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DE LA LEGISLACION
}

Fin del torno 77;


234
sus voces se propagan, los círculos se
multiplican y crecen , la verdad se d11
mas á conocer, y yo he publicado estas
reflexiones para acelerar el movimiento.


Pero ¿quién sabe si producirán eI
efecto que se desea? Así lo espero, y esta
esperanza no es efecto de una arrogante
presuncion. Guando un cuerpo está en
movimiento, qualquiera pequeño impulso
que concurra para dirigirle puede acele-
rar-la velocidad.


Jóvenes infelices, destinados á la pe-
lea en los mas floridos años de vuestra
vida, no os acobardeis por las confusas
voces de los que os inducen á callar
qua.ndo se trata de sostener la. causa
Soberano y de la patriaSi .diCen que de-
beis imitar á los de la escuela de los fi-
lósofos, donde con el silencio de muchos,
años se compraba el derecho de hablar:.
bien el resto de la vida, replicadkes: quc:
en estos casos deben hablar los jóvenes
los viejos guardan silencio.


CIENCIA


DE LA LEGISLACION
ESCRITA EN ITALIANO


POR EL CABALLERO


C'ATET ANO FU, ANGIER 1,
Y TRADUCIDA AL CASTELLANO


POR


DON yAIME R U B,IO,
abogado de los reales consejos.


TERCEB.A EDICION


cczregida y añadida con discursos analí-
ticos en cada libro.


TOMO VI.


....1nnnn•••


MADRID
IMPRENTA DE NUÑEZ


1 á 2 .
zlectr4




(III)
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX


D ISCURSO PRIMERO


DEL TRADUCTOR
Oz,x. 15- 11,


kat% stpoTTOY n YObtOt grOhlt
Ti,h77W.


Nihil est civitati proistantius quam lege:
recto positg. Eurip. in Sup.


SOBRE


LOS DELITOS Y PENAS.


S i los hombres observáran con
puntualidad los pactos que han
hecho con la sociedad, no habria
delitos ; y ésta no se vería en la
necesidad de usar de su derecho
para defender á los injuriados, im-
poniendo las penas correspondien-
tes á los delincuentes. Inclinados
naturalmente á la independencia,
y arrastrados de sus pasiones , el
malvado no quiere sujetarse á una
autoridad superior , ni sufrir el
freno que las leyes le imponen.


a 2




(IV)
Conoce que solo puede ser feliz,
y gozar de la Seguridad que desea
viviendo dependiente en el esta-
do social , cuyas leyes no pres-
criben sino lo que conviene á to-
dos , y á cada uno en particu-
lar; pero mas quiere sacudir este
yugo, y ponerse en la libertad que
tenia ántes de entrar en la socie- '
dad , que gozar de las ventajas
que ésta le ofrece.


Quiere vivir seguro , y que los
demás sujeten sus pasiones al fre-
no de las leyes ; mas él no quiere
reconocer mas ley que su volun-
tad< Por esta razon la sociedad,
que ha puesto á todos los ciuda-
danos bajo su proteceion se sir-.
ve de la fuerza comun para obli-
garle á que observe las leyes y
cumpla con las obligaciones que
ha contraido. Se arma contra él,
ife,, persigue , y por el derecho de
defensa que todos teniun ántes de


(y)
entrar en la sociedad y por sus
pactos le trasladaron , se defiende
á si , y á todos los particulares de
las injurias y agravios que otros
les hacen. Le castiga imponién,..-
dole penas que le priven de los
derechos que habla adquirido por
sus pactos , puesto quo los ha vio-
lado ; y así se queda sin seguri-
dad ni tranquilidad , porque la
sociedad solo se la habia prome-
tido con la condicion que obede
ceria á sus leyes. Le quita la vi-
da , el honor , los bienes , y las
prerogativas y derechos de ciuda-
dano , si por sus delitos ha viola-
do todos aquellos pactos que le
aseguraban estos derechos.


Se ha hecho enemigo de la pa-
tria , y la sociedad le persigue CO-
MO tal , y le hace sufrir la pena
que le pone en la impotencia de
poderla dallar recayendo en el
-mismo delito , y atemorizando á




(VI)
los demás ciudadanos para que no
imiten su ejemplo. Tal es el de-
recho que tiene la sociedad civil
en virtud de los pactos con que
-se' ha formado. Derecho de con-
servarse y de servirse de todos los
medios necesarios para este fin;
por consiguiente , de establecer
las leyes penales que prescriben
las penas proporcionadas á los
delitos que intentan destruirla.
Derecho de defenderse , que nace
del antecedente ; y por consi-
guiente de usar de la fuerza para
hacer desistir al agresor de la vio-
lencia. Derecho de castigarle por
la injuria que le ha hecho violan-
do sus pactos. Estos derechos lbs
tenian los hombres en el estado
natural , y los han trasladado á la
sociedad para que en nombre de
todos , y con la fuerza comun,
los ejerza con el fin de gozar de
la seguridad y tranquilidad , sin


(VII)
la qual no pueden ser felices.


Quando la ley impone estas pe-
nas , no lo hace para vengarse de
la injuria, pues la venganza es
una pasion , y la ley está libre de
ellas ; ni para la expiacion del
delito , pues no conociendo ni la
ira , ni el odio , ni la indignacion,
no necesita ser aplacada: no tie-
ne delante de sus ojos sino el bien
de la sociedad, y el interés de los
particulares. Quiere solamente im-
pedir que el delincuente continúe
haciendo injurias á la sociedad , y
ápartar á los otros por el miedo
del castigo que imiten su ejemplo.


Este es el fin de las penas , y
el legislador no debe servirse en
la determinacion de ellas sino de
aquella severidad que sea suficien-
te para conservar y defender la
seguridad pública , y reprimir y
contener á los malvados. Como en
el estado natural los hombres no


44'
c74.,




podian servirse para su defensa
sino de los medios necesarios para
repeler al agresor y obligarle á
que desistiera de hacerles injuria,
y- en excediéndose de estos lími-
tes que la naturaleza les habia im-
puesto , obraban sin derecho , y
hacian violencia é injuria á les
agresores ; de la misma manera la
sociedad, que no tiene mas dere-
cho que el que los particulares le
han dado , no puede usar sino de
aquellos medios que sean suficien-
tes para repeler las injurias públi-
cas y particulares , y conservar
su seguridad y tranquilidad. Y así
si los medios suaves son suficien-
res , no puede servirse de los se-
veros y violentos sin una notoria
injusticia.


Hay diferentes especies de pe-
nas que corresponden á la diver-
sidad de los delitos. Todo delito
es la violacion de algun pacto , y


CIX)
la pena es la privacion de algun
derecho. Todo ciudadano en la
sociedad tiene sus derechos., que
se refieren á diferentes objetos; y
así pueden dividirse en diferentes
clases , como -tambien las penas
que son la privacion de estos de-
rechos. Los que goza el hombre
en la sociedad tienen por objeto
la vida , el honor , la propiedad
personal , y las prerogativas de
ciudadano. Por donde se vé que
estos derechos pueden reducirse
á cinco clases , y á otras tantas
las penas que les corresponden,
ó la privacion ,de ellos. Es á sa-
ber , á penas, capitales , infaman-
tes:, pecuniarias', privativas 6 sus-
pensivas de la libertad personal,
&délas prerogativas cívicas.


• La pena mas grave es la de la
muerte, que la sociedad tiene de-
recho de imponer al que injusta-
mente quita la vida á otro, 6 tur-


.




(X)
ba el orden público para destruir
el gobierno. En el estado natu-
ral el hombre tenia derecho para
conservarse , y en virtud de él
podia defenderse y servirse de to-
dos los medios necesarios para su
conservacion. Si otro le acorne-
tia para quitarle la vida injusta-
mente, es indudable que el dere-1
cho de conservarse le daba facul-
tad para defenderse; y si no podia
conservarse sino quitando la vida
al injusto agresor, tenia derecho
de quitársela; y en estas circuns-
tancias el agresor no le tenia pa-
ra conservar su vida , porque es
imposible que subsistan á un mis i


-mo tiempo estos dos derechos cite
se excluyen mútuamente. Luego el
agresor injusto en el estado natu-


. ral por su delito pierde el dere-
cho á la vida, y el acometido LO"
adquiere para quitársela por la ley
de naturaleza que es invariable.


(XI)


Quando los hombres entran en
la sociedad civil depositan en ella
todos sus derechos, para que los
tengan mas bien guardados y mas
seguros. Si el agresor desnaturali-
zado é impío mata al infeliz que
acomete, por haber cometido esta
maldad exécrable no recobra el
derecho de vivir que habla ya per-
dido desde que empezó á ejecutar-
la; ni se ha extinguido el derecho
de matarle por la muerte violenta
que ha sufrido el ciudadano injus-
tamente asaltado ó acometido. La
sociedad, encargada de la defensa
de los particulares, y depositaria
de sus derechos, conserva siempre
el de quitar la vida al que injus-
tamente haya dado la muerte á
otro: ella tiene la fuerza destina-
da para asegurar la propiedad de
todos los individuos, reprimir las
empresas de los que, sin respeto de
los pactos y de las leyes, quieran




(XII)
atacarlas y castigar sus delitos. Es,
pues, evidente que tiene derechó
de castigar con la pena de muer-
te á los ciudadanos que violando
las leyes hayan cometido delitos
contra los quales tengan estable-
cida esta pena, usando de un re-
medio tan violento con mucha mo-
de ra ci o n , porque su abuso puede
ser muy perjudicial á los ciuda-
danos, causar daños irreparables
á la sociedad , y llevarla á su
ruina.


En algunas naciones de Euro-
, donde se ha hecho un abuso


muy considerable de esta pena, se
han experimentado los mas tristes
efectos. Los delitos mas atroces se
han multiplicado , otros menos
graves han quedado impunes, y el
vigor de las penas se ha debilita-
do. En aquellos paises , donde el
hurto se ha castigado con la pena
de muerte ,los ladrones han come-


tido con mucha facilidad los ase-
sinatos, matando á los mismos que
robaban para ocultar mejor sus de-
litos, puesto que por esto no ha-
bian de sufrir mayor pena. Los de-
litos menos graves quedan impu-
nes guando la ley es demasiado
severa, porque la humanidad, las
costumbres, y la opinion pública,
reclaman contra su ferocidad; y si
el legislador, sordo á estos gritos,
no quiere abolirla 6 suavizarla, él
mismo con su obstinacion fomen-
ta los delitos, que no castigando-e
se con la pena mayor establecidd4~4
por la ley, porque la opinion
blica la considera como cruel y
por consiguiente injusta; estos de-
litos se quedan sin castigo, y se
cometen con mucha facilidad.


La quiebra fraudulenta y el
hurto doméstico se castigan con
pena de muerte en casi todos los
códigos de la Europa, mas son,




(XIV)
muy pocos los delincuentes de es- 101.1
ta especie que sufran esta pena por
ser demasiado severa; y así estos
delitos quedan impunes, y se co-
meten con la mayor frecuencia.
¡Qué nacion hay que no vea mu-
chos de estos delincuentes, des-
pues de sus quiebras, pasar una vi-
da cómoda y con mucha osteh-
tacion , consumiendo los intereses
de tantos infelices que quedan pe-
reciendo? El rigor de la ley, la
compasion , y la humanidad, son
causa de que todos contribuyan á
ocultar el delito, hasta el juez que
lo ha de juzgar, y las mismas par-
tes interesadas.


En los hurtos domésticos suce-
de lo mismo. Por que ¡qué amo hay
que por el robo que le ha hecho
su criado , muchas veces de muy
poca consideracion, quiera acu-
sarle y delatarle á la justicia, sa-
biendo que por esta causa ha de


(XV)
perder la vida en un infame pa-
tíbulo? El pueblo le rniraria con
horror, y sería la exécracion de
todas las gentes. Por esta razon
quedan impunes estos delitos, y se
cometen con tanta facilidad; y así
las leyes mismas y el legislador
son los que los protejen y fomen-
tan. El abuso de la pena de muer-
te, y la frecuencia con que se usa
de ella, le quitan toda su fuerza, y
se hace inútil el remedio mas fuer-
te para contener á los hombres en
el cumplimiento de las leyes.


La representacion frecuente de
las mismas escenas, de los mismos
patíbulos y de los hombres que
suben á ellos, es causa de que la
imaginacion no recibe ya impre-
siones fuertes de estos terribles es-
pectáculos. Lo que al principio no
se veía sino temblando, despues se
mira con indiferencia, y última-
mente casi riendo. Quando las.




(XVI)
muertes son muy frecuentes, co-
mo en tiempo de peste ó de algu-
na epidemia maligna, se pierde el
miedo á la muerte. Y así vemos
que los sepultureros acostumbra-
dos á manejar los muertos, y los
soldados á ver centenares de hom-
bres tendidos en el campo de ba-
talla , la miran con la mayor id-
diferencia Por esta razon , por
mas que la ley acompañe el espec-
táculo del castigo con todo el apa-
rato lúgubre de ceremonias para
que la imaginacion de los espec-
tadores quede estremecida, no ha-
rá aquella impresion que el legis-
lador se promete si se ofrece á los
ojos del pueblo con frecuencia.-
Las penas tienen un valor real que;-
consiste en la privacion de algun.
bien, y un valor de opinion que
consiste en el concepto que de
ellas forma el pueblo, y en la im-
presion que hace en las ,gentes, Si


(XVII)
pierde el valor de opinion, el real
ya no tiene fuerzáíporque se le des-
precia ; y esto sucede en todos los
paises donde se abusa de la pena
de muertel J'•


Que sé' imponga esta pena al
que mata á otro directa ó indi-
rectamente, quiero decir, al que
le guita la vida de propósito deli-
berado, 6 por una acusacion ca-
lumniosa, 6 por una falsa decla-
racion delante del juez en un pro-
ceso criminal, 6 al que dá ó pre-
para el veneno para matar á otro,
ó al juez que vendiendo la justicia
le condena al último suplicio, co-
sa muy justa es que en estos casos
se ejecute esta terrible pena con
todo el aparato y ceremonias mas
capaces de hacer una impresiota
fuerte sobre los espectadores, para
que de este modo la pena de muer-
te conserve toda su fuerza real y
la de opinion en el ánimo de los


Tomo 1/1




(XVIII)
ciudadanos. Pero que no se ator-
mente al delincuente guando se le
lleva al suplicio , porque esto ex-
cita la humanidad y la compasion;
disminuye el efecto de la pena , y
el horror del delito; irrita los áni-
mos contra la ley, y se mira co-
mo bárbara, cruel é injusta. Una
ejecucion de esta naturaleza ya nd
hace ninguna impresion sobre los
espectadores, y por consiguiente
es inútil. Este es el uso que debe-
ria hacerse de la pena de muerte,
si se consultára la razon, la jus-
ticia y la humanidad.


La pena de la infamia está to-
da fundada en la opinion, y con-
tribuye infinito, especialmente en
los gobiernos moderados, para a-
partar á los ciudadanos de los de-
litos, con tal que no se haga de
ella un uso demasiado frecuente.
El hombre desea conservar su
existencia moral, que consiste y


(XIX)
está fundada en la opinion públi-
ca, con tanto ó mayor ardor que
la física ó real ; y la pena que le
priva de ella , que es la infamia,
tiene tanta fuerza y energía en
su espíritu, y le causa tanto terror
como la que le priva de la exis-
tencia física. Así el temor de la
infamia, ó la pérdida del dere-
cho á la opinion pública, es uno
de los medios mas eficaces para
apartarle de los delitos, y hacer--
le emprender las acciones mas he-
róicas y gloriosas. El guerrero se
expone á perder la vida por con-
servar su honor, y por la mis-
ma causa hace callar todas las
pasiones ; y contra todas las le-
yes divinas y naturales, civiles y
eclesiásticas, presenta su pecho á
la espada del enemigo que le ha
desafiado.


El hombre prefiere la opinion
á la vida, porque no muere Ion él


b 2 7Z,vci:s.co
.4.4t1




(XX)
ni baja al sepulcro, sino que que-
da para siempre unida á su mismo
nombre, y crée en el momento
mismo que está entusiasmado con
ella oir pronunciar su nombre con
honor hasta la mas remota poste-
ridad.. ¿Qué utilidades podria sa-
car un legislador si supiera apro-
vecharse de este resorte tan pode-
roso ? Los Egipcios entre los an-
tiguos fueron los primeros que
supieron hacer un uso admirable
de este instrumento tan eficaz pa-
ra apartar los hombres del vicio,
determinando por sus sábias leyes
que todos los ciudadanos, de qual,
quiera clase que fueran, serían juz-
gados despues de muertos con el
mayor rigor; y que si se justifi-
caba que habian violado las le-
yes, su nombre quedaría cubier-
to de un oprobio eterno, y se de-
jada su cuerpo sin sepultura. To-
da la posteridad ha leido con ad-


(XXI)
miracion las leyes que prescribian
estos juicios de los muertos, y les
han atribuido los rápidos progre-
que hizo la virtud en esta naoion,
que supo unir los sentimientos á
las sensaciones, las penas ideales
á las reales, y la ignominia á los
tormentos.


Los Griegos y los Romanos les
imitaron haciendo uso en sus le-
yes de la opinion pública, y del
temor de la infamia, para el mis-
mo fin. Mas el abuso que hicieron
despues los Emperadores de estas
penas infamantes, guando ya los
Romanos habian perdido la liber-
tad y las costumbres, les quitaron
toda la fuerza. Porque como la pe-
na de la infamia pende de la opi-
nion, en debilitándose ésta, se de-
bilita tambien aquélla. Por esta
razon, si se multiplican los infa-
mes, y no se usan estas penas sino
con las personas mas obscuras de




(XXII)
la sociedad que no hacen caso del
honor , se hacen inútiles. La in-
famia de la ley 'si no está unida
á la de la opinion, de nada sir-
ve, porque por mas que declare
á alguno por infame, si la opi-
nion pública no lo reputa por tal,
no lo será; y así la pena de la in,
famia que precisamente debe con-
sistir, como todas las demás, en
hacer perder al ciudadano algurt
derecho, no perdiéndolo en aque-
lla, no será pena.


La ley no puede determinar la
opinion pública., ni hacer que ésta
considere como infame al que cas-
tiga como tal. Por mas que ella de-
clarase por noble al verdugo, y lo
honrase con los empleos distin-
guidos del Estado, es bien cierto
que en la Europa, segun está la
opinion pública, se tendria por vil
é infame; todo el poder de los le-
gisladores no tendria fuerza bas-


(XXIII)
tatue para mudar esta opinion; y
sus esfuerzos no servirían sino pa-
ra hacer despreciables los cargos,
empleos, títulos, dignidades y de-
coraciones que hubiera dado al
verdugo. Por mas que declare al
que desafia y al desafiado por in-
fames, la opinion pública no los
tiene por tales; y por este medio
que se creía el mas eficaz para re-
primir los desafios, no se han dis-
minuido nada. En la opinion pú-
blica se reputa por infame el que
no acepta el desafio, y la ley de-
clara por tal al que lo acepta; y
así el infame por la ley no lo es
sino en el nombre, pues en el con-
cepto de los ciudadanos pasa por
hombre de honor; y el que obede-
dece á la ley, es reputado por vil
y despreciable al tiempo que la
ley le honra.


Síguese de todo esto que la ley
no hace mas que manifestar la in-




(XXIV)
famia, pero no establecerla. El le-
gislador no puede violentar la opi-
nion pública, porque es superior
en fuerzas á toda la autoridad del
Soberano. Podrá dirigirla sí; pero
no mandarla; podrá corregirla y
rectificarla con luces y la instruc-
cion, pero no destruirla. Así el
legislador debe servirse de ella'
guando el interés Oblico lo exija,
declarando por la ley la infamia
del reo, publicándola con la for-
malidad del juicio, y ejecutándola
públicamente para que se haga pú-
blica, notoria y cierta. Es eviden-
te, pues, que la ley no debe poner
la pena de infamia sino á los deli-
tos que por su naturaleza son in-
fames; y tambien debe usarse con
mucha reserva de esta pena, por-
que si se ahusa de ella multipli-
cando el número de los infames, se
debilita la opinion pública, y se
quita la fuerza á la pena. Es un


(XXV)
principio cierto en materia de pre-
mios y penas que pierden de la
opinion, y que su valor se dismr,,-
p uye á proporcion que se multi-
plica el número de los premiados
ó de los castigados.


La pena de la infamia es in-
útil aplicarla á los que no conocen
ní estiman el honor, pues para es-
tos no es pena , porque no hacen
caso de la opinion pública; por es-
te motivo es necesario que el le-
gislador se sirva de premios ó pe-
nas reales para apartar esta clase
de gentes de los vicios, y hacerles
observar las leyes. La ínfima ple-
be está puesta en esta clase. Como
la multitud de especies de delitos
que los hombres pueden cometer
excede de mucho las clases de pe-
nas que hemos señalado, es nece-
sario que el legislador con mucha
prudencia y sabiduría distinga di-
ferentes grados de severidad ea


7.00




(XXVI)
cada clase de estas penas para pro-
porcionarlas á los grados de mali-
cia de los delitos. La diversidad
de circunstancias y maneras de
ejecutar estas penas le proporcio-
liará estas distinciones.


A las penas infamantes se si-
guen las pecuniarias que están en
uso en todas las naciones de Euro-
pa, que aunque parecen incompa-
tibles con una sábia legislacion,
porque solo castigan al pobre y
no al rico, dejando al arbitrio de
éste la facilidad de cometer los de-
litos consolándose con perder una
parte de sus intereses; y por otra
parte siendo sMnamente dificil,
por no decir imposible, arreglar
las multas con igualdad sin des-
truir la fortuna de muchos parti-
culares, dejando intacta la de los
otros por la desigualdad de inte-
reses que hay en los ciudadanos,
y por la variacion que la ley de--


(XXVII)
beria hacer de continuo en las
multas por la inconstancia de la
opulencia así particular como pú-
blica ; esto no obstante , es preci-
so confesar , si bien se reflexiona,
pueden establecerse con mucha
justicia y equidad las penas pe-
cuniarias, y ser muy útiles para
apartar á los ciudadanos de mu-
chos delitos, con tal que se haga
un uso prudente de ellas.


Si se aplican á los delitos que
nacen de la avaricia, y se seña-
la no la cantidad que se debe pa-
gar, sino la parte 6 porcion de la
fortuna del reo, como la tercera,
la quanta, quinta 6 sexta parte, 6
porcion de sus bienes , se explica
con toda claridad el valor de la
pena, y podrá de este modo pro-
porcionarse á la gravedad del de-
lito. La ley será imparcial y justa,
y apartará al rico y al pobre de
cometer esta especie de delitos,


<kcj:,,e0,


ittn,"




(XXVIII)
con tal que determine que si losfondos del d e l incuente no llegan á
cierta cantidad, se substituya la
pena corporal á la pecuniaria, pa-
ra que de este modo los muy po-
bres que podiian redimir sus de-
litos á muy poca costa, se absten-
gan por el temor de la pena cor-
poral de cometerlos. La otra cosa
que la ley debería expresar es que
si la exáccion de la pena pecunia-
ria reducía por el pronto al delin-
cuente á la miseria y á su ruina,
que el juez pudiera concederle al-
guna dilacion para pagarla pro-
porcionada á sus circunstancias,
suspendiéndolo en el ínterin de to-
das las prerogativas cívicas.


La guarra clase de penas para
castigar los delitos es la privacion
6 suspension de la libertad perso-
nal , que siendo tan preciosa á los
ojos de los hombres, es un medio
muy poderoso en manos de un sa-


(XXIX)
bio y prudente legislador para
apartarlos de los vicios. Además
que es fácil proporcionar esta pe-
na á la gravedad de los delitos
por las circunstancias del tiem-
po, del modo, del lugar, y otras
de que es susceptible, y no hay
ningun ciudadano de qualquiera
clase que sea á quien no sea sensi-
ble. El delincuente puede corre-
girse con el mal que sufre, y la
sociedad se vé asegurada de que
éste yá no volverá á insultarla 6
injuriarla; porque ó será encerra-
do por algun tiempo proporciona-
do el ciudadano pernicioso, capaz
sin embargo de la enmienda, 6 si
no hay esperanza de ella, se le qui-
tará para siempre la libertad.


El público puede sacar tam-
bien una grande utilidad de esta
pena condenando los delincuentes,
que por la gravedad de los delitos
lo merezcan, á trabajar en las obras


Cel




(XXX)
públicas. El legislador debe usar
con prudencia de esta pena, y
porporcionarla á la gravedad de
los delitos. Uno leve , que mas
puede llamarse transgresion que
delito, puede castigarse sin forma
de proceso ( pero haciendo cons-
tar siempre de la realidad de la
transgresion) con algunos dias' de
detencion en la cárcel á propor-
cion de la malicia de ella., como'
por una riña ligera , una injuria
entre las personas de una misma
clase, una pequeña desobediencia
á las órdenes del magistrado , y
otras de esta naturaleza.


Esta detencion en la cárcel
que tiene por fin únicamente la
correccion del delincuente, y es
propiamente una pena correctiva,
no debería ser en las que están des-
tinadas para custodia de los reos
por los inconvenientes que son bien
manifiestos. En esta cárcel se les


(XXXI)
deberían dar algunas instruccio-
nes morales para hacerles conocer
las funestas consecuencias de los
delitos, y concebir de este modo
el horror que merecen. Estas ins-
trucciones deberían darlas hom-
bres recomendables por su pro-
Yidad , de un carácter dulce y
amable, y en ciertas horas del dia
se debería leer el código penal á
presencia de todos; de este modo
se conseguiria la enmienda , y se
harían hombres útiles á la patria,
que es lo que el legislador debe
proponerse en estas casas de cor-
reccion.


Muchas veces será muy conve-
niente condenar á los trabajos en
obras públicas algunos delincuen-
tes, para que con su ejemplo hagan
ver á los ciudadanos los males que
ocasionan los delitos ; y por otra
parte la sociedad que ha recibi-
do la injuria, recibe la reparacion.




(XXXII)
correspondiente por los servicios
que le hacen con sus trabajos. Esta
pena puede ser mas ó menos inten-
sa, mas ó menos duradera; y por
estos diferentes grados se puede
proporcionar á la diferente grave-
dad de los delitos. La ley puede
arreglar la duracion y el género
de trabajo en que debe emplearse
el delincuente, y al juez toca ar-
reglar su sentencia á la ley y des-
tinarlo al trabajo y á la obra que
ella señala.


Hay algunos delitos que se co-
meten precisamente por el trato
que se tiene con algunas personas
en algun lugar determinado; y en
este caso conviene que el legisla-
dor señale en su ley para cas-
tigo de estos delitos el destierro
del delincuente del mismo lugar
en donde los ha cometido, que es
una pena proporcionada al delito,_
y al mismo tiempo un remedio


(XXXIII)
eficaz para precaverle , quitándo-
le las ocasiones de cometerlo al


'delincuente. Esta especie de de-
litos comunmente nacen del odio
contra alguna persona que vive ea
el mismo pueblo, por cuyo motivo
buscan ocasiones para insultarla y
vengarse, ó del amor; y esta pa-
sion les hace buscar proporciones
para seducir á la persona amada.
_La presencia de los objetos en-
ciende estas dos pasiones. Si algu-
na persona ha sido insultada por
otra, y se teme padecer iguales 6
mayores insultos en adelante, de-
be tener derecho para reclamar la
.proteccion del juez para poder vi-
vir con seguridad y tranquilidad,
á fin de que conforme á la ley la
destierre del pueblo ; y el mismo
derecho tendrá el marido contra
eI que intenta seducir y engañará
.su muger.


La pena de deportacion' que
.


Tomo




(XXXIV)
fué tan comun entre los Roma-
nos se debe usar muy rara vez,
y solamente en los delitos graves
que no merecen la muerte, y esto
por dos razones muy sencillas pe-
ro muy convincentes. Toda pena
debe ser útil al delincuente y á la
sociedad; ésta ni lo es al uno ni á
la otra, porque el delincuente de-
portado en una isla, y puesto en
ella , queda en suma libertad , y na-
da sufre que le haga concebir hor-
ror al delito; y los ciudadanos, no
teniéndolo presente, no conservan
la memoria de los males que arras-
tra consigo el vicio. Por otra par-
te el delincuente lejos de hacer
servicios á la sociedad para repa-
rar la injuria que le ha hecho, con-
tinúa siéndole gravoso, porque és-
ta debe mantenerlo á sus expensas.
No debe decirse lo mismo de la
deportacion á las colonias en aque-
llas naciones que las tienen, las


(XXXV)
quales necesitan de brazos para
cultivarlas, y de gente para po-
blarse, porque éstas podrán casti-
gar á los delincuentes con grande
utilidad del Estado , enviándolos
á ellas para hacerlos servir de
instrumentos para aumentar su po-
blacion , sus producciones, su co-
mercio y sus riquezas. La historia
de los Griegos y Romanos , y la
práctica de algunas naciones ilus-
tradas de la Europa, nos hace ver
que se puede usar de esta pena coa
grande utilidad del Estado.


Conviene tambien muchísimo
á los delincuentes apartarlos del
pais donde han perdido su repu-
tacion, porque es una verdad cier-
ta que un hombre degradado y en-
vilecido tiene el ánimo abatido, y
no es capaz de ninguna cosa gran-
de estando sin un freno que podia
contenerle en la carrera de los vi-
cios. Y así estos hombres son inúti-


C 2




(XXXVI)
les en su pais para el Estado, per
judiciales á su. familia , y en dis-
posicion de perderse para siem-
pre.


En las colonias se ignoran sus
delitos, 6 no se saben de una ma-
nera que les haga perder su repu,
tacion; y así adquieren nuevo vi-
gor para recobrar su opinion y la
estimacion de las gentes, hacien-
do callar .á la fama con sus buet
nas acciones y conducta. De un
monstruo se convierte en un hom
bre honrado; de inútil y perjudi,
cial- es útil y benéfico; en fin, la
sociedad adquiere un ciudadano
laborioso y sumiso á las leyes. Pa-
ra muchos delitos podemos decir
que esta pena es necesaria; y ]as
leyes;-para no dejar nada al arbi-
In° de los jueces,.deberían deter
minarla con la mayor precision.::


Finalmente la última clase de
Penas es la privacioa 6 suspensión


(XXXVII)
de las prerogativas cívicas, con
la qual el legislador puede casti-
gar una multitud de delitos, y pro-
porcionarla por grados á su mayor
6 menor gravedad. Porque no se
puede dudar, que en todos los es-
tados los ciudadanos como miem-
bros de la sociedad tienen ciertos
derechos 6 prerogativas que les
son propias, y no las pueden per-
der sino por algun delito. Pueden
entrar en los cargos públicos, ejer-
cer las magistraturas, vivir en su
patria bajo la proteccion de las le-
yes, dedicarse á los destinos que
tengan por mas convenientes, y
otros que las leyes mismas ex-
presan. Pero éstas no se los con-
cede sino con la condicion que
cumplirán las obligaciones que
les imponen. Si faltan á ellas,
la ley los castiga privándoles de.
estas prerogativas de que se ha-
cen indignos por sus delitos. Y




(XXXVIII)
esta es la pena que se llama pri-
vacion ó suspension de los dere-
chos y prerogativas cívicas.


¿Qué uso debe hacer el legisla-
dor de estas penas para castigar
á los delincuentes, y contener á
los demás en la observancia de las
leyes ? Es fácil que acierte si no,
pierde de vista un principio que
debe servir de regla para no errar
en la determinacion de la sancion
penal, y es, que la pena debe ser
proporcionada á la naturaleza del
delito, de manera que por ella la
pasion que ha obligado al hombre
á violar la ley, le incline y le exci-
te á observarla. Es evidente par-
tiendo de este principio que la pri-
vacion ó suspension de estos dere-
chos será una pena proporcionada
contra el abuso que se haga de
ellos; y así si el ciudadano se ha
servido de medios injustos para
conseguir algun empleo, es justo


(XXXIX)
que se le castigue privándolo de
él y del derecho de poderlo obte-
ner. Sí el magistrado ha abusado
de su jurisdiccion extendiéndola
demasiado, ó mas de lo justo, que
sea privado para siempre de ella;
de este modo la ambicion será re-
primida por la ambicion.


Si el ciudadano ha vendido
su voto en alguna eleccion , sea
privado del derecho de elegir y
de asistir á las juntas electorales.
Que al que ha sido castigado con
la pena de infamia se le considere
como muerto civilmente, y pierda
todas las prerogativas que le pue-
den dar alguna influencia en el go-
bierno, ó alguna autoridad ó impe-
rio sobre los otros. ¿Qué dirémos
de la pena del destierro? Que se
debe usar con la mayor economía,
y solamente en los delitos muy
graves. En las repúblicas donde el
ciudadano ejerce la soberanía, el




ocLy,


destierro es una pena capital. Por
tal se reputaba en Roma en tieni-
po dé la república, y la ley la ex-
presaba prohibiendo al ciudadano
el uso del agua y del fuego, con
lo qual se dejaba á su arbitrio 6 la
muerte natural ó la civil , obligán-
dole á elegir ésta sin determinar-
la; mas en otro gobierno, el des'j-
tierro no produce los mismos efec-
tos ni tiene las mismas conse-
cuencias. Un ciudadano Romano
tenia parte de la soberanía , que
se extendia sobre infinitos reynos
y provincias, teniendo por súbdi-
tos á muchos reyes; y así guando
se desterraba de Roma á un ciu-
dadano Romano, se le arrojaba de
su palacio, se le quitaba su sobe-
ranía, y era como arrancarle el
cetro de las manos y derribarle de
su trono. Quando Roma era libre
y desterraba á un ciudadano, le
castigaba con una pena tan horri-


(XLI)
ble como si le llevára al patíbulo,
é hiciera caer su cabeza á los pies
del ejecutor público.


Esta pena no tiene la misma
fuerza en los gobiernos monárqui
cos. Despues que Roma perdió la
libertad , los ciudadanos fueron
despojados de la soberanía, y se
puso en manos de los usurpadores.
El ciudadano era dependiente, y
no Soberano; era súbdito, y no
Rey ; esclavo, y no Señor. Y así en
estos gobiernos pierde muy pocos
derechos guando es desterrado, de
donde se infiere que el destierro
no le puede ser tan sensible como
lo era á un Romano guando la re-
pública era libre. Por esta razon
en el dia no puede ser pena propot.7
cionada para los delitos muy gra-
ves, y es demasiado severa para los
muy leves. Además de esto causa
un grave perjuicio á la patria pri-
vándole de un ciudadano útil, por




(XLII)
cuya razon sería conveniente abo-
lir esta pena en los gobiernos mo-
nárquicos, y substituirle otra, que
sin causar los mismos perjuicios
al Estado, produjese los mismos
efectos. Tampoco deberia usarse
de ella en la aristocracia sino con-
tra los senadores, por las mismas
razones que acabo de insinuar. So-
lamente se puede usar del destier-
ro con utilidad en la democracia.


Estas son las cinco clases de
penas correspondientes á las cin-
co privaciones de los derechos
que tienen los ciudadanos , que
no hemos hecho mas que insi-
nuarlas hasta aquí dando de ellas
una idea por mayor. Ahora es ne-
cesario ver la proporcion que de-
ben tener estas penas con los di-
versos objetos que componen el
estado de una nacion , ó cómo
deben aplicarse al código penal
los principios de la bondad relati-


va de las leyes. Para proceder con
algun órden en una materia tan
obscura, es necesario sentar ante
todas cosas los principios por los
quales debe determinarse el siste-
ma penal que conviene á las socie-
dades en su infancia, y tener por
cierto que este sistema debe te-
ner mayor extension á medida que
crece el cuerpo social, porporcio-
Dándose siempre á su estado de
perfeccion ó imperfeccion , y que
el código penal solo puede adqui-
rir su perfeccion en la madurez de
estos cuerpos. Algunos políticos
por no haberse hecho cargo de es-
tos principios, se han puesto á de-
clamar contra los códigos penales
de las naciones bárbaras e los quales,
á la vista de un filósofo observador-
son mucho mas convenientes al
estado de aquellas naciones que no
los que hay en el dia en las de la
Europa. Las circunstancias poli-




(XLIV)
ticas, físicas y morales de las na-
ciones deben tener una influencia
suma sobre su sistema penal.


Todas las naciones cultas del
mundo han sido al principio sal-
vages, y poco á poco se han civi-
lizado á medida que se han disi-
pado las tinieblas de la ignoran-
cia por medio de las leyes que han
recibido.


