proponerse hacer gozar (lt'l placer de la venganza á la
persona ofendida por el delilO , ni aun puede la ley dar
aunque quiera este placer si repugna al carácter elel in-
dividuo.


Siendo asi. ;, por qué consagrar un capítulo entero
á tratar de la satisfaceion viwlicativa, que no da la ley,
sino que el individuo se toma si tiene un corazon ven-
gativo? Bentham q\liso hacer una especie de apología
del espíritu de venganza, y le pareció oportuna esta
ocasion ; pero por mas que diga, un carácter vellgativo
siempre será odioso y temible. Esto no estorba que la
justicia saque algnll partido del deseo de la venganza;
pero mas partido sacará del amor al órden y al bien ge-
neral, y este amor basta para desatar la lengua de los
testigos, para animar y sostener al acusador en la perse-
cm'ion de! delincuente, y para cJue tojo buen ciudada-
no se alegre de que un malvado sufra la pena que ha
merecido. El tC3tigo que declara por un espÍritn de ven-
ganza, tan dispuesto e~tará á deponer contra el iO( 'cen-
te, como contra el culpado, si desea vengarse de un
inocente, y nó hay que temer esto del testigo que de-
pone por puro amor á la justicia. Es m1Jy natural que
el hombre ofendido desee una satisfaccion ; pero no es
necesario que este deseo esté siempre acompañado de un


TOMO u. 40




SEGUNDA PARTE


espíritu de venganza. No es incompntible desear y aun
solicitar que el delincuente sea castigado, y compade-
cerse de él: se puede perdonar una injuria personal, y
desear que la justicia castigue el delito, para evitar los
efectos funestos de la impunidad.


Que la venganza no sea una rasion tan maligna y
peligrosa como la antipatía, ]a intolerancia, Jos odios de
orgullo, de preocupaciones de religion y de política,
no prueba que no sea una pasion maligna, porque en 1<1
malignidad bay mas y menos. Nada importa que el mó-
vil de la venganza pueda ser alguna vez útil al público:
el legislador puede aprovecharse de todo para hacer el
bien general, y el autor de la fábula de las abejas, pre-
tende que la riqueza, la prosperidad, y ]a felicidad de
que gozan las socied<lcles civilizadas, las deben él Jos vi-
cios de los individuos, y hasta cierto punto, si no lá. de-
muestra, hace muy plausible esta proposicion que á pri-
mera vista parece tan chocante.


U n hombre conocido por vengativo, será temido, y
en esto podrá ganar algo; pero será tambien aborrecido,
y en esto perderá mucho mas.


Aunque el legislador, dice mi autor, no debe agra-
var la pena con el objeto particular de dar una satisfac-
cion vindicativa ~ puede darla ciertas modificaciones;
pero si estas modificaciones no agravan y hacen mas do-
]orosa la pena, no sé cómo puedan contribuir á procu-
rar al ofendido el placer de la venganza: pues este pla-
cer resulta de ver padecer al ofensor, y es por consi-
guiente tanto mas vivo, cuanto mas sufre el delincuen-
te. En otra parte nos dice Bentham, que no debe hacer-
se sufrir á un culpado, ni lln átomo de pena mas que
la que sea absolutamente necesaria, y cualquiera pena
que se impusiera al ofensor por conténtar la pasion de
la venganza del ofendido, sería un aumento no nece-
lario de pena segun los principios mismos de Bentham.


Este capítulo me parece en general poco digno del




DEL C6DIGO PENAL. 315
autor de esta obra: parece haberlo escrito con solo el de-
signio de lucir su ingenio defendiendo una paradoja, y
haciendo la apología de una pasion que todos los hom-
bres tienen por odiosa. Decir que un hombre es de ca-
rácter venO'ativo, nunca ha sido hacer su elogio: decir
que olvidatly perdona sus ofensas, es decir, que es un
hombre honrado, amable, y virtuoso.


CAPITULO XVII.


De la satisfaccion substitutiva <> á cargo de un tercero.


En el caso mas comun, el autor del mal es el que de·
be llevar Ja carga de la satisfaccion; ¿ por qué? porque
impuesta de este modo ~ propende en calidad de pe-
na á prevenir el mal, y á disminuir la frecuencia del de-
lito; y si se impusiera á otro individuo no produciría
este efecto.


Si esta razon no se halla en el primer responsable,
y en su defecto se aplica á otro ~ entonces la ley de la
responsabilidad debe modificarse con arreglo á esto; en
otros términos, un tercero debe ser llamado á pagar por
el autor del daño, cuando este no pueda dar la satisfac-
cion, y la obligacion impuesta á este tercero, propende
á prevenir el delito.


Esto puede suceder en Jos casos siguientes.
J.o Responsabilidad del amo por su criado.
2. ° Del tutor por su pupilo.
3.° Del padre por sus hijos.
4;0 De la madre por sus hijos en calidad de tutora.
5.° Del marido por su muger.
6.° De una persona inocente que saca provecho del


delito.


•




SEGUNDA PARTE


10 Responsabilidad del amo por el criado.


Esta responsabilidad se funda en dos razones, la tma
c3e seguridad, ) la otra de igualdad. La obligacion im-
puesta al amo ohra en calidad de pella, y minora la con·
tingcncia de desgracias semejantes. Con esto el amo está
interesado en conocer el carácter, y cuidar de la con-
ducta de las personas de que responde: la ley hace de él
un inspector de poli da , UB magiHrado Joméstico, cons-
tituyéndole responsable de su imprudencia.


Por otra parte la condicion de amo, supone casi ne-
cesariamente una cierta riqueza; y la calidad general
de parte ofendida, oh jeto de una desgracia, nada de es-
to supone. Cuando hay un mal inevitable entre dos in-
dividuos, vale mas echar la carga al que tiene roas fuer-
zas para soportarla.


Esta responsabilidad pnede ten~r algunos inconve-
nientes; pero aun sería mucho peor que no existiera;
porque si un amo quisiera hacer una tala en la tierra de
su vecino, exponerle á algun accidente, tomar vengan-
za de él, Y hacerle vivir en una inquietud continua, no
tendria mas que hacer que escoger criados viciosos, á
quienes podria sugt'rir que sirviesen á sus pasiones y sus
odios, sin mandarles nada expresamente, sin ser su c6m.
plice, 6 sin que pudiesen hallarse pruebas de su cúm·
plic·ldad; siempre pronto á excitarlos 6 á desmentirlos,
haria de ellos los instrumentos de sus designios sin ex-
ponerse á riesgo algnno ( 1). Mostrándoles una confian.,
za un pom mas que comUl1; prevaliéndose de su afecto,
de su adhesion ilimitada, de su vanidad servil, naJa ha·


(J) Hay muchos modos de hacer el mal por medio de otro sin dejar
algun rastro de complicidad. He oido decir :l. un jurisconsulto frances que
cuando lus .parlamentos deseil"ban salvar á un delincuente elegían de iu-
tento por relator á un hombre poco hábil, esperando que su inepcia pro-
duciria medios de nulidad. Esto era verdaderamente mostrar talento en
U 'prevari~acioD.