La primera sociedad que hu-
bo fijé la de la familia, en la qual
el padre era el que gobernaba to-
dos sus miembros, reconocian su
imperio, y le obedecian con amor
y respeto; las familias se extendie-
ron, se multiplicaron y se dividie-
ron ; y las que estaban vecinas se
reunieron para formar un cuerpo
social que se llamaba tribu. Estas
sociedades eran puramente natu-
rales , entre las quales todas las
diferencias que tenian se termina-
ban 6 definian con la fuerza. Por


(XLV)
esta razon los mas débiles se po-
nian bajo la proteccion de los mas
fuertes, sacrificando en recompen-
sa de este beneficio parte de su li-
bertad y de su independencia. Las
cabezas de estas familias eran li-
bres é independientes, y se consi-
deraban como perfectamente igua-
les entre sí.


Si alguna cabeza de estas tri-
bus por arnbicion , 6 por vengar-
se de alguna injuria , quería ata-
car á otra tribu, convidaba á las
otras á que le ayudasen, y sus ge-
fes, seguidos de toda su clientela.,
le acompañaban. Si el gefe que
acometia vencía á su enemigo,
el vencido quedaba esclavo , y
las tierras y posesiones se repar-
tian entre los vencedores. El pais
era gobernado por uno de los ca-
pitanes del ejército, los comílito-
nes eran los patricios 6 cabezas de
familia, y los soldados los clien-


-e2scoz




(XLVI)
tes. El territorio se dividía en dos
partes, la una para el general, y
la otra para las cabezas de fami-
lia, que la repartian entre sí por
partes iguales; y cada caudillo re-
parda su porcion entre sus clien-
tes, que eran los soldados que le
habian seguido.


Este es el estado de barbara o de
las naciones, en el qual los bienes
se dividen con tanta desigualdad
entre las tres clases de personas
libres que lo componen. El Rey es
mas fuerte que cada uno de los pa-
tricios, pero todos juntos lo son
mas que el Rey. Los patricios son
mas fuertes que sus clientes, pero
unidos éstos son mas fuertes que
los patricios. Esta desigualdad de
fuerzas conserva en este estado
una gran parte de la independen-
cia natural , la qual se hace sentir,
y se manifiesta con toda su exten-
sion en el sistema penal. El Rey y


(XLVII)
los patricios tienen el poder legis-
lativo; mas el ejecutivo reside y
se conserva mucho tiempo entre
los individuos particulares que
no quieren desprenderse con tanta
facilidad del derecho de castigar.


En este estado en que el pue-
blo que es mas fuerte defiende es-
te derecho con tanto empeño sin
querer desprenderse de él, el go-
bierno no puede hacer otra co-
sa sino modificarlo sujetándolo á
ciertas formalidades. Sin que el
cuerpo, social pueda tomar nin-
guna párte en los atentados que
los individuos cometen entre sí,
el motivo y el objeto de la pena
será solamente el ódio y la ven-
ganza. En este estado no hay otras
leyes penales para castigar los
agravios y defender los derechos
de las personas particulares sino
los brazos, la espada, la lanza, y
otras armas del ofendido. Los de-




(XLVIII)
Iitos que se castigan con la fuer-
za pública son los delitos de Es-
tado , y éstos no lo son sino los
que atacan la religion que es la
que dá fuerza y vigor, y aprieta
los vínculos sociales que sin ella
serían muy débiles. Todo lo que
pertenece al derecho público está
puesto bajo la inspeccion y protec->
cion de alguna deidad particular.


Los atentados contra el Es-
tado son contra la Divinidad que
debe aplacarse con oraciones pú-
blicas, y con víctimas que le debe
hacer el delincuente. Los sacerdo-
tes deben ser los egecutores á quie- v1..1
nes el pueblo les dá la fuerza que
no tiene el gobierno. La fiereza del
bárbaro que aborrece la dependen-
cia de los hombres, se humilla bajo
la autoridad de lós sacerdotes que
la egercen en nombre de la Divini-
dad. La egecucion de estas penas
se_ conservaba por la tradicioa en


(XLIX)
el cuerpo de los sacerdotes. Por
esta razon las leyes penales se lla-
maban ejemplos; y el derecho, en
el qual se contenian, se llama de-
recho orcano.


Los delitos ú ofensas de los
particulares eran castigados por
los mismos ofendidos, y el ejerci-
cio de este derecho de castigar es-
taba sujeto á ciertas formalidades.
La venganza en los hombres bár-
baros se hace con todo el furor po-
sible, con todas las fuerzas y con
todo el ímpetu sin poner límites á
la ira. Para impedir los excesos y
debilitar la fuerza de la pasion, no
hay mas que obligar al ofendido á
que dilate algun tiempo el ejercer
el derecho del castigo. Esto es lo
que los legisladores han hecho en
este estado. Siendo el objeto de la
pena la venganza de la ofensa,.
el derecho de castigar es propio
de los particulares, y ellos pueo.ea


Tomo VI,
d,




(L)
perdonar y transigir. Si la ley
pone alguna dilacion á la vengan-
za , la pasion se resfria; y entre
tanto se pasa á transigir ofrecien-
do un garante el ofensor, que siem-
pre es su patrono guando el ofen-
sor es un cliente; mas si es un pa-
tricio, lo es el Rey ó el gefe.


La ofensa se redimia pagando
un cierto precio al ofendido que
él mismo fijaba á su arbitrio; mas
la ley que le habia obligado á cier-
ta dilacion, puso tambien una tasa
determinada á los delitos obligan-
do á los ofendidos á pasar por ella.
Estas leyes establecieron el talion,
y aun se arregló el valor de la
multa. Estas penas que deben des-
terrarse de todos los códigos cri-
minales de las sociedades cultas,
eran muy convenientes á las cir-
cunstancias políticas en que se ha-
llaban las sociedades imperfec-
tas, porque ponian límites al írn-


(LI)
petu feroz del ofendido, y no le
dejaban ejercer á su arbitrio el de-
recho de castigar; y así estas pe-
nas se hallan establecidas en todos
los pueblos y naciones en su esta-
do de barbarie.


Establecido el talion por me-
dida de las penas, y señalada por
la ley la redencion de los delitos,
empieza el pueblo á formarse al-
guna idea de la proporcion que de-
be haber entre el delito y la pena,
y ésta con la composicion. Repri-
mida de este modo la pasion de la
venganza, y reducida á estos lími-
tes, era mas fácil persuadir á los
agraviados á que dejasen á otros
el derecho de castigar sus ofensas,
especialmente guando no se quie-
re recibir por ellas alguna com-
pensacion ó conmutacion pecunia-
ria. ¿Y á quién ha de encargar me-
jor este cuidado que á la autori-
dad pública , que aprovechándo-


d 2




(LII)
se de estos momentos favorables,
convirtió la violencia privada en
violencia pública, y arrancó de las
manos de los particulares el de-
recho de castigar , y lo puso en
manos de una magistratura aná-
logo á las circunstancias políticas
en que se hallaba la nacion? El
patricio será este magistrado , y
castigará las ofensas de los ellen--
tes, y el Rey las de los patricios.
Todas las naciones han hecho es-
to en el estado de barbarie guan-
do están ya muy cerca de la ci-
vilizacion.


La ley en este estado empieza
á señalar penas proporcionadas á
las injurias, poniendo una tarifa
donde se halla el precio con que
se debe compensar cada ofensa,
teniendo presente el legislador la
desigualdad de las condiciones,
y determinando la cuantidad de
ta composicion con relacion á la


(Lin)
ofensa, al ofensor, y á la persona
ofendida. Esta pena pecuniaria se
substituyó al talion; mas cuando
el ofendido 6 el ofensor no querían
6 no podian pagar la tasa de la
composicion se condenaba al ta-
lion, eligiendo el ofensor y no el
ofendido la pena. Este método pe-
nal destruye la venganza privada,
y quita todos los vicios que lleva
consigo el talion, suavizándolo y
apartando de él la dureza y fe-
rocidad que tenia. Por estos pasos,
aunque lentos, la sociedad sale de
la barbarie aproximándose siem-
pre mas y mas á la civilidad. Es-
te sistema de cosas, aunque muy
conveniente al estado de las na-
ciones, tiene sin embargo infinitas
imperfecciones; y la autoridad y
poder de juzgar y de castigar,
puesta en manos tan poderosas,
con el tiempo producirá muchos
males en la sociedad, oprimiendo




(LIV)
la libertad y la tranquilidad de los
ciudadanos. El Rey oprimirá á los
patricios, y éstos se armarán con-
tra el Rey ; los patricios oprimi-
rán á sus clientes, y éstos se ar-
marán contra los patricios. Los
patricios pedirán el auxilio de la
plebe para expeler al Rey, y li
plebe se unirá con el Rey para
oprimir á los patricios. Del com-
bate de los patricios con el Rey-
nacerá la aristocracia, como su-
cedió en Roma; y del de la plebe
contra los patricios la monarquía,
como ha sucedido en las naciones
de la Europa.


La democracia no puede na-
cer sino de la corrupcion de es-
tos gobiernos. Si la ari s tocracia es
violenta y tiránica, 6 si la monar-
quía degenera en un despotismo
feroz, el pueblo cansado de sufrir
considerando por otra parte sus
derechos violados , se levanta y


(LV)
reune sus fuerzas para defenderlos
de sus opresores; y su furor, que
en estas ocasiones no conoce lími-
tes, hace nadar todo el Estado
en sangre. Conseguida la victoria,
proclama su triunfo y su libertad
en la misma patria donde habi-
ta, ó abandonándola con despre-
cio vá á levantar los estandartes
de su independencia, y establecer
su libertad en los montes, en las
islas, en las rocas, ó entre las la-
gunas donde considera que ha de
asegurar mejor sus preciosos dere-
chos. Este es el orígen de las tres
especies de gobiernos, y así llegan
las sociedades civiles á su perfec-
cion.


En este estado la legislacion
y el código penal adquieren aque-
lla perfeccion que una razon ilus-
trada les comunica conveniente á
la madurez y á las luces en que
se halla el cuerpo político, pro-




(LVT)
lorclonándolo á la naturaleza del
Iobierno , y á las demás circuns-
anclas que componen lo que lla-
namos estado de las naciones.Por-
[ue es constante que las circuns-
anclas políticas , físicas y mo-
ales de los pueblos, deben tener
na influencia muy grande en el
istema penal que les conviene.


Las diferentes formas de go-
iernos deben poner una grande
iferencia en el sistema penal,
orque corno las penas no son
las que la privacion de los dere-
nos y preroga ti vas que gozan los
udadanos en el estado social, no
endo éstas las mismas en todas
s especies de gobiernos , es evi-
mte que las penas tampoco lo
[eden ser. En el gobierno de-
Dcrático un ciudadano que go-


parte de la soberanía y de la
toridad pública en la formacion


las leyes y nombramiento de


(LVII)
magistrados y generales, en hacer
tratados de paz y de guerra, la pe-
na del destierro en este gobierno
será terrible para todos los ciuda-
danos, porque los priva de todos
estos derechos tan preciosos, y por
esta razon será muy eficaz para
contenerlos en la observancia de la
ley. Esta misma pena en la aristo-
cracia tendrá la misma fuerza con-
tra los nobles, que teniendo y ejer-
ciendo el imperio y la soberanía
pierden los mismos derechos; pe-
ro ni el ciudadano ni el aristócra-
ta tienen alguna existencia políti-
ca en el gobierno monárquico, sino
que están simplemente en la de-
pendencia , sin tener ni ejercer
ninguna parte de la soberanía; y
así la pena del destierro no dete-
riora su existencia política.Les ha-
ce perder su casa, sus amigos, sus
parientes, sus comodidades y sus
placeres; pero todo esto recibe sus




(LVIII)
recompensas en qualquiera parte
donde sea desterrado, y éstas aca-
so son tales que le hacen olvi-
dar todo lo que ha perdido; mas la
soberanía y el imperio no se ol-
vida jamás, ni se puede hallar en
ninguna parte cosa que pueda
recompensarla. Por donde se vé
que las penas deben acomodarses.á
la naturaleza de cada gobierno
para que sean eficaces; y una mis-
ma pena en un gobierno será muy
oportuna y eficaz, mas en otro se-
rá inútil é inoportuna.


Lo que acabamos de demos-
trar en el destierro se puede igual-
mente hacer ver en todas las de-
más penas, corno en la de la infa-
mia, que no tendrá fuerza ningu-
na en aquella clase de gentes del
Estado que no conocen y estiman
el honor. Por esta razon esta pe-
na podrá ser general en los gobier-
nos democráticos, y usarse con


(LIX)
todos los ciudadanos; mas en la
aristocracia y la monarquía no
puede ser tan universal, porque
los ciudadanos no están ennoble-
cidos con parte de la soberanía, si-
no degradados y envilecidos con
la opresion de la dependencia y
esclavitud. En la democracia es-
tando revestido el ciudadano de
una dignidad real, le hace formar
de sí una idea noble y elevada;
mas en los otros gobiernos él mis-
mo se considera como abatido y
envilecido, y así la infamia tiene
poca fuerza sobre su espíritu. Se-
pultado en la obscuridad de su
condicion, privado de los honores,
desconocido á los demás hombres,
y aun á sí mismo, lqué caso hará
de la opinion pública para que
sienta el perderla?


Por esta razon un hombre de
la plebe se vé todos los dias su-
frir con la mayor insensibilidad




(LX)
é indiferencia aquellas penas infa-
mes , que un noble quisiera más
morir que sufrirlas. De donde se
infiere que el legislador no debe
usar indiferentemente para todos
los súbditos la pena de infamia, si
quiere que conserve la misma fuer-
za y energía. ¿Pero el noble y el
plebeyo no son iguales delante de
la ley ? ¿ no son igualmente reos
guando la quebrantan, y no es jus-
to que sufran la misma pena ? Son
igualmente reos y dignos de casti-
go; mas por lo mismo no deben les
los sufrir la misma pena, porque
tendida su clase en el uno causa-


•ia un gran mal, y para el otro se-
ía indiferente ; y así dejaria de ser
)ena y se cometería una gravísima
njusticia , y la sancion penal se-
ía ineficaz. Esto lo digo precisa-
-lente de la infamia, que tiene su
alar de la opini.on pública, y de
i del delincuente. Mas si se ha-


(LXI)
blase de una pena real aflictiva del
cuerpo, como el dolor físico es el
mismo en el plebeyo que en el no-
ble, en este caso no se deberia ha-
cer ninguna diferencia , sino que.
se deberia aplicar la misma pena á
unos y á otros. El genio y la ín-
dole particular de los pueblos y
su religion deben tambien tener
una grande. influencia en el siste-
ma penal.


El legislador debe considerar
con la mayor atencion las circuns-
tancias morales del pueblo pa-
ra quien forma las leyes penales,
proporcionándolas con la mayor
exactitud á ellas: si el pueblo es
codicioso , inclinado al interés,
aplicado al comercio, y trabajan-
do sin cesar para aumentar las ri-
quezas; en fin, si su pasion domi-
nante es el interés, la mayor par-
te de los delitos nacerán de esta
pasion que domina en su corazon,


.rr,zeisco 13ecti4




(LXII)
Para reprimirla y castigar los de-
litos se debe usar de penas pecu-
niarias, que tendrán la mayor
fuerza para hacer observar las le-
yes á sus habitantes. Si el pueblo
es desinteresado y está poseido de
la vanidad y del orgullo, de nada
servirian las penas pecuniarias pa-
ra contener sus desórdenes , y es,
preciso usar de las penas infaman-
tes que son las que obrarán con
mayor eficacia en su corazon. Si
el pueblo es desinteresado y está
poseido de la vanidad y del orgu-
llo, de nada sirvirian las penas pe-
cuniarias para contener sus desór-
denes, y es preciso usar de las pe-
nas infamantes que son las que
obrarán con mayor eficacia en su
corazon. Si es un pueblo feroz que
desprecia la muerte , y solo hace
caso del valor, la mayor parte de
los delitos nacerán del resenti-
miento, de la venganza, y de la


(LXIII)
vanidad de manifestar su audacia,
su intrepidez y su valor. 1De qué
serviria contra estas gentes la pe-
na de muerte? En muchas ocasio-
nes no haria sino dar pábulo á su
vanidad y aumentar el fanatismo.


Si es un pueblo laborioso, y
enemigo del ocio, regularmente
será virtuoso: en este pueblo el sis-
tema penal debe ser mas suave pa-
ra producir grandes efectos. Si es
ocioso y poco inclinado al trabajo,
será mas comun la corrupcion , y
las penas para contener á los ha-
bitantes en la observancia de las
leyes deben ser mas rigorosas, a-
plicando y condenando los delin-
cuentes á los trabajos públicos. Es-
tas penas serán mas acomodadas
al carácter nacional, y producirán
los efectos que el legislador se pro-
pone. En fin, si el pueblo está ci-
vilizado y ha hecho grandes pro-
gresos en la cultura, su carácter




(í XIV)
será suave, humano y sensible, y
el código penal debe estar tam-
bien lleno de humanidad y de dul-
zura. El legislador debe siempre
contener la pasion por la misma
pasion, dándole una nueva direc-
cion opuesta á la que antes tenia,
apartándola de los objetos contra-
rios á la ley, y dirigiéndola al*
cumplimiento de ella.


Si la religion del pais conspi-
ra á mantener el órden social dan-
do vigor á las leyes, condenando
lo que ellas prohiben , y amena-
zando á los delincuentes con las
penas de la otra vida, aprobando
lo que ellas mandan, y destinando
premios en la otra vida para las
acciones que sean conformes á las
leyes; esta nacion que tiene la di-
cha de vivir en una religion tan
conforme á la razon, debe tener
tul,


código penal mucho mas sua-
ve y mas humano que no las que.


(LXV)
siguen otras religiones opuestas á
ella, y de caracteres muy contra-
rios. Se puede establecer por re-
gla general en esta materia: que
las penas sensibles deben ser tanto
mas severas para apartar á los
hombres de los delitos, quanto son
mas débiles los vínculos morales ,y
menos poderosos los motivos que la
religion les ofrece para hacerles
cumplir con su obligacion. Tal es
la influencia que las eircurístah-
cias morales deben tener en el có-
digo penal de las naciones.


Las físicas debe tambien
rallas con la mayor atencion el
legislador para proporcionar á
ellas las leyes penales. La influen-
cia del clima es casi insensible en
los paises templados, mas en los
st'unamente calientes ó fríos tiene
una eficacia extraordínariaiteonscolot>
físico de nuestro cuerpo, y por me-
dio de éste ea lo moral; y así el


Tomo vir. e
Fr- h




(LXVI)
sistema penal no puede ser el mis-
mo en estos climas tan diversos y
tan opuestos. Las mismas penas
tendrian mucha fuerza en un pais
templado, y ninguna en los extre-
mamente frios ó calientes para
contener las pasiones de los hom-
bres. Las penas que en el Indostana
harian una impresion muy fuerte,,
no tendrian alguna fuerza en la
Laponia, ó en la Groelandia. Las
facultades morales no se desarro-
llan al mismo tiempo en estos cli-
mas tan diferentes, ni tampoco las
físicas; y así el sistema penal en
consideracion á esta variacion,
debe mudarse enteramente agra-
vando la severidad de las penas,
é suavizándolas, substituyendo á
:las de infamia y de destierro otras
mas análogas á las ideas y á las
costumbres que el clima produce
en sus habitantes. Los trabajos
públicos, que ,en todo pais son ne-


(LXVII)
cesa ríos , podrían substituirse á
los de destierro y de infamia ; y
guando éstos no pueden ejecutarse
sin que el excesivo rigor del cli-
ma, con otras causas que excita,
causen la muerte en muy poco
tiempo á los que. se emplean en
ellos, podrian substituirse á la pe-
na de muerte en aquellos que por
sus delitos capitales han perdido_
el derecho de la vida.


La naturaleza del terreno y su
extension, sus producciones y su
situacion , teniendo una influencia
directa sobre el genio, el carácter,
la índole y el gobierno de las na-
ciones, porque contribuyen con
otras causas á excitar: as pasione•
y afectos de los habitantes, es evi-.
dente que pueden tambien tener
una influencia indirecta en el sis-
tema penal; pero aquí solo habla-
rémos de la influencia directa é
inmediata, y ésta puede reducirse


e 2,




(LXVIlly
á rrYtty'l ,.Jpóca


cosa. En un terreno
esteril!se_puede condenar á los de-
lincuentes á trabajar con menor es-
tipendia y mayor fatiga en el cul-
tivo del pais para hacerlo mas fe-
cundo, obligándoles á compensar á
la sociedad corr,e1 trabajo de sus
manos los daños que han causado,
con sus-delitos; , mas en losepaises
fértiles',tondema.sía; el legislador
debe usar con mucha economía de
estas penas, porque á la sociedad
ni/ le .resultarla:: ninguna utilidad
sino mucho daño., teniendo que
darles - los alimentos :inútilmente
sin necesitar dei süs labores, y au-
mentando de este modo los males
que le habian,causado-con sus de-
litos.


Si una nacían posée muchas
minas preciosas en las quales se
ocupan muclios hombres con gran
peligro de la vida, el legislador en
lugar de permitiesue los particu-


(LXIX)
lares vayan á las costa de Áfri-
ca á Comprar los inocentes habi-
tantes de este abrasado pais para
llevarlos áTuna muerte cierta; en,
lugar de aPOyar y autorizar un co-
mercio tan infánle-,, que igualmen_.
te degrada al que vende , al que
compra, al:vendido, yal,,legisladar
que presta su.,proteCtion, para que
se cometan., tan exIcrables injusti-
cias, tan :horrendos
sin que puedan ,aular:izarse con,
ningun principio ni, 4 143 moral,
ni. de la,re-ligion, ni del ,bien pú-
blico; en :estos paise.S.;e1
dor podrá substituir' .á la pena de
muerte el ;trabajo á estas minas,
que indefeCtiblementedespues de
una vida miserable de algunos me-
ses los ha de hacer perecer con
una muerte penosa, despues de ha-.
ber • proporciona do al Estado con,
sus trabajos grandes riquezas, y
salvado la vida á tantos




(LXX)
tes que hubieran perecido injusta--
mente. Pero para que el público
sepa la pena que han merecido
con sus delitos, que su persona sea
Nevada al lugar del patíbulo, y su
estátua puesta en él.


Si el Imperio tiene una exten-
sion dilatada que comprehende
naciones de diferente genio y ca-
rácter, de religiones diversas, paia
ses de diferente naturaleza y de
climas opuestos; es evidente que
así como no puede tener un mis-
mo código civil para todas estas
naciones, tampoco puede ser uno
mismo el código criminal, como
resulta de los principios que deja-,
mos sentados en este discurso, y
en el primero sobre los principios
de la legislacion. La situac ion del
pais puede tener poca ó ninguna
influencia directa sobre el código
penal de qualquier modo que se la
luiera considerar.


(LXXI)
La prosperidad de las nacio-


nes debe tener una influencia muy
grande en su código penal, porque
como la pena sea la privacion de
los derechos y prerogativas de los
ciudadanos, y éstos sean mucho
mas preciosos quanto es mayor la
prosperidad, es evidente que la se-
veridad ó suavidad de las penas
debe proporcionarse á la prospe-
ridad ó decadencia de las nacio-
nes, pues la justicia exige que no
se use en las penas de mayor ri-
gor del que es necesario para apar-
tar á los ciudadanos de los delitos.
Quando una nacion está en un es-
tado de prosperidad, son muy po-
cos los delitos que en ella se co-
meten. ¡Por qué, pues, se usaria
en ella con los delincuentes de
unas penas muy severas ? Hemos
explicado en este discurso la pro-
porcion que deben guardar las
penas con los objetos que compo-




(LXXII)
nen el estado de la nacion, sus di-
ferentes especies , el ¡nodo con
que el legislador debe aplicar al
código penal los principios gene-
Tales de la bondad relativa de las
leyes para que pueda determinar
las penas mas convenientes á las
circunstancias de los pueblos. Ea
el siguiente discurso hablaremos-
de los principios que debe seguir
el legislador para establecer las
penas con relacion á los delitos,
y proporcionarlas con toda la
equidad y moderacion posible á
su gravedad.


(LXXIII)


INDICE


de los capítulos contenidos
en este tomo VI:


Páginas
Cap. XXV. Principios generales de


esta parte de la legislacion crimi-


nal


Cap. XXVI. De la necesidad de las


penas, y del derecho de castigar 9
Cap. XXVII. Objeto de las penas '4.
Cap. XXVIII. Diversas especies de


penas ************* “a•aga.e•eta2,,,..141.•" ****
Cap. XXIX. De la pena de muerte... 19


Cap. XXX. De la moderador?, con que


se debe hacer uso de la pena de
Tomo VI,


Lectita




(LXXV)
Cap. XXXVIII. De la medida de los


delitos


Cap. XXXIX. De la proporcion entre


los delitos y las penas


Cap. XL. Apéndice al capítulo pre-


cedente.


Cap. XLI. Excepcion


223


232


241
263


(LXXIV)
muerte


37
Cap. XXXI. De las penas de infa-


mia.
44


Cap. XXXII, De las penas pecunia-


rias


68
Cap. XXXIII. De las penas que sus-


penden ó privan de la libertad per-


sonal


79
Cap. XXXIV. De las penas privati-


vas ó suspensivas de las preroga-


tivas cívicas


95
Cap. XXXV. De la relacion de las


penas con los diversos objetos que
forman el estado de una nacion




tos


Cap. XXXVI. Continuacion de la


misma teoría


149
Cap. XXXVII. pel delito en general. 194




ERRATAS.
Páginas-,


DICE.


DEBE DECIR.


2 7 ........ preteger
97 la de hacer....


103 persuado
242 las razones....
2 45 de la
2 47 al destierro...


proteger.
hacer.
persuaden.
de las razones.
de lo.
el destierro.


..........




CIENCIA


DE LA LEGISLACION.


CONTINUACION DEL LIBRO TERCERO.


DE LAS LEYES CRIMINALES.


PARTE TERCERA.


De los delitos y de las penas.


CAPÍTULO XXV.
Principios generales de esta parte de la


legislacion


Yo reduzco todo el sistema de esta
parte de la legislacion criminal á una sé-
tie de pocos principios, los quales serán
el fundamento de todas las ideas que
sucesivamente iremos explicando en esta
teoría complicada de los delitos y de las
penas. Por poco que se conozca la mate—


Tamo VI. A




2 Ciencia
ria de que se trata , se convendrá en la
importancia de estos preliminares. Pase-
mos sin mas preámbulo á la exposicion
de los principios.


t.° Si las leyes son las fórmulas que
expresan los pactos sociales, toda trans-
gresion de la ley es la violacion de un
pacto.


2. 9 Si los pactos sociales no son sino
las obligaciones que todo ciudadano con::
trae con la sociedad en compensac:ion
de los derechos que adquiere, á la viola-
clon de un pacto debe seguirse la pérdi-
da de un derecho.


3.1) Si todos los derechos que adquie-
re el ciudadano en la sociedad se redu-
cen á la conservacion y á la tranquilidad
no interrumpida del goce de su vida, de
su honor, de su propiedad, tanto perso-
nal como real, y de todas las demás pre-
rogativas del estado político (1), todo
delito debe producir la pérdida, ó la in-
terrupcion de uno de estos beneficios.


4.° Si un ciudadano puede violar con
un solo delito todos los pactos sociales,
puede del mismo modo, por un solo de-


(1) Véase el cap. del lib. L


de la legisiacion. 3
'jiu), ser privado de todos los derechos
sociales.


$.° Si todos estos derechos no son
igualmente preciosos, como ni todos los
delitos son igualmente funestos á la so-
ciedad, es justo que el que se abstiene
del delito mas grave, y comete otro que
lo sea menos , conserve el derecho mas
precioso, y pierda el que no lo sea tanto.


6.0 Si el valor relativo de los dere-
chos sociales puede variar con la diver-
sidad de las circunstancias políticas de
los pueblos, el legislador debe tenerlas
presentes en la determinacion de las pe.,
nas. El destierro de la patria, por egem-
plo, puede ser pena capital en un go-
bierno (t), y en otro la menor de las
penas (2).; y aún en el mismo gobierno
puede ser una pena grave para cierta cla-
se de ciudadanos ( 3 ), y muy leve para
otra (4).


7.° Si las ideas morales de un pile-,
blo pueden alterar el valor relativo de


(5) En la Democracia.(a) En la Monarquía.
(3) Para los nobles en la Aristocracia.
(4) Para la plebe en el mismo gobierna


A 2




4 ciencia
Los derechos sociales, debe tambien te-
nerlas presentes el legislador para la de-
terminacion de las penas. En una na-
cion , por egemplo, donde estuviese re-
cibida generalmente la doctrina de la
transmigracion de las almas, la pena de
muerte baria menos impresion que en
otro pais donde no está admitida esta es-
travagancia.


8.° Si el genio y la índole particu,k,
lar de un pueblo , el el clima y otras
circunstancias físicas pueden influir en
el valor relativo de los derechos socia-
les , no debe el legislador olvidar al-
guno de estos objetos en la formacion
del código penal. En un pueblo, por
egemplo, feroz y guerrero , donde están
acostumbrados los hombres á despreciar
la vida, la pena de muerte hará poca
impesion; en un pueblo avaro las penas
pecuniarias tendrán mucha fuerza ; y en
un clima extremamente caloroso 6 frio,
el destierro de la patria será pena muy
ligera y poco temida (i).


(1) Solamente traigo estos egemplos para
facilitar la inteligencia de los principios!


de la legislacion. 5
9.° Si al paso que se perfecciona el


gobierno y la sociedad, crece el valor ab-
soluto de todos los derechos sociales en
proporcion de los progresos que hace la
felicidad pública; si á medida que ésta
se aumenta se disminuye el incentivo de
los delitos , y crece el dolor que la pér-
dida de las ventajas sociales trae consigo,
es cosa clara que podrán sin riesgo sua-
vizarse las penas al paso que se perfec-
ciona la sociedad.


ro. Si todas estas circunstancias po-
líticas, físicas y morales pueden influir,
no solo en el valor de los derechos so-
ciales, sino tambien en la mayor 6 me-
nor oportunidad de algunas penas, en lo
intempestivo de algunas otras, y en el
mayor ó menor rigor del sistema penal,
es necesario que el legislador exámine
profundamente el estado de la bacion an-
tes de formar el código penal (1).


r r . Si una accion no es imputable sino
guando es voluntaria, donde no hay vo-
luntad no puede haber delito.


guando lleguemos á la aplicacion de éstos
veremos quán fecundas son las resultas.


(1) Espero que el lector hallará en el




6 Ciencia
Si la sociedad no castiga los pen-


samientos sino las acciones, hasta q ue se
manifieste la voluntad de delinquir no
podrá jamás estar sujeta al castigo; y para
que lo esté, debe manifestarse con la
accion que la ley prohibe.


13. Si la ley no debe castigar la accion
sin la voluntad ni esta sin la accion, para
incurrir en la pena es necesario que con,
curran la violacion de un pacto, y la vo-
luntad de violarlo.


14. Si entre los pactos sociales hay
algunos que se dirigen mas directamente
á la conservacion del Orden social y otros
que tienen menos influencia; si la con-
servacion de este Orden cs el objeto de
todas las relaciones sociales, es evidente
que la gravedad del delito debe princi-
palmente medirse por la mayor influen-
cia que tiene el pacto que se violó en la
conservacion del Orden social.


1s. Si la violacion de un pacto pue-
de estar acompañada de algunas circuns-
tancias que manifiesten la mayor ó me-


discurso de esta obra, demostrada hasta la
evidencia, esta materia que hasta ahora se
ha tratado con el mayor descuido.


de la legislacion. 7
slot disposicion aue se halla en el delin-
cuente para violar qualquier otro pacto,
ó para recaer en el mismo delito, estas cir-
cunstancias pueden hacerlo mas 6 me-
nos grave , y mas ó menos digno de
castigo.


16. Si el mismo delito puede por la
diversidad de las circunstancias ser diver-
samente castigado, es claro que las leyes
deben distinguir en cada delito la quali-
dad y el grado. La qualidad es el pacto
que se viola, y el grado es la mayor ó
menor malicia que se muestra en la vio-
lacion.


17. Si el delito mayor debe ser mas
castigado que el menor , y si el valor del
delito depende de la qualidad y del gra-
do, la medida de la pena será la qualidad
combinada con el grado.


i8. Si el objeto de las penas es apar-
tar á los hombres de los delitos por el
temor del mal á que se expondrian si los
cometiesen, la esperanza de la impuni-
dad que nace de la naturaleza de algunos
delitos mas secretos , merece la aten-
cion del legislador en la determinacion
de las penas. La ley debe compensar en
estos delitos con el aumento de la pena




8 Ciencia
la diminucion del temor que resulta de
la facilidad de ocultarlos.


xg. Si todo delito debe ser castigado
reír' prOporcion á la influencia que el
pacto tiene en el Orden social que se
viola, y al grado de malicia que se mues-
tra violándolo, deben las leyes distinguir
bien los delitos para distinguir las penas.


zo. Si es mas dificil determinar las,
acciones que los derechos, y si es necesa-
rio describir aquéllas mientras que basta
solo definir éstos, las leyes criminales de-
ben descender á ciertos por menores que
se deben evitar en las leyes civiles, sino
se q uiere dejar en manos de los jueces
una arbitrariedad perniciosisima.


Estos son los principios generales, de
los quales depende la entera expiicacion
de la gran teoría de los delitos, y de
las penas. He querido presentarlos de an-
temano para dar una guía á mis ideas,
y mostrar al lector el fundamento sobre
que debe levantarse este edificio. Al paso
que nos internarétnos en esta materia im-
portantísima, echarémos de ver que esta
parte de la Ciencia Legislativa está entera-
mente comprendida en estos pocos prin-
cipios.


de la legislacion. 9


CAPITULO XXVI.


De la necesidad de las penas, y del de-
recito de castigar.


Lía sociedad, privando al hombre de
una parte de su libertad natural , no pue-
de destruir en él la fuente de esta pa-
sion nativa; el coraaon del- hombre bus-
ca la independencia, por mas que su ra-
zon le muestre las ventajas de la depen-
dencia. Vé en las buenas leyes el apoyo
de su seguridad , pero al mismo tiempo
vé en ellas un freno desagradable á sus
pasiones. Vé que le proporcionan la feli-
cidad en el estado social; pero al mismo
mo tiempo vé que le privan de la que
podria gozar en el estado natural. Conoce
que no solamente prescriben lo que con-
viene al bien estar universal y particular
de los seres sociales, sino que advierte al
mismo tiempo que le prohiben lo que con-
viene á sus placeres, y vé que dán al re-
poso lo que quitan á las pasiones.


Estas refleiáones que no distraen a?
hombre de bien de la observancia de las




10
Ciencia


eyes, hacen concebir al malvado el se-
:reto designio de dejar el cumplimiento
le aquéllas á los otros para su seguridad,
de librarse él solo de este freno para con-


;egu:e sus ventajas. Quisiera que se es-
recitasen mas y mas para los otros los
7ínculos sociales, y que solo se desatasen
)ara él. Quisiera vivir independiente y
;eguro, y gozar de toda la libertad natu,
:al sin perder la seguridad civil.


"Estos son los designios del malvado,
r hé aquí la necesidad de las penas. La
;a.ncion penal es aquella parte de la ley
l ue ofrece al ciudadano la eleccion del
:umplimiento de un deber social, ó la
Dérdida de un derecho social.