DEL CÓDIGO PENAL. 3f7
bria ql1e no pudiese lograr de ellos por instigaciones ge-
nerales, sin exponer~e al peligro de mandar cosa alguna
en particular, y él gozaría de la impunidad del mal que
hiciera por las manos de ellos. ~'iQué desgraciado soy, ex·
>,clamó un día Enrique 11, atormentado por los altive-
»ces de un prelado insolente! i Entre tantos servidores
>'ql1e me {muderan su celo, no hay uno que piense en
"vengarme! >, El efecto de este apóstrofe imprudente ó
criminal, fue la muerte del arzobispo.


Pero lo que minora esencialmente el peligro de la
responsabilidad en el amo, es la del criado. El verdade-
ro autor del mal, segun las circunstancias debe ser el
primero á sufrir todas las consecuencias desagradables de
él : debe ser cargado con el peso de la satisfaceion segun
el grado de sus fuerzas, de manera que un criado negli-
gente ó vicioso, no pueda decir fria mente hablando del
daño, Heso es cosa de mi amo y no mia.~~


Por otra parte, la responsabilidad del amo no es
siempre la misma, sino que debe variar segnn muchas
c~rcunstancias, que es necesario examinar con aten-
Cion.


La primera cosa que hay que mirar ~ es el graJo de
conexion que media entre el amo y el criado, ¿ se trata
de un jornalero ó de un hombre asalariado por año?
¿ De uno que trabaja fuera , ó de uno que permanece
en la casa? ¡ De un aprendiz ó de un esclavo? Es claro
que cuanto mas fuerte es ]a conexion , tanto mas debe
aumentarse la responsabilidad. Un mayordomo ó admi-
nistrador no depende tanto de su principal como un la-
cayo de su amo.


La segunda cosa que hay que considerar es la natu-
raleza del trabajo eri que se emplea al criado. Las pre-
flunciones contra el amo son menos fuertes, si se trata de
un trabajo en que su interes está mas espncsto á pade-
cer por la falta de SU& agentes; y lo serán mas en el ca-
so contrario: en el primer caso ya el amo tiene un IDQti-




318 SEGUNDA PARTE
va suficiente para egercer su vigilancia; en el st'!!lmdo
puede no tenerlo, y toca á la ley el dárselo. o


3.° El amo se hallará con mas razon en el caso de
la responsabilidad, si la desgracia ha sucedido con oca-
sion de su servicio, ó durante este servicio mismo, por-
que es de presumir que ha podido dirigirle, que ha de-
bido preveer los acaecimientos, y que podia velar so-
bre sus criados mas fácilmente en aquella época, que en
las horas que tienen libres.


Hay un caso que al parecer reduce á muy poca cosa
la razon mas fuerte de la responsabilidad, si no la ani-
quila del todo: cuando la desgracia es causada por un
delito grave, acompañado por consiguiente de una pe-
na proporcional:, si un criado mio por egemplo, que
ha tenido una riña personal con un vecino, pone fuego
á sus graneros, ¿ deberé yo responder de un daño que
nunca hubiera podido impedir? ¿si él furioso no ha te-
mido ser ahorcado, hubiera temido ser despedido de
lui casa?


Tales son las presunciones {lue sirven de base á la
responsabilidad: presuncion de negligencia de parte del
amo, presuncion de riqueza superior á la de la parte
otendida &c.; pero no se debe olvidar que nada valen
las presunciones cuando los hechos las desmienten. Por
egemplo, ha sucedido un accidente por el vuelco de
un carro: nada se sabe acerca de la parte ofendida; y
se presume qne se hallará en el caso de recibir una in-
demnizacion del propietario que en el primer instante
se presenta á la imaginacion como. mas en estado de so-
portar la pérdida; ¿ pero á qué se reduce esta presllocion
luego que se sabe qlle este propietario es un pobre co-
lona, y la parte ofendida un señor opulento; y que el
primero quedaría arruinado si tuviera que pagar la in-
demnizaeion, que es para el otro de muy pequeña con·
secuencia? Asi, las presunciones. deben guiar; pero no
deben liuJetar: el legislador debe consultarlas para esta·




DEL CÓDIGO PENAL. 3 r 9
blecer reglas generales; pero debe oejar al juez la facul-
tad de modificarlas en la aplicacion, segun los casos in-
dividuales.


La regla general establecerá la responsabilidad sobre
la persona del amo; pero el juez, segun la naturaleza de
las circunstancias, podrá ~ulldar esta disposicion, y ha-
cer que la pérdida recaiga sobre el verdadero autor del
mal. Dejando al juez una latitud muy grande para esta
aplicacion, el mayor abuso que podria resultar sería oca·
sionar alguna vez el inconveniente que la regla general
produciria necesariamente de cualquiera lado que se
fijase. Que el juez favorezca al autor del mal en una
ocasion, y al amo en otra ~ el que queda maltratado
no lo es mas por la eleccion libre del juez, que si lo hu-
biera sido por la eleeeion inflexible de la ley.


En nuestros sistemas de jurisprudencia no se han
seguido estos temperamentos, y se ha echado la carga
entera de la pérdida tan pronto al criado que ha causa-
do el daño, y tan pronto al amo, de lo que resulta que
en ciertos casos se perjudica á la segllridad, y en otros
á la igualdad que deben preferirse una á otra, segun la
naturaleza de los casos.


n.o Responsabilidad del tutor por su pupilo.


El pupilo no se cuenta en el número de los Lienes
del tutor, sino al contrario, en el número de sus car-
gas. Si el pupilo tiene bastantes bienes para costear la
¡;atisfaccion, no es necesario que otro pague por él; Y
si no los tiene, la tutela es por sí una carga demasiado
pesada pJra agravada ademas con una responsabilidad
facttcia. Lo mas. que puede hacerse por la seguridad, es
aplicar á la negligencia del tutor, justificada ó aun pre-
sumida, una multa mas ó menos grande, segun ]a na-
turaleza de las pruebas, pero que nunca pueda exceder
de los gastos de la satisfaccion.




SEGUNDA PARTE


III.° Responsabilidad del padre por sus hijos.