" Si quieres estar seguro, dicen las le-
(es guando fijan las penas, es necesario
pie obedezcas nuestros preceptos ; y si
luieres ser independiente, ten entendido
l ue no hay seguridad para tí. La misma
iociedad que defendia tu tranquilidad se
trmará contra tí, y no dejará las armas
casta que hayas padecido la pena desti-
lada á tu delito. El derecho que habias
Idquirido con el pacto social, será extin-
luido para tí luego que hayas violado
11 pacto que te lo concedió. Si el pacto


de la legislacion. x r


que violes es uno de los mas preciosos de
la sociedad , tambien el derecho que per-
derás será uno de los mas preciosos para tí.
Si con un solo delito violas muchos pac-
tos, por solo este delito serás privado de
muchos derechos. Si tu mano parricida,
por egemplo , se arma contra tu Rey, si
sacrificas á tus pasiones al padre de la
patria , si manchas con sangre el trono de
donde emanan las órdenes que defienden
la seguridad pública , serás castigado al
-mismo tiempo como homicida, parricida,
rebelde, sacrílego, y corno perturbador
de la tranquilidad pública. Violando con
este solo atentado todos aquellos pactos,
por los quales te obligaste á respetar la
vida de tus semejantes, á defender la de
tu Rey , á conservar ilesa la constitucion
del gobierno, á respetar la santidad de
los juramentos, y á no turbar la paz pú-
blica, por este solo atentado perderás to-
dos los derechos que 'labias adquirido
con estas obligaciones. Perderás tu vida,
tu honor, tus bienes, y todas las prero-
gativas de la ciudadanía , porque vio-
laste los pactos que te aseguraban el go-
ce de todos los derechos. Dejando de ser
ciudadano serás enemigo de la patria ; y




1 2 Ciencia
Dsot ras , que somos la expreston de la
>Juntad general, ordenamos al cuerpo
le tiene en su mano la facultad egecu-
n,-a que la libre de este enemigo, y des.
Lrgue sobre tí las penas que hemos es-
blecido , así para imposibilitarte de po-
r caer de nuevo en semejante delito,
mo para que los demás se abstengan
imitar tu egemplo (1)."
Este es el lenguage de las leyes ex-


esado por su sancion. No se puede du.
r que esto depende de un derecho, por-
le si la sociedad está autorizada para
nservarse, debe tener derecho de usar
los medios necesarios para este fin ; y


:os son las leyes, que presentan á la
!untad de los hombres los motivos mas
opios para apartarlos de las acciones
rjudiciales al interés comun. Estos
)tinos son las ventajas que ofrecen las
-es al que cumple las obligaciones so-
les, y las penas con que amenazan al
e las viola. Representando la sociedad.


derechos que cada individuo tenia


r) Véase lo que dice Platon, relativa-
nte á este objeto, en el exárdio del diá-
o nono de Legibe


de la legislacione 13
en el estado de la natural independencia,
ha heredado tambien, mediante el con-
trato social , el derecho que cada indivi-
duo tenia sobre su semejante guando éste
violaba las leyes naturales; y este dere-
cho era el de castigarle, porque sin él
todos los otros hubieran sido inútiles,
como luego demostrarérnos. Pues así como
él tenia este derecho sobre cada uno de
sus semejantes, éstos tambien lo teniart
sobre él; y como lo ha cedido á la socie-
dad por el contrato social , los demás in-
dividuos han hecho lo mismo. Este es el
verdadero origen del derecho de castigar
que tiene la sociedad , 6 el Soberano que
la representa ; esto es, no de la cesion
de los derechos que tenia cada uno sobre
si mismo, como algunos han creido, sino
de la cesion de los derechos que tenía
sobre los otros (1). Explicada ya la ne-
cesidad , y el derecho de castigar , pase-
mos á tratar del objeto de las penase


(1) Yo no he hecho aquí sino insinuar
mis ideas, las quales explicaré muy en bre-
ve, guando hablando de la pena de muerte,
demostraré el derecho que tiene el ,soberano
para imponerla.




Ciencia


CAPÍTULO XXVII,


Objeto de las penas.


:/17i la venganza de la ofensa hecha á
a sociedad , ni la expiacion del delito,
on el objeto de las penas. La venganza es
ina pasion, y las leyes están exéntas de
Ila (1); la justicia no es una de aquellas
erribles divinidades á las quales inmo-
an víctimas humanas sus crueles adora-
Lores para aplacar sus pretendidos furo-
es. Guando las leyes castigan tienen
lelante de sus ojos á la sociedad, y no al
lelincuente ; se mueven por el interés
iúblico, no por algun odio particular;
iuscan un egemplar para lo sucesivo,


no vengarse de lo pasado (2).
Qualquiera que fuese la venganza,


iempre sería absurda é inútil: absurda,


(1) En el discurso de este libro haremos
er que, mientras que la venganza es el obje-
) de la pena, la sociedad se halla en el es-
ido de barbarie. Esta verdad está bien ilus-
rada en el cap. 3$.
(a) Nemo pruden's punit , dice Platon,


de la legislacion. 15
porque las leyes que intentan moderar
las pasiones de los particulares justifica-
rian en este caso con su egemplo lo que
condenan con sus preceptos: inútil, por-
que no podrian impedir que el daño
causado á la sociedad por el delito del
reo no existiese realmente. ; Los gritos
de un infeliz podrán acaso arrancar del
tiempo, que huye y no vuelve , las accio-
nes ya consumadas?


El objeto , pues, de las leyes en el
castigo de los delitos no puede ser sino
impedir que el delincuente cause otros
daños á la sociedad, y apartar á los de-
más de imitar su egemplo con la impre-
sion que debe hacer en sus espíritus la
pena que aquél sufre (i). Si este fin pue-
de conseguirse con penas moderadas, no
deben las leyes valerse de las mas se-
veras. Así que, deberán preferirse aque-
llas penas que, guardada siempre la con-


quia peccaturn est, sed /le peccetur. Véase
el Protagoras. Arist. Polit. lib. 7. cap. 13.7
y Obbes


de C:1.2. cap. 3. §.
(1) In vindicandis injuriis, dice Séne-


ca , lzxc aria lex secuta est, qua princeps
quo que sequi debet , ut eum, quena punk,




16 Ciencia
T eniente proporcion con el menor tor-
nento del reo , produzcan el mayor hor-
or á los delitos, y el mayor terror en
.quéllos que podrian ser tentados é incli-
lados á cometerlos. Por lo qual el legis-
ador , en la determinacion de las penas
)ara las diferentes especies de delitos,
olamente debe servirse de aquel gra-
lo de severidad que es necesario para
eprimir la inclinacion viciosa que los
,roduce.


Si traspasa estos límites cae en la ti-
anía, porque si la sociedad debe ser pro-
egida tambien deben ser respetados los
lerechos de los hombres, y solamente es
iermitido sacrificar aquella porcion nece-
aría para conservar y defender la segu-
idad pública. Los principios que deben
'irig-ir al legislador, dice Piaron, son
os de un padre y una madre, y no los de
!n señor y de un tirano (r).


frnendet aut ut pena ejus cceteros rnelio-
es reddat , aut ut sublatis malis securiores
ceteri vivant.(r) Sic igitur leges civitatibus conscri-
'autor , ut patris , matrisque personaos lo-
or leguen penitus ger,qt: scriptaque charita




de la ¡egisZacion. 17
Es verdad que la misma pena que


bastará para apartar de un delito á la
mayor parte de los individuos de una so-
ciedad, no será suficiente para apartar un
pequeño número; mas no por esto debe
convenirse el legislador en un tirano,
pues no debe tener delante de sus ojos
sino la mayor parte, y estar persuadido
que las penas jamás podrán desterrar en-
teramente de la sociedad los delitos; y
que el resultado feliz que puede esperar,
es disminuir lo mas que sea posible sra
número.


CAPÍTULO XXVIII.
Diversas especies de penas.


E l delito, como hemos dicho , es la
violacion de un pacto, y la pena la pér-
dida de un derecho; luego las diversas
especies de derechos nos indicarán las di-
versas especies de pepas.


Tengo como hombre algunos dere-


ti: , prudenti,eque vivtutem habeant patios,
pan,: domini tárannique imperiam minitantis


Tom. Vi. B




13 Ciencia
chos, y otros como ciudadano. La socie-
dad me asegura en el goze de los primeros,
y me dá los segundos. Unos y otros llegan
á ser derechos sociales luego que la socie-
dad los dá ó los defiende. Podemos, pues,
formar diversas clases de estos derechos,
y deducir las diversas especies de penas de
los diversos objetos á que se refieren. La
vida, el honor, la propiedad real, la per-
sonal, y las prerogativas que dependen de
la ciudadanía, son los objetos generales de
estos derechos sociales. Tendrémos, pues,
cinco clases de derechos, y por consi-
guiente cinco especies de penas.


Tendrémos penas capitales, penas in-
famatorias, penas pecuniarias , penas pri-
vativas y suspensivas de la libertad per-
sonal, penas privativas ó suspensivas de
las prerogativas cívicas.


Exáminando primeramente cada una
de estas diferentes especies de penas, ex-
pondremos los principios generales que
deben dirigir el uso ; y observándolas
despues con relacion á los diversos obje-
tos que componen el Estado de una na-


tantum, et describentis ,rationem vero nul-
iampenitus assigneotts. Piar. de Leg. Dial. y.


de la legislacion. 7 9
clon, veremos la influencia que cada uno
de éstos puede tener en el valor relativo
de aquéllas. Esto hará que nuestros prin-
cipios sean aplicables á las diferentes cir-
cunstancias políticas , físicas y morales
de los pueblos, y facilitará la explicacion
de la gran teoría de la proporcion entre
las penas y los delitos.


CAPITULO XXIX.


De la pena de muerte.


De los sencillísimos principios, de los
quales hemos deducido el derecho de
castigar, se deduce tambien el de hacer
uso de la pena de muerte; y combinán-
dolos con los que han servido para de-
terminar el objeto general de las penas,
distinguiremos fácilmente el uso y el
abuso de ella. Si algunos escritores mo-
dernos, renovando en la memoria de los
hombres un antiguo sofisma, no hubieran
persuadido á la mayor parte de sus lecto-
res que la pena de muerte, de que todas
las naciones han hecho uso, no puede
apoyarse sobre derecho alguno, y que
mas bien es una violencia que alguna


2




20 Ciencia
vez puede justificarse por la dura ley de
la necesidad; si estos autores, digo, no
hubieran adoptado un .paralogismo que
en último resultado nos deberia conducir
á dudar de la justicia de qualquiera otra
especie de pena, no hablaria de este ob-
jeto, y escusaria á los lectores el fastidio
de una discusion metafísica. Mas el gran
número de los que han enseriado esta opi-
nion absurda, y de los que la han adop-
tado, me obligan á explicar por extenso
mis ideas sobre este asunto.


" ¿ Qué derecho, dicen , pueden atri.
»bnirse los hombres para matar á sus se-
»mejantes ? Ciertamente no puede ser
»aquél del qual resultan la soberanía y
»las leyes. Pues éstas no son sino la suma
»de las mas pequeñas porciones de la li-


bertad de cada uno, y representan la vo-
»luntad general , -que es el agregado de
»las particulares, ¿Quién ha querido ja-
»más dejar á los hombres el arbitrio de
„quitarle la vida ? ¿Cómo es posible que
»en el mas pequeño sacrificio de la liber-
»tad de cada particular pueda compren-


derse el de la vida , que es el mayor
todos los bienes? ¿Y si esto fuese así,


»cómo se concilia, este principio con el


cle la legislacion. 21
»otro, en que se establece que el hombre
»no es dueño de matarse? Pues deberia
»serlo para ceder este derecho á otros,
ȇ la sociedad entera. Luego la pena de
»muerte no es un derecho, pues se ha de-
»mostrado que no puede serlo sino una
»guerra de la nacion contra un ciudada-
15 no, porque juzga necesaria ó útil la des-
7:truccion de su sér (1)."


Para no dejar duda alguna en el áni-
mo del lector, reduzcamos á la forma si-
logística este raciocinio por descubrir me-jor de este modo dónde está el error.Nadie puede dar lo que no tiene: el
hombre no tiene derecho para matarse;
luego el Soberano que no es sino el de-
positario de los derechos transferidos por
los individuos al cuerpo entero de la so-
ciedad , no puede tampoco tener dere-
cho de castigar alguno con la pena de
muerte.


Este es el sofisma que ha engañado á
tantos publicistas, y que si tuviese algu-
na fuerza podria extenderse á todas las
otras especies de penas de que hace uso
la facultad coactiva para reprimir los de-


( Y )
De los delitos y de las penas, S. eS.


Prar,:.:41s,)16,51,10.




22 Ciencia
lizos. Con la misma verdad por/riamos de-
cir que no puede hacer uso la autoridad
soberana de la 'pena de galeras , de las
minas, de infamia , y de cárcel perpétua,
sin cometer una injusticia; pues así como
nadie tiene derecho para matarse, tam-
poco le tiene para acelerar su muerte, lo
que sucede á los que son condenados á
los trabajos públicos, á las minas, gale-
ras, &c.


De la misma manera, así como nadie
tiene derecho de disponer de su vida,
tampoco le tiene de disponer de su honor
y de su libertad. Luego son injustas las
penas infamatorias y las que privan de la
libertad personal; porque no teniendo na-
die derecho para privarse de estos bienes,
tampoco podian cederle al Soberano.


Puffendorff en _su tratado del Dere-
cho natural y de gentes (i) conoció las
funestas consecuencias que se podian de-
ducir de este principio, y procuró im-
pugnarlo; pero la debilidad de su refu-
tacion no sirvió sino para aumentar la
fuerza del sofisma. Este autor se sirvió
de un argumento de semejanza, que sabe


(i) Lib. S. cap. 3. §.


de la legislación. 23
todo el mundo quán poca fuerza tiene
en una buena lógica. Es necesario saber,
dice, que así como en las cosas natura-
les un cuerpo compuesto puede tener al-
gunas qualidades que no se encuentran
en alguno de los simples que le compo-
nen, de la misma manera un cuerpo mo-
ral puede tener en virtud de la union
misma de las personas de que se com-
pone algunos derechos que no perte-
nezcan á ninguna de las personas que le
constituyen. La armonía nace de la per-
cusion de muchas cuerdas sonoras uníso-
nas; herida una sola cuerda formará un
sonido, pero no una armonía. Así aun-
que la armonía no competa á alguna de
las cuerdas sonoras tomadas en particu-
lar , se deriva con todo eso de la percu-
sion de muchas cuerdas hecha á un mis-
mo tiempo.


Pero á esta comparacion se podria
responder con otra no menos oportuna.
Podria decirse , por egetnplo , que así
como cien millones de círculos no pue-
den formar un quadrado, porque jamás
puede reducirse un círculo á quadratura,
de la misma manera la voluntad de cien
millones de hombres no puede hacer sea




24 Ciencia
justo lo que por su naturaleza es in-
justo, ó lo que cs lo mismo, no pueden
dar á todo el cuerpo el derecho que nin-
guno de ellos tiene. Pero las comparacio-
nes jamás deben ser las armas de un
filósofo que raciocina.


El célebre autor del contrato so-
cial (r) tentó otro camino para justificar
el uso de estas penas; pero sin negar al
raciocinio de este filósofo aquella profun-
didad que ha mostrado siempre en sus
producciones, me atrevo á decir, que ha-
brá siempre medios para defender el so-
fisma propuesto si no se recurre á los
verdaderos principios de los que se debe
deducir el derecho de castigar.


En este momento me ocurre una re-
flexion. Las verdades que se descubren
mas dificilmente son las que tenemos mas
á la vista: el análisis debe alejarlas para
que las podamos ver. El ojo intelectual
del hombre se asemeja al ojo fisico de los
viejos que no vén los objetos cercanos


(1) Léase el cap. 5. del contrato social.
El autor no 1“.ce mas que modificar la me-
nor del silogismo; no refiero aquí su ra-
ciocinio porque es bien sabido.


de la legislacicn.
sino los que están léjos, de modo que
para ver aquéllos deben apartarlos y ale-
jarlos de sí. Lo mismo sucede en nues-
tro caso.


Todos conocen que la sociedad de-
be tener derecho para dar la muerte al
que atentó ferozmente contra la vida de
los demás; pero guando ván á buscar
este derecho no le encuentran. La verdad
que quieren ver está demasiado cerca de
nuestra vista, alejémosla y la hallarémos.


El hombre, fuera de la sociedad ci-
vil y en el estado de independencia na-
tural, tiene derecho á la vida y no pue-
de renunciar este derecho; ¿pero puede
perderlo? ¿puede ser privado de él sin
renunciarlo ? ¿ hay algun caso en que
pueda otro quitarle la vida sin que le
haya dado autoridad para esto?


¿Tengo yo derecho en este estado de
la independencia natural para matar al
agresor injusto? Nadie lo duda. Luego
si tengo derecho de matarle, él ha perdi-
do el derecho de su vida, puesto que sería
tina contradiccion que dos derechos opues-
tos existiesen á un mismo tiempo. Luego
en el estado de la independencia natural
hay algunos casos en que un hombre pue-




26 Ciencia
de perder el derecho de la vida, y otro
puede adquirir el de quitársela sin que
haya habido entre estos dos ningun con-
trato. Pero se pregunta, ¿este caso es so-
lamente el de la agresion y de la defen-
sa? Si el suceso corresponde á los desig-
nios del impío agresor, si el infeliz á.
quien acometió muere á sus manos, ¿en
este caso el derecho que habia adquiri-
do sobre la vida del agresor se extin-
gue con su muerte, ó pasa al resto de
los hombres, siendo como es cada uno
de ellos defensor y guarda de las leyes
naturales? ¿Deben:mos suponer que el
agresor que habia perdido el derecho á
la vida antes de acabar el delito, le re-
cobró despues de haberle consumado?
¿Podremos creer que una misma causa
(el delito) pueda producir un momento
antes y otro momento despues dos efec-
tos diametralmente opuestos?


A estas preguntas responde por mí el
mayor pensador de la Europa, el inmor-
tal LocIte.'''Las leyes naturales, dice este
',gran filósofo (a), del mismo modo que


(a) En su segundo tratado sobre el Go-
bierno civil, cap., I I . §. 7.


de la legislacion. 27


'
,todas las otras leyes que se imponen á.


9) los hombres en este mundo, serian del
'
,todo inútiles si en el estado natural
',ninguno tu


6


viese poder para hacerlas e
-


-


gecutar y castigar á los que las vio9,
'
,1an , ya sea contra un particular ,
'
,contra todo el género humano, cuya
”conservacion es el objeto de estas le-
'
,yes comunes á todos los hombres. Lue-
9,go si debe existir en el estado natural
,,el derecho de castigar los delitos, es
,,evidente que cada uno de los hombres
'
,debe tener este derecho sobre todos los


',demás, porque todos son naturalmente
,,iguales, ó (por decirlo en otros termi-
'
,mirtos) porque el derecho que en este


,,estado tiene uno como hombre, deben
',tenerlo necesariamente todos los otros
',hombres (i).''


(a) Sin admitir la existencia de este de-
recho comen de castigar en el estado natu-
ral , no sé cómo podrá jamás justificarse el
derecho de confederacion entre dos 6 mas
naciones para hacer respetar sus derechos,
y castigar á la que se atreviese á violar-
los. Las naciones están entre sí en el esta-
do de naturaleza, como estaban los hom,




23 Ciencia
Podemos añadir otra reflexion á este


raciocinio de Locke. La naturaleza no
hace cosa alguna sin proponerse algun
fin: todo está enlazado por la ley del
órden que rige el universo. Los fenó-
menos que nosotros llamamos morales,
los sentimientos, las pasiones que se ex-
citan en nosotros sin que concurra ope-
racion alguna de nuestra parte, no son
mas que otros tantos eslabones de aque-
lla cadena invisible que nos conduce á
los grandes designios de la naturaleza.
Esta , sirviéndome de la expresion de
Aristóteles, tiene tantos medios patitos


)res antes de la formacion de las sociedades
:iviles. Pues nadie ha negado que todas las
'aciones tienen derecho para unirse y hacer
a guerra á la que ha violado el derecho de
;entes contra alguna de ellas. No es sola
a ilacion ofendida la que tiene este dere-
ho, sino que todas las otras pueden unir-
.; á ella para vengar su agravio, supuesto
ue cada nacion por sí es conservadora y
engadora de las leyes que dependen del de-
echo de gentes. Si se concede este derecho
las naciones, es necesario concederlo á


)5 hombres en el estado natural; y si se
lega á éstos, debe negarse á aquéllas.


de la legislacion. 29
,son sus fines (r), y nosotros podemos al-
guna vez averiguar alguno de sus fines
por el conocimiento de alguno de sus
medios. Pregunto, qué objeto podria te-
ner el ódio que se excita en nosotros
contra el autor de un delito que en na-
da interesa ni á nosotros , ni á nues-
tros padres, ni á nuestros amigos? ¿Quién
de nosotros no padece viendo que que-
da sin castigo un delito? ¿Quién no se
alegra guando la justicia condena al
culpable á la pena merecida ? ¿Quién
al oir un delito atroz no quisiera tener
entre las manos al impío que le come-
tió para vengar el agravio que causó al
infeliz que no conocemos? Si queremos
hablar con sinceridad, debemos confe-
sar que no se nos presenta en aquel
momento ningun motivo de interés per-
sonal.


Si la naturaleza no hubiese dado
sino al ofendido el derecho de matar á
su agresor , á por qué inspiraria en el áni-
mo de los otros hombres un ódio tan de-


(') La naturaleza, muy al contrario de
aquellos artifick 5 que por su pobreza lo tra-
bajan todo con el cuchillo del fico, se sirve




30 Ciencia
terminado contra él? ¿No hubiera sido
acaso bastante el amor de la propia exis-
tencia para corresponder á su designio?
Luego, si la naturaleza nos inspira este
sentimiento, se debe suponer que en el
estado natural no solamente dió á todos
los hombres el derecho de castigar los
delitos, sino que añadió á esta concesion
un estímulo para excitados á egercerle.
Quando Cain manchado con la sangre de
su hermano decia: el primero que me en-
contrará será mi verdugo (1), nos mani-
festaba bastante la íntima persuasion que
tenia de la existencia de este derecho, y
de que todos debian empeñarse en po-
nerlo en egecucion.


Y efectivamente, ¿de qué servia im-
poner al hombre tantas obligaciones, si al
mismo tiempo no se le daba un freno
para impedir su violacion? ¿Para qué
concederle tantos derechos , y negarle
despues el que era absolutamente nece-
sario para obligar á los demás á respe-
tarlos?


de diferente medio para cada fin. Arist. de
Reputa. lib. a.


(r) Genes. 4..x.4.


de la legislacion. 3
La ley natural hubiera sido absurda


negando al hombre este derecho (r).
Luego la imperfeccion del estado natu-
ral no procedia de la falta del derecho
de castigar , sino de la falta de me-
dios, ó sea de la fuerza necesaria para
egercerle en todos los casos. En nuestro
caso, por cgemplo, si la muger del in-
feliz que fué asesinado por su agresor
no encontrase quien fuese bastante fuer-
te para matar al que quitó la vida á su
marido; si nadie quisiera poner en ege-
cucion el derecho que todos adquirieron
por su delito; si una multitud de parien-
tes valerosos y fuertes defendiesen su
impunidad, en vano la desconsolada mu-
ger recordada á los demás hombres sus
derechos; en vano excitaria con sus lá-
grimas en sus corazones atemorizados
aquellos sentimientos, por medio de los


(1) Si esta ley me obliga á hacer respetar
mis derechos y los agenos , debe tambien
darme el derecho de usar de los medios ne-
cesarios para conseguir este fin, y entre es-
tos medios no hay otro mas eficaz que las pe-
nas. Véase á Wolfio en la obra intitulada
71.14. natura, mart. i. cap. 3. §. resS. y




13 2
Ciencia


quales la naturaleza por sí misma en
otras circunstancias les hubiera inducido
á vengarla. El asesino protegido con la
preponderancia de la fuerza quedarla sin
castigo, y qualquiera empresa forma-
da contra él no serviria sino para mul-
tiplicar las víctimas de su perfidia , y
los perniciosos egemplos de su impu-
nidad.


Esta imperfeccion del estado natural
se ha corregido en el estado civil, en el
qual no .se ha creado un nuevo derecho,
sino que se ha asegurado el egercicio del
antiguo. En este estado no se arma un
particular contra otro para castigarle por
el delito que ha cometido, sino la socie-
dad entera. El depositario de la fuerza
pública es el que egerce este derecho,
del qual se despojaron los particulares
para trasladarle y confiarle á todo el


io59., donde demuestra evidentemente esta
verdad, deduciendo de esta obligacion el
derecho de castigar. Quizás ifrialebranche,
fundado en estos mismos principios dijo,
que la imposicion de las penas mas bien es
una obligacion que un derecho de la so,
beranía.


de la legislacion. 33
cuerpo de la sociedad, ó al Soberano que
la representa.


Pero esta cesion no fué hecha en un
instante. Debió pasar mucho tiempo án-
res que los hombres se despojasen del
egercicio de un derecho tan precioso para
ellos, perdiéndolo poco á poco y por gra-
dos casi insensibles. En el discurso de
este libro demostrarémos el modo cómo
sucedió esta lenta progresion, y cómo
siguió el desarrollo de la misma so-
ciedad (t).


Reunamos , pues, todo lo que se ha
dicho.


El hombre en el estado natural tiene
derecho á la vida; y aunque no puede
renunciar este derecho, puede perderle
por sus delitos.


Todos los hombres tienen en aquel
estado derecho para castigar la violacion
de las leyes naturales; y esta violacion
hace al transgresor digno de muerte, y
todo hombre tiene derecho para quitarle
la vida. Este derecho, que en el estado
de la independencia natural tenia cada


O) En el cap. 36.
Tomo




34 Ciencia
individuo sobre todos , y todos sobre
cada individuo , es el que por el con-
trato social se transfirió á la sociedad,
y se depositó en manos del Soberano.
El derecho , pues, que tiene el Sobe-
rano de imponer la pena de muerte y
otra qualquiera, no depende de la ce-
sion de los derechos que cada uno te-
nia sobre sí mismo, sino de la que tenia
sobre los demás (e).


Al mismo tiempo que yo he depositado'
en sus manos el derecho que tenia sobre la
vida de los demás, éstos le han transfe-
rido el que tenían sobre la mia : y he
aquí como yo y los otros, sin ceder el
derecho propio á la vida , estamos igual-


mte expuestos á perderla si caemos en
aquellos excesos, contra los quales ha de-
creado la autoridad legislativa la pena
de muerte.


¿Pero qué excesos y delitos son los
que deben ser castigados de esta ma-
nera? Si la autoridad legislativa , como
hemos dicho, tiene derecho para im-
poner penas capitales , ¿en qué casos


(x) Ea esta nota me propon() desvane-


de la legislacion. 35
podrá egercer este derecho ? i Quáles
son los límites que distinguen el uso


cer una objecion que podria hacerme algurx
publicista pedante sobre lo que se ha dicho
acerca del derecho de castigar que tiene el
hombre en el estado natural. La pena, dicen
los publicistas, es un acto de autoridad de
un superior con respecto á un inferior; pero
un igual no puede tener imperio sobre otro
igual : par in paren: non haber imperito::
siendo , pues, todos los hombres iguales en
el estado natural, no puede haber entre
éllos quien tenga derecho para castigar.
Para responder á esta objecion podria ne-
gar la mayor del silogismo, y decir que
esta circunstancia de superioridad , que los
publicistas creen necesaria en el que impo-
ne la pena, no es adaptable sino en el esta-
do civil de los hombres. Podria decir con


arbdrac en los Coment. al derecho Natu-
ral y de Gentes de Puffendorff, lib. 8. cap.
3. §. 4. not. 3 . , que como por una conse-
cuencia necesaria de la constitucion de las
sociedades civiles solamente se imponen las
penas por un superior; de aqui ha resultado
que los hombres acostumbrados á creer esta
circunstancia como esencial á las penas , y
á establecerla de hecho sin demostrarlo,
corno si fuese una nocion coman que no ne-


C




36 Ciencia
del abuso? Consultémos la razon y la
experiencia, y veamos lo que nos dicen.


cesita de prueba. Pero dejemos á los publi-
cistas sus ideas sobre las penas, y respon-
damos á la objecion sin negar el principio
de donde se deduce. Pregunto,


, ¿qué se en-
tiende por igualdad natural ? Esta no puede
ser sino la igualdad en los derechos. Los
hombres, pues, son iguales en el estado na-
tural porque tienen iguales derechos. Luego,
si uno pierde un derecho mientras que los
otros le conservan, el que lo pierde no es
ya naturalmente igual á los que le conser-
van , sino que éstos son superiores á él.
Ahora bien, en el estado natural el que aten-
ta contra un derecho de otro, pierde , como
atemos visto, al mismo tiempo el derecho
correspondiente que él tenia. Luego en este
caso, ya no es igual á los demás hombres,
y consiguientemente éstos que no han per-
dido derecho alguno son superiores á él, y
como tales pueden castigarle. Así, el delito
al mismo tiempo que destruye la igualdad,
transmite el derecho de castigar:


de la l'eg;;'siacion,


CAPÍTULO XXX,


De la moderaclon con que se debe hacer
tao de la pena de muerte.


Quitar la vida á un hombre, sacrificar
á la tranquilidad pública la existencia de
un individuo, emplear la misma fuerza
que defiende nuestra vida en privar de
ella al que con sus atentados ha perdido
el derecho de conservarla , es un reme-
dio violento que no puede ser útil sino
aplicado con la mayor economía, y por
poco que se abuse de él degenera en un
veneno mortífero que puede conducir
insensiblemente el cuerpo político á la
disolucion y á la muerte. Es una triste
prueba de esta verdad lo que sucede en
algunas naciones de Europa.


¿Quáles son en estas naciones las con-
secuencias que han resultado del abuso
que se ha hecho de la pena de muerte?


Se ha multiplicado el número de al-
gunos de los delitos mas atroces; otros
de menor atrocidad quedan sin casti-




38 Ciencia
go, y se ha debilitado el vigor de la pena.


Todos se quejan en Francia del gran
número de asesinatos que se cometen, y
todos atribuyen este mal á la ley que cas-
tiga con pena de muerte el simple hurto.
No tiene en este pais el ladron un freno
que le contenga para que no llegue á ser
asesino. Si roba se le condena á muerte,
si roba y mata se le condena á la misma,
pena; y así el ladron llega casi siempre
á ser asesino, porque este segundo delito
sin exponerle á mayor pena, le libra de
un testigo importante, cuya denuncia
puede conducirlo al suplicio. Resulta,
pues, que por castigar el robo con pena
de muerte se han multiplicado los asesi-
natos en Francia.


La segunda consecuencia que se dedu-
ce del mismo principio es la impunidad de
otros delitos menos atroces. Regla gene-
ral: una ley tiránica no puede conservarse
en un pueblo libre; una ley feroz debe
perder tarde ó temprano su vigor en un
pueblo humano. Si no la deroga la au-
toridad legislativa, la fuerza de las cos-
tumbres la hace callar; y la negligencia


la dureza del legislador será entonces
la causa única de los progresos de aquel


de la legislacion. 39
mal que podría fácilmente impedir una
ley mas humana. Son muchos los egem-
plos que pueden ilustrar esta verdad pero
no citaré sino dos..


La quiebra fraudulenta es un delito
que sería mas raro si se castigase con me-
nos rigor. En casi todos los códigos de la
Europa se castiga con pena de muerte:
¿pero qué fallido de mala fé ha sido ahor-
cado hasta ahora ? El exceso de la pera
ha producido la impunidad, y ésta la fre•
cuencia del delito. La Europa está llena de
negociantes, que despues de haber abusa.
do de la confianza pública, pasan una vida
tranquila consumiendo el resto de los bie-
nes de tantos infelices reducidos á la men-
dicidad por su mala fé. Todos creen que
están obligados á favorecer al negociante
en la oculta,cion de su delito. Las mismas
partes interesadas no reclaman contra el
delincuente el rigor de la ley ; y no atre-
viéndose el magistrado á condenar á la
pena establecida, es el primero que pro-
cura su impunidad, ó impide la mandes-
tacion del delito.


Lo mismo sucede en el robo doméstico.
1' Sería ran frecuente este delito si la ley
no le castigase con pena de muerte ? Por




40Ciencia
no ver un patíbulo levantado á. la puerta
de su casa , por no exponerse á las mal-
diciones públicas , el amo oculta á la
justicia el ladron , tiene por delito el acu-
sarle, y el robo queda impune bajo la
proteccion de la misma ley que le casti-
ga con pena de muerte.


En fin, la última consecuencia que se
deduce del abuso de la pena de muerte
es la diminucion del valor 6 fuerza de la,
pena. Me veo obligado á decir aquí al-
gunas cosas obvias, porque la naturaleza
de mi obra, y el Orden de mis ideas no
me permiten callarlas. El lector será muy
pronto compensado de su molestia con la
novedad de las ideas que despues ex-
pond rémos.


Las penas tienen un valor absoluto, y
otro de opinion. El primero está en la in-
tensidad de la pena, el. segundo en la
imaginacion de los hombres. El primero
se mide por el bien que se pierde, y el
segundo por la impresion que hace esta
pérdida en el ánimo de los hombres.


No puede dudarse que las impresio-
nes mas fuertes pierden su mayor vigor
guando son ficcuentes. La callosidad y
dureza que se ve en la superficie de 1o3


de la legisincicn.
cuerpos animados producida por la con-
tínua percusion de los cuerpos externos,
no se diferencia sino con respecto al su-
geto , de la que produce en el ánimo la
repetida impresion de las imágenes de los
objetos que se le presentan. La intensidad.
de qualquiera movimiento del ánimo se
disminuye á medida que crece el número
y la frecuencia de las causas que lo ex-
citan. jamás se mira la muerte con tanta
indiferencia como en los tiempos de peste
y guerra.


Por lo que el horrendo espectáculo
de un delincuente conducido al patíbulo
por manos de la justicia, no hará aquella
impresion que deberia hacer si se ofrece
con frecuencia á los ojos del pueblo. Frus-
trada la ley de sus esperanzas, verá que
los espectadores miran con indiferen-
cia la egecucion de sus mas terribles de-
cretos, y leerá en la intrepidéz de sus
rostros la ineficacia de un remedio, cuyo
precio es la vida de un hombre (i).


Hé aquí lo que se observa en los pai-


(i) Severitas, quo(' tna.ximum remediutn
habet, asiduitate amittit aOlotitatem. Sa-
nee. de Clern. lib. x. cap.




42 Ciencia
ses donde se abusa de la pena de muerte.
Pero no nos detengamos mas tiempo en
unas verdades que nadie ignora ni im-
pugna; y sin molestar al lector con otras
reflexiones, dirigidas á probar lo que no
niega, determinémos en pocas palabras
en qué casos y de qué modo deberia res-
tringirse el uso de esta pena. Quítese la
vida al hombre que ha atentado á san-
gre fria con ferocidad directa d indirec–•
tamente (r) contra la vida de otro hom-
bre ; al que ha hecho traicion á su pa-
tria al que ha intentado destruir su
constitucion; en una palabra, al que se
ha hecho reo de magestad in primo ca–
pite. Limitado á solos estos casos el uso
de esta pena, egecútese con todo el apa-
rato que pueda hacerla mas terrible á los
ojos del pueblo ; pero procúrese al mismo
tiempo que sea lo menos cruel que sea
posible para el delincuente; que las di-
versas especies de crímenes, á los quales
está destinada esta pena sean castigados


(r) Los atentados indirectos serian la
acusacion calumniosa, y el falso testimonio
de un delito que trae consigo la pena de
muerte: tambien .


se comprenden en este nú-


de la legislctcion. 43
por la union de ella con otras, y no con el
mayor ó menor tormento que la acompaña;
que se destierren todos aquellos suplicios
feroces que aún están en uso en algunas
naciones que se glorian de ser humanas
en sus costumbres , pero que aun son
bárbaras en sus códigos ; que la justicia
se avergüence de cubrirse con el manto
de la tiranía guando conduce su víctima
al patíbulo; que esté persuadido el legis-
lador que los tormentos mas ingeniosos
no sirven mas que para exasperar á los
hombres contra las leyes sin corregirlos;
que debilitan el efecto de la pena en lu-
gar de hacerle mas eficaz ; que excitan
la comp;sion á favor del delincuente, y
no el horror al delito ; que dán egemplos
de ferocidad , en lugar de instrucciones
de justicia ; que se persuada finalmente
que un suplicio de esta naturaleza jamás
merecerá la aprobacion pública ; y que
no siendo ratificado por el voto público
siempre será inútil é injusto; porque el ob-
jeto de la ley guando castiga no es vengar
la sociedad de la ofensa que ha recibido


mero los que venden venenos, y los delitos
de los jueces en materias capitales,




44 Ciencia
del reo-, sino librarla de los nuevos males
á que podria exponerla su impunidad (r).
Este es el uso que la razon, la justicia
y la humanidad nos permiten hacer de la
pena de muerte.


CAPÍTULO XXXI.
De las penas de infamia.


—las sensaciones dolorosas no son los
instrumentos únicos de la sancion penal
en los gobiernos moderados; solo el des-
potismo es el que no usa sino del palo,
de la cuerda, y de los tormentos para.
apartar de los delitos á sus viles escla-
vos. Donde reyna un tirano, los bienes
y los males reales son los únicos que se
aprecian ; y no se conocen los de opi-
nion , porque no hay ni puede haber
opinion estable en un pais donde el roo-
do inconstante de pensar de uno solo
determina el modo de pensar de todos;


(r) Véase el capítulo del objeto de 103


de la legislacion. 45
donde el que manda dispone de los es-
píritus como de los cuerpos , y el que.
obedece no es sino una piedra inerte que
roma la direccion que le dá el brazo
que la mueve. No sucede lo mismo en
los gobiernos moderados; pues en ellos
puede la autoridad soberana reprimir con
dos especies de medios los afectos vicio-
sos del ciudadano.