Si el amo d~be ser responsable por las faltas de sus
criados, con mas razoo dpoerá serlo el padre por las de sus
hiJos; porque si el a1110 ha podido y debidu wlar sobre
los {lue dependen d(· él, esta obligacion es mas fuerte en
un padre', 'j mas fácil de cumptir: pne~ no solo egerce
sobre eHo~ la autoridad de un ma!!i"trado doméstico, si·
no que tiene udemas todo t'l ascen~liente que da el afee.
to: no es solamente custodio tle la existeucia fisiea de
sus hijos, sino (lile pnede tambipll dominar todos los
sentimientos de su alma. El amo ha podido dejar de re·
cibir ó de conservar un criado que anuncia disposicio.
nes peligrosas; pero el padre que ha podido formar á
su gusto el carácter 'Y los hábitus de sus hijos, se pre-
sume ser el autor de tOllas las disposiciones que mani·
fiestan: si son depravadas, esto es casi siempre un efecto
de la negligencia, ó de los vicios del padre, y éste debe
sufrir las consecnencias de un mal que habria podido
prevenir ten'lCndo mas cnidado.


Si se necesita des pues de una reflexion tan fuerte
añadir una razon mas, se puede decir que los hijos sal·
va los derechos que les da su cl1alidart de entes sensi·
bies, hacen parte de la propiedad de un hombre, y de-
ben ser mirados como ta\e!l. El que goza de la utiltdad
de ]a po,esion debe soportar los inconvenientes de ella.
El bien hace mas que compensar el mal:, y sería muy
extraño que la pérdida ó el daño que causan los hijos
los soportase un individuo que no los conoce, sino por
su malignidad ó su imprudencia, mas bien que aquel
que tiene en ellos la. fupnte mas fecunda de su felici-
dad, l se indemniza con mil esperanzas de los cuidados
actuales de su educacion (l).


(1) Máxima del derecho romano: qui 1&/IIit coml1W~um. untire debet
et onu~.




D!:L CÓDIGO PENAL.
Pero esta responsabilidad tiene un término na-


tural : la mayor edad de un hijo, ó el casamiento d6
una hija , poniendo fin á la autoridad del padre hacen
cesar el recurso que la ley daba contra él; porque no
debe sufrir la pena de una accion que ya no podia im-
pedir.


Perpetuar por toda su vida ]a responsabilidad del
padre, como autor de las disposiciones viciosas de sus
hijos, sería una in justicia y una crueldad; porque pri.
meramente no es verdad que puedan atribuirse todos IOi
vicios de un adulto á los defectos de su educacion: pues
otras diferentes causas de corrupcion pueden despuei' de
la época de la independencia triunfar de la educacion
mas virtuosa, y á mas de esto, bastante infeliz es el es·
tado de un padre cuando las malas disposiciones de su
hijo, llegado ya á la edad de hombre, :se han manifes-
tado por algunos delitos. Despues de 10 que ya ha pade-
cido en lo interior de su familia, el dolor que le ator-
menta por la inconducta ú el deshonor de su hijo, eil
llna especie de pena que la naturaleza le impone, y que
la ley no tiene neGesidad de agravar: esto sería envene-
nar sus llagas sin esperanza, ni de reparar lo pasado, ni
de asegllfarse contra lo venidero. Los que quieren de-
fender esta jurisprudencia bárbara con el cgemplo de la
China, no tienen presente que no cesando en aquel pais
la autoridad del padre, sino con la vida, es justo que su
responsabilidad dure tanto como su poder.


IV.O Responsabilidad de la madre por el hijo.


La obligacion de la madre en un caso semejante, se
arregla naturalmente por sus derechos de que dependen
sus medios. Si el padre vive todavia, la responsabilidad
de la madre, Jel mismo modo que su potestad, está co-
mo absorvida en la dc su marido; pero si éste es muerto,
como ella toma en iU mano las rielldas del gobierno do-


TOl\IO JI. 41




5!:GUNDA PARTE
méstico, ee hace desde entonces responsable por las per·
wnas sometidas á su imperio.


V.O Responsabilidad del marido por su muger.


Este caso es tan sencillo como el anterior. La ob\i·
gacion del marido depende de sus derechos; y si la ad-
ministracion de los bienes pertenece á él solo, sin su res-
ponsabilidad, la parte perjudicada no tendria recurso.


Por lo demas, aquí snponemos generalmente esta-
blecido el órden , aquel órden tan necesario para la paz
de las familias, pl:lra la eJucacion de los hijos, para la
conservacion de las costumbres, -aquel órden tan an-
tiguo y tm universal que pone á la muger bajo el poder
del marido. Corno éste es gefe y custodio de elJa, res-
ponde por ella delante de la ley, 'Y aun está cargado con
una responsabilidad mas delicada en el tribunal de la
opinion; pero esta observacion no es de nuebtro asunto.


VI.O Responsabilidad de una persona inocente que se
ha apro',Jechado del delito.


Sucede muchas veces que una persona, sin haber
tenido parte alguna en el delito, saca de él un provecho
cierto y sensible: ¿ no sería conveniente que esta perso-
na fuese obligada á indemnizar á ]a parte ofendida, sino
parece el delincuente, ó no puede pagar la inclemniza-
cion? (1)


Este proceder seda conforme á los principios que
dejamos sentados: lo primero el cuidado de la srguri-
dad, porque podria haber complicidad sin prueba al.
guna de ella: y despues el cuidado de la igualdad;
porque vale mas que una persona sea sencillamente pri-


(1) M.hima general; ,,~illtm I/ortet ./ten,u· incomodo l~,upletiorf'"
Airi.




DEL OODIGOPENÁL.
.. ada de una ganancia. que dejar á otra en un estado de
pérdida.


Algunos egemplos bastarán para aclarar esta mate-
rIa.


Agugereando un dique , se ha privado del beneficio
del riego á una tierra que esta\m en posesion de él , Y se
ha dado á otra: el que viene á gozar de este beneficio-
inesperado, deberia dar á lo menos una parte de su ga-
nancia al que sufre la pérdida.


U n usufructuario, cuya hacienda pasa á un extraño
por substitucion , ha sido muerto, y deja á su familia el,l
la necesidad: el substituto que percibe un goce prema-
turo deberia ser deudor de alguna satisfaccion á los hijOl
del difunto.


Un beneficio viene á vacar porque el poseedor ha
,ido muerto, no importac6'mo: si' deja mnger é hi joI
pobres, el sucesor les deberia pagar una indemnizacion
proporcionada á su necesidad, y á la anticipacion de su
goce.


COMENT ARIO.


Por regla general toda satisfaccion debe ser á cargt)
del delincuente, porque siendo personal el delito t de-
ben igualmente ser persónales las consecuencias de é1;
pero hay casos en que no pudiendo el delincuellte .in-
mediato dar la satisfaccÍon, otra persona responde por
él : esto se entiende de la satisfaccion ó indernDlzacwn
pecuniaria, y nUDca de Ja ,penal; porque claro está que
hacer perecer á un padre en el cadahalso, porque su
hijo hacometída-''UIl asesinato, 1 se ha substraído á la
pena, sería el colmo de lá injusticia "f delhorr9r. El pa-
dre podrá ser castigado por no haber cuidado de la edu·
cacion de su hijo, y vejado sobre IiU coRducta, pero
nunca COlDO asesino, tanto lDai cuanto haz caractére.