Los dos géneros de existencia física
y moral que le pertenecen son las fuen-
tes donde nacen los medios para impe-
dir los delitos en estos gobiernos; entre
los quales los que dependen de la exis-
tencia moral, si sabe hacerse buen uso
de ellos, tienen tanta fuerza y aun ma-
yor que los que nacen de la existencia
física. Pero entre estos obstáculos que de-
penden de la existencia moral, ó sea de
las relaciones morales que el ciudadano
tiene con la sociedad, no puede dudar-
se que uno de los mas fuertes es el te-
mor de la infamia, 61a perdida del de-
recho que tiene el ciudadano á la opi-
nion pública. Esta opinion tan preciosa
para el hombre, por cuya conservacion


jóven Indiana se arroja voluntaria-
mente á la hoguera donde se quema el


9Fraildsco




46 Ciencia
cadáver de su difunto marido (t); para.
conservarla el valeroso guerrero se pre-
senta delante del enemigo, no de su pa-
tria ó de su familia, sino de su Rey, que
quizás -no conoce sino por las vejacio-
nes que le ha hecho sufrir; esta opinion
por cuya conservacion algunas veces se
muestra., el hombre superior á todas las
pasiones, rompe todos los frenos, que-
branta todas las leyes divinas y huma-
nas, y presenta intrépido su pecho á la
espada de un enemigo que le ha pro-
vocado al duelo, exponiéndose á caer
muerto á manos del enemigo, ó á per-
der la vida en un cadalso, ó abandonar
la patria , los padres , los amigos, los
bienes, y todos los objetos de su amis-
tad y de su amor, guando se libra con
la fuga del rigor de la ley que le con-
dena á muerte: esta opinion que el hom-
bre prefiere á la vida porque no muere
con él , y no -queda. sepultada con sus
cenizas , permaneciendo unida á su nom-
bre aun despues de haber dejado de .exis-
tir; esta opinion, digo, pone en las ma-
nos de un hábil legislador los instru-


(1) Esta costumbre de los Indios nos pa-


de la legislacion.
47


7nentos mas poderosos para apartar á los
hombres de los delitos.


El Egipto fué el primero que cono-
ció la fuerza de este medio, y enseñó
á las otras naciones el uso ventajoso que
las leyes podian hacer de él. Los sabios
legisladores de este antiguo pueblo pro-
curaron con el artificio mas ingenioso in-
timidar al malvado con una pena pos-
terior á su muerte. El hombre poderoso
que violaba las leyes podia tener espe-
ranza mientras vivia de quedar sin cas-
tigo á la sombra de su poder ; pero aca-
recerá mucho mas estrafía considerando que
está admitido entre ellos el dogma de la
Metempsicosis. Créen que el alma despues
de la separacion del cuerpo pasa á animar
otro cuerpo, y que estas transmigraciones
sucesivas y continuas no tendrán jamás fin.
No entiendo cómo con este sistema se haya
podido establecer que la esposa deba mez-
clar sus cenizas con las de un marido de
quien siempre ha de vivir separada. Mas
por un efecto de la contradiccion que se halla
ordinariamente en el espíritu humano, una
esposa que evitase este horrible suicidio
quedaria para siempre infame en el Indos-
tan, y sus hijos participarian Cambien de
la misma ilnou-linia. Los Europeos han te-




43 Ciencia
bándose éste con su muerte, no podia li-
brarse de los terribles decretos de un ri-
guroso juicio que condenaba á un opro-
bio eterno su nombre, y dejaba insepul-
tas sus odiosas cenizas.


El ciudadano, el magistrado, el sa-
cerdote, y hasta el mismo Rey debla..
ser juzgado despues de su muerte an-
tes que se le diese sepultura. Un negro
lago separaba la habitacion de los muer-
tos de la de los vivos , en cuyas ori::
lías se detenia el Cadáver , y un heral-
do le intimaba en voz alta este terrible
nido que hacer muchos esfuerzos para dismi-
nuir el número de estos espectáculos en los
paises que han subyugado. Algunos Príncipes
moros han hecho un objeto de contribucion,
permitiéndolos mediante una considerable
suma. ¡Pero quién lo creyera! Se han vis-
to algunas rnugeres Indianas entregadas á
los trabajos mas penosos para ganar la suma
con que debian pagar el permiso de este
estrafio suicidio Si la opinion puede tanto
contra la naturaleza y la r.zon , ¡qué fuer-
za no tendria estando combinada con la una
y con la otra! En el libro quiirto de esta obra
trataréinos de este grande objeto, que so-
lamente considerarnos aquí por el lado que
interesa al e,2, ilo penal.


de la legislacion.
49


juicio: "Quien quiera que seas, le decia,
;;ahora que tu poder se ha acabado con
;,tu vida, y estás despojado de los títu-
',los y dignidades; ahora que la envi-
;,clia no oculta los beneficios que has
' ,hecho, ni el temor tus delitos, ni el
7,interes exagera tus vicios ó tus virtu-
s,des; ahora es tiempo de dar cuenta á
p,la patria de tus acciones. ¿Qué has
',hecho té mientras has vivido? La ley
;;te lo pregunta, la patria te oye, y la
2, verdad sola debe juzgarte."


Entonces quarenta jueces oían las
acusaciones que se intentaban contra el
difunto, y se manifestaban los delitos que
durante su vida habian estado ocultos.
Se exáminaba con el mayor rigor cómo
había obedecido á las leyes si era simple
ciudadano, cómo había administrado lajusticia si eta magistrado, cómo habla
egercido las funciones de su ministerio
si era sacerdote, con qué moderacion ha-
bia usado del poder supremo si era Rey.
El ciudadano que habia violado las le-
yes, el magistrado que habia abusado
de ellas, el sacerdote que las habia des-
preciado bajo los auspicios de la supers-
ticion, el Rey que habla derramado la
Tom. Vi.




so Ciencia
sangre del pueblo en una guerra inius-
ta , que habia prodigado las rentas publi-
cas en sus placeres, que habia usado de
violencias contra los particulares y de
extorsiones contra el público, que habia
dictado ó protegido una ley injusta; en
una palabra, el que habia abusado de
sus derechos y obscurecido el esplendor
del trono, era como los otros condena-
do á la infamia y privado de sepultura.Esta no se conccdia sino á aquel que lo's
jueces declaraban inocente , precediendo
á este último oficio un elogio cuyo ob-
jeto era animar á la posteridad del ilus-
tre difunto á la imitacion de sus virtu-
des y de su egemplo (1).


A esto se reducian aquellos famosos
juicios de los muertos de los Egipcios,
de los quales toda la antigüedad habló
con tanta admiracion y asombro, como
que fueron los que quizás tuvieron mas
influjo en los rápidos progresos que la
virtud hizo en aquella nacion , que con
razon podia gloriarse de ser la maestra
de la humanidad. Ella fué la primera,
como hemos dicho, que conoció la po-


(t) Diod. lib. 1.


de la legislacion,,
SI


sibilidad de substituir los sentimientos
á las sensaciones, las penas ideales á las
reales , y la ignominia á los tormentos.


Despues de•los Egipcios , Mirlos (1),
Licurgo (2) , Zaleuco (3) , Carondas


(s) Plut. in iWino.r.
(a) Nicoi. Gragii, de Repub. Lacedetn.


lib. 3. tab. 4 . Instit. 1. 2. y 3. tab. 6. Ins-
tit. so. y tab. 8. Instit.


puci Gronov,
in Thesaur. tose. 5.


(3) Hablando -Polibio de la legislacion
de los Locrenses, refiere entre otras una ley
de este legislador, que para impedir el lujo
de las mugeres, ordenaba que solamente las
prostitutas pudiesen traer ornamentos de oro
y vestidos pintados. Diodoro Siculo la re-
fiere con mas extension en el lib. la. hist.
cap. 21. "Ninguna muger, decia la ley, de
»condicion libre, sino que esté embriagada,
' ,no pueda tener en su servicio mas de una
',esclava; que no salga de noche fuera de la
»ciudad, á no ser que vaya á buscar á su
',amante; que no se cargue de joyas, ni de
',telas pintadas, sino es que profese ser cor-
,resana; que ningun hombre vista paño de


1,111ileto sino que sea para entregarse á una
" ' infame disolucion." Una ley semejante se
observó tarnbien en Esparta, como puede
verse en Clemente Alejandrino , Pedag.


D 2




12 Ciencia
(1) y Solon (a), mostraron en Creta , en
Esparta, en Locrida, en Turio y en Ate-
nas los prodigiosos efectos que nacen de
la opinion pública bien manejada, y del
temor de la infamia si las leyes ha-


lib. a. cap. so. y en Eliano ¡lar. hist. lib.
54 Y 7.(t) Estableció cierta pena infamatoria
contra los calumniadores, y otra contra a-,-
quellos que abandonaban el egército, ó no
querian tomar las armas en defensa de la
patria. Los primeros eran conducidos por las
calles públicas coronados de tamarisco, para
dar á conocer al pueblo hasta dónde llegaba
su malicia, y los últimos eran expuestos por
tres días en la plaza pública vestidos de
muger. Diod. Sicul. ad Olimp. 83. an. 3.
Estas dos leyes bastan para que este legisla-
dor merezca los elogios que le dá Aristó-
teles en el lib. a. de Repab. cap. taz'.


(2) Véase la coleccion de las leyes Áti-
cas de Petit en varios de sus títulos, y es-
pecialmente el tit. 9. del lib. 4. y el tit. 3.
del lib. 8. Pottero Archa'ologia Grceca
1. cap. s. donde habla de las tres especies
de sea de ignominia que sefialaba
Ja ley , y de la pena llamada s,-9.:7-ahk, que con-
sistia en escribir en una columna el delito y


de 7a legislacion.
13


ten una oportuna aplicacion de ella.
La misma Roma mientras fué libre y


virtuosa conoció quánto podia contribuir
para conservar las costumbres la correc-
cion del censor; cuyo juicio aunque no
fuese seguido de la pérdida de alguna
de las prerogativas cívicas, sin embargo
aterraba al ciudadano con la ignominia
que acarrea á su persona (i). No hablo
de la infamia de derecho que estaba uni-
da á la pérdida de una gran parte de las
prerogativas cívicas (a). Esta conservó su
fuerza aun despues de haber perdido
la otra su vigor con la decadencia de las
costumbres, de la censura y de la liber-
tad. El Romano degradado con las vio-
lencias de la tiranía , no temia quizá la


el nombre del delincuente. Demost. in Orat.
in Nbeeram , trae una ley por la qual se
prohibia al marido el retener á la muger
adúltera, y á ésta el asistir á los sacri fi-
cios públicos.


(r) Censoris judicium nihil fere damna-
r° affert , nisi ruborem. ltaque quod omnis
ea judicatio verratur tantummodo in nomi-
ne , animadversio ista ignominia dicta est.
Cicer. lib. 4. de Rep.


(2) Sigon, de judiciis , lib.


cap. 3.




54 ciencia
infamia de la ley porque 1e privase de
la opinion pública, sino porque le ex-
cluía de todas las prerogatiras civiles (s)


militares (2), de todo ministerio de jus-
ticia (3), de todo mando y de la esperanza
de obtenerle (4), y que le prohibía hasta
poder acusar ( 5 ) y ser testigo en jui-
cio (6). El amor del poder fortificaba
entonces al débil temor de la infamia,
daba á la pena infamatoria aquella fuer-
za que hubiera perdido toda su eficacia á
no haber estado combinada de este modo.
Pero no fué el despotismo la única causa
que debilitó el valor absoluto de la infa-
mia en este pueblo. La multitud de los
infames, y el abuso que se habia he-
cho de las penas infamatorias (7), hubie-


(1) L. 3. C. de Diguit.
(2) L. 4. §. ad tempas, D. de re milit.
(3) L. ne qui: C. de decur. L. 1.


D. ad Leg. yul. de vi priv. L. cum pr,etor
12. §. Lege. D. de jud. L. a. D. de offic.
adsessoris.


(4) L . §. secundo, y §. aud prtor 8.
1). de postul.


(5) L 4. y L. 8. D. de accus.
(6) L. 3 . y L. 2 1. D. de testib.
(7) Para quedar convencidos del abuso


de la legislacion. 55
tan producido el mismo efecto aun en
otra forma mas moderada de gobierno.


Regla general: para dar el mayor va-
lor á las penas infamatorias, y conseguir
que le conserven , es preciso que la apli-
cacion de estas penas sea conforme á la
opinion pública y no se oponga á ella;
que no se multiplique demasiado el nú-
mero de los infames; y que no se apli-
quen estas penas á aquella clase de la
sociedad que conoce poco ó nada el ho-
nor. La explicacion de los tres principios
que comprende esta regla manifestará al
legislador el uso que se debe hacer de
las penas de infamia. Empiezo por el
primero.


La infamia de la ley es de ningun
valor, sino vá acompañada de la infamia
de la opinion. Esta no deja de ser una
verdad evidente, aunque ignorada de al-
gunos legisladores. La infamia es una
pena, y la pena no es mas que la pérdi-
da de un derecho. ¿ Pero qué derecho es
el que se pierde por la pena infamato-
ria? Si la ley no combina con la infamia


que se hizo en Roma de la pena de infamia,
basta leer en el D. el tit. de qui rota,,-




5 6. Ciencia
otras penas, el derecho que se pierde es
el que se tiene á la opinion pública.
Ahora bien, si la opinion pública no tie-
ne por infame al que la ley condena á la
infamia, la pena se desvanece por sí mis-
ina porque pierde su efecto.


Mas se pregunta: ¿Puede esto suce-
der jamás? ¿No puede la ley arreglar á
su arbitrio la opinion pública? ¿No pue-
de ella conseguir que el público tenga,
por infame aquel á quien se ha castiga-
do con esta pena?


Dos reflexiones, fundadas sobre al-
guno q hechos, bastarán para responder á
estas dos preguntas.


Supongamos que un legislador para
hacer ostentacion de la omnipotencia de
sus leyes quisiera declarar por honrosa
la condicion del verdugo, y que el que
egerce este oficio terrible fuese honrado
á un mismo tiempo con los títulos mas
ilustres y con las insignias de las órde-
nes mas distinguidas del Estado; y que
sus descendientes debiesen gozar del de-
recho de nobleza que la ley le había con-


ter infamia , y en el C. el tit. ex quibus co-
xis infamia irrogatur.


de la legislacion. 57
cedido, y que no fuesen excluidos de
ningun cargo ó dignidad civil, ¿qué su-
cederia? El verdugo y sus hijos honrados
por la ley quedarían infames como antes
en la opinion del público. Los títulos y
los honores que se les habian concedido,
en lugar de honrar su condicion, llega-
tilín á ser despreciados de los que antes
los deseaban, y con una instantánea re-
volucion se convertirian en señales de
infamia los que antes lo eran de la no-
bleza y del mérito.


Se dirá quizá que en este caso la na-
turaleza es la que determina la opinion
pública á aborrecer al que egerce este
ministerio sanguinario, y que la inflexi-
bilidad no debe atribuirse á la opinion,
sino á la naturaleza que la determina.
Así la ley triunfaria de la opinion si ésta
no fuese sostenida é inspirada por la na-
turaleza.


Para responder á esta objecion pregun-
to: ¿con qué fundamento se puede asegu-
rar que la infamia del verdugo sea inspi-
rada por la naturaleza? ¿No es por ventu-
ra ésta constante en sus operaciones? ¿Si
determinase la opinion pública á aborre-
cer al verdugo, por qué no había de los-




5 3Ciencia
pirarla el mismo aborrecimiento contra
el soldado que egecuta la sentencia de
muerte contra su compañero? ¿Por qué
debía honrarse al granadero que des-
carga un tiro de fusil al pecho de su
camarada, que quizás no ha violado sino
solas las leyes de la disciplina militar, y
ha de ser infame el verdugo que quita la
vida en un patíbulo á un monstruo que
ha cometido los mas horrendos atentados?
¿Si la naturaleza determinase la opinion
á declarar infam. al verdugo , su minis-
terio no debiera acaso haber tenido la
misma suerte en todos los pueblos y en
todos tiempos? ¿De dónde nace, pues,
que en Marruecos el Rey es el verdugo
de sus súbditos? ¿Por qué en las anti-
guas monarquías de la Asia egercia este
oficio uno de los primeros oficiales de la
corte , esto es, el que estaba condecorado
con el título de Gran sacrificador? ¿Por
qué entre los Israelitas la sentencia de
muerte se egccutaba por todo el pueblo,
ó por los acusadores , ó por los parientes
del homicida, y alguna vez por los mis-
mos jueces, sin que sus manos manchadas
con la sangre del reo quedasen infames?
¿Por qué entre los Romanos no eran in-


de la legislacion.
59


fames los lict ores? ¿Por qué entre los
antiguos Galos sus venerables druidas no
perdian nada en el concepto del pueblo,
despedazando juntamente con las vícti-
mas á los hombres que eran dignos de
muerte por sus delitos? Por qué en otros
tiempos la sentencia de muerte se egecu,
taba en algunos paises de Alemania por
el mas jóven de la comunidad; en Ste-
dien por el último que se habia domici-
liado en el pais; en Franconia por el que
últimamente se habia casado; y en Reun-
ting por el último magistrado que era
admitido en el consejo, sin que ninguno
de estos honrados egecutores quedase in-
famado en la opinion pública? Y últi-
mamente , ¿Aristóteles se hubiera atrevi-
do á contar entre los magistrados al ver-
dugo, si los Griegos en su tiempo hu-
bieran tenido por las funciones de este
ministro la abominacion y desprecio que
hoy tenemos nosotros (1)?


Estos hechos nos demuestran bastante
que la naturaleza no puede tener parte
alguna en la infamia eón que está nota-
do en el dia el verdugo, porque de otro


(i) Arist, de Repub. lib. 6, cap. ult.




6o Ciencia
modo la naturaleza sería inconstante en
sus operaciones , ó la infamia del ver-
dugo hubiera sido siempre la misma en
todos los pueblos y en todos los tiempos.
Luego la objecion propuesta está funda.
da en un falso supuesto. Pasemos á la
segunda cuestion.


Se pregunta : Z si basta que la ley de.
ciare á uno por infame para que lo sea
en la opinion pública? Un solo hecho'
hasta para resolverla. En una nacion de
Europa se recurrió para reprimir y con-
tener los duelos á uno de los remedios
que parecia el mas propio para destruir
el mal en su mismo origen. Se prohibie-
ron los duelos , y la sancion de la ley
fué la infamia declarando infames al que
desafiaba y al que aceptaba el desafio.
¿Pero qué efectos produjo esta sancion?
Los duelos continuaron en ser frecuentes
como antes, sin que la opinion pública
ratificase la infamia de la ley. Era des-
preciado el que no aceptaba el duelo y
tenido por infame en la opinion públi-
ca, y el que salia al desafio lo era por el
derecho.


El infame por la ley continuó en ser
respetado de sus ciudadanos; y así no lo


de la legislacion. 6t
era sino en el nombre. Al contrario el
que habia obedecido á la ley era despre-
ciado por el público, y aunque no era
infame de derecho lo era de hecho. Se
despreció, pues, la infamia de la ley, y
se temió la de la opinion; no se hizo caso
de la infamia de nombre, y se temió la
del hecho.


No es, pues, la ley la que puede es-
tablecer la infamia , sino solamente la
puede manifestar. La opinion pública,
esta propiedad la mas libre y la mas esti-
mada de los pueblos; la opinion pública,
que debe ser rectificada por las luces y
corregida por la instruccion , pero nunca
violentada ni despreciada por las leyes , es
la que solamente puede determinar la in-
famia. El legislador no debe hacer sino
prestar á las leyes el auxilio de esta mis-
ma opiníon en los casos que se combina
con el interés público, manifestando con
la solemnidad del juicio y con la publi-
cacion de la pena infamatoria la infamia
del reo, que sin esta pública egecucion
quizás hubiera quedado oculta é incierta,
ó á lo menos conocida de pocos.


Por consiguiente no se debe usar de las
ipeRas de infamia, sino en los delitos que




(52 Ciencia
son infamatorios por su naturaleza (r).
Esta es la primera regla con que se debe
dirigir el uso de esta pena. Paso al segun-
do principio que se ha expuesto en la re-
gla general, y es relativo al número de
los infames.


Es fácil conocer que el valor de la
infamia debe depender mucho de la eco-
nomía con que se usa de esta pena. La
infamia es una pena de opinion, y las
impresiones demasiado frecuentes sobre
la opinion debilitan la fuerza de la mis-.
ma. Esta verdad se hará mas clara ilus-
trándola con un egemplo. La patria se
halla en un gran peligro , un ciudada-
no intrépido se expone á los mayores ries-
gos para salvarla, y el suceso correspon-
de á sus esperanzas. Vuelve de su glo-
riosa empresa cubierto de heridas que
son señales de su patriotismo y de su
valor; la nacion bendice á su héroe, y la
opinion pública le iguala á los dioses.
Renueve muchas veces este peligro. Mil
ciudadanos uno despues de otro se ex-
ponen á los mismos riesgos para defen-
der la patria consternada y llena de espan-


(1) Quiero'traer aquí una ley de los Bor-


de la legislacion.
63


20, y todos vuelven cubiertos de gloria
de su feliz empresa. La salud de la patria
se debe tanto al último como al primero,
y los peligros á que se ha: expuesto el
segundo no fueron menores que los que
corrió el primero. El pueblo está per-
suadido de que ha sido igual el beneficio
que ambos le han hecho, y que es igual
su mérito. Mas el heroismo del último ciu-
dadano z hará la misma impresion en la
opinion pública que la que hizo el del pri-
mero ? La opinion pública que ha sufrido
tan repetidas impresiones de un mismo
género, ¿ tendrá igual fuerza en las últi-
mas que en las primeras? ¿ Qué efecto
producirán estas repetidas impresiones?
El último héroe no conseguirá aquella


gofiones en la qual se observa esta regla. Por
una antigua y universal preocupacion el adul-
terio es un delito que infama á la muger,
pero no al hombre. Conformándose con esta
opinion pública la ley de los Borgoñones en
el castigo de este delito, impuso una pena
pecuniaria al hombre, y á la muger la nota
de infamia. Véase la coleccion de Lindenbro-
gio , en el código de los Borgoñones, capí-
tulo 44.




64 Ciencia
cantidad . de opinion que obtuvo el prime-
ro; mas éste perderá todo lo que tenia de
mas que aquél.


Apliquémos este principio á la infa-
mia, y hallarémos que así como multipli-
cándose demasiado el número de héroes
se debilita en la opinion de los hombres
el mérito del heroísmo , el demasiado nú-
mero de infames debilitará en la opinion
de los hombres el valor de la infamia.
Veremos que tanto en las penas como é'n
los premios de opinion se disminuye su.
valor, á medida que se multiplica el nú-
mero de los castigados ó de los premia-
dos ({); y finalmente hallarémos que así
en los unos como en las otras, no bastan
los dos cánones que quedan ya explica-


(1) Viendo Solon que se habia multipli-
cado demasiado en Atenas el número de los
infames, hizo establecer que fuesen restitui-
dos á sus honores todos aquellos que habían
sido condenados á la pena de infamia antes
de su pretura, á excepcion de algunos que la
ley expresaba. "Infamia notati quotquot sunt
,,ante Solonis preturam, integrte farnw res-
95titutintur, przeter quarn ii &c." Solonis
Lex es Plutar,cho.


de la legislacion.
65


dos para dirigir su uso, y que es preciso
otro que determine la condicion de las
personas en quienes deben recaer.


Hay en la sociedad una clase que co-
noce muy poco 6 nada el honor, y que
estima en muy poco 6 nada la opinion
pública ; para excitar á los de esta clase á
obrar bien, 6 para apartarlos del mal, el
legislador no debe valerse de las penas 6
de los premios de opinion. Los honores
y la infamia serán inútiles para esta clase;
los premios y las penas reales serán sola-
mente los estímulos , los frenos conve-
nientes para ella. Hay otra clase que pre-
fiere el honor á la vida, y la muerte á la
infamia ; para ésta los premios y las penas
ideales serán mas eficaces que las reales.
Estas verdades son tan evidentes por sí
mismas que sería inútil demostrarlas, Pero
se pregunta: ¿existen 6 no estas dos clases
tan diversas en la mayor parte de las so-
ciedades actuales de Europa ? ¿ No sería
quizás un freno impotente la infamia para
una porcion del pueblo? Si se exceptúan
los gobiernos perfectamente democráticos,
¿en todos los otros no debería acaso ser ex-
cluida de esta especie de penas la última
clase de la plebe? ¿En qué circunstatz-


Torno VI. E




66 Ciencia
ocias se podria amenazar indistintamente
con ellas á todas las clases del Estado?


No es este lugar oportuno para resol-
Ver estas importantísimas cuestiones, las
quales exáminarémos muy pronto guan-
do tratémos de la relacion de las penas
con los diferentes objetos que componen
el estado de las naciones. Dejemos por
ahora suspensa la curiosidad del lector,
y concluyamos este capítulo con una r,-
flexIon tan verdadera como ignorada de
muchos legisladores. El campo de las pe-
nas, contenido dentro de los límites de
la humanidad , es muy estrecho si se
compara con el de los delitos. ¿ Qué su-
cederá si la economía, la vigilancia, y
el arte del legislador no suplen este de-
fecto? ¿Qué consecuencias se seguirán si
el legislador emplea inútilmente sus pro-
ductos? Entonces tendrá que salirse de
sus límites, y buscar en los espacios inter-
minables de la tiranía y de la ferocidad
aquellos remedios violentos, que quizás
corrigen por el pronto el mal ; pero dejan
siempre expuesto el cuerpo político , y
debilitados todos sus músculos. Esto es lo
que ha sucedido en una gran parte de las
naciones de , Europa, y lo que debería


de la legislacion.
mover á un sabio legislador no solamen-
te á egecutar las reglas propuestas, sino
Cambien á dar á las penas infamatorias
todos aquellos diferentes grados de seve-
ridad de que sean susceptibles.


El menor entre éstos deberia ser la
simple declaracion de la infamia. A ésta
se podria añadir alguna circunstancia mas
ó menos ignominiosa, proporcionada á
la mayor ó menor gravedad del delito.
En algunos casos, por egemplo, podria
fijarse en una plaza pública el nombre
del delincuente, su delito, y la infamia á
que ha sido condenado, como se hacia
algunas veces en Atenas. En otros se po-
dria arrastrar por las calles públicas su
efigie. En otros se podria exponer algu-
nos dias el delincuente en la plaza pú-
blica á los insultos del pueblo. El legis-
lador debería tambien indicar en cada
sancion las circunstancias que hubiesen de
acompañarla.


E 2


1




F3 ciencia


CAPÍTULO XXXII.
De las penas pecuniarias.


(I).


lgunos han creído que las penas pe-.
cuniarias no deberían entrar en el plan
de una sábia legislacion, y las razones
que alegan parecen á primera vista que
tienen mucha fuerza. Quando se trata,
dicen, de penas pecuniarias , el malva-
do no debe hacer sino proporcionar su
dinero con sus perversos designios; y en
este caso el freno político solamente es
fuerte para el pobre y para el avaro.


El rico que estima en poco el dinero,
respetará poco las leyes: se precipitará
en el delito con la bolsa en la mano sin
el menor temor: violará la ley con una
mano , y con la otra aplacará á la justi-
cia vil mercenaria de sus atentados.


A esta razon se añade otra. ¿Cómo
combinaremos la imparcialidad de la ley
con la sancion pecuniaria? En la in-
fancia de un pueblo, mientras que el pri-


(s) No hablo en este capitulo del uso


de fa tegislacion. 69
etter repartimiento de las tierras mantie-
ne la igualdad de las propiedades y de
las riquezas privadas, las penas pecunia-
rias podian ser justas porque eran igual-
mente dolorosas para todos los indivi-
duos de la sociedad; pero destruida esta
igualdad primitiva Ipodrian usarse éstas
sin injusticia? La misma multa sería exce-
siva para uno y muy pequeña para otro.
El rigor de la ley variaría al paso que
sería diverso el estado de los intereses de
los violadores. Un mismo delito condu-
ciria una familia á la indigencia, y de-
jaría á otra en su antigua opulencia. La
misma pena acabaria con toda la propie-
dad de uno, y no segregaria de la de otro
sirio una fracción infinitamente pequeña,
y así sería al mismo tiempo tiránica y dé -
hl-, feroz é impotente.


-Finalmente, júntese á la alteracion
necesaria que la multa recibe de la des-


que hicieron las naciones bárbaras de estas
penas, de cuyo interesante objeto trataré
tuuy• pronto. Quando exiiuine la relacion
de las penas con los diversos objetos que
componen el estado de una nacion , expon-
dré las causas por qué los pueblos bárbaros


A




70Ciencia
igualdad de las fortunas privadas-, la que
nace de la inconstancia de la opulencia
pública. El estado de las riquezas de un'
pueblo varía con la mutaeion de los tiem-
pos. Las naciones, como,,sus individuos,
adquieren, pierden, y .


raras veces con
servan -por mucho tiempo sus riquezas:1
Pasan con un periodo casi ordinario y re,,
guiar de la miseria á la medianía, y de
ésta á la opulencia-3 de la opulencia vuel-
ven á la medianía, y-de-ésta á la miseria.'
Luego el rigor de las penas pecuniarias
variará continuamente, y será tan in-
constante como el estado de la riqueza
pública. Unas veces serán demasiado fuer-
tes , otras demasiado débiles, y casi nun,
ca proporcionadas ial estado de la riqueza
naciolal (r).


Esto es todo lo que se puede decir
contra las penas.-pecuniarias; mas-:éstas
razones se desvanecen luego que:se de.1


no conocieron; digámoslo así', ;otras penas
que las pecuniarias , y manifestaré la opor-
tunidad de este sist erna,penal con el, políti-
co de los pueblos que se hallan aún en es-
tado de barbarie. -


(a) Hallo una -prueba de esta verdad en


de la legiskcion. 71
termina eI verdadero uso que se debe
hacer de ellas.


Los dos principios generales que de-
ben determinarle son los siguientes.


a.'- penas pecuniarias no deben
aplicarse sino por solos los delitos que
dependen de la codicia del dinero,


2:1 Yo deben determinar la cantidad
de la: multa, sino la porcion que 'se ha
de substraer de los bienes del reo. El que
sea convencido, por egen-,plo, de haber
cometido tal delito, será castigado con la
pérdida de la tercera, quarta, fl quinta
parte de sus bienes.


Así deberia expresarse el valor de la
pena, y de este modo se desvanecen las
razones con que se impugna el uso de
las penas pecuniarias.


el código de los Longobardos. Conquistada'
1& Italia, pasaron instantáneamente 'de la
pobre4 á las riquezas y el valor antiguo
de las penas pecuniarias se hizo itieficaz
para impedir los delitos. Rothario su Rey
conoció la causa derníal, y se vió precisado
á aumentar la suma de las multas propor-
cionándolas á las nuevas' riquezas de la na-
cion. Cod. de los Longcb. lib. 1. tit. 7. §•




Ciencia
El primer principio lo defiende de la


primera objecion, y el segundo de las
otras dos que hemos presentado. Hemos
dicho que las penas pecuniarias no cau-
sarántemor al rico que desprecia el di-
nero. Mas (iando la pena pecuniaria no
recae sino sobre los delitos que depen-
den.de la avaricia , entonces el rico _que
no aprecia el dinero no tiene necesidad
del freno de la pena para no cometerlo,
pues la misma razon que le hace despre-
ciar la pena le alejará del delito.
el contrario, es al mismo tiempo rito'y
avaro, la misma pasion que le estimula,
á. violar la ley le hará temer la pena (1).


Hemos dicho además que las penas
pecuniarias no pueden combinarse con-la
imparcialidad de lajey, que supuesta JA.


Cstalina Emperatriz de las Rusia-s quiere
que cada treinta afros se mude el valor de las
penas. pecuniarias. CO. Rus:. art. 19. §. 4431
pero esto solamente sirve para evitar el úl-
timo de los tres inconvenientes propuestos.


(a) Adviértase que no quiero decir aquí
que todos los delitos que dependen de la
codci l, del dinero deban ser castigados con
esta especie de pena, pues se hallan entre


de la legislacion. 73.
necesaria desigualdad de las riquezas pri-,-
vadas, causan males diversos por un mis-
mo delito; que al mismo tiempo son de-
masiado fuertes para unos y débiles para
otros; y últimamente, que rara vez serán
proporcionadas al estado de la riqueza
nacional. 3


Pero pregunto: t estas reflexiones ten-
drán mas fuerza guando la pena pecu-
niaria no está determinada por la canti-
dad de la multa, sino solamente la por-
cion qúe debe separarse de los bienes del
reo? Quando la ley dice, por egemplol,
la: pena del etteliOnal0 sea la pérdida
de la mitad de los bienes del reo , esta
pena no será igual, tanto para el red'
mas rico, como para el menos rico? t No
será igualmente oportuna en el estado
de la mayor riqueza de una nacion , y en
el estado de su mayor pobreza?


Este modo de imponer las penas pe-
cuniarias podria egecutarse fácilmente
en el sistema judicial que he propuesto.


ellos algunos que exigen una pena mayor, si
otras penas combinadas con la pecuniaria:
solamente digo ; que las penas pecuniarias no
deben aplicarse á otros delitos que á los




74 Ciencia
Los mismos ,7tieces del hecho, que de-
berian decidir de la verdad de la acusa-
cion , deberian tambien indicar el estado
de los bienes del reo, siendo de cargo
del acusador presentar las pruebas nece-
sarias para llegar á este conocimiento; y
entonces los Yueces del derecho podrian
determinar la cantidad de la suma que
deberia desembolsar el reo, conforme á.
la parte indicada pot la ley que:se 'de-
beria substraer de sus bienes.


En Inglaterra los jurados son los que
examinan hasta dónde deba extenderse
el Valor de la multa. La ley establece la
naturaleza de la pena, y los Jurados
determinan la cantidad. La Gran car-
ta (i) fué la que estableció este método
para impedir los desórdenes que-tiaéiari
de la imposibilidad de determinar el va-
lor de la multa. Ella prescribió tambien
una regla general que debia limitar en
parte el arbitrio de los jurados sobre este
objeto, aunque por otra parte no lo ex-,


que nacen de la codicia del dinero; y este
es el principio general que he querido es-
tablecer.


( a )
Cap. 54.


de la legislacion. 75
dula enteramente., `Se estableció "que la
» pena pecuniaria no fuese superior á las
,,fuerzas, ni á las circunstancias en que
93 se hallaba el reo; que no impidiese al
',arrendatario de un campo poderle cul-
»tivar, ni al mercader continuar en su,
',comercio; y que jamás deberia esten-
»derse hasta poner al labrador en estado
,,de vender los instrumentos destinadds
»al cultivo.'


Esta regla que impide el esceso de la
pena , deja empero á los jurados el fu-
nesto arbitrio de favorecer mas á unos
que á otros, y de fijar la proporcion de
la', pena tanto con respecto al delito
como con respecto á las facultades del
delincuente, cuyo mal se evitará con el
método que hemos. propuesto. Determi-
nando la ley el valor de la pena seña-
lando la porciort que .debe separarse de
los bienes del reo, no dejarla á los Yue4
ces del hecho arbitrio alguno, tanto en
proporcionar la cantidad de la multa á
la naturaleza del delito, como á las fa-
cultades del delincuente. No debiendo
hacer otra cosa ellos sino exponer á los
Jueces del derecho el estado de los bie-
nes del reo , no podrian hacer jamás im-




76Ciencia:
punetnente traycion á la verdad, pues tra-
tándose de un hecho no podria quedar
oculta su malicia. Los yueces del dere-
cho podrian mucho menos juagar arbi-
trariamente, pues la ley les indicarla la
porcion que deberla separarse de los bie-
nes efectivos del reo.


Dos reglas deberia establecer el le-
gislador para hacer este nuevo método
aplicable á todos los casos. La primera,
que la pena pecuniaria fuese sulaqiiiiida
oor una aflictiva del cuerpo en todos los
casos en que las facultades del reo no as-
cendiesen á la ca ntidad que deberia deter-
minar la ley. Sin esta regla podria suce-
der muchas veces que, por el método
propuesto, la pena de algunos delitos se
reducirla á una pérdida de muy poca im-
po rtancia.


En todos, pues, aquellos delitos en
que la ley impone pena pecuniaria ., se
deberla fijar tambien la pena aflictiva cor-
respondiente á ella_ en el caso que las fa-
cultades del delincuente no llegasen al
valor determinado (i). La segunda regla


(t) La ley debería, por egemplo, es-
establecer que, el que no posée bienes


de la legislacion. Pi/
sería que guando la pronta exAcclon
la pena podria causar la ruina total del
delincuente, los jueces deberian en este
caso concederle una dilacion proporcio-
nada á sus circunstancias, y la compensa-,
don de la dilacion deberia ser la suspen-
sion de las prerogativas cívicas que no
deberla recobrar el reo sino en el mo-
mento que pagase enteramente la suma
en que habla sido condenado.


Encuentro en la legislacion Ática un
egemplo de esta sábia determinacion. El
que era condenado á alguna multa que:-
daba excluido del ejercicio de todo cargo


:tres en valor de quatrocientos ducados, no
esté sujeto á pena alguna pecuniaria; y si
incurriese en algunos delitos contra los que
esté establecija esta especie de pena, se per-
mute en otra aflictiva del cuerpo que de
beria ser fijada por la ley. Un egemplo po-
dria quitar toda duda al lector sobre el modo
con que deberia espresarse la ley. "La pena
21 del estelionato , debería decir, sea la pérdi-
” da de la mitad de los bienes del reo; y si el
”valor de éstos no llega al que está estáble-
55cido , (esto es, á quatrocientos ducados á
,,lo menos) sea condenado por tres años á
11)los trabajos públicos."




de la legislacion,
79


CAPITULO XXXIII,


íe las penas que suspenden ó privan de
la libertad personal.


S i la justicia, la humanidad y el inte-
res público exigen igualmente que el uso
de la pena de muerte se reduzca y limi-
te á poquísimos delitos; si las penas in-
famatorias no pueden ser muy frecuen-
tes ní muy comunes, sin perder su va-
lor y su eficacia; si solo se debe imponer
á aquellos delitos que por su naturaleza
infaman , y aquellas clases del pueblo
que conocen y estiman el honor; si no
se debe usar de las penas pecuniarias si-
no contra una parte de los delitos que
dependen de la codicia del dinero, y con-
tra aquellos individuos de la sociedad
que poséen bienes del valor determina-
do por la ley ; en una palabra, si por lo
que hasta aquí se ha dicho y demostra-
do se vé que resta todavía un número
considerable de delitos que debemos im-
pedir con obstáculos que aún no hemos in-
dicado, es necesario buscar en las dos úl-
timas clases de penas, de las quales nos


-4;
si -41y"s11,0 4


78 Ciencia
hasta que la pagaba (1) , no podia ha-
blar al pueblo (2), y era considerado por
la ley como infame (3). Si moría antes
de satisfacer la deuda, sus hijos eran tra-
tados del mismo modo hasta que paga-
ban la multa á que habia sido condenad()
su padre (4).


Estos son los principios generales con.
íos quales se debe dirigir el uso de las
penas pecuniarias. Mas adelante haremos
la aplicacion de estos principios. Pasemos
ahora á exponer los otros que deben de-
terminar el uso de la quarta clase de las
penas.


( I) ..frrariur Rempublicam ne gerite.
tihanius Argumento Androtiance.


(2) ./Erar- ius orationem ad popultsn: ha.-
ébuzsse convictus, ad undecimviros capitales
abducitor. Dinarcus in Aristogitonenz.


(3) "Erariur, donec multan: irrogatanr
soiverit, ignorniniosus esto. Libanius Ar-
gumento Orat. in Aristogitonem.


(zi) Si quis ararius antequam mulctam
solverit, obierit , liberi eam solvunto: se-
cta si faxint ignorniniosi :unta, don9C sol-
verint. Ifipian, Timocrat.




8o Ciencia
resta aún que hablar, los materiales para
llenar este inmenso vacío, é igualar la su-
ma de las penas á la de los delitos.


Las penas privativas ó suspensivas
de la libertad personal bien manejadas,
pueden por sí solas llenar una gran par-
te de este vacío considerable. Pues si se
consideran con relacion al valor que to-
dos los hombres cián al bien de que ellas
nos privan, 6 á la facilidad que hay ,en
proporcionarlas á los delitos, tanto por
su duraeion que puede ser de mas
menos tiempo, como por la variedad del
modo y de la intensidad que se halla
en las diversas penas que comprende esta
clase; si se consideran como instrumentos
de seguridad, 6 como medios de instruc-
cien y de egemplo , ó como penas de los
delitos , ó como recompensas de los ma-
les causados á la sociedad; por qualquie-
ra lado que se miren se encontrará que
son acomodadas para todas las clases y
órdenes del Estado; aplicables á delitos
de naturaleza diferente, de especie y gra-
do diverso; oportunas para corregir al
delincuente con la esperiencia de los ma-
les que trae consigo el delito; y garan-
tir la sociedad en. lo sucesivo de ulterio-


de la legislacion.


8 t
res atentados, privándole de la libertad
de que ha abusado, 6 por determinado
tiempo si el delito no manifiesta un co-
razon enteramente corrompido, 6 para
siempre si la naturaleza de sus atenta-
dos le han hecho indigno perpétuarnen-
te de la confianza del cuerpo civil.
En fin se halla que pueden combinar-
se con los mismos intereses económicos
del Estado, pues privando al hombre de
SU libertad personal puede servirse de
E para algun bien , para algunas como-
didades, ó para algunas empresas nece-
sarias 6 útiles á la conservacion y ad-
quisicion de las riquezas nacionales. La
condenacion á una cárcel, 6 á los tra-
bajos públicos; la deportacion á las islas,
ó á las colonias por limitado tiempo 6
para siempre; el destierro de cierto lu-
gar, pero no de la patria, forman las di-
versas especies de penas comprendidas
en esta clase. No hablo aquí del des-
tierro de la patria, porque éste debe po-
nerse en la clase de las penas suspensi-
vas 6 privativas de las prerogativas del
ciudadano.


Para conocer, pues, el uso que se
debe hacer de las diferentes penas que


Torno VI.


41




Ciencia
privan al hombre por tiempo determi-
nado 6 para siempre de su libertad per-
sonal, empiezo por la cárcel.


Los hombres regularmente no llegan
á los grandes delitos sino por grados. Es
dificil que de la inocencia se pase en un
instante á la perversidad; rara vez la de-
pravacion del corazon acompaña al delito
primero de un hambre. La frecuencia de
cometer algunos delitos leves le dispone
para los atentados mas horrendos.


Por donde se vé que toda el arte del
legislador consiste en hacer que el hom-
bre retroceda desde los primeros pasos que
dá en el camino del delito. Una leve
pena que sigue inmediatamente á un pe-
queño delito hace conocer al que la su-
fre el rigor y la vigilancia de las leyes;
le anuncia los males que esperimentaria
continuando en violarlas; y restituye á
la sociedad un ciudadano que, sin esta
oportuna, correccion , la afligida algun
dia con sus maldades, y con el castigo de
ellas en un patíbulo.


Previas estas verdades evidentes, vea-
mos el uso que deberia hacerse de la
cárcel considerada como pena.


Todos , los delitos , como hemos vis-


de la legislacion.
83


ro en la primera parte de este libro, no
merecen la solemnidad de un juicio para
ser castigados; no deben imponerse to-
das las penas por el método ordinario
judicial. Las culpas leves que mas bien
pueden llamarse transgresiones que de-
litos, y las penas tenuísimas que son mas
correcciones que suplicios, no piden aque-
Las precauciones prevenidas en la ley
Mara juzgar y castigar los delitos de cier-
ta gravedad. Quando se trate de estos
casos, que suceden frecuentemente, la
ley debe descansar en el juicio de un ma-
gistrado que vela continuamente sobre
aquella porcion de ciudadanos que se le
ha confiado. Un decreto suyo, aunque
inju sto, recayendo sobre una pena de muy
poco momento, es menos pernicioso que
la impunidad que acompañada los pe-
queños delitos si hubiesen de• ser juzgados
solemnemente. El magistrado municipal
de cada comunidad que hemos propues-
to en el nuevo plan de la clistribucion
de las funciones judiciales, (i), segun el


(s) Cap. 1 9. artic. uit. Obsérvese lo que
hemos dicho sobre este objeto, y se hallará
que este juicio sumario seria un


.
freno bas-


F 2




84 Ciencia
modelo de los yueces de paz de los in-
gleses, debería conocer de estos delitos
juzgarlos y castigarlos sumariamente.


Para esta especie de delitos deberian
las leyes reservar la pena de cárcel. Vein-
te, treinta y quarenta dias de detenciora
en una cárcel señalados por la ley ett
pena de una ligera riña, por egemplo,
sin efusion de sangre, de una injuria


tante fuerte para impedir la injusticia y el
error. Todo lo que es arbitrario lo tenernos
por tan ageno de nuestro plan, que nos aver-
gonzaríatnos de tolerarlo aun quando se tra-
tase de una pena tan ligera como la que
aquí se propone. Tengo siempre delante de
los ojos lo que escribe Ciceron sobre la Cen-
sura; Primum illud statuamus , utrum , quia
Censores subscripserint , ita sit ; an quia ita


,fuerit, illi subscripserint. Fidete quid aga-
tis, ne dn unionqueniquem nostrum cerisori-
,bus ie posterum potestatem regiam per-
rnittatis; ne suhscriptio censoria, non mi-
1114 culamitatis civibus, quam illa acerbissi-
ma proscriptio possit aferre; ne celisoriura
stilun2 , cujus mucronem muitir retnediis
majares nostri re tuditrunt , peque post hac,
citque illum dictatorias: gladium pertimes-


71321.r. Cíc. pro Cluent. 44.


de la legislacion. 85
entre iguales , de una desobediencia á
las órdenes de un magistrado &c. con-
tribuirían mucho para conservar el buen
arden en el Estado, para inspirar y re-
cordar el respeto debido á las leyes, y
para precaver los progresos que un ciu-
dadano podría hacer en el camino de los
delitos si la impunidad acompañase sus
primeros casos. Y así la pena de cárcel
no deberían imponerla las leyes sino co-
mo una correccion ; por lo que no debe-
ria ser muy larga, pues de lo contrario
sería inútil para el fin que se propone.


Su mayor duracion no deberia pasar
jamás de tres meses; y el lugar de la cár-
cel debería ser diferente del que está des-
tinado para custodiar los reos (t), y no
para castigarlos.


(a) Los Atenienses, segun refiere Pla-
ton de Legib. lib. so., tenian una cárcel
destinada para el castigo , diferente de la
que estaba destinada para la custodia de los
reos. Tambien tenian varias especies de má•
quinas para castigar los abusos de la liber-
tad personal , semejantes á los que al pre-
sente usa entre nosotros la tropa para casti-
gar los delitos cometidos cont:a la discipliná


il




86 Ciencia
En estas cárceles debería emplearse


una parte del día en instrucciones mo-
rales oportunas para inspirar horror á los
delitos y mostrar sus funestas consecuen-
cias ; y otra en la lectura del código pe-
nal, destinando para este ministerio hom-
bres de conocida providad y de un ca-
rácter suave. La presencia continua de
uno de estos maestros evitaría los des-
órdenes que suele producir la necesidad
de vivir juntos, y el contacto de las diver-
sas pasiones. Finalinente concurriendo al.
mismo objeto la experiencia de la pena,
los egemplos de providad, las instruccio-
nes combinadas de la moral y de las leyes,
corresponderian maravillosamente al plan
que se propuso el legislador estableciendo
esta pena, y se conseguiría el efecto que


militar. Tal era el 197,ov 7rerr ss-:ip<y),»: ,
sea el cepo de cinco agujeros donde se sujeta-
ban las manos, los pies y el cuello del reo. Tal
era tambien el xotr,É, ó sea el cepo donde
se sujetaban las piernas, que aun está en uso
en nuestros dias entre la tropa y el Zxy :s-
y la máquina ,


llamada lIctuo-imq.on, y Otras
de que hablan los antiguos escritores.


de la legislacion. 87
se deseaba. Paso rápidamente por estos
objetos por no molestar al lector con por-
menores minuciosos.


Explicado el uso de las penas de cár-
cel, pasemos al de la condenacion á los
trabajos públicos. Esta es una especie de
pena que acarrea dos beneficios á la so-
ciedad, pues al egernplo que presenta de
los males que consigo trae el delito, añade
los servicios que el delincuente presta á
la misma sociedad ofendida por su delito.


Mientras que la palidez de su ros-
tro, las cadenas que rodean su cuerpo,
y todos los emblemas abominables de la
esclavitud, manifiestan las desgracias del
delincuente y las consecuencias del de-
lito; mientras que este terrible espeetá-
culo aparta del crimen á muchos que
están dispuestos para cometerle; los ro-
bustos brazos del reo se ocupan al mis-


. mo tiempo en construir puertos, en abrir
canales, en levantar fortalezas, en re-
parar los edificios públicos, en bucear
en las entrañas de la tierra los tesoros
que nos oculta su superficie, en botar al
agua los navíos que deben preteger el
comercio, en suministrar agua á los ter-
renos áridos, en desecar lagunas, en dar


110




Ciencia
los mayores auxilios á la agricultura, á
las artes, al comercio, y á la sociedad en-
tera los medios de su subsistencia, como-
didad, explendor y defensa; con lo qual
quedan compensados en parte los males
que ha ocasionado con sus delitos. Es-
tas son las ventajas que van unidas á
esta especie de pena. ¿ Pero qué uso de-
berá hacerse de ella?


Una pena que puede tener mayor 6
menor duracion, que puede ser perpe-
tua ó para tiempo limitado, trae consi-
go la facilidad de poderse proporcionar
á delitos de diverso grado; mas si á la
diversidad de su duracion se une tam-
bien la varia intension de que es sus-
ceptible, entonces crece mas esta facili-
dad, y el legislador puede hallar en ella
una cantidad considerable de penas di-
ferentes acomodadas á la diversidad de
los delitos. Me explicaré. La condenacion
á. los trabajos públicos puede tener la du-
racion, por egemplo, de tres, cuatro,
cinco, seis y mas arios; puede tener por
objeto un trabajo mas ó menos mortífero,
mas ó menos penoso como trabajar, por
egemplo, en una mina ó regar un pra-
do; ¿y quién no vé la gran diferencia


de la legislacion. 89
que hay entre la condenacion de diez
años al trabajo de las minas, y /a de uno
á regar un prado? Así con la misma es-
pecie de pena se podrá castigar un deli-
to muy grave y otro muy leve. 1Podria
el legislador renunciar esta ventaja?


El gran principio que debe arreglar
el uso de esta especie de pena, es que la
ley determine el tiempo de su duracion
y su objeto. En el estado actual de las
cosas el juez es el que regularmente de-
termina lo primero y un cómitre lo se-
gundo. Dos años mas ó menos de esclavi-
tud , un trabajo mas ó menos penoso y
.mortífero, no son objetos tan indiferentes
para la sancion penal que pueda dejarlos
al arbitrio de un juev., 6 á la venalidad
de un carcelero. La libertad civil exige
que todo esté determinado por la ley, y
que dependa de su expresa determinacion
el tiempo que ha de durar la pena y el
objeto de ésta. He aquí como se pueden
:multiplicar los mater i ales de las penas, y
facilitar su proporcion con los delitos.


El destierro de un lugar determi-
nado, la deportacion á las islas 6 á las
colonias , son las otras penas que se com-
prenden en esta quanta clase.




90 ciencia
Hay algunos delitos que se pueden


llamar, digámoslo así, locales, los qua-
les no dependen de la depravacion del
corazon , sino del trato con ciertas per-
sonas, y de la habitacion en ciertos lu-
gares. En estos casos el destierro del lu-
gar es al mismo tiempo una pena pro-
porcionada al delito, y un medio de pre.
caver otros, que la ocasion próxima po-
dría hacer cometer. Dos pasiones absolu-
tamente opuestas pueden igualmente dar
lugar á que se use de esta pena, es á
saber, el odio y el amor. El odio supone
el hábito de ir en busca del enemigo para
insultarle: el amor supone el hábito de
ir en busca de la persona arriada para
seducirla. Estas dos pasiones opuestas se
encienden y fomentan con la vista de su
objeto. Y así, guando se prueba que la
tranquilidad y seguridad de un dudada-
no está expuesta á las maquinaciones de
su enemigo, si éste ha manifestado con
hechos sus depravados intentos, y la dis-
posicion en que está de continuar insul-
tándole y causándole daños, enrónces el
ofendido debe tener derecho de reclamar
el destierro del ofensor del lugar que
habita, y la ley se lo debe conceder. El


de la legislacion. 9 t
mismo derecho debe dar al marido contra
el seductor de su muger, , y al padre con-
tra el seductor de su hija. li:sta especie
de destierro (cuyo uso y duracion debe
determinar la ley) servirá en estos casos
para castigar los atentados del delincuen-
te, y precaver los progresos del mal, que
podrian conducirle á mayores crímenes y
á penas mas graves. El sabio legislador
castiga con rigor los delitos pequefios
para evitar !os mayores; el tirano los di-
simula, porque quiere conducir el hombre
á los delitos atroces para castigarle con
atroces penas. El primero es dril á la so-
ciedad y al delincuente, el segundo da-
lia al uno y á la otra: el primero es se-
vero porque es humano, y el segundo es
humano porque es cruel: el primero des-
truye el gérmen de la planta parasita,
y el segundo la hace germinar para cor-
tarla despues que haya arruinado las otras
q ue la rodean: aquél es el padre del pue-
blo, y éste es un tirano.


En cuanto á la pena de deportacion
á las islas solamente indicaré dos refle-
xiones, que nos manifestarán quán limi-
tado debe ser su uso en una sábia legis-
lacion. Esta especie de pena, haciendo




9 2 Ciencia
olvidar hasta la existencia del delincuen-
te , no puede ser muy eficaz para conser-
var viva en los hombres la idea de los
males que trae consigo el delito. El que
la sufre, en vez de compensar con sus
trabajos una parte de los males que ha
causado á la sociedad, viene á serle gra-
voso, teniendo ésta que mantenerle á su
Costa. El uso, pues, de esta pena parece
que deba limitarse á solos aquellos deli-
tos que no son tan atroces que merez-
can la pena de muerte; pero son tales,
que el órden social exige que se separe
enteramente de la sociedad al que los ha
cometido. No debe decirse lo mismo de
la deportacion á las colonias.


Las naciones que tienen en sus do-
minios paises desiertos que poblar, para
animar su comercio, y extender y soste-
ner su industria; que tienen colonias
donde, ó por la extension del terreno, 6
por la naturaleza de sus producciones,
se necesitan muchos brazos para culti-
varlo, ó para obtener sus productos; es-
tas naciones, digo, tienen un medio mas
que las otras para castigar algunos de-
litos, y para convertir á los perturbado-
res de la sociedad en instrumentos de sus


ele ¡a legislado% 93
riquezas. guando la experiencia de toda
la antigiiedad y los egemplos de muchas
colonias de las repúblicas Griegas no nos
hubieran hecho ver que los que son la
hez y el desecho de un pueblo pueden
formar una sociedad bien ordenada; guan-
do la historia de los tiempos mas cerca-
nos á nosotros no nos hubiera confirmado
esta verdad, la razon sola deberia ser su-
ficiente para persuadirnos que se puede
convertir un monstruo en un héroe apar-
tándole del lugar que fue el teatro de
sus crímenes, de su ignominia, y de su,
zondenacion. Examinando la índole ge-
neral del hombre , hallaremos que así,
como la persuasion de ser tenido por hom-
bre de bien eleva su ánimo y le dispone
siempre mas á la virtud, así la concien-
cia de ser reputado por malvado le de-
grada y le priva de uno de los mas fuer-
tes estímulos que podrian hacerle entrar
en el camino de la honradez. Rodeado
de los testigos de su delito, temido ó
aborrecido de aquellos con quienes ha de
de vivir, y persuadido de la dificultad
de recobrar su estimacion y confianza,
se vé privado, ó á lo menos muy dis-
tante de las mas dulces recompensas de


1:ira
ziefsco




94 Ciencia
la providad. Un nuevo cielo y una nue,
va tierra pueden destruir en él esta fu- '40
nesta preocupacion. Arrojado de un pais
donde era aborrecido á otro donde qui-
zás es deseado, ó á lo menos puede li-
sonjearse de serlo, se dilata su corazon
con la esperanza de poder participar de
los beneficios de una opinion favorable,
hallando allí debilitados ó destruidos por
la distancia del lugar, ó por la ignoran-
cia de sus nuevos compañeros, los 'obs-
táculos de sus delitos pasados.


El pequeño número de obligaciones
en una sociedad que empieza, las pocas
necesidades y la mayor facilidad de sa-
tisfacerlas, la precision de trabajar y las
mayores recompensas de su trabajo, son
otras tantas causas que concurren á exci-
tar á la observancia de las leyes al que
es condenado á esta pena.


Tal es el primer beneficio que ofre-
ce la pena de deportacion á las colo-
nias, guando las leyes la aplican oportu-
namente. El segundo es la utilidad que
saca la sociedad del que ha sido conde-
nado, pues recobra un ciudadano labo-
rioso, y participa de los beneficios de su
industria. El tercero finalmente es lo


de la legislacion. 95
oportuno de esta pena para varios deli-
tos, y en particular para muchos de
aquellos que no suponen un corazon en-
teramente depravado y encallecido en los
crímenes. No puedo indicar con mayor
precis:0n el uso de esta pena , porque de-
pendiendo su valor del suelo, del clima,
de la naturaleza de las colonias , y de
otras muchas circunstancias locales que
la hacen mas ó menos penosa, no es sus-
ceptible de principios generales. Conten-
témonos con haber insinuado sus venta-
jas, y volvamos nuestros ojos á la últi-
ma clase de penas relativas á la sus-
pension , ó á la pérdida de las prero-
gativas cívicas.


CAPÍTULO XXXIV.
De las penas privativas ó suspensivas de


las prerogativas cívicas.


Las prerogativas civiles nos ofrecen
nuevos géneros de penas y nuevos obs-
táculos mas ó menos poderosos para con-
tener los crímenes. La pérdida ó la sus-
pension de una parte, ó de todas las pre-


1




96 Ciencia
rogativas que dependen del derecho del
ciudadano, suministran mas ó menos á
un hábil legislador un número de penas
convenientes para reprimir una propor-
cionada multitud de delitos. Los dere-
chos á la vida', al honor , y á la propie-
dad real y personal, son comunes al ciu-
dadano y al estrangero, y pueden ser
el objeto de la sancion penal tanto con-
tra el uno como contra el otro; mas las
penas de que hablamos en este capítulo
solamente pueden aplicarse contra el in-
dividuo de la sociedad, y contra el ciu-
dadano delincuente.


En todo Estado, sea qual fuese su
constitucion y la naturaleza de su go-
bierno, como no sea el despótico donde
los derechos de todos llegan á ser los de-
rechos de uno solo , 6 una oligarquía
monstruosa donde los derechos de todos
llegan á ser los derechos de pocos , en
los demás gobiernos el ciudadano adquie-
re por su nacimiento algunas prerogati-
vas de que no puede ser despojado sino
por sus delitos. Tiene ó puede tener mas
6 menos influencia en el gobierno, segun
su constitucion; participa ó puede parti-
cipar de alguna parte del poder; tiene


de la legislacion. 97
6 puede esperar conseguir alguna au-
toridad , ascender á algun cargo ó ma-
gistratura , y egercer algunas funcio-
nes que exigen la confianza de las le-
yes ; finalmente goza del derecho pre-
cioso de pasar sus dias en su patria,
de vivir bajo el cielo que le ha Visto - na-
cer , de obedecer aquellas leyes bajo
cuya proteccion ha nacido, y de perma-
necer en aquella sociedad de que ha lle-
gado á ser una parte por su nacimiento.
Este es el agregado de las prerogativas
del ciudadano , y los materiales de las
penas que esta clase comprende. Veamos
su uso.


Para determinar por un principio ge-
neral el uso de estas penas cuyo valor,
tanto absoluto como relativo , varía infi-
nito por la diversidad de las circunstan-
cias políticas de los pueblos, no se puede
decir sino que así como uno de los prin-
cipales objetos que el legislador debe
proponerse fijando la sancion penal, es
la de hacer que la naturaleza de la pena
se uniforme en lo posible á la del de-
lito, y que la misma pasion que podria
i nducir al hombre á violar la ley sea la
que le induzca, si es posible, á su ob-


Tomo VI.




9$


Ciencia
servancia ; de la misma manera es evi-
dente que las penas privativas y suspen-
sivas de las prerogativas del ciudadano,
podrán ser aplicadas muy oportunamente
contra aquellos delitos que dependen del
abuso de estas mismas prerogativas. Que
el ciudadano, por egemplo , convencido
de atnbitu de haber recurrido á la in-
triga para conseguir algun empleo, sea
castigado con la exclusion perpetua de
aquel cargo para cuya obtencion se valió
de aquel delito. Quanto mayor fuese el
poder del cargo tanto mas deseado sería,
y por consiguiente mas pernicioso intri-
gar para obtenerlo , y la pena de la ex-
clusion mas espantosa.


Que el magistrado que ha procurado
extender los límites de su jurisdiccion
sea privado para siempre de esta magis-
tratura; que al que haya abusado de ella
se le imponga la misma pena, añadien-
do la que esté señalada á la especie de
abuso de que se ha hecho culpable. En
estos casos el amor del poder servirá de
freno contra el abuso del mismo poder, y
la ambicion será reprimida por la misma
ambicion (1). Que el ciudadano, conven-


( i )


La ley .Aquilia declaró entre los Ro-


de la legislacion. 99
cido de haber vendido su voto en las
deliberaciones públicas, sea castigado con
dos penas, con la pecuniaria establecida
por la ley contra un delito que nace de
la codicia del dinero, y con la exclusion
perpetua de las juntas públicas por haber
abusado de esta prerogativa.


Finalmente, que el que ha sido cas-.
tigado con alguna pena infamatoria sea
tenido por muerto civilmente; privado
de todas aquellas prerogativas que po-
dian darle alguna influencia en el go-
bierno, ó algun mando ó autoridad sobre
sus conciudadanos; que sea excluido de
todas aquellas funciones cívicas que exi-
gen la condicion de ciudadano, y la con-
fianza de la ley. Pero qué diremos del
destierro de la patria?


Esta pena ó es tan fuerte que debe
usarse de ella con mucha economía, ó
tan débil y quizás perniciosa , que no
debe tener lugar en el código penal de
una nadan. En aquellos gobiernos donde
el ciudadano egerce parte de la sobera-
nía, es una pena capital que solo debe


manos al ambicioso incapaz de qualquierz
magistratura. Dion. Cass. tutor. lib. 36.


G




Too Ciencia
aplicarse á los delitos graves. Así se con-
sideró y se usó en Roma durante la li-
bertad de la república. Aun la misma ley
no se atrevia á nombrarla, sino que se
valia de cierto rodeo que anunciaba su
efecto sin manifestarla directamente. Se
prohibia el uso del agua y del fuego al
delincuente, dejando de este modo á su
eleccion la muerte natural ó la civil, la
pérdida de la vida ó la de la patria;
precisándole por este medio á que él mis-
mo eligiese el destierro sin mandárselo
expresamente (a). Pero hay mucha dife-
rencia entre los efectos del destierro de
un Romano en los tiempos felices de la
república, y el de un ciudadano en los
gobiernos modernos.


El ciudadano representaba en Roma
una parte de la soberanía, y una parte de
la soberanía de Roma era una parte de
la soberanía de toda la tierra. Proscri-
birle de la capital de su Imperio, arro-
jade de los muros de su palacio, despo-
jarle de los títulos de su soberanía, era
lo mismo que destronar un Rey.


E'xili¿yn, dice Ciceron, Orat. pro
Cxcina , non est supplicium , sed perfagium,


de la legislacim
1 o


'La existencia política era de tanta
estimacion para el Romano como la exis-
tencia física; y si preferia la pérdida de
la patria á la muerte guando privado del
uso del agua y del fuego él mismo se
desterraba, no era por el amor exclusivo
de la vida , sino por la necesidad de ele-
gir entre la pérdida de dos bienes ó de
uno solo (r). Y así, Roma mientras fué
libre pudo imponer al ciudadano una pe-
na horrible ,sin levantar -patíbulos ni man-
char sus fasces con sangre civil (2).


portusque ; nam qui Volant •enanz
aliquam subterfagere aut calarnitutem , eo
solunz vertunt ,hoe est, locura ac sedera mu-
tant. Itaque nulla in lege nostra reperie-
lur ut apud ceteras civitates , maleficiunz
ulluco exilio esse mulctatum. Sed quum ho-
mines vincula, neces ,ignomitiasque vitant,
quce sunt legibus constitatx , confugiunt
quasi ad aran: in exilio»:; qui si in c.vitate
regir vira subire •vellent , non pVit:S civita-
tem , guara vitam amittevent.


(r) Paulus 17. sens. c.6.§.& qui cura,
(a) De este principio necia cambien la


libertad que el reo tenia en Atenas de huir
despees de la primera oracion que hacia en
su defensa, porque la ley en este destierro




102 Ciencia
¿Mas podria suceder lo mismo en otra


forma de gobierno, por egemplo , en el
de uno solo? ¿Sucedió lo mismo en Roma
imperando los Césares despues de la pér-
dida de su libertad ? (t) Quando el eger-
cicio de la soberanía está en manos de
uno solo; guando la ciudadanía es un tí-
tulo de dependencia y no de imperio;
guando el ciudadano desterrado de su
patria no está proscrito de los comicios
ni del Senado, ¿podria esta pena infundir
aquel terror que producia en el ánimo del


voluntario hallaba una pena igualmente fuer-
te que la que hubiera sufrido el reo despues
del juicio. El destierro voluntario se confir-
maba entonces por la autoridad pública, y el
delincuente no podia volver jamás á la patria.
Esto se usaba con el ciudadano, y no con
el estrangero , lo que confirma nuestra refle-
xion. Dernost. ira 4ristocrat. y Poluce lib. 8.


t) Es cierto que despues de la pérdida
de la libertad, la ley Porcia no fué abrogada
expresamente, puesto que se quiso conservar
la apariencia de la libertad que habia espira-
do; pero se eludió su fuerza por medio de la
servidumbre de la pena. Por esta ficcion del
derecho un ciudadano Romano que habia
cometido un'delito enorme, no era tenido ya


de la legislacion. roa
Romano libre la privacion del agua y del
fuego? ¿ Podria ser proporcionada á los
graves delitos, por los quales se imponia
en Roma? ¿ No podria mas bien reser-
varse para los atentados mas leves, y en
este caso no sería mejor proscribirla en-
teramente del código penal? Una pena
que por un delito de poca importan-
cia priva al Estado de un hombre que
puede ser útil, ¿no es por ventura perni-
ciosa ? no deberia substituirse otra que
produjese el mismo efecto, sin causar el
mismo mal ?


Estas reflexiones que no he hecho mas
que insinuar me persuado que serán sufi-
cientes para manifestar que la pena del


por ciudadano, sino que se le consideraba
como esclavo, y como á tal se le hacia mo-
rir. Paulo en la L. 6. .D. de injust. rupt.
irrit. fact. test. dice: Si quis fuerit capita
damnatus, vel ad bestias, vel ad gludizim,
val aliar,: pcenam, que vitam adimit , testa-
n.entum ejus irritum fez. , non tunc cum con-
sumptus est , sed cuna sententiam passus est:
nao: servia paras eflicitur. Véase tambien
la E. 3. 12. sp. D. de pccnis L. últ. C. de
emancipas. libar. donde se habla de esta es-
clavitud de la pena.


c.'2„vco




104 Ciencia
destierro de la patria (1) no debe entrar
en el código penal de una monarquía, ni
deberia tampoco usarse de ella contra el
pueblo en la Aristocracia , sino sola-
mente contra el cuerpo de los magnates
ó nobles, y para todos sin distincion en
las democracias. Mas no es este lugar
oportuno para tratar estas cuestiones, de
las quales hablarémos largamente des-
pues. Lo que hemos dicho basta por alio-
ra para preparar el lector al exátnen de
la relacion que deben tener las penas con
los diferentes objetos que forman lo que
se llama esiado de una nacion , y ver
cómo deben aplicarse al código penal los
principios de la bondad relativa de las
leyes, que hemos explicado en el libro
primero de esta obra. Éste será el objeto
de los dos capítulos siguientes.


(i) Adviértase que guando digo destier-
ro ee la iy,tría no es lo mismo que si digese
destierro de cierto lugar. El destierro de la
patria es el destierro del Estado, y el des-
tierro de cierto lugar es el destierro de un
partido. El uso que puede hacerse de éste
queda expuesto en el capítulo antecedente.


de la legislacion. 105


CAPITULO XXXV.


De la relacion de las penas con los diver-
sos objetos que forman el Estado de


una nacion.


P reparados y dispuestos en su órden
los materiales de las penas; establecidos
y expuestos algunos principios generales,
que pueden determinar su uso; para ha-
cer mas universales nuestras ideas y faci-
litar la aplicacion y adaptarlas á los pue-
blos y naciones que tienen muy poca se-
meianza entre sí, es necesario examinar
quál, sea la influencia que deben tener en
el sistema penal las diferentes circunstan-
cias políticas , físicas y morales de los
pueblos, y establecer de este modo los
principios de la gran teoría de la relacion
de las penas con los diferentes objetos que
forman el estado de una nacion.


Para proceder con el órden conve-
niente en materia tan intrincada, sin el
qual pierde de vista la verdad el escritor,
y los lectores consumen el tiempo in-
iitilmente, es necesario que empiece esta
teutia por el exámen de los principios que




xo6 Ciencia
deben determinar el sistema penal que
conviene á los pueblos en su infancia, y
á la niñez de las sociedades; que arre-
glando el curso de mis ideas con el de las
mismas sociedades se vea que á medida
que el cuerpo social se desenvuelve y
adquiere cierta fuerza y vigor, debe
tambien desarrollarse el sistema penal;
que á la imperfeccion de la edad primera'
de los pueblos debe necesariamente a.£om-
pallar la imperfeccion de los códigos pe-
nales (1); que solo pueden adquirir la
perfeccion conveniente en la madurez del
cuerpo político, y que sola la ignorancia
de estas relaciones pudo mover algunos
políticos á declamar contra el sistema de
los códigos penales de las naciones bár-
baras; que sin embargo de sus invectivas
superficiales tienen y tendrán á los ojos


(1) Véase lo que hemos dicho en el ca-
pítulo Ultimo del libro primero, donde se
han expuesto los principios generales de la
relacion de las leyes con la infancia (S madu-
réz del pueblo. No llevará á mal el lector que
llame frecuentemente su atencion sobre la
uniformidad de mis ideas y del sistema de
esta obra.


de da legislacion. 107
del filósofo observador aquella oportuni-
dad de que por nuestra desgracia care-
cen nuestros códigos, y aquella bondad
relativa de la qual estamos nosotros aún
muy distantes. Hechas estas observacio-
nes pasaremos inmediatamente á exámi-
nar los principios que dependen de la re-
lacion de las penas con los demás objetos
que forman el estado de las naciones
guando han llegado á su madurez; y de
este modo vendremos á explicar toda la
teoría fundada en el influjo que deben
tener en el sistema penal las diversas cir-
cunstancias políticas, físicas y morales de
los pueblos.


Aunque la materia es vasta, procu-
raré ser breve quanto me sea posible. Por
todas partes se me presentan de tropel las
ideas, pero dejo á un lado las que son
menos necesarias á mi asunto. Las histo-
rias de todos los tiempos, de todos los
lugares, y de todos los pueblos, me ofre-
cen las pruebas y los hechos para su
confirmacion; pero solo referiré algunos
sacrificando la mayor parte á la brevedad
que es tan di ficil de conseguir poniendo
otros en las notas para satisfacer á los lec-
tores mas curiosos, y no fastidiar á los que




o3 Ciencia
lo son menos. Algunos condenarán como
atrevidas, y otros como estrarias del objeto
general de esta obra las ideas generales
sobre las relaciones del sistema penal con
la infancia y desarrollo de las sociedades;
pero los lectores que vén todo el sistema de
mis ideas, y tienen presente la universali-
dad del argumento de mi obra (i), la ten-
drán por oportuna, ó á lo menos la tolera-
rán como el resultado de una profuuda
meditacion y de una penosa lectura que
hubiera podido ofrecerme el objeto y los
materiales para una obra muy vasta, que
he procurado reducir á pocas páginas.


Todos los pueblos civilizados han si-
do salvages , y todos los pueblos salva-
ges abandonados á su instinto natural
están destinados á ser civilizados (a). La


(1) Escribo la Ciencia de la leg,islacion
para todos los pueblos, y para todos los tiem-
pos. Tengamos presente la propiedad de la
ciencia establecida por Aristóteles: Scientia
debet esse de univefsalibus J aternis.


(2) Véase el capitulo primero del pri-
mer libro donde expuse los motivos de la
sociabilidad, y no pude observar sino los ex•
iremos, esto es, el tránsito de los hombres
desde el. estado de la natural independencia


de la legislacion. 109
familia es la primera sociedad, y el pri-
mer gobierno es el patriarcal fundado en
el amor, ea la obediencia y el respeto.
La familia se estiende, se multiplica y
se divide. Muchas familias vecinas for-
man una tribu, una horda, una socie-
dad puramente natural. Sus cabezas vi-
ven entre sí como las naciones (I).


El 3ut majorum gentium, ó sea el


al de la dependencia civil , sin indicar los
espacios intermedios que fué necesario re-
correr para llegar á él. Esta investigacion
que hubiera sido inútil para el objeto que
me proponia en aquel capitulo, es ahora ne-
cesaria y oportuna para el que me propongo
ea éste.