SEGUNDA PARTE
tan desgraciados que son incórregibles por ]a educacion.


Habrá pues muchos casos en que ni annJa pell:!
del descuido deba imponerse al padre; porque aunque
se presuma ·que el hiJO no hubiera cometido el asesina-
to, si el padre lo hubiera educado bien y celado su
conducta, él padre podrá probar lo contrario; y una
presuncion, por fuerte que sea, nada vale contra la
prueba contraria.


Hab]ando pues solamente de la satisfaccion ó iñ·
demnizacion pecuniaria el amo responde por su criado.
Esta responsabilidad puede considerarse como una pena
de ]a negligencia de los amos, y los hará mas cuidado-
sos de la conducta de sus criados: el amo es una espeéie
de magistrado doméstico de policía, que es justamente
castigado sino desempeÍla Jos deberes de esta magistratu-
ra. Por otra parte: se supone que un hombre que tiene
criados es rico, y el individuo perjudicado por el delito.
puede ser un pobre: en este caso debiendo alguno sopor-
tar la pérdida resultante del dehto, vale mas que la so-
porte el rico que no el pobre; pero debemos repetir
aqui lo que acabamos de decir hablando del padre: la
responsabilidad del amo no está fundada sino en con je-
turas ó presunciones que se desvanecen cuando el amo
presenta una prueba contraria .


. Por esto la responsabilidad del amo depende de una
multitud de circunstancias, que la prudencia del jt1ez
debe apreciar, y que la ley no ha podido determinar
individualmente: Bentbam establece y esplica con mu-
cha claridad las reglas generales que deben gobernar en
este punto. La primera, ]a mas jmport~nte de todas, es
que la satifaccion substitutiva, solamente debe tener
lugar ,cuando no puede veri6.<;al'~ L¡ eatisfacciondirecta
ó. principal si quiere llatparse así; quiero decir, que
cuando el delincuente mismo puede· satisfacer por si
ningl.m otro debe ser obligado á satisfacer por él, á la
manera que el fiador no puede ser obligado á pagar, si·




DEL CÓDIGO l'ENAL. ~b5
no cuando no _puede hacerlo el deudor principal. La ~a ..
tisfaccion substitutiva es una especie de obligacion ac-
cesoria, como la obligacion fidei jusoría, de la obligacion
principal, sin la cu?l ~o puede existir, y que se eSllo-
gue si el deudor pnnclpal paga. .


El tutor no debe responder por su pupilo, del U1is~
roo modo que el amo por su criado: la condicion de tu~
tor es una carga: la condicion de amo es un beneficio:
el amo saca un provecho de su criado: el tutor no saca
de su pupilo masque trabajos y cuidados. Lo mas que
puede hacerse es castigar la neg1igencia del tutor con
una multa mas Ó lUenos fuerte, segun las circunstan-
cias; pero que nunca exceda el importe de la satisfaccion,
porque el excedente sería una pena pura; ¿ y bastará pa-
ra esto que la negligencia se presuma como piensa Ben-
tham, ó será necesario que se pruebe? Yo pienso que
es necesaria la prueba; pues que se trata de imponer
una pena, y ninguna pena puede imponerse por solas
presunciones, y sin que el delito esté probado. Todo-
hombre tiene derecho á ser teoidopor inocente, mien-
tras no se pruebe que es, culpado; y no es Bentbam
ciertamente el que negará este principio tutelar de la li-
bertad individual, y de ]a inocencia.


La responsabilidad de un padre por su hijo está
fundada en las mismas razones que la del amo por su
criado, y aun es mas fUQdada; porque un amo no edu-
ca á sus criado¡ , y un padre educa á su hijo; y la aLlí.
gacion de un padre á velar sobre la conducta de sus hi-
jos es mas fuerte y mas sagrada que Ja obligacion del
amo á velar sobre la conducta de sus criados; fuera de
9ue. el padre, tiene mas medios, de dirigir á S,l1S hí jos,
mclmadospor un afeCto·:tJatural a obedecerle ya compla-
cerle , que el amo para gobernar á sus criados, en cuya
obediencia y sumision ninguna . influencia tienen· los
sentimientos naturales; pero la responsabilidad del pa-
dre solamente debe durar hasta que el hijo sale de la




SEGUNDA PÁRTg
patria potestad; porque desde aquel momento queda el
hijo independiente, dueño de sus acciones, y deja de
estar sometido á la autoridad del padre. Si éste puede
probar que ha hecho todo lo posible por corregir á su
hijo, y que le ha dado la mejor educacion , segun su
clase, pienso que en ningun caso debe responder de un
delito que no ha podido estorbar: podrá presumirse
que las inclinaciones viciosas y criminales de Jos hijOl
vienen de haber sido mal educados, ó de la negligen-
cia de los padres; pero cuando se prueba lo contrario,
desa parecen las presunciones segun hemos dicho.


La respollsabilidad de la manre es menos fuerte que
la del padre, porque lion menos sus derechos, de que
dependen sus medios de reprension, que casi todos re-
liiden en el gefe ue la familia, el cual, como dejamos
notado, egerce una especie de magistratura doméstica,
á ]a cual estan sujetos todos los miembros de la familia.
Cuando por ]a muerte del padre toma la madre las rien.
das del gobierno doméstico, sus derechos son mas es-
tendidos, y en proporcion debe estenderse su respon-
sabilidad.


La del marido por su mllger está igualmente fun-
dada en los derechos del marido sobre la muger : él elil
el gefe , el magistrado que egerce toda ]a autoridad do-
méstica, y es justo q lle responda por las personas que
la naturaleza y las Jeyes han puesto bajo su imperio.,
direccion, y aun tal vez por esta razon la opinion pú-
blica le grava con otra responsabilidad imponiéndole
una nota humillante por ciertas faltas de su muger: el
tribunal de la opioion pública no es hoy tan severo coa
los maridos romo 10 fue en otros tiempos, 6 bien se de-
ba esto á los progresos de la razon y de 1a filosofia, ó
bien á la corrupcion dé las costumbres.


Ultimamente, responde tambien por el delincuente
una persona inocente que ha ganado en el delito, y na-
da el mai justo como la satisffAccion se limite á una




DEL CÓDIGO PENAL. 327
parte de la ganan~a, como ~n los tres casos ql1e pro-
pone Bentham, ó a la ganancIa entera, como su~ederia
en el caso de que un ladron robase un caballo, y le .re-
galase á tina persona que ninguna noticia tuviese del
hurto; es injusto que uno se enriquezca con detrimento
de otro, dice una máxima de las leyes romanas.


CAPITULO XVIII.


Satisfaccion subsidiaria á costa del tesoro público.


El mejor fondo donde pueda tomarse la satisfaccion, es
la hacienda del delincuente, porque asi llena en un gra-
do superior de conveniencÍa las funciones de la pena,
como hemos visto.


Pero si el delincuente carece de bienes, ¿ deberá que-
darse sin satisfaccion el individuo perjudicado por el de-
lito? No: por las razones que hemos expuesto, la satis-
faccion es casi tan necesaria como la pena, y deberá pa-
garse por el tesoro público en el caso propuesto; porque
es un objeto de bien general, como que la seguridad de
todos, está interesada en ello. La obligacíon del tesoro
público, está fundada en una razon que tiene la eviden-
cia de un axioma; porque una carga pecuniaria dividi-
da en la totalidad de los individuos, es nada para cada
uno de ellos, en comparacion de lo que seria para uno
solo ó para un corto número.


Si la ascguracion es {lti! en las empreeas de comer-
cio, no lo es menos en la grande empresa sqcial, en que
108 asociados se hallan reunidos por un encadenamien.
to de casua\idades., sin c0l!0cerse , sin elegirse, sin po-
derse evitar, ni preservarse con su prudencia de una
multitud de lazos, que pueden ponerse unos á otros.
Las calamidades que nacen de los delitos DO son menos
unos males reales que las que vienen de los accidentes


"




· . 8EGCNDA PARTE


de la naturaleza. Si el sllello del amo es mas tranquilo cu
una casa asegurada contra los incendios, aun lo será
mas si está asegumda tambien contra el robo .. Prescin-
diendo de los abusos no se podria dar demasiada esten-
,sion á un medio tan perfectible y tan ingenioso, que
hace las pérdidas reales tan ligeras y da tanta seguridad
contra los males eventuales.


Sin embargo todas las aseguraciones están expuei-
tas á gmndes abusos por un principio de fraude ó de
negligencia: fraude de parte de aquellos que para sor·
prender indemnizaciones ilegítimas fingen pérdidas ó Iai
abultan: negligencias, ya de parte de los aseguradores,
que no toman todas las precauciones' necesarias, ya de
parte de los asegurados que ponen menos vigilancia en
preservarse de una pérdida que no Jo es para ellos.


Se podria pues temer en el sistema de satisfaccionei
á costa del tesoro público.


J • o U na connivencia secreta entre una parte que
se pretendería perjudicada, y el autor de un delito su·
puesto, para que se le diese una indemnizacion inde·
bida.


2.° U.na demasiada seguridad de parte de los indí·
vidnos que no teniendo que temer las mismas conse-
cuencias de los delitos, no harian los mismos esfuerzos
por prevenidos. .


El segundo peligro es el menos temible; porque na-
die descuidará su posesion actual, que es un bien cierto.
y presente, por la esperanza de recobrar en caso de pér-
dida un equivalente de la cosa perdida, y aun un equi-
valente cuando mas: aóádase á esto, que este recohro
no se conseguirá sin algunos cuidados y gastos; que
siempre hay' una pri vacionpasagera • .quees necesario
sufrir las molestias de un proceso, y hacer el papel des-
3Dr1ldable de acusador; y que. despues de· todo aun.en el
ll~ejor sistema judicial, siempre es dudo~o el éxito. Que.
da pues bastante motivo tí cada individuo para velar so·




DEL CÓDIGO PEN.\L, 32.9
bre su propiedad, 'Y no fomentar los delitos con su ne-
gligencia. ,


Muchp mayor es el riesgo del fraude qu~ solo puede
prevenirse con precauciones minuciosas que se explica-
rán en otra parte. Para servir de egemplos hastainrlicar1
dos casos contrarios, uno en q.ue la utilidad·dcJ relliledio'
sobrepuja el riesgo del abmo; y otro en que el peligro.,
del abuso sobrepuja la utilidad, del remetIio. ,


Cuando eL dallo es ocasionado por un delito cuya
pena ~ grave. y su autor está judicialmente probado
del mismo modo que el cuerpo del delito, me parece
que el fraude es muy dificil. Lo mas que ha podido ha-
cer el impostor que se pretende perjudicado para ad-
quirir 1111 cómplice, es darle una parte de los provechos
del fraude; pero á menos, de no, haber menospreciado
los ,principios mas clal'Oé,deiproporcion entre las penas,
'Y 'los delitos, la pena en que es~e cómplice incurí'iria.
seria mas que equivalente al provecho total del fraude.


Téngase prC'!eDte qne antes tle qm' se conceda la sa-
tisfa<,cion debe estar' averigl!lado- el delil1c!Jente, pnes
sin esta precaucion seri& saqueado el tesoro público: na-
da seria mas comun que las historias de rooos:i~agina­
rios, y de supuestos hurtos á mano at'macla ~ €ometid~
por personas desconocidas que han huido, ó. de un mo-
do clandestino, yen las tinieblas; pero cuango es- nece ..
sario presentar un delincuente no es- facil la complici-
dad; parque no se halla fácilmeate ql'lien quiera hacer
~ste papel; tanto mas, cuanto á la certeza de la pella
para el que se carga can el ddito supuesto, se añaJe una.
pena particular en el caso de descul:H:i~se la impostura,.
pena de que participan los dos cómplices, y si soh e ('s-
to se considera cuánta dificnltad bay en fabricar nna
historia verosímil de un delito absolutamente ima!!ina-
río, debe creerse que estas especies- de fraudes ~riaa,
muy raras si alguna vez sucedieran.


El peligro mas de temer ea la exageracion de ~a
TOMO IL 42.




330 . SEGUNDA P.ARTE .
pérdi.da reeuhantc de nn delito vérebdero;' pero, para
esto es preóso que e\ oe'Úto sea sl1sceptill\e oe esta espe-
cie dé'¡mentira,. y pste tis Un .caso bastante rato.
'. Me parece pues que se puede sentar como máxima


general, c¡ue en todos los casos en que esgravc la pena
del delitO', no hay que temer que'un' delincuente ima-
ginarioquiera cargarse 'can él por un provecho 'dlldosó. '


Pero por la razon contraria, cuando el daño resulta-
se denn delito, cuya pena es ligera; 6 ninguna, eIpc-
Jigrodel abuso, llegaría ,l lo sumo, si el tesoro público'
fuese responsable.· La insolvabilidao'de un deudor, pue-
de Ser un egemplo de esto. Se trataría hasta con los men-
dIgos' si .el público respondiera por ellos, ¿ y qué te-
soro pouria bastar para pagar á todos -los acreedores, á
quienes lo.srleudores no hubiesen real mente pagado? ¿ Y
ci:íá'hfáeHi no' seria suponer~delodag falsas?' - :' ~,.,


Esta, indemn izacion no' solamente .seFia 'abusiva, si;.
no' tatnbien sin motivo.; porque' en las tra~]'~acciones de
cO'merl-io, se comprende .en el preciO' de' las' mercancías
ó en ,el in teres del dihero, el riesgo de las' p~rdidas ,- de
modo que si·el mercader estuviera seguro de no perder,
venderia más· barato; y asi pedir .a1 público una indern-
,nizacion por una pérdida ya compensada de antemano,
seria hacerse pagar dos veces ( 1 ). .
- Aun hit y otros casos en que la satisfaccion debe es-


tar á cargo 'del tesoro público.
f.O Casos de calainidades públicas, como inunda-


ciones, incendios; 10$ socorros dados por -el t'stado en
estos casOs no solamente estan ftmdados en el principio'
de que el peso dell;mbl repartido entre to(los se hace mas
ligero, si no tambien sobre este otro : que el,estadoC(j-
~ l • ¡ • ., ~ . ; ~' , •.