(t) Estos eran los Ciclopes de Hornero
y su Polifemo, segun refiere Platon , que vid
et origen de las dinastias en el gobierno fami-
liar. Plat. de Legib. lib. a., y estos eran los
primeros Patriarcas, 6 sean Padres ó Prín-
cipes de la Historia Sagrada. Siendo So-
beranos independientes en su familia ejer-
ciau imperio monárquico tanto sobre las
personas como sobre las adquisiciones de los
hijos, á los quales por esta causa llnina Aris-
tóteles Polit. lib. a. aniraata instrumen-
ta Parentum, y en las tablas Deceinvirales




I t o Ciencia
derecho de la violencia privada (t), es el
único derecho que reyna entre las cabe-
zas de estas familias en esta sociedad pri-
mitiva. La fuerza ocupa los terrenos, fi-
ja los límites, levanta los términos ó los
mojones, y defiende su posesion. La tu-
tela de los bienes, de las personas y de
los derechos naturales se confia á esta.
fuerza. La jurisprudencia formularia in-
troducida en las sociedades civiles, no
es sino un símbolo ó imagen de lo que
se practicaba en aquel estado, y se prac-
tica aún en los pueblos que se hallan
todavía en las mismas circunstancias. Lo
que ahora son nombres, fórmulas y sig-


se les dé el nombre de Rei sur, como se
observa en aquel fragmento tan conocido:
Uti paterfarniliar super pecunia tutelave
Rei sua legassit , ira jos esto. El jos viga
et necis sobre los hijos conservado por las
mismas tablas á los Padres de familia, y el
derecho de peculio que ha durado mucho
mas tiempo , son consecuencias de esta po-
testad primitiva.


(i) Véase el apéndice de este capítulo,
donde se demostrará con toda evidencia esta
idea que no podria ilustrar aquí sin distraer
la atenciod del lector.


de la legislacion. II I
nos, entonces eran actos reales (1). Las
cabezas de estas familias terminaban sus


Quizás por esta razon las llamaba
Justiniano yuris antiqui tabulas; y efecti-
vamente el Jus .Quiritium de los Romanos
no contenia como lo demuestra el célebre
Vico, sino los simbolos de lo que se prac-
ticaba en el antiguo estado de la natural in-
dependencia, en el qual por servirme de sus
palabras"homines ex leges quidquid sua ma-
/)nu rapiebant ,usu capiebant , vi tuebantur;
15suurn usura, seu possessionem rapiebant, 8z
2)sic vi sua recuperabant : onda erant man-
1,cipia res vere mano capta, nexi debitores


vere obligan; vare Mancipationes, Usa-
”capiones , Findicationes , Usurpationes,
»seu Usus , sive possessiones raptiones; uti
glUxores Usurario quw in possessione erant,
"non in potestatem virorum , trinoctium
”usurpabant , hoc est tres perpetuas noctes
»usura sui rapiebant viris, ne in eorumdem
55manum. , seu potestatem anni usucapione
»transirent. Judicia duella erant, sive sin-
»gularia certamina inter duos xquales, quia
3,tertios non erat judex superior, qui con-
»troversias vi adempta dirimeret. Pindica-
l)tiones per veram manuum consertionem
, ,(manus enim conserere pugnare est) pera-
'gebantur Ess
erant res vere per


4 . , ‘,
roo


eR




I T2 Ciencia
controversias con las armas en la mano,
y la decision era el éxito del combate.


»vira servat o . Actiones autem personales
»erant vere conditiones.... Per veras autem
syconditionesCreditores cum debiroribus, qui


aut inficirsrentur ciebitum , aut cessarent,
1, ob t or ro tollo tractis suatn condibant ,seu si-
»mal ibant domum, ut ibi operis sui corvo
,snexi debita exolverent &c.... Roe jus rli , ja-
25rum gentium, priori reruin publicar= fun-
»datores in quasdam imitationes violentio
»commutarunt; ut inancipatio; qua omites


ferrne actus legitimi transigunrur, , I ibera! i
17 nexus traditione; usucapio non corporis ad-
', hxsione perpetua, sed possessione principio


quiciern corpore quzesita, deinde solo animo
conservata; usurpatio non usus rapina qua-


»dain , sed modesta apellatione, (luan, vul-
go nunc citationeat dicunt; obl;gatio non


»ultra corporum nexu , sed cerro verboruni
»ligamine: vindicatio per simulatam rna-
» nuurn consertionem, & virn , quam
»appellatfestucariam; tandem, ut alia omit•
37 tato, condttio , sive actio personalis non
»itione creclitoris cum debitore, vel cum re
»debita, vel cum re alia, sed sola clenun-
»ciatione peragebatur, , (rinde conditiones
15 postea clicrw sunt condictiones, quia denun-


ciare Prisci dicebant condtcere)." Me he


cie la legislacion. • trg
yuzgar y combatir eran entonces nom-
bres sinónimos (1). Con sus propias ma-
nos defendian sus derechos y vengaban
sus agravios.


De este órden de cosas tuvo su ori-
gen á Clientela. No todos tienen la fuer-
za, ó lo que es lo mismo, la virtud nece-
saria (2) para la propia tutela. Los mas
tomado la libertad de reunir aqui varios pa-
sages que se hallan separados entre las obras
de este profundo escritor para ilustrar una
verdad que me parece poco conocida. Quien
quiera verlos en el original lea su obra in-
titulada : De uno universi yuris principio(9 fine uno. Liber unta, cap. leo. 12 4. y
-z35. Otra que tiene por titulo: De constan-
ti yuris prudentis , par/. 2. cap. 3.; y úl-
timamente la Scienza nuova, lib. 4. pag.
432. 439. 480 . y 489. de la tercera edicion
de Nápoles.


(t) La misma etimología de la voz lo
está indicando: acivslv entre los Griegos sig-
aificaba combatir y juzgar: decernere entre
los Latinos era lo mismo que carde definire,
de donde vino decernere nanas. Esta misma
voz se aplicó á los juicios, porque éstos al
principio no eran mas que tinos combates.


(a) Véase la nota del cap. as. de la pri-
mera parte de este libro.


Tomo FI.




11 4 Ciencia
débiles buscan el patrocinio de los mas
fuertes, les ceden una parte de su natural
independencia, ofreciéndoles ellos en re-
compensa la tutela de sus derechos y los
medios de su subsistencia. lié aquí los
fámulos ó sirvientes de los héroes de Ho-
rnero (1); los clientes de los tiempos he-
róycos de los Romanos(2); los arabactos de


(I) En el lib. 16. de la Odiss.
24h. y en otros muchos lugares los llama
d'pos. »Hc. Los Griegos se servian de la voz
d' ,7».:5- para expresar los criados esclavos
que eran los que hicieron despues en las con-
quistas. cfp0:25p ó cr'F»s»p significaba el hom-
bre débil que buscaba un asilo en el mas
fuerte para librarse de los peligros á que
estaba expuesto: y en efecto Jpao signi-
fica fyio.


(2) Véase á Vico en su Scienza nao-
, ilb, 1. pag. 65. 66. y pag. 95 y 96.


Dignit4 7o. y Dighitti 79 . , y la otra obra
suya de wavecso juris principio uno ,C.:3
pe uno cap. 104., donde demu stra con la
mas vasta erudicion ser éste el origen de la
clientela de los Romanos, lo que confir-
ma despues en otros muchos lugares de se
obra.


de la legislacion.
r r 5


los tiempos heróycos de los Galos (1);
y los hombres, ó vasallos rústicos de los
tiempos heróycos (a) mas cercanos á no-
sotros.


En este estado se conserva aún en
goda su extension la natural independen-
cia entre las cabezas de las familias; y
se consideran; y son en efecto, perfecta-
mente iguales entre si.


Si es necesario defenderse de una tri-
bu cercana, ó se excita en una de las ca-
bezas de esta familia la ambicion de so-
juzgarla , convida á los demás á que le
acompañen en su expedicion. Todos 6
parte de ellos aceptan el partido, y se-
guidos de sus clientes acompañan á su ca-


(,) Véase á César en sus Con2m. lib. 6.
de Bello Gallico, cap. 15.


(2) Hallarnos que en los reynados he-
róycos de los Griegos eran llamados hom-
bres los plebeyos, á diferencia de los no-
bles, que se llamaban dioses ó hijos de los
dioses. Hornero nos ofrece muchos egem-
plos , y ésta es una de las infinitas pruebas
que nos demuestran, como renovándose las
mismas circunstancias renacen las mismas
ideas y se observan los mismos fenóme-


H




116 Ciencia
pitan (r). Si el éxito de la guerra es igual
por ambas partes, quedan las cosas en su
antiguo estado; pero si una de las tribus
vence á la otra, como debe suceder des-
pues de algun tiempo, entonces el venci-
do es esclavo del vencedor, y sus bienes,
sus tierras, y los individuos de la tribu
se dividen entre los vencedores. El pais
es gobernado por un gefe, por sus com-
pañeros, y ponlos soldados que represen-
tan la parte libre de la nacion, mien-
tras que todo lo demás queda sujeto á la
atrocidad y á la humillacion de la ser-
vidumbre. El gefe es el capitan que
condujo la expedicion , los compañeros
son los patricios ó las cabezas de las fami-
lias que le acompañaron , y los soldados


nos. Vico hice ver que estos hombres,
sean siervos rústicos de los últimos tiem-
pos herdycos , no eran en su origen mas que
los primeros clientes de los Romanos. Scien•
g'a nuova, lib. 4. pag. 495 . hasta 61o. , y la
otra obra : de uno zoliversi juris Principio
tic. , cap. I 29.


(I) Esto es lo que las historias de todas
las n..ciones ros ensefian haber sucedido en
las circunstancias de que hablarnos:


de la legislacion.
son los clientes. Una parte del territo-
rio y de los bienes del vencido se aplica
al caudillo, la otra se divide igualmente
entre los compañeros, y éstos subdividen
cada uno la suya entre los soldados.


Aquí empieza el estado de barbarie,
que es el principio de la sociedad civil,
que dista mucho de su perfeccion. La
desigualdad de los bienes entre las tres
clases que componen la parte libre de la
nacion, y el hábito de la subordinacion
militar, destruyen una pequeña parte de
la natural independencia, pero dejan sub-
sistir la otra en toda su extension.


El caudillo , el rey, 6 como se quiera
llamar, es mas fuerte que cada patricio;
pero todos estos unidos entre sí son mu-
cho mas fuertes que él. Del mismo modo
cada patricio es mas fuerte que cada uno
de sus clientes, pero unidos estos son mu-
cho mas fuertes que él. Esta desigual-
dad recíproca de fuerzas y de debilidad
conserva en este Estado aquella gran par-
te de la natural independencia de que he-
mos hablado. Observada solo por la parte
que interesa á nuestro objeto, se mani-
fiesta y , ebe manifestarse en toda su ex-
tension en el sistema penal.


krazcisco 4




113 Ciencia
Un débil y tumultuoso senado, com-


puesto de patricios y del Rey, egerce una
parte pequeña y casi invisible del poder
legislativo; pero el egecu-tivo y particu-
larmente el ejercicio del derecho de casti-
gar , ó sea de la vindicta personal, debe
quedar aun mucho tiempo en manos de
los individuos. Este estado está demasiado
cerca de la independencia natural para
que pueda conseguir la cesion de un dére-
cho tan precioso. Es preciso que subsista
aquella parte del derecho del p.r mapruen
gentiam , y no puede ser destruida sino
insensiblemente. Así es necesario empezar
dándole solamente algunas modificacio-
nes, sin que al principio se pueda hacer
reas que establecer algunas formalidades
para su egercicio (r). Pero la venganza de
la ofensa continúa siendo el motivo y el
único objeto de la pena. .1‹:1 cuerpo social
no toma ninguna parte en los atentados
entre individuos é individuos.


(r) Con estas formalidades se debe pro-
curar precaver qinnto sca posible el ahuso
del ejercicio de este derecho. .Dejo al lector
la apiicacion de esta teoría á los hechos que
nos demuestran lo que digo que deberia ha-


de la legislacion. T T9
En este estado de cosas, dice Arisró-


teles (1), no puede haber leyes penales


cerse, y es puntualmente lo que se hizo en los
pueblos situados en tales circunstancias. Creo
que la voz Quiritare de los Romanos que en
los tiempos civiles se aplicó á algunas accio-
nes judiciales, estuvo destinada en su origen,
esto es, en aquellos tiempos primeros, guan-
do aquéllos se hallaban en el primer periodo
de la barbarie de que hablamos, á indicar al-
guna de estas fo:maliciades. Antes de tomar
venganza el ofendido debia , uiritare , esto
es, llamar y anunciar á los patricios , que
entonces se llamaban quirites, la ofensa que
Babia recibido y la venganza que quería to-
rnar de ella.


Otra formalida d semejante observada en-
tre los de Itaca nos refiere Hornero, los
quales, segun la descripcion que hace él mis-
mo , se hallaba en el grado de barbarie que
aquí se supone. OLndido Telémaco de los
robos que los patricios lindan continuamente
en sus ganados, los convoca, y dcspues de
haberles manifestado las ofensas que de ellos
Babia recibido , y de interesar á los dioses
en sus quejas, dice: impune deinde infra
donium "roe occidain. Odiss. sr. wers• 1.41.


(i) Arist. de Repub. lib. 3. Debe pasar
gaucho tiempo antes que el cuerpo social




120 Ciencia
para castigar las ofensas y defender los
derechos privados; y la falta de estas


pueda tomar parte en las ofensas privadas.
El primer caso que la historia Romana nos
ofrece de haber tornado interés la sociedad
en una ofensa privada fué bajo el reynado de
Tulio Hostilio con motivo de la muerte
de Horacia. Hornero nos hace ver que en los
tiempos de la guerra de Troya , el homi-
cida entre los Griegos no estaba obligado
á estar fuera de su patria sino hasta el mo-
mento en que se diesen por satisfechos los
parientes del muerto. Aplacados éstos, que-
daba libre de todo riesgo y de toda pena.
(Véase Feith. Antiq. Hom. lib. a. c. 8.)
Por consiguiente en estos tiempos, el dere-
cho de castigar estaba entre los Griegos en
manos de los particulares. Entre los Germa-
nos se conservaba en toda su extension el de-
recho de la venganza personal en tiempo de
Tácito, mas de dos siglos despues que César
habla pintado sus costumbres, guando ellos
ya hablan tenido muchas ocasion ,s de tra-
tar y conocer á los Romanos. Suscipere tan.)
inimicitias sui patris, seu propinar:, quoea
amicitias necesse est; nec implacabiles du-
rant. Luitur enim etiam homicidium cerco
armentorurn ac pecoram número, recipiclue
salisfactionem universa domas, utiliter in
publicum, quia periculosiores sant inimicitie


de la legislacion. 121
yes fué causa de que los poetas é histo-
riadores llamasen á aquellos tiempos tiem-
pos de inocencia y siglos de oro , creyen-
do que no habla leyes penales porque no
se conocian los delitos. Pero las leyes son
entonces las manos, las lanzas y la espa-
da del ofendido. Éstos son los venga-
dores de sus agravios y los conservado-
res de sus derechos, sin que el cuerpo
social tome como se ha dicho parte al-
guna en ello. Si el ofendido perdona al
ofensor no tiene éste ya por qué temer.
Los únicos delitos en que se egerce el
jus minoran: gentium, ó el derecho de la
violencia pública (1), son los delitos de
Estado; y éstos en semejante sociedad
son los delitos de religion (2). La supers-


juxta litertatern. Tacir. de morib. German.
cap. ar. Véase tambien el cap. 7.


(1) Véase el apéndice á este capítulo
donde se hallará la distincion entre el jai'
majorum gentium, y el jus mino? uni gentium.


(2) Ne quid inatigus ato facial:N.Ne quis nisi per portas urtem ingredi-
tor, neve egreditor;


111,enia sancta sunto. Estas son dos leyes
reales de los Romanos que se han conserva-
do hasta nuestros tiempos. Abadase á esto la




122 Ciencia
ticion, de la qual se sirven los gefes de
estas sociedades para sostener y reformar
la debilidad de los vínculos sociales, con-
serva en algun modo el órden público
con los socorros suministrados por la
Teocracia. Todo lo que es público ó de
derecho público es el objeto de la inspec-
cion ó del patrocinio de alguna deidad.
Los atentados contra el público son deli-
tos contra la divinidad que debe serapla-
cada. La pena es la oracion pública (su-
plicium) (1); la víctima es el delincuente
(nacer esto) (2); los egecutores y los jue-


reflexion de que el primer uso que se hizo
en Ron], de la pena del Coleo en el tiempo
de la dominlcion de los R -yes , fué adversua
Deoruni violatores. Valerio ivlax, lib. e. c. I.
num 13.


(e) De aquí se llamaron las penas stip-
plicia , porque en su origen no eran sino ora-.
dones dirigidas á los dioses, Así las consi-
deraron los Germanos, s e gun Tácito de rm-
rih. cap. e. y los Galos segun César,
Comment. lib. 6. cap. 15.


(s) Sei. quil. terrniaom exarsit ipsos. Bo-
veis. que. Sacrei sunto. Este es un fragmen-
to de una ley real dal código P. pi ri ano refe-
rido por Fulvio Ursino en las notas al libro de


de la legislacion. '123
ces son los sacerdotes, á quienes la opi-
nion pública dá una fuerza que falta al


legibus, Senaturconsuitix de D. Antonio
Agustín, y por la brevedad omitimos otros
fragmentos semejantes que tenemos presen-
tes. L ' s leyes de las doce T,blas conser,iaron
despues esta expresiou antigua en las senten-
cias de muerte, de modo que en algunos ca-
sos hacian mérito de la divinidad , á la qual
se inmolaba el delincuente. Encontramos en
ellas que era inmolado á yupiter el que h..cbia
cometido alguna violencia contra un tribuno
de la plebe; el hijo impío era inmolado á los
dioses de sus padres; y á Ceres el que habla
quemado las mieses de otro. Eras no son
mas que consecuencias de las costumbres an-
tiguas y primitivas nacidas de la necesidad,
y conservadas despues por el uso. No quiero
omitir una reilexion que me ocurre. Creo que
esta institucion es el origen de los s‹crificios
humanos tan comunes entre las naciones bár-
baras. La feroz supersticion de inmolar a la
divinidad un hombre, como se inmolaria un
buey ó un macho cabrío, solamente pudo in-
troducirse entre poquisimos pueblos, y esto
mas bien en el estado de la depravacion que
en el de la infancia. Los sacrificios humanos
comunes á la mayor parte de los pueblos en
su infancia, no debieron ser otra cosa en sus




go
124 Ciencia


gobierno (r). Su autoridad no humilla la
fiereza del bárbaro, el qual al paso que;abo.


principios que los sacrificios de los malva-
dos de los quales hemos hablado ; y efecti-
vamente, los delincuentes á quienes se quita
ba la vida bajo este aspecto religioso eran
antes maldecidos, descomu lgados y entrega-
dos á las furias; éstos eran los diris devoti
de los Latinos, y los A lirtj'41./47-(2 de los Grie-
gos. Esta costumbre que rrece supersticiosa
y feroz fué comun á diversos pueblos, por-
que lo fué tambien su necesidad en las diver-
sas circunstancias políticas en que la hemos
fijado.


(a) H illamos en casi todas las naciones
bárbaras , en la época de barbarie de que
hablamos aquí, la judicatura unida al sacer-
docio en los delitos qu:! se referian á la divi-
nidad. Véase á Dionis. Alicarn. lib. 2. pági-
na 1 3 2. Strab. lib. 4. pag. 302. Piar. de leg.
lib. 6. y lib. 8. en el princ. just. lib. 2. y'7..
y aquel célebre lugar de Tácito de moribus
German. cap. 7 . donde dice: Cceteruni


neque
animudvertere, neque vincire, neque ver-
berare quidem nisi sacerdotibus pe rmissum,
non quasi in pcenam , nec ducis ju sea; sed
velut Deo imperante, quem adesse bellanti-
bus credunt. Entre los Galos los Druidas
eran jueces y verdugos al mismo ti empo. Cé-


de la legislacion. 12$
trece la dependencia de los hombres, está
mas expuesto á reconocer la de los dio-
ses. Estas egecuciones juntamente con los
motivos que las causaron, se conservan en
el cuerpo de los sacerdotes por medio de
una tradicion que se oculta al pueblo.
Por esto las leyes penales se llamaron


sar Comment. lib.6. cap. 15. Quizás procedió
de este mismo principio que en algunas mo-
narquías del Asia haya continuado en ser el
oficio de verdugo honroso con el título de
gran sacrificador, como hemos observado en
otra parte; y éste es tambien sin duda el mo-
tivo por qué en todos los gobiernos bárbaros
ha estado siempre el sacerdocio en el cuerpo
de los patricios, y la cabeza ó el Rey ha
sido casi siempre el sumo Sacerdote. Piltres
sacra magistratusqüe soli peragunto , ineun-
toque. Sacrorum ornnium potestas sub regí-
bus esto: Sacra patres custodiunto (Lex re-
gia). Dionis. Alicarn. a. Haciendo-Aris-
t6cele.s en los libros de política lib. 3. la di-
-vision de las reptiblicas,cuenta entre ellas los
reynos heróycos, en los quales, dice, los Re-
yes dictaban las leyes dentro de sus Estados,
fuera hacian la guerra, y eran las cabezas
de la q eligion; y efectivamente, el primer
Rey que en la Grecia separó el cetro del sa-
cerdocio fué Erecteo. A pollod. lib. 3. Entre




126 Ciencia
exemplu, y el derecho que las contenía
jus arcanum (r).


Volvamos á los delitos contra los par-
ticulares. Hemos dejado en manos del
ofendido el ejercicio del derecho de cas-
.tigar obligándole sencillamente á algunas
formalidades : este primer paso que en
realidad es muy pequeño, es y debe ser
seguido poco tiempo despues de otro.
La venganza en los bárbaros y e'n los
hombres que aun no están civilizados obra


los Romanos los Reyes fueron tambien Reyes
de las casas sagradas Reges sacrorun,); y asf
arrojados los Reyes se da') el mismo nombre
á la cabeza de los Feci les.


En fi n , hallamos los restos del mismo es-
píritu en la consagra.cion de los Reyes ege.
curada en los tiempos bárbaros que sobrevi-
nieron despues. Hugo Capero se hacía Illmar
Conde y Abad de Paris , y se vén en los
anales de Borgoña escrituras antiquisimas en
que nuestros príncipes de Francia se inti-
tulaban comunmente Condes y Abades, 6
Duques y Abades.


(r) Véase sobre esto á Vico de uno un
versi juris. principio, fine uno, lib. un.
cap. 167. y 168. y la Sczenza nuova üb.'1•
Dignitá 9a.


de la legislacion. T27
con el mayor ímpetu; en el primer ins-
tante no tiene límites. Obligar al ofen-
dido á que interponga alguna dilacion en
el ejercicio del derecho de castigar, es lo
mismo que debilitar la fuerza de su pa-
sion y precaver en gran parte sus excesos.
Esto es lo que debe prescribir la autori-
dad legislativa en este estado de cosas, y
lo que efectivamente prescribió (t).


(t) Sin recurrir á la historia de los tiem-
pos bárbaros mas cercanos á nosotros, que
podria dar mucha luz á esta verdad, pero que
supongo mas universalmente conocida de mis
lectores, hallo una prueba que no debo pasar
en silencio en la barbarie mas remota ; en
los tiempos herdycos de los pueblos antiguos,
y en todos las pueblos bárbaros, hallamos la
institucion de los asilos anterior al estable-
cimiento de las leyes penales, quiero decir,
en aquellos tiempos en que el egercicio del
derecho de castigar estaba aun enteramente
entre las manos de los particulares. Vernos
en Eurípides á Andrócama refugiada en el
templo de Tetis. Androm. at7. t. En la Ecu-
ba se aconseja á Polixena que se refugie á los
templos, y se acoja á los altares para evitar la
muerte, abi ad templa, abi ad altaria
Vemos en Hornero


-Odisr. que Fenilo busca


ki1>11710.sr,..




128 Ciencia
Este establecimiento trae otra venta-


ja. Porque como en este estado de cosas
la venganza del ofendido es único objeto
de la pena ; y como está en su mano el
derecho de vengarse, de perdonar , ó de
transigir , obligado á aquella dilation
por la ley, y aplacada su ira con el tiem-
po, es muy fácil que se aplaque con al-
guna prestacion que le acarrée una ven-


en el ara de Júpiter un asilo para defender-
se de Ulises. Priamo se refugia en el ara de
3ti piter Erceo des pues de la toma de Troya,
Paus. in Corinthiacis , y en el Edipo Coloneo
de Sofocies vemos á Edipo que se refugia al
bosque de las Eumenidas. Omito otros mu-
chos egemplos por no ser molesto. Reflexio-
nando sobre esta institucion universal de los
tiempos heróycos procuro averiguar la causa,
y veo que no podia tener otro objeto en
aquellos tiempos que librar al ofensor de los
primeros ímpetus ele venganza del ofendido;
dejarle un espacio de tiempo para que pu-
diese buscar los medios de aplacarle con do-
nes, con ofertas, con ruegos, &c. ó que has-
tase si no para destruir, á lo menos para
entibiar el impetu de la ira, y precaver los
excesos de la venganza. El temor de incurrir
en la pena impuesta al sacrilegio (que en este


de la legislacion. 129
taja mas real. Para apoyar este estableci-
miento con la fuerza, se concede al ofen-
sor un garante que le defienda de • la ira
del ofendido mientras dura el intervalo
que debe mediar entre el delito y la pe-
na, entre la ofensa y la venganza. El
patricio ó el señor es el garante de su
cliente y de su hombre, si es éste el ofen-


estado de la sociedad debía ser corno poco
antes observamos un delito público, porque
era un delito cometido contra los dioses)
debia apartar al ofendido de intentar qual-
quiera empresa contra el ofensor mientras
que éste permanecia en el asilo, el qual no
podia menos de ser muy penoso para un bár-
baro que aprecia sobre todas las cosas su li-
bertad personal. Considerado ,pues, bajo este
aspecto el asilo no era sino un intervalo en-
tre la ofensa y la venganza, ó una tregua du-
rante la qual podía hacerse la paz, ó evitar-
se parte de los males de la guerra. Me sirvo
de esta expresion, porque no es posible supo-
ner que en el estado de barbarie se resolvie-
se ningun hombre á estarse perpétuamente
en un . templo para evitar la venganza del
ofendido. Este esfuerzo no podia ser mas que
por algun tiempo, y por eso le considero
como un simple intervalo ó dilacion,


Torno V./.




130 Ciencia
sor; y el Rey, cabeza de la nacion, es el
protector del patricio ó del senior si es
éste el delincuente. Quando se verifica
la composicion, el ofensor despues de ha-
ber pagado al ofendido el precio estipu-
lado, debe pagar á su garante los gas-
tos de la custodia (1). Este es el origen
del fredum de los tiempos bárbaros mas
cercanos á nosotros (2).


(1) Tacit, de Morib. German.
(1) Véase á Du-Fresne Glosar. vote


fredum, 3 faia'a. Esta era la suma que se
pagaba al ofendido y á sus parientes, y
aquél el precio de la custodia que se paga-
ba al garante. Este mismo derecho se con-
servó despues aun guando el objeto era di-
verso, esto es, guando no era necesaria la
custodia del ofJnsor, porque se habia quita-
do á los particulares el derecho de vengan-
za , ó sea el egercicio del derecho de casti-


..gar. No se hizo entonces sino establecer los
casos en que se debia pagar el fredum , lo
que sucedía <piando habia ofensa. III mal
que se hacia sin voluntad no estaba sujeto
al fredum. Cod. de los Ripuarios tit. .7‹:), y
46. , el de los Longobardos lib. ea p.


.15. 3 . la ley Sálica tit. §. 6.; y las fór-
¿nulas 2. 3. 4. y 17. del lib. a. de Mareulfo.


de la legislacion. 1 3 i
Este segundo paso facilita con el


tiempo otro mucho mas eficaz. Hasta
ahora ha sido necesario dejar al arbitrio
del ofendido la extension de la pena y
la cantidad de su redencion. En efecto,
¿cómo se hubiera podido prescribir lími-
tes á la venganza de un hombre arreba-
tado de la ira, guando podia egecutarla,
inmediatamente despues de la ofensa? ¿y
cómo se hubiera podido fijar la reden-
cion, sin poner antes término á la ven-
ganza?


Era pues necesario disponer al bár-
baro á esta doble operacion, obligándole
á dejar pasar cierto tiempo antes de po-
der egercer su derecho contra el ofensor.
Esta dilacion, de la qual hemos hablado,
evitando los excesos de la venganza y
facilitando el remedio de la composicion,
abre el camino á la facultad legislativa
para dar, otro golpe mucho mas fuerte
que los dos primeros á esta parte de la
natural independencia, fijando la exten-
tension de la pena y la cantidad de la
redencion. Se establece, pues, el talion,
y por él se arregla el valor de la multa.


Esta pena del talion, contra la qual
declaman tanto nuestros Criminalistas,


I
ca p




1:32
Ciencia


que solo saben fijar la vista en los obje-
tos que les rodean; esta pena, que debe
excluirse del código de una nacion que
ha llegado ya á su maduréz (s), es sin
embargo en el estado de la sociedad de
que hablarnos la institucion mas sabia y
la mas oportuna, atendidas las circuns-
tancias políticas.


En efecto la vemos establecida entre
todos los pueblos que se hallaron y se
hallan en este estado (a); y si Locke mis-


(1) Hablo del talion en general, no del
que se ha adoptado por la sancion penal en
algunos casos. Este último puede convenir
aun á los pueblos que han llegado al mayor
grado de madurez, y efectivamente noso-
tros lo hemos propuesto á imitacion de los
Romanos por pena de la calumnia ; pero el
primero solamente conviene á los pueblos
situados en aquel periodo determinado de
barbarie.


(1) Los europeos que han hallado algu-
nos pueblos de la América en aquel grado
de barbarie de que hablamos, han visto es-
tablecido en ellos el uso del talion de la
manera que lo hemos propuesto. Véase el


3
Viage de Correal , tom. r. pág. 208. El de
. de Lery, pag. 27 2 . y la Historia general


de los viages; t. 4. pag. 324. y 32g.


de la legislacion. 133
tno hubiera de proponer un sistema penal
para un pueblo que se hallase en el gra-
do de barbarie en que nosotros lo su-
ponemos , establecerla el talion como
lo estableció Pitágoras (1), y corno lo es-
tablecieron nuestros bárbaros padres. Vea-
mos sus ventajas.


Fijado el talion como medida de toda
pena, y establecido al mismo tiempo el
valor de la redencion correspondiente en
los diversos casos, á lo menos en los que
son frecuentes, se dá al pueblo la prime-
ra idea aunque imperfecta de la propor-
clon de la pena con el delito, y de la
comppricion con la pena.


A esta primera ventaja se afiade otra
mucho mayor. El que no puede desaho-
gar libremente su venganza, ni hacer
mayor dalo á su ofensor que el que re-
cibió de él , deja con gusto á otro el cui-
dado de castigarle, y de vengar el agra-
vio que ha recibido guando no se re=


(r) Aristóteles en su Etica llama al ra-
tion gusto Pitagórico, porque Pitágoras So
estableció en la grande Grecia, que halló
precisamente en el estado de barbarie de
que hablamos.




1 34 Ciencia
suelve á aceptar la conmutacion pecunia-
ria. La autoridad legislativa puede y de-
be aprovecharse entonces de esta dispo-
sicion que se ha formado insensiblemen•
te en el pueblo para convertir la violen-
cia privada en violencia pública; para
arrancar de las manos de los particulares
el egercicio del derecho de castigar, y
conferirlo á una magistratura análoga
á las circunstancias políticas en gut se
halla entonces la nacion.


El patricio juzgará y castigará en-
tonces como magistrado á su cliente ofen-
sor, y el Rey juzgará y castigará como
magistrado al patricio delincuente. Este
es el estado en que Ulises halló á los
Feacos (1), y lo que sucedió en Roma


(a) Hornero, aquel grande historiador
de la barbarie, aquel poeta que ofrece al
filósofo materiales para observar los diver-
sos estados por donde deben pasar los pue-
blos para llegar al estado civil, nos hace
ver á los Feacos en este último periodo de
barbarie de que hablarnos aquí, y nos pin-
ta en pocas palabras su forma de gobierno.
Doce Reyes, ó sean patricios, gobernaban
la plebe dividida en varias tribus , y el dé-
cimo tercio Rey, que era Alcinoo , juzgaba


de la legislacion. 135
en tiempo de los últimos Reyes (1), y en
las naciones bárbaras mas inmediatas á


á los doce Reyes, 6 sea patricios que le
eran inferiores. En la arenga que pone en
boca de Alcicoo se vale de estas palabras:


Duodecim enim in populo prwclari reges
Principes imperant, tertius decimus autem


ego ipse.
Odiss. lib. 8. vers. 300. y 301. Para confor-
marse con mi sistema basta leer toda la na-
rracion que hace con este motivo.


e) Por este medio hizo morir Tarquino
gran parte de patricios. Hay un argumento
muy fuerte para probar que el Rey en este
ultimo periodo del reynado heróyco de los
Romanos juzgaba á los patricios, y es que,
arrojados los Reyes, esta prerogativa pasó á
los Cónsules que heredaron una gran parte
de sus derechos. Bruto usó de ella para cas-
tigar á los partidarios de los Tarquinos y á
sus hijos. Hemos observado en otro lugar
que la ley Valeria fué la primera que mo-
deró esta perniciosa prerogativa, que des-
pues fué enteramente abolida por las le-
yes de las doce Tablas. Es verdad que en es-
tas leyes se habla en general de ciudadano
de Roma; pero luego demostrarémos en otra
nota que por la voz ciudadanos solo podia
entenderse los nobles. Y así, el derecho


`.-Coljeoz




36 Ciencia
nosotros guando se hallaron en el grac",'zi
de barbarie mas cercano al estado civil (1).


para juzgar de la vida de un ciudadano que
los Cónsules heredaron de los Reyes, era el
de juzgar a los patricios. Tenernos tambien
muchos argumentos para probar que los pa-
tricios juzgaron despues corno magistrados á
los clientes, que eran los que compongan la
pleble. Uno de ellos es el citado fragmento
de la ley Regia: Patres sacra, maiffitra-
tusque sola peragunto ineuntoque. 'Prueba
tambien lo mismo otro fragmento que ame-
naza con pena muy fuerte al patricio que
abusa de este derecho: Si patronos clien-
ti fraudern fecerit sacer esto. Este f ngmen-
to nos le ha conservado Servio comentando
el verso del lib. 6. de la Eneida, que dice:
tia?' fraus innexa clienti. Es cambien muy
verossinil que la reparticion ó divisíon que
en tiempo de los últimos Reyes se hizo de
la plebe en varias tribus, fuese para distri-
buir la jurisdiccion de cada patricio en su
clientela, sobre cuyos individuos debia eger-
cer el poder judicial en los juicios fami-
liares. Son muchos los argumentos de que
podria servirme para apoyar esta conge-
tura, pelo los omito en obsequio de la bre-
vedad.


•


Son tan notorias las jurisdicciones


de la legislacion. 1 37
Aquí empieza el jus scriptum; y la


ley escrita, en este estado de cosas, no
es sino el arancel de los precios con que
se deben componer las diferentes espe-
cies de ofensas. La ley no puede desen-
tenderse, en la determinacion de estas su-
mas, de la desigualdad de las condicio-
nes entre patricios y clientes, y entre
clientes y siervos (1). Se determina, pues,
la cantidad de la composicion por la con-
dicion del ofendido , por la del ofensor,


se1oriales en este último periodo de la bar-
barie, que sería inútil todo documento rela-
tivo á este objeto; no se puede dudar si no
se ignora enteramente la historia. Por lo
que hace al derecho del Rey para juzgar de
los patricios, 6 sean proceres ú optimates
(voces usadas en los códigos de estos pue-blos), no sé cómo algunos han podido du-
dar que el Rey asistido de su consejo pri-
vado hubiese tenido y egercido este rlerecho,
guando las leyes, las fórmulas, y los historia-
dores de estos tiempos, nos aseguran esta
verdad. Véase á Gregorio Turonense lib. 6.
cap. 32. y 35. , y lib. so. cap. 18. y 19.


(1) Véanse todos los códigos bárbaros
en la coleccion de Lirsdenbregio, y parti-




J 3a Ciencia
y por la naturaleza de la ofensa (i). Aun
hay mas.


Las concausas morales y políticas que
aproximaron el pueblo á la civilizacion;
la privacion no resistida del egercicio del
derecho de castigar y de la venganza
personal á que no se ha opuesto aquél;
la progresion lenta pero sensible de las
costumbres, y la diminucion de la fero-
cidad que debieron producir necesarhi-
mente el hábito de vivir juntos y la co-
municacion de los oficios sociales, pusié-
ron á la autoridad legislativa en estado
de poder fijar el sistema penal bajo un
aspecto muy diferente del antiguo. El


cularmente el de los Longobardos lib. 1.
tit. 6. §. 3 .; el de los Frisones tit. 5. :3'
seg..; el de los Borgoilenes tit. $. ro. r r.
y as.; el de los Alemanes tit. 5 8. §. Í. y 2.
La ley Sálica tit. IQ. 21. 35. 43. y 61.; y
la historia de Greg. Turon. lib. 4. cap. aS.