(1) UlIa subseripcion volu~ta~ia , úna caja ~e sf'guro? ' deitlna'daá re-
embolsar:l. los acrepdores perJudlca<los.por la lDsolvenc~a.de sus deudor.es;
podria ser útil, sin que fu~se conveOle~te, á los ~dmmlstradores de I?S
fondos públicos imitar semeJanle establecImIento. Sle!l~o los fORdos públi-
cos el producto de uuaexa,cciou .forzada, deben adllllols.trarse con mayor
ecooomía.




DEL' CÓDIGO. PENAL. 3.31
mo protector de la riqueza nacional, tielle in terés en :im-
pedir la deterioracion del dominio, y restabli;:cer .los
medios dereproduccioll en las partes· q ~le. han p¡¡,decwo.
Tales han sido las que se llamaban .Jiberalidades de Ee¡k.
rico el grande á favor de las provincias asoladas por,al-
guna calamidad; no eran en realidad otra cosa que unQs
actos de prudencia y de conservacion. '. . :


2.0 Pérdidas. y desgracias á consecaencia;de hostili-
(Jades. -Los .que han estado: expuestos á las ,invasion~s
de los ene~igos ~ tienen derecl'lo á una indemnizacion
públiea ,.;tanto : mas . cuanto· se les" puede considerar co-
mo unos ciudadanos que háll sostenido el·~fuerzo que
amenazaba: litadas las. partes,. y que: se hallaban en lps
puntos mas expuestos para la defensa comun.


3. o Males irreprensibles resultantes de los' ministros
de la justicia-U n error de la justicia es ya por sí solo
un motivo de afliCcion ,. peró que una vez conocido este
error no sea reparado con indemnizaciones proporcio~
nadas es un trastorno. ev¡~lente del órden social, ¿IJo de-
beria seguir eLIi'úblic~ las reglas de equidadqqe él ~~­
ne á los "ndi.v4.duOIl? ¿No ,es odioso que se sirva dy sp' po-


· der 'para exigir :seV'era,rllent(: lo que se le dt;pe y s~ ni~­
,.gue~: pagar lo ql1e_~l debe? Pero esta obligacion es tlln


"eviaente ~ que yo.la os(:ureceria ,queriéndola, dcmostrar._
+0 Responsabilidad de Urui comunidad, por un de-


· ljto de fuerza " cometido en un lugar p(lblico de su ter-
, ritorio •. ........;No ~ prop.ianler\t~let~e~~o. pÚ-t\licQ' ,~} que
·;,interviene en~I'.e!~~", sino los fonJos del distri~o Q, de


Ja prD.vincia· de: donde, se tüpla, el caudal necesario, para
· la re.ptesion,del un, de~it;a· .resultante de Ull~ lleglfge'ncia
~:de policía ... : ..... . .', .
. : .. 'En (l380.r(]tt: t¡OnCiUr\1Anj:!~ d~~n antepoQerselos ,in-
· teresesdeun·indi'll'idllP' á los del fisco: lo que sedebe á
· la par.te perjudit:ada ,á título· de satisfaccion debe paga.~se
i con preferencia á lo que so' .debe al fisco á título d~ tpul-
, tao No es asi como lo decide '~a jurispJ:uqe,ocia 'vulgar,


, .




SEGUNDA PARTE


pero así f'S como lo quiere la razono La pérdiJa hecha
por el individuo es un [nal semido; el provecho del fis-
co es un bien qu~ nadie percibe: lo que el delincuente
paga en calidad de multa es una pena y nada mas: 10
que paga en calidad de satisfaceion es tambien una pe-
lIa, y aun mas fuerte, y acle mas es una iudemnizacion
para la parte pt>fjudícada, es decir, un bien. Cuando pa-
f;o al fisco, ente de razon ,con quien nada tengo que
"er, no siento mas que el pesar de la pérdida, como si
hubiera dejado caer el dinero en un pozo; pero cuando
iJ.'lgo á mí contrario, si se me fuerza á hacer á mi costa
\lfl bien á quien yo queria hacer un mal, esto es UD gra-
<10 de' humillaclon, que da á la pena el carácter mas
\.:onvenicute.


·C O M E N T A R 1 O.


La satisfaccion subsidiaria está fundada sobre el
. principio de que la pérdida que recayendo sobre una
. '601a persouala arruinaria, es imperceptible repartida en-


tre un gran número. Por este medio los ciudadanos se
aseguran unos á otros sus pérdidas, ó bien vengan de
ilelitos ó b.i.en de algunas desgracias ó calamidades natu-
rales: torlo~en coman 8(')n seguros de cada uno en pani.
cular, pues que el tesoro público se forma de las contri-
buciones de todos. Asi ningnn delito quedará sin satis-
faccíon: el ma1 de primer órden cesará en cuanto es sus-
ceptible de indemllizacion ó satisfaccion; y el mal de se-
f;undo órden ó 1~ alarma sBria tamhien casi Dulo. Ben-
tham sati~far:e completamente á Jos argumentos que
pneden proponer8e contra esta 'idea, tomados todos de
1'08 fraudes á que porlia dal' lugar; fraudes que solamen-
te porhau existir en los delitos ('~stigados con 1ma pe-
na ligera, de tno:\o qtle la s.ltisfacciou produgese uo
bien wayor que el olal de la pena; pero la leg¡slacion




DEL CÓDIGO PEN.\L. 333
puede evitar este inconveniente con medidas muy sen-
cillas.; evitar la negligencia en el cuidaJo y custodia de
I!US bienes, y evitar el fraude, debe ser el doble ob-
jeto de estas medidas.


No solail1eut~ deben ser aseguradas por el tesoro
público las pérdidas procedentes de delitos, sino tam-
bien las que proceden de calamidades fisicas, incendios,
inundaciones, yelmo &c., de hostilidades, y de errores
involuntarios de los ministros de la Justicia. Por un de-
lito cometido á mano armada en el término de un pue-
blo~ debf)ráll responder los vecinos de él, Y no el pú-
blico, dice Belltham; pero esto solo puede ser justo
cuando los vecinos han podido impedir el delito, "j han
oejado de hacerlo por negligencia ó cobardía.


En una memoria que escrÍbí hace algun tiempo so-
bre rentas públicas, propongo que para asegurar la sa-
tisfaccion se cstablezca una caja que pf)dria llamarse de
aseguraciolJ; y CUyOS fondos se compondrian de un diez
por ciento adiccional en jas contribuciones ordinarias.
Estos fondos se administrarían por directore5 de inteli.
gencia y probidad con independencia del tesoro públi .
.ca: á los que hubiesen padecido alguna pérdida, se da-
ria ó se presraria con un moderado interes, segun lo exi-
giesen las circunstancias, y Jos directores manejarian el
caud:,l que lesestaria confiado, como un comerciante
hábil y honrado maneja y hace valer el suyo. Este esta-
blecimiento verdaderamente mercantil, bien adminis-
trado podría contribuir mucho á recobrar y sostener el
crédito nacional en Espaóa, y aun podria socorrer al
gobicmo en :sus apuros, sin que tuviese necesidad de
recurrir en 10.5 casos extraordinarios como ('1 de una
gUf'rra á empréstitos ruinosos, Ó á un aumento de con-
tribuciones que siempre produce disgustos, y á veces
conm,)ciones muy peligrosas. Sin duda que en la egecu.
cion de este proyecto se hallaran algunos inconvenien-
tes, COlDO se hallal'án en cualquiera modo de s.úisfac-




SEGUNDA PAllTE


cion subsidiaria que se piense; pero debe examinarse, si
las ventajas son superiores á los inconvenientes, y yo
asi lo pienso. La utilidad de la, satisfáccion subsidiaria á
costa del público es evidente; pues lo es que cuanto maa
se reparte un mal, tanto. mas se- minora y se hace im-
perceptible. La cosa. es tan. clara. que no necesita exp\i-
<:arse con egemplos que- cualquiera puede formarse.


FIN DEL TOMO SEGUNDO.




Í-NDICE
De los capítulos que contiene este


'rOMO lL


335


I
SEGUNDA PARTE DEL CODIGO CIVIL.


PÁG.S
CAPÍTULO l.. De los titulos que constituyen la


propiedad . .•...........• , ..•.... 5.
COl\lEN1' ARIO .••.•.• , ••••.••. , •••••...• 17.


CAP. lI. Otro medio de adquirir.-Conscntimiento.26.
COME~TARI~ .•••••.•..•.••••....••.••. 3~


CAl'. TIl. Oir¡J medio de adquirir. - Sucesiun . .•.. 44.
COM.ENTARIO ••.••.• '" ••••••••.••.••••••••. 53.


CAP. IV. De los .tC$wmentos . . , ...•... , ...•... 63.
COl\fENTAIUO .••••••.••••••• , .•••.••••••. 68.


C.U. V. Derechos .sobre serrvicios.-Medios de ad-
. quirirlos . .. ' ... ' .• w •••••••••• - •••• 73.
CQMENTARIO. ' ..•••••••••••••••••••••••• 82..


CAl>. VI. Comunidad de biencs.-Sus incon\Jenientes.88.
CO:iHE:'IITARIO .•••.••••••••••••••••••••• "9°'-


CAP. VII. Distribucion de perdida . •.•.....••.. 9~.
COl\lENTARIO .• ' ••••••••••.•••.••••••••• '. 93.


PARTE TERCERA.


./Jerechos y obligaclones que deben aplicarse d los
,. díferentesestados privados . •.•..... 95,.


lNTRoDucCIoN ..••••••.•••••••••••••••••• lb.'
CAP. l. Señor y servidor. ' ...••...•..•........ 9ú .


. COMENTARIO. . . •• • ••••••••••••••••••• 97.
CAP. n. De la esclaritud, •••............... - 99.


CO ME NT AR 10.", ••..••••.•••.•••.•••• " ••• ) 99.
CAP. IIl. Tutor y pupiLo . ..•..•••••.••••••. 116.




336
COl\iENTAllIO •• '" ••.••••••••••••••••••• 120,


CAP. IV. Padre é hijo. • • . • . . • . . • . . . . • . . .. J 24'
COMENTARIO. '.' .: •.•••••••••••••••••• 127'


CAP. V. Del matmnonw •..•.....•........ 129'
SJ!;CCION 1. Entre qué personas debe permitirse el


matrimonio .. .... •......... J 30.
SECCroN Il ¿ por qué tiempo? Exámen del di-


vorcio . ...... , ....... . .••... J 36.
SECClON JII. ~'Con qué condiáoncs? ...•..... 146.
SECCroN lV. <:';:;n qué edad? ...... " ••.... 148.
S v ," l' ;l ECClON • ¿ A qUien toca fa e eCClOn. . • . . •• • J 49.
SECCl~"N VI. ¿Cuántos contraymtes? .....•. , .15.0.
SECCION VII. ¿ Con qué formalidades ? ....... 152.


COJ)I.ENTA IUO .•••••.••••••••.•••••••••• 153.


PRINCIPIOS DEL CÓDIGO PENAL.
PARTE PRIMERA.


De los delitos . •..••.•...•.....•..••••••.• 173.
CAP. 1. Clasificacion de los delitos. . . • • . • • .• .. lb.


COMENTARIO .••••••.•••.•.•••.••.••••• 175.
CAP. n. Subdivision de los delitos privados . .•.. J 76.


COMENTARIO. • . • • • • .. •••. • •••••••.•• 130.
CAP. JII. De algunas otras divisiones . .•••.•.•• 18J.


"4 COMENTARIO ...••.•••.••••• , • • • • • • •• lo.
CAP. IV. Del mal de segundo órden . ••........ 185.


C01\lENT ARIO .•.•.•••••..•.•••••.•••••• J 86.
CAP. V. Del mal de primer órdcn . .•.•..•.•.• J87'


COMENTARIO. •.•••••••••••••••••••• .186.
CAP. VI. De la mala fe. . . • . . . . . . . . . . . • . . . . t 9 1 •


COMENTARIO .' • " •.••.•.•••••.•••••••••• 193.
CAP. VII. Posicion del delincuente: cómo ésta


in fluye sobre la alarma . .•..•.•.. 195.
COMENTARIO. . . . • • • •. •• • •••••.•..•• '97'


CA,P. VIll. De ~ influencia de los motit,Jo$ sobre




33?
lo grande de la alorma . .••....•.. lb.


COl\IENTAlHO. . . . • . . . . . . • •. ••.•.• •• .2.02.
CAP. IX. Facilidad ó dificultad de estorbar los


delitos. Quinta circunstancia que in-
fluye sf;bre la alarma . ......... 2.03.


CO:\lENTAHIO ...••••..•.•.••...•.••••••• 2.C4.
CAP. X. C/andf'stinidad del dclinCl1e11le mas


Ó meno~ [Uel./. - CirCl1llstanela que
influye sobre la a!orma . ....•.... 2.0.5.