(1) Véanse los títulos citados del código
de los Borgoñones, y además de estos los
títulos a6. 30. 33. y 48. La ley Sálica en
alguno de los lugares citados, y en los tí-
tulos 3 7. 4 1. y. 43. artic. 6. 7. 8. Con es-
te código son conformes los demás.


la de legislacien. 139
ofendido ya no puede elegir entre el ta-
lion y la composicion. La pena pecunia-
ria es la pena ordinaria, y la extraordi-
naria el talion. Quando el delincuente
6 el ofensor no tiene con que pagar el
precio fijado para la composicion , es con-
denado al talion , y la eleccion de la pe-
na no está por decirlo así en el arbitrio
del ofendido sino del ofensor (1). Aun-
que son muchas las ventajas de este mé-
todo, dos son las principales. La prime-
ra es que acaba de destruir el antiguo
derecho de la venganza personal, y la
segunda que corrige muchos abusos y
vicios inherentes al talion que no puede
ser abolido enteramente en este estado de
cosas , pero conviene modificarlo.


Si comparamos este último periodo


(t) Hablando Geli o en e] lib. as. cap. T.
de la ley Real , que despues se insertó en las
Decemvirales (Si membrum rupit ,vicum eo
pacit , talio es to), nos hace ver que en aquel
tiempo que corresponde al periodo de bar-
barie de que hablamos estaba en el arbitrio
del ofensor, y no del ofendido, la eleccion
entre el talion y la composicion. Reum,
dice él, habuisse factsltatem pacisceocli ,


je.° 13eL)




140 Ciencia
de barbarie ton el primero, hallarémos
que hemos corrido un espacio inmenso.
No existe ya la venganza personal, ni
es indeterminada la pena; la cornposi-
cion no es arbitraria; la eleccion del ta-
lion y de la multa no está en manos del
ofendido; hay un juez y una ley ; un
código escrito, y un magistrado que lo
aplica á sus diversos casos.


Este sistema de cosas, muy imperfec-
to en sí mismo, pero el mejor que es
posible en las circunstancias en que su-
ponemos á la nacion , debe con el dis-
curso del tiempo producir un gran mal,
y este mismo mal debe despues produ-
cir un gran bien. La autoridad de juz-
gar y castigar á los patricios concedida
al Rey, y la de los patricios respecto de


non necesse habuisse pati talionem , nisi eunt
elegisset. Véase cambien á Sigonio de yudi-
ciis lib. 2. cap. 3 . Ea los códigos de las na-
ciones bárbaras que se siguieron se halla ge-
neralmente establecido este método ; pues
solamente se imponia el talion guando el reo
no quería, 6 no tenia con que pagar el pre-
cio de la composicion. Véase la ley Sálica
tit.


de la legislacion. 141
los clientes, unida á las prerogativas de
su condicion política, está puesta en ma-
nos demasiado fuertes y poderosas para
que deje de causar en el discurso del
tiempo graves desórdenes. O el Rey se
servirá de este instrumento para oprimir
á los patricios, ó éstos para oprimir á
los clientes. En el primer caso la opresion
armará á los patricios contra el Rey: en
el segundo armará al cuerpo de los clien-
tes ó sea á la plebe contra los patricios.
En el primer caso los patricios se junta-
rán con la plebe para destronar al Rey:
en el segundo la plebe se unirá al Rey
para oprimir á los pa.rticios. En el pri-
mer caso se fundará la aristocracia, corno
sucedió en Roma (t); y en el segundo la


(1) Es un error creer que Bruto ins-
tituyese la democracia en Roma. Si des-
pues de la expulsion de los Tarquinos de-
cayó el antiguo sistema de la Clientela, no
por eso tuvieron parte alguna en el gobierno
los individuos que la formaban, y que com-
ponian un solo cuerpo bajo el nombre de ple-
be. Continuaron por algun tiempo no cono-
ciendo otro dominio que el bonitario , institui.
do en el censo de Servio Tulio , indicio de de-
pendencia y de servidumbre: y guando adqui




.142 Ciencia
monarquía, como sucedió en las nacio-
nes de Europa.


El gobierno democrático solo puede
nacer de la corrupcion de una de estas
dos constituciones. Si la aristocracia lle-
ga á ser violenta y tiránica , si la mo-
narquía degenera en despotismo feroz,
entonces el pueblo cansado de sufrir des-
pierta de su letargo , levanta su cabe-
za, vé sus derechos, mide sus fueYzas,
combate, expele, ó hace huir á sus tira-
nos ; erige los trofeos de la libertad en
su patria, ó vá á establecerlos á otra
parte en las islas, escollos, montes ó la-
gunas donde el agua y la tierra com-
batan por él, y defiendan sus preciosos
derechos.


rieron con la segunda ley Agraria, que fué el
..o.bizto de la primera ley inserta en las doce
_Tablas, el dominio Ouiriturio , éste era aun
muy imperfecto en sus manos. Como la ple-
be no tenia aun matrimonios solemnes , tam-
poco gozaba de los efectos civiles, quales soa
patria potestad, la cuidad , las agnaciones,
das gentilidades, las sucesiones legítimas.9e.
Hasta que los plebeyos consiguieron connubio
patrum , que es lo mismo que el derecho de
los casami¿atos, y no como muchos juz-


de la legislacion.
143


Este es el modo con que se forman
los tres diversos estados civiles, y la épo-
ca de la maduréz política de un pueblo;
en la qual la legislacion, y particular-
mente el código penal, pueden adqui-
rir la perfeccion conveniente, y fundarse
en los principios que dejarnos expuestos
gan el derecho de emparentar con los pa-
tricios ; hasta que les concedieron los pa-
tricios esta suerte de matrimonios que difi-
ne Modestino: divini, humani ju-
res communicatio , no podian considerarse co-
mo ciudadanos. No participando de los efec-
tos civiles del matrimonio, ¿cómo habian
de participar de los efectos políticos? Quan-
do lo consiguieron despues de muchos cla-
mores y amenazas, entonces fueron tenidos
por ciudadanos; mas despues de todo esto
debió mediar aun algun tiempo antes que la
soberanía pasase al pueblo compuesto de no-
bles y plebeyos, pues hasta entonces por pue-
blo se entendia el cuerpo de los nobles 'que
eran solo ciudadanos. La democracia empe-
26 en Roma con los Grandes Comicios,
compuestos, como es notorio, de nobles y de
plebeyos. En los tiempos anteriores quan-


,do se habla del pueblo se entiende por éste
el cuerpo de los nobles, parte de los qua-
les formaba el Senado, mientras que todo




1 44 Ciencia
y continuaremos explicando en este li-
bro (1).


Dejando al lector la aplicacion da los
hechos á esta verdad, veamos el influjo
que deben tener en el sistema penal es-
tas tres diversas especies de constitucio.
nes; y examinados los principios que de-


el órden de ellos representaba el pueblo. Si
no se lée con esta advertencia la historia de
Roma de aquellos tiempos, parecerá llena de
contradicciones. Ruego al lector que refle-
xione sobre esta nota á la qua' no puedo
dar mayor extension, y me ha obligado á
meditar mucho sobre el primer estableci-
miento de la aristocracia en Roma despues
de la expulsion de los Tarquinos, que, co,»
ano se ha observado en otra parte , fueron
arrojados mas por el abuso que hicieron del
derecho de castigar á los patricios que por
otra causa.


(1) Ruego al lector que consulte lo que
se cijo en el cap. ult. lib. a. de esta obra,
para ver cómo se ván aplicando sucesiva-
mente en el discurso de ella los principios
generales que se establecen en aquel libro.
No busco sino la unidad , que es la que debe
formar el mérito dificil de toda obra siste-
mática.


de la legislacion.
145


penden de esta primera relacion de las
leyes penales con la naturaleza del go-
bierno , pasemos á los que dependen de
las relaciones con los demás objetos que
forman el estado de la necion, que no con-
sideramos ya en su infancia ó niñez, sino
en su maduréz política. Este será el obje-
to del capítulo siguiente; pero antes es
necesario ilustrar con un breve apéndice
una idea que no he podido explicar aquí
por no interrumpir ).a série de mi dis-
curso.


Tom. V.I.




1 46


Ciencia


APÉNDICE.
La idea que he dado del jus majo-


s'Ion gentium, y del jus minorum gentium,
supone otras que no podria dejar de in-
sinuar sin exponerme á que se me acu-
sase de obscuridad. Esta depende de la
verdadera nocion del derecho, y del de-
recho de gentes.


Yo defino el jos: la igualdad de las
utilidades. Dejo al lector el exámen del
valor de esta definicion , la qual parece
que no fué desconocida á los antiguos,
pues unieron á la voz jus la de cequum.


Defino el jos gentium en general el
derecho de la violencia, esto es, la igual-
dad de las utilidades adquirida y soste-
nida por la fuerza. Esta violencia es pri-
vada ó pública , y de aquí nace la di-
ferencia entre el jus gentium rnajorum, y
el jus gentium minorum,


Defino el fu: gentium rnajorum, el de-
recho de la violencia privada; esto es, la
igualdad de lar utilidades sostenida por
la violencia privada ó particular de las
fuerzas individuales, lo que se verificaba
entre los hombres que vivian en el estado


de la legislacion. 147
ex lege , esto es, en el estado de la in-
dependencia natural semejante á aquel en
que se hallan las naciones entre sí, en
cuyo estado cada uno debe apoyar su de-
recho con la propia fuerza.


Defino, finalmente, el jus gentium mi_.
mrum , el derecho de la violencia pública,
es decir, la igualdad de las utilidades apo-
yada por la fuerza pública ; y esto se ve-
rifica en las sociedades civiles, en las qua-
les todo el cuerpo social tiene la tutela
de los derechos de los individuos que la
componen. Así, pues, el que comunmen-
te se llama derecho de gentes no es sino el
jus majorum gentium, y el que se llama
comunmente derecho público es el jus
minorum gentium; y esta es quizás la
causa por qué los jurisconsultos antiguos
confundieron el derecho público con el
derecho de gentes.


Reflexionando el lector sobre estas ideas
que no puedo explicar aquí con mayor ex-
tension , verá tambien el motivo de aque-
llas distinciones tan frecuentes en los an-
tiguos escritores entre majorum gentium
dii , tnajorum gentium patricii , y minorum
gentium dii , minorum gentium patricii.
Los rnajorum gentium dii eran los dioses


1( 2




1 48 Ciencia
mas antiguos, anteriores al orígen de las
ciudades, corno Saturno, Júpiter, Mar-
te, Mercurio, y otros á quienes dá este
nombre la mitología (1). Los minorum
gentium dii eran los que fueron vene-
rados despues de la formacion de las ciu-
dades, como Quirino. Del mismo modo
llamaron los Romanos patricii majorum
gentium á los que descendian de los pri-
meros padres, elegidos por Rómulo era la
fundacion de la ciudad, esto es, á los que
habian estado en la independencia natu-
ral; y minorum gentium patricíi , á los que
descendian de los patricios posteriormente
creados. Por el mismo motivo se llamaban
Gentes mayores las familias nobles anti-
guas que descendian de los primeros pa-
dres, de quienes Rómulo compuso el Se-
nado; y Gentes menores las familias nobles
nuevas que descendian de los padres pos-
teriormente creados, de los quales ju-


(r) Éstos fueron doce entre los Caldeos,
que los Griegos, como se sabe, expresaban
con la palabra sola d`mcNY., , y eran Júpi-
ter, Juno, Diana, Apolo, Vuleano, Satur-
no, Testa, Marte, Venus, Minerva, Dler-
cuije. y Neptuno›


de la le gislacion. T49
1110 Bruto, arrojados los Reyes, llenó el
Senado casi exáusto por la muerte de
los senadores que hizo perecer Tarquino
el Soberbio.


CAPÍTULO XXXVI.
Continuacion de la misma teoría.


Fiemos llegado ya á aquella parte de
esta teoría que mas interesa al estado ac-
tual de las naciones de Europa. El influ-jo que deben tener en el sistema penallas diversas circunstancias políticas, físi-
cas y morales de los pueblos, que ya
han llegado á su madurez, es el objeto
de este capítulo. Empiezo por la natura-
leza del gobierno.


En la aristocracia hay una clase que
manda, otra que obedece. La soberanía
y el poder está en el órden de los no-
bles, y la obediencia en el resto del
pueblo.


En la monarquía hay un Soberano
que dá la ley; un cuerpo de magistrados
que la hace egecutar; un órden de no-
bles que ilustra el trono y es ilustrado




150
Ciencia


por él; una graduacion de gerarquías dis-
tinguidas con ciertas prerogativas hono-
ríficas, pero no de mando; y en fin una
clase última que no conoce mucho el ho-
nor, y teme poco la infamia.


En la democracia manda el pueblo,
y cada ciudadano representa parte de la
soberanía. En las juntas populares vé una
parte de la corona apoyada sobre su ca-
beza, igualmente que sobre la del ciuda-
dano mas distinguido. La obscuridad de
su nombre, y la pobreza de su fortuna,
no pueden destruir en él el sentimiento
de su dignidad. Si las paredes de su po-
bre casa le anuncian su debilidad, no
tiene mas que dar un paso fuera de los
umbrales de ella para hallar su palacio,
ver su trono, y acordarse de su sobera-
nía. Si encuentra en la calle otro ciuda-
dano mucho mas rico que él, acompaña-
do de muchos criados y rodeado de mu-
chas personas que le hacen la corte, y
adornado con las insignias de la mas ilus-
tre magistratura, con solo acordarse de
la igualdad politica que se halla entre
él y su conciudadano, puede apropiarse
parte de su grandeza en vez de humi-
llarse á vista de su superioridad.


de la legislacion. 15


Este es el diverso aspecto con que se
nos presentan las tres simples formas de
los gobiernos moderados. Veamos su in-
flujo en el uso de las penas.


En la aristocracia el noble proscrito
de su patria es desterrado de la silla de
su imperio. El hombre del pueblo pierde
sus amigos y sus parientes sin que se de-
teriore su condicion política con el des-
tierro , pues ésta siempre es la misma.
Su estado político consiste en obedecer
á las leyes sin tener parte en su forma-
cion , qualquiera que sea la nacion 6 pue-
blo donde vaya , tanto en su patria como
lejos de ella. Por consiguiente , el des-
tierro será una pena grande para el no-
ble y muy pequeña para un hombre del
pueblo, y como tal no debe usarse con-
tra él; pues como he probado en otra
parte (t), la pena muy ligera que sola-
mente puede aplicarse á los delitos muy
leves , y priva al Estado de un hombre,
es perniciosa, y debe en su lugar substi-
tuir otra el legislador por la qual se con-
siga el mismo efecto sin que cause la
misma pérdida.


(s) Cap. 35.




151
Ciencia


Y así la pena del destierro no será
conveniente usarla en la aristocracia sino
con la clase de los nobles. Esta pena im-
puesta, por egempio, contra el perturba-jdor del Orden público apartará de seme-ante atentado al noble ambicioso, y pre-
servará al mismo tiempo la constitucion
de las nuevas tramas que pudiera urdir
el perturbador si la pena de su delito no
le alejase de la patria.


En la monarquía esta pena deberia
ser proscripta enteramente del código pe-
nal. Ninguna clase, ningun Orden del
Estado debe tener en este gobierno poder
alguno inherente á la persona de sus in-
dividuos. Ningun particular participa en
este gobierno de la soberanía; ninguno
debe representar parte del poder legisla-
tivo; ninguno debe nacer con el derecho
de egercer una parte del poder egecuti-
va (r). No hay monarquía, ó ésta es vi-
ciosa siempre que se observa alguno de
estos incomienientes en su constitucian.
Suponiendo, pues, una monarquía regu-


(r) En Ja parte primera de este lib. 3 . séha demostrado largamente esta verdad. Véa-
se el cap. 18.


de la Zegislacion. 153
lar, hallarémos que el destierro de la pa-
tria es una pena de que no debe usarse
contra ninguna de las clases del Estado.
El noble que tiene algunas prerogativas
de honor y no de imperio, si su delito
no fuese infamatorio que exigiese una
pena mas fuerte que cl destierro; el no-
ble, digo, desterrado de la patria con-
servada todo el lustre de su condicion
sin perder ningun poder real, consumirla
fuera del Estado sus rentas, dejarla ocio-
sos muchos ciudadanos que estaban ocu-
pados con su lujo, y perjudicaría á la so-
ciedad con el delito y con la pena. Fi
magistrado desterrado de su patria no
lloraria sino la pérdida de su empleo, del
que poclria ser privado sin desterrarle.
La h u millacion de su estado sería mas
sensible para él, y mas instructiva para
los otros, guando su persona degradada
recordase continuamente con su presen-
cia las consecuencias del delito. En fin,
así para éstas, como para las demás clases
del Estado, la pena del destierro deberia
considerarse en este gobierno bajo el mis-
mo aspecto que la hemos considerado ea
la aristocracia con reiacion al pueblo, y
por consiguiente excluirse del código pe-




1 54 Ciencia
nal de una monarquía, por el mismo mes
tivo que hemos demostrado no deberse
usar contra el pueblo en los gobiernos
aristocráticos ( 1).


No puede decirse lo mismo respecto
á la democracia. En este gobierno como
se ha dicho, todo ciudadano representa
una parte de la soberanía. El pueblo en-
tero en la democracia es lo que la clase
de los nobles en la aristocracia. La ntis-
ma causa, pues, que hace eficaz y opor-
tuna la pena del destierro en la aristo-
cracia para la clase de los nobles, la hará
tarnbien eficaz y oportuna para todo el
pueblo en la democracia. En este gobier-
no el ciudadano desterrado de su patria
es privado de su condicion política, de-
cae de su soberanía, pierde su imperio;
y á qualquiera parte que vaya halla la de-
pendencia, que es infinitamente mas dura
guando no está preparada por la educa-
clon, ennoblecida por el hábito ó costum-
bre, y disimulada con la ignorancia de
los placeres que ván unidos á la preciosa
libertad. Por lo que la misma pena(el
destierro) debe considerarse de diferente


(x) La historia de la legislacion Roma-


de la legislacion. 155
manera en cada uno de los gobiernos. Se
podrá usar de ella contra una sola clase
en un gobierno como la aristocracia : no
será oportuna para ninguna de las clases
en otro como en la monarquía; y podrá
usarse oportunamente de ella contra to-
dos los individuos de la sociedad , como
en la democracia. Este es el influjo de
la naturaleza del gobierno en el uso de
la pena del destierro.


Pasando del destierro á la infamia,
veremos el influjo que debe tener la na-
turaleza del gobierno en el uso de esta
pena. Trayendo á la memoria lo que he-
mos dicho sobre esta especie de pena en
los principios generales que poco antes
hemos explicado , hallarémos que hemos
demostrado que la pena de infamia solo
debe recaer sobre los delitos infamantes
por su naturaleza, y que no d.:-be usarse
sino contra aquellas clases del Estado


na nos ofrece una prueba de esta verdad.
Antes de César la prohibicion del agua y
del fuego no estaba anida á la confiscacion
de los hieres. La pérdida de la patria bas-
t,ba para formar la mayor pena contra el
Romano libre. Perdida la libertad vino á


rs




•56 Ciencia
que conocen y estiman el honor. Aplican-
do ahora estos principios generales á los
particulares que deben determinar el uso
de esta pena en los diversos gobiernos,
hallarérnos que en la democracia la infa-
mia puede usarse indistintamente contra
todos los individuos de la sociedad ; pero
que en la aristocracia y monarquía no
debe hacerse un uso tan universal.


En la democracia, como se ha dicho,
todo ciudadano está persuadido de la
grandeza de su dignidad. Su mano que
pone en la urna el decreto de la guerra,
ó de la paz; que subscribe el tratado de
una confederacion , de una tregua, de
una alianza, de la qual pende tal vez la
tranquilidad, la seguridad , la suerte de
su patria y de muchos pueblos; su len-
gua que propone, impugna ó aprueba
una nueva ley; que deroga otra antigua;
que manifiesta la virtud , ó los vicios de


ser la pérdida de la patria una pena leve;
y como estaba señalada para los mas graves
delitos, César por no alterar el sistema pe-
nal le arildid la confiseacion de los bienes,
Sueton. in Ces. y Dion. dib. so.


de la legislacion. 157
un candidato que aspira á la mas ilustre
magistratura ; su casa que por angosta y
pobre que sea, no deja de se:r frecuenta-
da de las personas mas distinguidas de
la república, que ván con el respeto que
sugiere la ambicion á pedirle su voto
y á disponerle en su favor; finalmen-
te, la plata pública donde en tiempo de
las juntas el magistrado que las con-
Voca , el senado que prepara los nego-
cios sobre los quales debe deliberarse;
el orador que acusa , defiende, opone


sostiene, y los candidatos que aspirar
á los cargos; donde en pocas palabras,
todos aquellos que ocupan asientos mas
altos que el suyo dependen de sus deli-
beraciones ; todos estos objetos , digo,
deben recordar cada instante al ciudada-
no en este gobierno su poder y su dig-
nidad. Pues esta persuasion fomentada y
sostenida por tantas concausas, que es
comun á todos los individuos de la socie-
dad, y tiene tanta afinidad con el verda-
dero honor que puede decirse que es una
misma cosa con él, debe hacer general-
mente precioso el honor en la democra-
cia y terrible la infamia.


En este gobierno, pues, las penas




1. 53


Ciencia
infamatorias pueden aplicarse indistinta-
mente á todos los individuos del cuerpo
social. ¿Pero esta regla podrá tener lu-
gar en una aristocracia ó una monar-
quía? i Qué estimacion puede dar al ho-
nor el hombre plebeyo en estas dos espe-
es de gobierno, y qué caso puede hacer
de la infamia? Privado de poder, de ho-
nores, de fortuna, de luces; sepultado "
en la obscuridad de su condicion, des-
conocido de sus conciudadanos, y digá-
moslo así, de sí mismo, no puede jamás
dar á la opinion pública el valor necesario
para que su pérdida le cause el espanto
que se requiere, á fin de poder usar ven-
tajosamente contra él de la pena de
infamia.


Esta pena que no es sino una se al
del desprecio público, no puede jamás ser
muy sensible para un hombre que no está
acostumbrado á que le respeten, ni tiene
medios para hacerse respetar. Vereis al
hombre plebeyo sufrir con rostro firme y
sereno la pena infamatoria que conmutaria
gustosamente el noble por la muerte mas
dolorosa, con tal que ésta le librase de
aquélla.


Por consiguiente el legislador no pue-


de la legislacion. 159
de usar indistintamente en la aristocracia
y en la monarquía de las penas infama-
torias contra todos los individuos de la
sociedad, como puede hacerlo en la de-
mocracia. Los que forman en los dos go-
biernos de que hablamos la clase ínfima
de la sociedad , que vulgarmente se llama
plebe (i), deben ser apartados de los de-
litos con otras penas, pero no con ésta.
La justicia, se dirá, es una divinidad que
iguala á sus ojos á todos aquellos que se
han atrevido á violarla. El noble y el ple-
beyo son igualmente reos, igualmente
dignos de castigo guando la han ofendi-
do. Lo concedo. 1 Pero el noble castiga-
do con la pena de infamia sufrirá menor
pena que el plebeyo condenado á una
esclavitud perpetua ? 1No se debe medir
acaso el valor de la pena por su inren-
sion , y ésta por la opinion que se tiene
del dolor que causa en el que la sufre?
Conmutando en la persona del plebeyo de-
lincuente la infamia en una esclavitud
perpétua ó temporal, la ley no se mues.:-


Adviértase que en la aristocracia no
entiendo una misma cosa por pueblo y por
plebe. El pueblo es aquella parte de la so-




16o Ciencia
tra mas severa contra él que contra el
noble á quien por el mismo delito cas-
tiga con la infamia; no hace sino igualar
la pena del plebeyo con la del noble. Si
castigase con la infamia al uno y al otro,
sería parcial para con el plebeyo, y de-.
masiado débil contra él; y su sancion
sería al mismo tiempo injusta é inefi-.
caz. Si se tratase de alguna pena que
causase un dolor físico, como por egern-
plo, de la tnuti12.cion de un miembro,


en
este caso diría que deberian sufrirla igual-
mente el noble y el plebeyo por el mismo
delito; pero no se puede decir lo mismo
guando se trata de penas de opinion.


El noble preferiría qualquiera otra pe.-
na á la infamia; y el plebeyo prefttritía
quizás la infamia á todas las otras. Para
el primero, pues, el temor de la infamia
sería un gran freno, y para el segundo
muy pequeño y débil. Luego en todos
aquellos gobiernos donde hay una especie
de ciudadanos, que por una consecuencia
de la naturaleza misma de la constltik^


ciedad que obedece, la plebe es la clase ínfi-
ma del pueblo, y contra esta ínfima clase digo
que no deben,usarse las penas de infamia.


de la legislacion. 16t
clon, no puede dar un gran precio al ho-
nor y debe temer poco la infamia , las
penas infamatorias no deben usarse con-
tra ella, sino reservarse para las otras cla-
ses y él. denes del Estado. Esto es lo que
debe suceder en la aristocracia y en la
monarquía , pero no en la democracia; y
éste es el influjo que debe tener la natu-
raleza del gobierno en el uso de esta
pena.


Determinado el influjo que debe tener
la naturaleza del gobierno en el sistema
penal, veamos la que deben tener las cir-
cunstancias morales, quiero decir, el ge-
nio y la índole particular de los pueblos
y su religíon.


¿Un pueblo es avaro y orgulloso?
¿ inclinado al, interés 6 á la ferocidad?
¿laborioso , 6 amante del ócio y del repo-
so? ¿se han ennoblecido sus costumbres?
¿su religion promete premios 6 castigos
en la otra vida ? ¿ permite tal vez lo que
deben prohibir las leyes, ó condena lo que
éstas permiten; 6 prestándoles su auxilio
prohibe lo que condenan , tolera lo que
permiten, ó manda lo que prescriben ?
¿admite la necesidad de las acciones hu-
manas y la doctrina del destino, 6 está


TM° 71.




162 Ciencia
fundada en el sistema de la libertad ?
Iconcede la remision de las culpas á cier-
tos medios que no tienen relacion con el
espíritu, ó hace que dependa, como ea
la nuestra la justificacion de la reforma
del corazon y de las costumbres, y del
dolor interior del delincuente ? ¿la doc-
trina absurda y antigua de la: metempsi-
cosis está recibida por el pueblo como
dogma de religion ? No debe olvidar el
legislador ninguno de estos objetos en fa
formacion del código penal.


Las penas pecuniarias, por egemplo,
podrán usarse con mayor frecuencia y efi-
cacia contra un pueblo avaro, y las pe-
nas infamatorias producirán efectos mas
felices en un pueblo orgulloso. Solon hi-
zo mas uso de las penas pecunarias (t), y
Licurgo de las infamatorias (2). Los Ate-
nienses industriosos y comerciantes debian
estimar mucho el dinero , que era el ob-
jeto de sus fatigas y sudores. Los Espar-
tanos fieros y orgullosos no apreciaban las
riquezas, que no conocian ni buscaban,
pero temian mucho la ignominia.


Plut. in vit. Solon.
(s) El mismo autor en la vida de Licurg.


de la legislacion. r 63
En un pais donde el interés es la pa-


sion dominante de los que le habitan , la
mayor parte de los delitos nacen del amor
del dinero. En una nado!) inclinada á la
ferocidad, la mayor parte de los delitos
son efecto del resentimiento, de la ven-
ganza, de la valentía, y de la vanidad en
dar muestras del ardimiento y del denue-
do. El legislador en la primera debe re-
frenar la avaricia con la misma avaricia,
y en todo delito, que directa 6 indirecta-
mente procede de este principio, debe
combinar la pena pecuniaria con la que
vá unida al mismo crímen. En la segun-
da por el contrario rara vez debe valerse
de las penas pecuniarias, porque los de-
litos que nacen de la codicia del dinero
no deben ser en ella muy raros. Ni debe
creer tampoco que encontrará en la pena
de muerte un freno siempre oportuno
contra aquellos delitos que precisamente
son efecto del desprecio de la muerte,
porque la pena en muchos casos no haria
mas que aumentar el mérito de la accion,
y dar un nuevo incentivo á la vanidad y
al fanatismo del delincuente.


Un pueblo es laborioso, ó amante del
écio y del reposo. En el primer caso el


L 2




164 ciencia
sistema penal puede y debe suavizarse
mucho. El pueblo laborioso es ordina-
riamente virtuoso; pues la ocupacion es
el mayor obstáculo para los delitos, y
la sancion penal puede conseguir en este
pueblo con penas mas suaves efectos mas
grandes. Los Chinos son una prueba de
esta verdad. En un pueblo por el con-
trario inclinado al ócio y al reposo, es
mas fácil de introducirse la corrupcion y
las penas deben ser mas rigorosas;
condenacion á los trabajos públicos será
la pena mas represiva y mas adaptada á
la índole y carácter nacional. Esta regla'
podría seguirse en muchos pueblos de la
India, porque son como se sabe tan incli-
nados al ócio, que consideran la total in-
accion como el estado mas perfecto, y
el objeto único de sus deseos. Dán al Sér
Supremo el sobrenombre de inmóvil (r),
y los de Siam creen que la felicidad str-
prema consiste en no estar obligados á
animar una máquina ó á dar movimiento


accion á algun cuerpo W.
Finalmente, si un pueblo ha hecho


(1) Panarnanack. Véase á Ki rker.(2) La Loubere, relación de Siam, p. 446:


de lalcgislacion. 165
gres progresos en la civilízacion , si
se han suavizado sus costumbres , si es
humano y sensible y aborrece las atroci-
dades? Debe tambien ennoblecerse y ser
mas suave el código penal. Quando las
leyes están en contra diccion con las cos-
tumbres, ó se corrompen éstas, ó se elude
el rigor de aquéllas.


Pueblos de la Europa, sobre la ma-
yor parte de vosotros cae esta desagra-
dable rellexion. Considerando vuestros có-
digos penales, es preciso confesar que
vuestras costumbres son aún las de vues-
tros bárbaros padres, á que vuestras le-
yes están en contradiccion con vuestras
costumbres. Vosotros que solo habíais
de delicadeza y de sensibilidad; que os
apasionais por todo lo que es amable, y
recibís con tanto embeleso todo lo que
alhaga el gusto; que solo tenéis llores en
las manos y cantares en la boca ; que
os enterneceis y lloráis con la música
en el teatro y en el bayle, y cuya alma
es susceptible de los tiernos sentimientos;
vosotros, digo, tenéis aun leyes y penas
que hacen temblar á los corazones de
hierro. Corregidlas, pues, á sufrid que
su rigor sea eludido por la impunidad




166
Ciencia


6 por fa arbitrariedad judicial, 6 volved
á la antigua ferocidad á la qual vues-
tras leyes no tardarían mucho en con-
duciros si se observasen con el rigor que
se debe.


¿Mas qué diremos de la religion?
Un pueblo cuya religion enseña - ad-
mita los premios y las penas de la ottia
vida, amenazando con éstas á los de-
litos que castigan las


-leyes, y ofrecien-
do aquéllos á las acciones prescritas por
las mismas; un pueblo, digo, donde se
halla- establecida una religion que cons-:
pira así al bien de la sociedad, es sus-
ceptible de un código penal mucho maS
dulce y moderado que otro pueblo que
siendo igual á aquél en todas las demás
circnnstancas se diferencia 'en el sistema
de la religion, la qual ó no admite pe-
nas y premios en la vida futura, ó sola-
mente recompensa y castiga con ellos al-
gunas acciones, que no interesan á la so-
ciedad 6 á las leyes; ó prohibe lo queéstas deben tolerar, y tolera io que debenjprohibir. La religion dominan t e en elapon, por egempo, no admite paraiso
ni infierno; la de los habitantes de la
Formosa admite un lugar de tormentos


de la legislacion. 167
despues de la vida; pero solamente para
los que no han ido desnudos en algunas
estaciones del año, se han vestido de tela
y no de seda, han pescado ostras, y han
emprendido un negocio sin consultar el
canto de las aves ('). La de los Tártaros
de Gengis-Kan (a) consideraba como un
pecado contra los dioses el poner un cu-
chillo al fuego, castigar el caballo con
su brida, romper un hueso con otro hue-
so; pero tenia por acciones indiferentes
violar la fé de las promesas, robar los
bienes de otro, hacer una injuria, y aun
matar á un hombre.


La religion de los del Pegú al con-
trario condena severamen t e el homicidio,
el hurto y la impureza: prohibe el ha-
cer el mas pequeño agravio al prógimo,
y manda que se le haga todo el bien
posible. La posibilidad de salvarse en
cualquiera religion cumpliendo con es-


(1) Véase la coleccion de los viages que
han servido para el establecimiento de la
Compañía de la india, toro. s. part.
pag. 122.


(2) Véase la relacion de Fr. Juan Du-
plan Carpin, enviado á la Tartaria por


lec




63 Ciencia
ras obl igaciones, es para ellos artículo defé (:).


Es fácil conocer que suponiéndose
iguales todas las demás circunstancias,
el código criminal de los del Pegú debe-
ria ser mas dulce que el cle los del Ja-
pon , de los habitantes de la Formosa , y
de los Tártaros de Gengis-Kan. Lo que
faltada al rigor de las penas en el prime-
ro de estos pueblos lo supliría la religi.on;
y lo que falta en la religion de los otros,
se supliría por el mayor rigor de las
penas.


Si la religion de un pueblo estable-
ce el dogma de la necesidad de las ac-
ciones humanas; si la doctrina del fa-
talismo y del destino, esta doctrina que
nacida con el despotismo, con la escla-
vitud , y con la pérdida de la libertad
política, forma uno de los artículos de
su creencia; es cosa clara que en estos


el Pana Inocencio IV en el alío 1.242.
(1) Véase la citada coleccion de los


vires que han servido para el estableci-
miento de 11 Compañía de la India ton, 3,pag. 63.


de la legislacion. 169
'blos las leyes deben ser mas seve-


ras, la administrarion de justicia mas vi-
gilante, y la sancion penal mas rigovo-
sa que en otro pueblo donde la reiigion
establezca el dogma opuesto de la liber-
tad. Los motivos sensibles para apartar
á los hombres de los delitos deben ser mas
fuertes, á medida que los motivos mora-
les son mas débiles. Suponer la necesidad
en las acciones humanas es lo mismo que
destruir toda idea de mérito y de de-
-mérieo , de virtud y de vicio, de virtuo-
so y de malvado. Por lo que el hombre
persuadido de este absurdo principi o no
halla en sí freno alguno para contener
las pasiones. Z Qué sucederá si las leyes
no suplen este defecto? ¿.. Qué sucederá
si el esceso de las penas no compensa
el defecto de los remordimientos?


Lo mismo con corta diferencia debe
suceder en un pueblo cuya religion hace
depender nuestra justificacion de cosas
que no tienen relacion alguna con el es-
píritu. Algunos pueblos de la india, por
egemplo, croen que las aguas del Gan-
ges tienen tal fuerza para santificar ó
purificar, que por impío que haya sido
un hombre, sus culpas son expiadas lite-




170 Ciencia
go que se han arrojado en él las cenizas
del cadáver (1).


¿De qué sirve haber sido malvado ú
hombre de bien? Las aguas del rio igua-
lan al primero con el segundo, y con-
ducen al uno y al otro al lugar de las
delicias y de los placeres.


El pueblo donde se halla establecida
una creencia tan perniciosa, necesita de
un código penal mucho mas rigoroso
que el de otro pueblo , en el qual (ce_
teris paribus) la rcligion no admite pre-
mios ni castigos en la vida futura. En
éste el hombre no tiene que temer, ni
que esperar despues de esta vida; per-
derla ó pasarla infelizmente es el peor
de los males. Pero en aquéllos no tiene
que temer en muriendo, sino mucho que
esperar y conseguir seguramente. Por lo
que guando la idea de un lugar de re-
compensas no está junta con la idea de
un lugar de tormentos, guando se espe-
ra sin temer esta seguridad de una felici-
dad futura, hace al hombre menos sen-
sible la infelicidad presente. Es, pues,
necesario conmoverlo con penas mayo-


(a) Cartas edificantes, Colec.


de, la legislacion. '7'


res, y compensar la ílusion de su opinion
con una impresion mas fuerte sobre los
sentidos; es necesario que sea mayor la,
severidad de Ias.:leyes, y mas terrible el
aparato de las penas.