COMENTARIO .•••.•.••••.•.••••••.•.••. 2.06.
C .. u. XI. 1 nfiucncia del caracter del delincuente


sobre la alarma .. , ..........•.. lb.
COMENTARIO. •.•••..•.•..• • ...••.•.• '2 J 3.


CAP. XII. De los casos en qlle la alarma es nula. 216.
COJT ENTARIO ••.•.••••.•••.••.••••••••• 2. 18.


CAP. XIII. De los casos en que el peligro es ma-
yor que La alarma . ........•.... 22 l.


COME NTARIO .••..••.••••...••••••••••. 222.
CAP. XIV. Medios de justificacion . .....•...... lb.


CO.M.ENTARIO .•••.••.•.•.•••• , .••••••••••• 227.


SEGUNDA PARTE:.


Remedios politicos contra el mal de los delitos . .. 230.
CAP. 1. itlO{cria de este libro . ................ Tb.


COMENTARIO ...•........••........ , •.. !L 32.
CAP. n. De los medios directos de prcvenir los de-


litos . ..................•..... 233.
COMENTARIO •...•..••..••...•••••••.•. 2.36.


CAP. nI. De lus rlrlitos crónicos . ............. ~l37.
CO~rENTARIO .. " •..••..•••.•.•.•.••.. 240.


CAP. IV. De los remedios supresi~os para los deli-
tos crónicos . ....••....•.•..... 24-3.


COMENTARIO ...•...•....•.. '. . .••••.. 24.5.
CAP. V. Obsr'r~acion sobre la ley marcial . •..• , .246.


COlVIENTARIO •••••••••••••••••••••••.•• 248.
TOMOIL ~3




3,38
CAí". VI. Naturaleza de la satiifaccion . ....... 249'
, COMENTARlO .•.. , •.••..••• , ••. , ••.••. 250.
CAP. ~h. Razones ~n que' sr! fUnda la obligacion .


de satisfacer, , .....•.........•.. lb.
, COl\IENTAl\tO ....•.•.. , ........... ' ..•••• ' .!loS [.
GAP. VII[: Be lasd¿versas especi-es de sm¿s!aécion.'.J.S2..


COMENTARIO. , " ••. , •..• , •••••• , ••••• ;253.
CAP. lX~ De la cantidad de la stuisfaccion que


debe darse. , • , •• , . ' , .• , ..... , .. lb.
. COJ\iENTARIO"., •..• ; ••• : •..•••••.••• 255.
CAP. X. De la certeza· de la satisfaccion . ...... ' lh.


CO::\I:':NTARIO ....•.. ' ... , •.•.••••.•• , . ,257'
CAP; XI De la satisfaccion peCf1:niar¿a . ........ 258.


CO:\lENTÁRIO .................• , •.••.•. 260.
CAP. XII. De la' rcstftucion en especie ..• .•• " .' 26~.


COMENTARiO ..••• ~ .• ,' ••• " ••.• " ' •• ' . .'2.66,
"CAP.'XIII. De/a sat"sfaccion atcstatoria ..... ,. 27[.
COJ\l'l!~"TA:RIO' .... , , •• ; •••• ' •• ' ...••••••• 275.


CAP. XIV. De la satisJaccion honoraria . ...... ;271.
CO~1E'NTARIO.· ..... ' ...••.. ,', •..•••. , ••• 2. 90.


CAP. XV. Remedios para los drlitos contra el ho-
nor. ' .... ' ...•..•....•........ 2.96.


COMENTARIO ...•.•.•••••.•..••••••••• . 301.
'CAP. XVI. De la satisfaccion 9indicatira. ' ..•.. 311.


COMENTA Rlü ...• '. '.. . ..•.•.•..••••• ' ... 313.
CAP. XVII. De la satisfaccion substitutiva, ó á


cargo de un tercero . ............ 315.
COMENTARIO.. ....•.. . ..••.• ,...... 323.


CAp. XVIII: Satisfaccion subsidiaria á costa del
tlsoro publico . ................. ':32..7·
CO~iENTARIO ..•.• , •.•••• , •••• _ ••• ;! '. ~ ·;~32.


,/. ;;~ii·~~·.
1 .. . ." ... ~.'" t:J ~ ':


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f ~~~




ERRATAS.


PÁGINA. LINEA. DICE.


10 ........ 20 •••... forticado ....... fortificado
IS ........ 13 ... · .. dan .• : ........ da
35 ........ última •• precedentre .... precedente
39 ....... 26 •••••. eotrato ........ contrato
Ib ........ 26 Y 27· nutrato ••••••. . gllítue
39 ........ 6 ...... 8 .............. 9
lb ........ 16 .••••• 8 .............. 9
72 .•••.••• 7 ..•••• de decemvlral .decemviral
79 ......... 19 ••••.• recibir •••...••. recibir á
lb •••••••• 24 .••••• agra vil' •.••.••• agoY ie
91 ........ 31. ..... particualres .... particulares
93. " ..... 29 ••.••• deligpute .•..•• ·.dii igente


102 ....... 25 ...... prejuicio ..... "perjuicio
10~ ........ 25 ...... durde ......... puede
107 ........ 3° ...... ti~n~ ... ,' ...... t.~ell"n ..
1°9 .•.•..•• 17 ..••. d,ferl€nCla ....• du>r<'ncla
124 ........ 7 ...... enJii.Js ........ eruditos
141. ... . • .. 1 ...•.• revela ......... :rebela
148 .•••.... 25 •••..• enterior ........ anterior
ISI. ....... 2 ...... mil!tiplicacion .. mnltipEcidad
IH ........ 22 ....•. con:r~dé'cidi<l ... co'Hrdiria
157 ...•.. .. 20 .... .• pad;¡~e ........ ¡:ade.;:e
1&3···· .. ·• 8 ...... qlJe:n1ha ....... enterraba
2II .•...... 23 ...... cntolless •...•.• enl·'nces
223 •.•.•. " l .••••.• varemos ••.••.• verE'mos
lb ......... 10 ..•... padecia ........ padeceria
233 ........ 21. ••••• :1 I1n .......... un
238 ........ 19 ...... manpntre ...... manente
240 •• •••••• 25 ...... necl"sario •....•. necesaria
lb ......... 32 ...... laro ........... claro
2,1-2 ....... :.14 .••... coauon ........ corazon
244 ........ 16 ...... rE'gisto ......... registro
245 ........ 6 ...•.• dan ........... da
2S6 •••••••. I1L ••••• sea um(>nta .... se aumenta
25B ........ 16 .•.••• E'spararse •••... esperarse
265 ........ 29 ...... divertió ........ divirti6
267 •••••••• 23 •••.•. abicumque .••.. ubicumque
269 •••••••• 2 Y ¡ .. fructilira ....... fructifera
276 .•••••.• 24 ..•••• juntamente ..... justamente
2í8 .••••••. 34 Y 35.recurir ......... recurrir
326 ••••••.• 14 •••••. reprension ••••• represlon