Yo me avergon7aria de demostrar mas
difusamente estas " verdades que son eyi-
dentes por sí mismas; pero antes de po-7
ner fin á este examen, veamos en qué se
diferencian la ,netempsicosis y el dogma
de la otra vida de los cristianos,;, por
lo que hace á .la influencia que ..deben
tener en el código:Penal. Sirviéndome de
la distincion de Piaron llamo metem psi-
cosis el tránsito deValma á otro cuerpo
de la , misma especie, á diferencia de la
nietentornalossi,olticv es el tránsito del al-
ma á otro cuerpo de diferente especie.(t).


Considerada bajo de este aspecto la
metempsicosis, es claro que la muerte de-
be ser poco espantosa en los pueblos don-
de esté en vigor esta antigua y dilatada
creencia. La seguridad de animar-un• nue-
vo cuerpo extinguido el primero; la es-
peyanca de volver á comparecer sobre la


( i) !ze-rey4ux€J.;. is p y.17evqwzzzz-ro)..1'
Plat. lib. lo. de Legib.


asco
"1-ereii4




de la legislacion. 173
mitido el dogma,.cle la inetempsitc;is.


Y efectivamente, ¿cómo se podria jus-
tificar el uso de esta pena quando por
ella el hombre pierde su existencia, el
Estado un individuo, el público un egexn-
plo , y la ley su eficacia ?


lunas se dirá: ¿esta regla no deberia
tambien aplicarse á un pueblo de cris-
tianos? ¿Por ventura nuestra religion no
promete una felicidad eterna al delin-
cuente que muere reconciliado con la di-
vinidad? ¿Qué terror puede causar á un
fiel el patíbulo que puede ser el punto
que separa una vida infeliz de una eter-
na felicidad? Pero á estas preguntas se
pueden oponer otras: ¿Quién asegura al
delincuente su justificacion? ¿Quién ase,
gura á él y á los espectadores que su
arrepentimiento no sea mas bien un pres-
Vgio de la gracia nacido del terror de la
anuerte, y de la seguridad de que es in-
evitable? ¿Al lado de la misericordia de
un Dios, siempre pronto á perdonar, no
nos muestra nuestra veligion su terrible


guarro valor recibió la muerte en Milan
el célebre Sala el ario de 1775 , y los mil - ,
chos suicidios que se cometieron en Cre-


Ppluliget


1%111.,


xi Ciencia
tierra en un estado de mejor fortuna; los
lisonjeros presagios de una vida mas fe-
liz que la primera ; la memoria de los
placeres de la infancia y de la juventud
acompañada de la seguridad de volverlos
á disfrutar ; son éstas unas ilusiones de
tanto consuelo para el que está cercano
á morir, que puede considerar su muer,
te como término de sus desdichas y prin-
cipio de sus felicidades. César atribuye
Con razon á esta causa lel valor prodi-
gioso de los Galos, y lá intrepidéz con
que se exponian á la muerte (1); y la ex-
periencia nos hace ver que los suicidios
son muy frecuentes:70 los paises don-
de se ha introducid& esta opinion (2). El
lector habrá ya previsto la consecuencia
de estas premisas , y conoce que la pena
de muerte no debe hallarse en el có-
digo penal de un pueblo donde esté ad-


(r) primis hoc volunt persuadere,
non interire animas, sed ab aliis post- mor-
tem transite ad alias; atque hoc ntaÑime
ad virtutem excitan putant , mete nior


-




tis neglecto. Cles. de bello
lib 6.


cap. r3.
(2) Saben muy bien los Italianos con




1 74 Ciencia
justicia? ¿No está acaso unido el temot
de un tormento eterno á la esperanza de
una felicidad eterna? Si un momento so-
lo de resignacion puede compensar una
vida entera de delitos, ¿otro de deses-
peracion no puede por ventura destruir
un largo curso de penitencia y de arre-
pentimiento? ¿Esta incertidumbre no de-
be acaso hacernos tanto mas temible la
muerte, quanto, segun nuestra creencia,
sus consecuencias son mas importantes é
irreparables? ¿El ministerio mismo de la
religion no aumenta entre nosotros los
horrores de la tragedia que el delicuente
va á terminar en el patíbulo?


Estas reflexiones espero que serán
suficientes para demostrar que la religion
cristiana no quita á la pena de muerte
la eficacia que se necesita para darle lu-
gar en el código penal, con tal que las
otras circunstancias del pueblo no lo im-
pidan; y si á estas reflexiones unimos la
que nos muestra la conformidad de sus
preceptos con los de la ley, veremos que
en consecuencia de lo que hemos dicho,


mona despues que este fanático ensefió y
propagó la doctrina de la metempsicosis.


d,


de la legislacion. 175
el sistema penal de un pueblo de cris-
tianos puede, siendo iguales todas las de-
más circunstancias ser mucho mas mo-
derado que el de otro donde no está es-
tablecida esta divina religion.


Pasando del influjo que deben tener
en el código penal las circunstancias mo-
rales de un pueblo al de las físicas, tra-
taré primero del clima.


Sin apartarnos jamás de los princi-
pios generales establecidos en el libro
primero de esta obra, no debemos ha-
cer sino traer á la memoria lo que se
ha dicho respecto á la relacion que de-
ben tener la leyes con el clima, para
aplicar estas ideas generales al sistema
penal.


El influjo del clima en lo físico y mo-
ral de los hombres se dijo (i) es casi in-
sensible en los climas templados, y no es
decisivo y grande sino en los ex:trema-
mente cálidos b frios. En el primero apé-
nas obra como una de las causas concur-


(1) Véase el cap. 14. del lib. s. Rue-
go al lector que vuelva á leer aquel capitu-
tulo si halla alguna dificultad en lo que diré
en éste. Me parece que allí expuse con bas-




1 76 Ciencia
rentes mas débiles: en los últimos obra
como causa principal. En las regiones,
por egemplo, donde apénas se deja ver
en el horizonte el astro del dia; donde
el curso de las olas se suspende á lo me-
nos por ocho meses cada ario; donde las
nieves amontonadas cubren por otro tan-
to tiempo un suelo ordinariamente esté-
ril; donde los fenómenos mas horribles
dejan de ser espantosos por ser tan fre-a
cuentes; donde el sueño, esta tregua que
la naturaleza ofrece á las miserias de los
mortales y á las angustias de los infeli-
ces, se convierte muchas veces en cau-
sa, en principio, ó en anuncio de la
muerte; donde los brazos que el niño
alarga á su madre se hielan, y las lá-
grimas que corren de sus ojos se vitrifi-
can en sus amortecidas megillas; donde
por dos terceras partes del a.fio á lo me-
nos se interrumpe y suspende toda co-
municacion social, y se queda el hombre
por todo este tiempo aislado con su fa-


tante claridad mi sistema , y que no tengo
necesidad de demostrarlo con mayor ex-
tension>




de la legislcvcion. 177
mina, y sepultado en su casa como en
el sepulcro (i); donde filialmente, como
hemos probado en otra parte (2), el es-
cesivo frio entorpece el cuerpo y el áni-
mo, destruye casi enteramente la sensi-
bilidad, priva de su vigor al alma, y re-
tarda el uso de las facultades morales
del hombre; l en un pais, digo, de esta
naturaleza , el sistema del código penal
podria ser el mismo que el de un pais
situado en un clima suave y templado?


¿Se podria por ventura esperar que
cause el mismo terror y haga las mismas
impresiones con iguales penas? ¿Se po-
drian exigir sin injusticia el mismo nú-
mero de años y la misma edad para su-
poner á un hombre capaz de- delinquir,
que en otro pais donde un climamas
templado no retarda ni impide el uso de
las facultades morales? Si entre noso-
tros la ley pide la edad de diez y ocho
años para condenar al delincuente á la
pena ordinaria, ¿no debería exigir 'á lo


(I) Léanse las relaciones de los diferen-
tes viages hechos á la Laponia, y *se -verá
que no hay exageracion en mis expresión&s,


(2) En el citado cap. 14. del
Tomo Vie M




1


gigg


178 Ciencia
menos la de treinta .


en la Laponia y la
Groelandia? Y si las leyes Romanas de-
ciaraban incapaz de dolo, y por consi-
guiente de delito al impuber (r), esto es,
al hombre antes de la edad de los quince
afios y á la muger antes delos trece, ¿las
leyes de estos pueblos no deberian esten-
der este beneficio de la impubertad al
menos hasta los veinte? En un pais de
esta naturaleza, donde los hombres es-
tán precisados á permanecer por tanto
tiempo aislados con su familia dentro de
las paredes cle,su casa, ¿se podrian con-
servar las Costumbres y la honestidad
doméstica sin aumentar el rigor de aque-
llas penas, y el tujinero de aquellos reme-
dios que están destinados á apartar á
los hombres-de aquellos delitos que abor-
rece ia; naturaleza, pero que el hábito y
la necesidad de vivir juntos fomenta y
facilita, ? La embriaguéz al contrario,
que es tan perniciosa en otras partes y
digna de todo el rigor de las leyes, ¿no


23. §. excipitur & ilk D. de
edil. L. impuherem. D. ad .Leg.
Corn. de j'ah. L.
§. im_puberes. C. de


„lats. nolo->


de la legislacion. 179
deberia quizás merecer su indulgencia
:en un pais donde el frio escesivo del cli-
ma exige el uso de las bebidas cálidas,
donde su abuso no hace mas que entor-
pecer á los hombres sin incitados jamás á
los escesos y delitos ? La misma causa,
por la qual nos dice Aristóteles , que Pita-
co viviendo en un clima muy templado es-
tableció que se castigase con mayor rigor
al agresor embriagado que al cuerdo (i),
¿no es acaso la que deberia persudirnos
en favor de la indulgencia de las le-
yes sobre este vicio en los climas hela-
dos? Aun en la hipótest , bajo la qual
hemos tenido por oportuno el uso del
destierro, ¿se podria por ventura usar ven-
tajosamente de esta pena en un pais don-
de el delincuente apénas ha salido de su
patria teme ser llamado á ella, y anun-
ciarla á sus conciudadanos la felicidad


(1) Fuit autem 3 Pittacus leguen opi-
fe r autem propia ipsius est , ut
ehrii si aliquent pukarint snajore pena
afficiantur, , quam sbbrii: quia enim pluses
ebri quam sobrii contumeliosi sunt non
respexit ad veniarn, quam decet temulentis
tnapis ciare, verum ad id, qupd conclucit:
Aristor. de repub. in fin. -


M 2




18o
Ciencia


que goza y la infelicidad de su estado?
¿La pena de muerte no debería ser pros-
cripta enteramente del código penal de
este pais , donde algunos trabajos pú-
blicos necesarios para la conservacion de
la sociedad, pero mortíferos para los que
se aplican á ellos, no pueden egecutar-
se ni exigirse sino de aquellos que han
perdido el derecho á la vida ? En fin,
se podria usar con ventaja de las penas


infamatorias en un pueblo estúpido por
su clima, privado casi de la imaginacion,
é incapaz de dar á la opinion pública
aquel valor que la comunicacion sola
puede inspirar y sostener ?


Este es el influjo que un clima helado
debe tener en el código penal. El de un
Mima extremamente cálido no es menos
suerte, ni causa efectos menos diversos.


En el capítulo citado del libro prime-
o de esta obra hemos demostrado que si
I desarrollo de las facultades morales del
ombre no se retarda, ni lo impide el
lima templado (i), lo. retarcla é impide


',I) El lector, que se acordará de lo que he-
los dicho en este capitulo, tendrá presente
) que entiendo por clima templado.


de la legislacion. i8t
el clima extremamente frio ó extrema-
mente cálido. Así, pues, las consecuen-
cias que hemos visto que debe producir
en el código criminal la retardacion del
desarrollo de estas facultades morales en
los climas extremamente fríos , deben
igualmente aplicarse al código penal de
un pais situado en un clima extremamen-
te cálido.


Hemos demostrado en otra parte que
la poca sensibilidad, la excesiva estupi-
dez, y la debilidad de ánimo, eran igual-
mente efectos de un clima extremamente
cálido ó extremamente frío (1).


(1) Esto es evidente: porque como el
natural mecanismo del hombre está igual-
mente alterado en los climas ardientes que
en los helados, es claro que estas dos can–
sus físicas opuestas deben producir los rils-
raos efectos morales. Si Montesquieu hubiese
reflexionado sobre esto, no hubiera atribui-
do indistintamente el valor á los habitantes
de los climas fríos , y la cobardía á los de
los climas cálidos. Quando se trata de cli-
mas, cuya temperatura se diferencia poco
entre sí, las causas morales y políticas pue-
den influir mas valor en los habitantes del


PpaZicisco
44ece714




182
Ciencia


Las otras modificaciones del sistema
penal, dependientes de estos efectos co-
munes al uno y al otro clima, deben te-
ner lugar en un pais situado en un cli-
ma extremamente cálido, del mismo mo-
do que deben tenerle como se ha dicho
en el clima sútnamente frio.


Finalmente el lector que reflexiona,
sin que tenga necesidad de decirlo yo to-
do, verá, que los mismos motivos por
los quales se ha mostrado la importu-
nidad de las penas de destierro, de muer-
te y de infamia para los pueblos de un
clima en estremo frio; y que los mis-


clima mas cálido que en los del mas fria,
y viceversa. Es una prueba constante de esta
verdad la historia que tanto contribuye
destruir el sistema de Montesquieu, yo no en-
cuentro el defecto de valor, de energía, de
sensibílidad,&c. que produce el clima sino en-
tre los habitantes de un clima excesivamente
f.io, ó extremamente cálido, en los quales
el mecanismo natural del hombre está igual-
mente alterado y deteriorado por el clima,
y por consiguiente tambien lo está el moral.
En 1Js otros climas producen estos efectos
las concausas mdrales y políticas, y en ellos


ale la legislacion. 183
anos motivos, por los quales se ha dicho
que debe en estos pueblos aumentarse el


solamente tiene una parte infinitamente pe-
queña el clima. Montesquieu procura elu-
dir de un modo estraño la fuerza de los
hechos que se oponen á su sistema. Los ha-
bitantes de la India que segun mi sistema
viven á lo menos la mayor parte en un cli-
ma templado, supuesto que no es la posi-
cion sola respecto al sol la que debe deter-
minar el estremo calor ó frio del clima co-
mo lo hemos demostrado en el capítulo ci-
tado. "Los indianos, dice Montesquiu en
55e/ lib. 14. cap. 3., son naturalmen-


te cobardes y sin valor, y los hijos de
celos Europeos nacidos en las Indias pier-
55den el que les dá su clima. 1P,ro cómo
55 combinarémos esta falta de valor con sus
55aociones atroces , con sus costumbres , y
”


con sus bárbaras penitencias? Los hom-
15bres se sujetan en estas regiones á males
5/increibles, y las mugeres se queman vo-
551untariatnente despues de la muerte de sus
ylesposos. ¿Cómo cornbinarémos tanta fuer-
25za con tanta debilidad y flaqueza?" Pero
nuestro autor fácilmente desata el enigma.
"La misma delicadeza de los órganos, dice,
51 producida por el clima que les hace temer
•.1 la muerte, hace tambien que teman otras




184 Ciencia
rigor de aquellas penas , y el número
de los remedios que apartan á los hom-


"cosas aun mas que la misma muerte." Esta
solucion basta para hacernos ver á qué ex-
travagancias puede llevarnos el amor del
sistema. Quisiera que Montesquieu me di-
gese , ¿si el valor consiste en no temer la
muerte, ó en vencer este temor? ¿ En no es=
timar la vida, ó en estimar otra cosa mas
que la vida ? El valor que tenia el Roma-
no en la guerra, ¿ consistia en que no tercia la
muerte, al en que temia mas que la misma
muerte la ignominia, la esclavitud, y la pér-
dida de Ja libertad ? ¿Son por ventura los
Indianos los únicos que temen la muerte,
pero que en algunos casos no estiman la vi-
da, porque temen otras cosas aun 1112S que
la muerte? El guerrero mas valeroso, ¿no es
en esta parte semejante al Indiano? Si éste
huye delante del enemigo, esto no nace
del clima, sino de la indiferencia que el des-
potismo inspira por la patria, 6 de la ba-
jeza de ánimo que produce la esclavitud, de
la delicadeza que nace del lujo y de la abun-
dancia, 6 de la seguridad que tiene de que
será igualmente oprimido del antiguo que
de! nuevo tirano, ya venza, ya sea vencido,.


de todas estas causas juntas.


de la legislacion. , 125
gres de los delitos; que fomenta y facili-
ta la necesidad de separarse una gran par-
te del año del comercio social, y de vi-
vir encerrados con la familia; verá, digo,
que las mismas causas deben producir
iguales modificaciones en el sistema pe-
nal de aquellos pueblos que habitan un
clima extremamente cálido, supuesto que
tanto en el uno como en el otro la pér-
dida de la patria es para el hombre la
adquisicion de su felicidad; supuesto que
tanto en los unos como en los otros, por
efecto del mismo clima nunca faltan tra-
bajos públicos en que ocuparse , necesa-
sarios para la conservacion de la socie-
dad , pero crueles para los que están em-
pleados en ellos, y por consiguiente solo
pueden egecutarse y exigirse de aquellos
que por sus delitos capitales han perdido
el derecho á su vida; supuesto que tanto
en los unos como en los otros , la comu-
nicacion social está igualmente interrum-
pida una gran parte del año, tanto por
el calor extremo que obliga á los unos á
quedar aislados y sepultados con sus fa-
milias en las entrabas de la tierra para
defenderse de la actividad de los rayos
del sol en la estacion mas calorosa,




x86 Ciencia
como por el extremo frío que obliga á
los otros á otra defensa igual (I).


Esto es todo guamo me parece que
se puede decir para determinar la in-
fluencia del clima sobre el sistema penal.
De lo dicho hasta aquí se vé claramente
ett la diferencia que debe directamente
producir el clima entre los códigos pena-
les de dos pueblos diferentes , solamente
puede tener lugar entre dos pueblos, uno
de los quales habite un clima templado
y el otro un clima, ó extremamente cáli-
do ó extremamente frio. Pero entre dos
pueblos situados en dos climas templa-
dos, el uno un poco mas frío ó mas cálido
que el otro, no puede tener lugar esta di-
ferencia, supuesto que, como tantas ve-
ces se ha dicho, la influencia directa de
un clima templado, tanto sobre lo físico
como sobre lo moral del hombre, es tan
imperceptible, tan débil , y está tan su-
jeta á las otras causas morales y políti-
cas, que podemos decir sin duda algu-
na que no produce ni modificacion ni
diversidad alguna que pueda reducirse
á principios generales en el código penal.


(t) Combinando las relaciones de los


de la legislacion. 187
¿Se deberá acaso decir lo mismo de


las otras circunstancias físicas de un
pueblo?


Llamo circunstancias físicas de un
pueblo, además del clima de que se ha
hablado, la naturaleza de su terreno y
de sus producciones, y la situacion y ex-
tension del pais. Estos objetos, como te
ha visto en los dos primeros libros de
esta obra, deben tener una grande in-
fluencia directa é inmediata sobre algu-
nas partes de la legislacion ; amas debe-
rán tenerla igual en el código penal?


Hablo de la influencia directa é in-
mediata ; puesto que si estas circunstan-
cias se consideran como concausas que
pueden contribuir para el carácter, ge-
nio, índole, religion y naturaleza del go-
bierno de un pueblo, bajo este aspecto
pueden tambien tener una influencia in-
directa sobre el sistema penal. Pero no es
nuestro objeto aquí considerar esta in-
fluencia indirecta , porque si estas causas
físicas contribuyen para que una nacion,


viageros que nos describen las costumbres
de los paises excesivamente calurosos con
las de los que describen el modo de vivir


9~1/44111a




188
Ciencia


por egernplo, tenga mas bien esta espe-
cie de gobierno que otro, esto no debe
interesarnos aquí, pues hemos examina-
do ya los principios generales que de-
penden de la relacion que deben tener
las penas con la naturaleza del gobierno.
Si influyen sobre el genio, la índole y
carácter de un pueblo, y sobre la misma
religion, esto tampoco nos interesa ; por-
que hemos determinado ya los principios
que dependen de la relacion que debe
tener el sistema penal con estos objetos.
Solamente debemos, pues, buscar su in-
fluencia directa é inmediata; y si esta es,
como se ha visto, muy grande en la par-
te política y económica de la legislacion,
se conocerá fácilmente que debe ser muy
poca y muy ténue en la que contiene el
código penal. Pero veamos á qué puede
reducirse.


¿El terreno de una nacion es acaso
muy estéril? ¿ Los brazos libres del pue-
blo son muy débiles, y crecidos los gas-
tos para fecundar el terreno sin el socor-


de los pueblos septentrionales, se hallará
ser verdad lo que decimos de los unos y de.los otros,


de la legislacion. 189
ro de aquéllos que . 'pór sus delitos pueden
ser condenados á mayores fatigas, y á
menor estipendio? En este pais debería
el legislador hacer mayor Uso de aquellas
penas que privando al reo de su libertad
personal le obligan á compensar con el
trabajo de sus brazos los males que ha
causado á la sociedad con sus delitos.
En otro pais donde al contrario la ferti-
Edad de su suelo-no necesita .de estos
auxilios serviles y donde soiv muy pocos
los objetos de los trabajos públicos, de-
beria el legislador usar ea mucha eco-
nomía de esta especie de pena , pues de
lo contrario obligada al.. pueblo á ali-
mentar á aquéllos que lé -han ofendido,
y aumentada con la misma pena los ma-
les que con sus delitos ha causado eLde-
lincuente al Estado.


Otro pais posée algtitias minas muy
ricas, pero-no puede mantenerlas-sin:que
pierdan la vida muchos de los que se
ocupan en beneficiarlas. En lugar -, pües
de comprar al inocente habitante da
Africa para llevado á una muerte segw-'
za ; lejos de sostener este infame comer
cío que degrada igualtnetwte .:al cotapra-
dor , ale vendedor ) y al hombre vendida;




190
' Ciencia


lejos de permitir que se cometan con una
mano atrevida, y bajo la proteccion mis-
ma de la lcy,


, tantos homicidios exécra-
biés, ó de permitir al ciudadano que no
ha violado las leyes, que venda su vida,
que comercie con su existencia, y que co-
meta un suicidio que castigan las leyes
con una mano y despues compran con la
otra ; en lugar, digo, de recurrir á todas
estas injusticias que no pueden justificar-
se con ningun principio de moral, nin-
gun sistema de religion, ningun motivo
de interés público, y que solamente favo-
rece la supersticion en muchos paises de la
Europa con sus absurdas y abominables
máximas .; en tal caso, digo, que substituya
el legislador en un pais de esta naturale-
za á las penas de muerte, la condenacion
á esta especie de trabajos públicos; que la
efigiedel delincuente vaya al patíbulo para
manifestar la pena que mereció; pero que
su persona sea conducida al lugar donde
aunque se retarde su muerte, esta retar-
dacion será recompensada con las riquezas
que .


adquiere para el Estado con la vida
que-conserva á tantos inocentes, librando
de este-modo de tantas contradicciones y
remordimientos á las leyes y á. sus únales.,


de la legislacion. 197
Pasemos á la situacion y extension de


un pais. Por lo que hace á la primera,
despues de muchas reflexiones no he po-
dido encontrar quál sea su influencia di-
recta en el código penal; y por lo que
toca á la segunda , veo que ésta solamen e
puede ser atendida en un solo caso , y que
en éste debe producir el mayor efecto.


Un inmenso pais sujeto á un mismo
imperio, es habitado de muchos pueblos
diferentes entre sí por su genio, por su
índole, por su religion y por su clima.
Unos son avaros, otros orgullosos; aqué-
llos son amantes del trabajo, éstos son
inclinados al ócio. En sus vastos confines
se comprenden climas extremamente frios
y cálidos y tambien templados. Hay en el
Imperio diferentes religiones con cultos,
deidades, ritos, ceremonias y dogmas di-
versos. En la hipótesi que el gobierno de
esta nacion pueda ser un gobierno mode-
rado, se desea saber quál debe ser el sis-
tema de su código penal. La solucion del
problema es evidente. Este pais no puede
tener un solo código penal, como ni pue-
de tampoco tener una sola legislacion. No
pudiendo estar unida en este pais la uni-
versalidad de las leyes con la oportunidad;




792 Ciencia
es preciso que ésta prevalezca á aquélla.


El lector, combinando esta soluciort
con los principios anteriores, verá sus
consecuencias, y al mismo tiempo cono-
cerá que hay en Europa una nacion como
la he representado aquí. Lo dejo á su pe-
netracion sin explicarme mas, y dando
una ojeada sobre la prosperidad de un
pueblo, paso á examinar quál sea su in-
fluencia directa sobre el código penal, y
los principios que de ella dependen.


Si la pena, corno se ha visto (r), no
es sino la pérdida de un derecho, y si
los derechos so,:iales son tanto mas pre-
ciosos quanto . es mayor la prosperidad pú-
blica, se sigue que una misma pena será
mas dolorosa al paso que se aumenta la
prosperidad del pueblo.


Si la justicia determina los límites del
rigor de la pena ; si no se puede causar
al delincuente mayor mal que el necesa-
rio para que los demás no imiten su egem-
plo (2); guando los progresos de la feli-
cidad pública han aumentado junramente
con el valor de los derechos sociales el
rigor de las penas establecidas, es eViden-


En el cap.
de esta segunda parte.


(2) Véase el c.-+ de esta segunda parte




de .1d .kgislacion. 193
te que en este caso' debe modificarse el
código penal.


Si antes bastaba una pena como diez
para alejar á los hombres de un delito,
despues basta una como ocho para con-
seguir el mismo efecto. Con la misma
pena con que antes se castigaba un delito
mas leve, se podrá despues castigar otro
mas grave disminuyéndose proporcional-
mente la del mas leve. Á ésta se añade
otra razon. A medida que se aumenta en
un Estado la prosperidad pública , se d:s-
minuyen y debilitan las causas que pro-
•


.mueven los delitos, y así la rcaccion que
se debe oponer á su accion ya debilitada,
se puede tambien debilitar y ennoblecer
sin ningun peligro.


Estas consecuencias son tan sencillas
y tan claras como los principios de donde
se deducen , y sería desconfiar del talento
de los lectores detenerse en ilustradas
mas. Temo siempre decir demasiado, y rara
vez me arrepiento de decir poco. Conten-
témonos, pues, con haber expuesto y ex-
plicado de esta manera la teoría dificil de
la relacion de las penas con los diversos
objetos que forman el estado de una na-
cion, y aplicado al código penal los prin-


Tomo VI. N




i


1 94 Ciencia
cipios generales de la bondad relativa de
las leyes ya explicada en el libro primero
de esta obra. Paséenos á los delitos, y
despues de haber explicado los princi-
pios que deben determinar la oportuni-
dad de las penas en las diversas circuns-
tancias de los pueblos, tratémos ahora de
examinar los que la determinan con rela-
don á los delitos; y para esto es necesa-
rio ver qué es delito, y quál es s1.1
medida.


CAPITULO XXXVII.
Del delito en general.


N o son delitos todas las acciones con-
trarias á las leyes, ni todos los que las
cometen son delincuentes. La accion sin
la voluntad no es imputable, ni la vo-
luntad sin la accion es punible; con-
siste, pues, el delito en la violacion de
la ley acompañada de la voluntad de
violarla.


La voluntad es la facultad del áni-
mo que nos determina á obrar despues
de los estímulos del apetito y de los al-.


de la legislacion. '95
culos de la razon. El apetito nos esti-
mula., el entendimiento examina, .y la
voluntad nos determina. Así para querer,
es necesario apetecer y conocer,


Conocer una accion no es mas que
conocer el firi á que se dirige, y las cir-
cunstancias que la acompañan, Esta es
la obra del entendimiento, y el resul-
tado de los cálculos de la razon. Será,
pues, accion voluntaria la que depende
de la determinacion de la voluntad pre-
cedida de los movimientos del apetito,
del conocimiento del fin, y de las circuns,
tandas de la accion ; y será involunta-
lia la accion que procede de la violen-
cia ó de la ignorancia (i).


La violencia es el impulso de una
fuerza externa, que nos arrastra y:nos
dirige á su fin sin el consentimiento de
la voluntad. La ignorancia con respecto
á la accion es el estado del hombre que
no conoce su fin, y las circunstancias.
No serán , pues , delincuentes aunque
violen la ley el que es obligado á obrar


( I) ridentur invita ea este, que aut
, aut ignoratione efficiuntar. Aristot, MO.


ral Nicom. lib. 3. cap. I.
N 2




T 0.6
por una fueril.''eXterria , ni el que mo-
vido de los estímulos del apetito no co-
toce ni puede conocer el fin, ni las cir-
cunstancias de la accion.


Sentados estos principios hagamos
ahora la aplicacion, y veamos las disposi-
ciones legislativas qüe se derivan de ellos.


Se ha dicho que el delito consiste en
-la violacion de la ley acompañada de la
voluntad de violarla. Por consiguiente,


-aquellos que las leyes deben suponer in-
capaces de querer, deben tambien consi-
derarse como incapaces de delinquir.


Hemos dicho que' la voluntad es la
facilitad del ánimo que nos determina
despues de los estímulos del apetito y de
los cálculos de la razon. Aquellos, pues,
que por falta de edad , ó por algun des-
&den de su mecanismo, no tienen aún,
-6 han perdido el uso de -la razon, son
los que deben considerarse por las leyes
como incapaces de querer, y por consi-
'euiente de delinquir. Los niños, los es-
túpidos, los lunáticos y los frenéticos es-
tán comprendidos en este número. Debe,
pues., la ley fijar el periodo de la infancia
y de- la pubertad con respecto al clima,
que corno se ha'clicho:. en otra parte acece.


de la legislacion. 197
/era, .6. retarda el..desarrollo de las fa-
cultades intelectuales del hombre. Debe
declarar que el nifid ees incapaz de que-
rer (r). Debe en el segundo periodo, ó en
la edad posterior á la .infancia , dejar al
arbitrio, de los jueces, del hecho el deci-
dir si el impuber acusado tiene 6 no uso
de la razon (2). Finalmente, debe tam-
bien sujetar al mismo juicio la. decision
sobre la exist. ncia del frenesí, ácrela -e-s-
tupidéz, en aquéllos que por la privacion.
6 por la pérdida de la razon pueden justi-


(t) L-s leyes Romanas erlenden este
beneficio hasta la edad próxima á la frlfan-
ci.t. El inapuher no puede estar sojeto4 pe-
na alguna hasta la edad de diez afios y2tne,—
dio, es decir, hasta la mitad del segundo
periodo, porque la ley le declara incapaz
de dolo. L. infans., f z D. dd Leg. coro. de
Sicar. La ley de IOS Sajones lo estendia has-
ta los doce. Las leyes actuales de 1ngLterra
loliratt in á solo el • pritn4 —neriodo que se
termina á Jos siete anos; y Elackston refie-
re un juicio en que fueron condenados á
muerte dos muchachos de edad , uno de nue-
ve el y otro de diez años. C,im• de
Iss lía. cap. -a.


(z) Los jurados son los que exlminan en


Prallefsco




19G
ficarse de la violacion de las leyes (1):,
Estas son 145 disposiciones legales que
dependen de este principio.


Hemos d cho además que para querer
es necesario apetecer y conocer; que co-
nocer una accion no es mas que cono-
cer el fin á que se dirige y las circuns-
tancias que la acompafian; y que para
que una accion pueda decirse voluntaria,
es necesario suponer en el que obra este
conocimiento indispensable. ZQuáles son,
pregunto, las consecuencias que depen-
den de este principio? La distincion en-
tre el acaso y la culpa.


El acaso supone en el que obra la
ignorancia absoluta de la posibilidad del
efecto que ha producido la accion (a).


Inglaterra si el impuber tiene ó no el uso de
la rdzon, Antes de los siete sfios no es ne-
cesario este exámen, porque la ley los ab-
sue.ive..I.)-spues cié los siete si los jurados le
hall n capaz de dolo es condenado.


(:) Este es un hecho, y por consiguien-
te su exátnen debe depender, segun nuestro
plan, del juicio y del exámen de los jueces
de l hecho.


(.) Hé aquí un egemplo. En un terreno


ele la legislacion. 7 99
La culpa supone un efecto diverso del
que se habia propuesto conseguir el que
obra; pero que atendido el conocimiento
que tenia de todas las circunstancias de
la accion, no ignoraba que pudiese suce-
der (t). Luego el acaso no es imputable,
pero lo es la culpa. En el primero falta
la voluntad, porque hay ignorancia; en
la segunda no falta enteramente la vo-
luntad, porque no falta enteramente el
conocimiento. En el acaso no hay vo-
luntad de violar la ley, ni la de expo-
nerse al peligro de violarla; en la cul-
pa no está la voluntad de violar la ley,


mío cercado , cuyas puertas están cerradas
y las llaves en mi bolsilló , veo una liebre,
la tiro , y en vez de herirla mato á un hom-
bre que se habla escondido allí, pero yo es-
taba seguro que no podia hallarse en seme-
jante lugar hombre alguno: este se llama-
rá homicidio casual, y la ley no podrá im-
ponerme pena alguna.


(1) Si tirando á una liebre que huye por
un camino público mato á un hombre, esta
será una culpa, y el homicidio se llamará cul-
pable; pues aunque el fin que me había pro-
puesto fuese matar á la liebre, sin embar-
go no ignoraba que era posible que en aquel


Francisco




200 Ciencia
pero sí la de exponerse al peligro de
violarla.


A medida que el conocimiento de
esta posibilidad y de este riesgo es mayor,
crece el valor de la culpa, y se acerca
mas al dolo; y á medida que se dismi-
nuye, se aparta mas del dolo y se acer-
ca mas al acaso (1).


De estas premisas dependen los si-.
guientes cánones legislativos.


Si no es imputable el acaso, no de-
ben castigarlo las leyes.


Si la culpa es imputable, deben cas-
tigarla las leyes.


momento pas-se un-hombre por aquel para-
ge ; y esta era un-a-de las circunstancias de
la accion que debia determinar mi voluntad


• á dejar que escapase la lieb . . e arito que
exponerme al riesgo de cometer un ho-
micidio.
(/) Es cosa muy distinta matar á un


hombre tirando á una liebre que hpye por
un c:mino del campo. poco frecuentado, y
.matarle tirando á una liebre que huye por el
camino de wia ciudad , y á una hpra en que
h ‘y un gran concurso del pueblo ¿Quién
no conoce la gran diversidad del valor de
estas dos culpas@


de la legislacion. 20/
Si la culpa es menos imputable que


el dolo, porque en éste hay voluntad
de violar la ley, y en aquélla solo la
de exponerse al peligro de violarla; la
pena de la culpa no deberá jamás era
una misma accion ser igual á la del
dolo.


Si á medida que es mayor el cono
cimiento de la posibili ad del efecto que
ha producido la accion, crece el valor
de la. culpa y se acerca mas al dolo; y
si á medida que es menor el conocimien-
to de esta posibilidad _se disminuye el
valor de la culpa y se acerca mas al aca-
so, Se sigue que habrá varios grados de
culpa-; y deberán destinar las leyes di-
ferentes grados de penas.


Si no es posible determinar todos los
diferentes grados de culpa, y si por el con-
trario . es cosa perniciosa é injusta dejar
al arbitrio de los jueces la eleccion é im4
posicion de las penas, deberán. las le-
yes fijar tres grados diferentes de cul-
pa, á los quales, puedan referirse todos
los ,otros , niá,y.hia, media y mínima; y
establecer una regla ó cánon general
para indicar á los jueces á quál de es-
tos grados deba .referirse la culpa.




1


202 Ciencia
Deberán establecer, que guando las


circunstancias que acompañan á la accion
manifiestan que en el ánimo del que obra,
la posibilidad del efecto contrario á las
leyes que ha producido la accion, es igual
á mayor que la posibilidad del efecto que
se habia propuesto conseguir , la culpa
será máxima ; guando sea menor , pero
no muy remota, será Inedia; y guando es
remotísima, será ínfima; en fin deberán
distinguir cada delito (t) determinando
la sancion penal además de la pena del
dolo, la de la culpa máxima, media y
mínima (2).


Estos son los otros cánones legisla-
tivos que dependen de los principios es-
tablecidos ; y volviendo á ellos, conti-
nuarémos esta importante análisis.


Hemos dicho que las acciones invo-.
Untarlas son las que proceden de la vio-
lencia ó de la ignorancia; que la violen-
cia es el impulso de una fuerza externa


(r) Se entiende de los delitos que pue-
den cometerse por culpa ; pues hay algunos
que no son susceptibles de ella, como el ase-
sinato, el hurto, &c.


(2) Segun nuestro plan de juicio crirni-


de la legislacion. 203
que contra el consentimiento de nuestra
voluntad nos arrastra ácia su direccion;
que la ignorancia con respecto á la ac-
cion es el estado del hombre que no conoce
el fin y las circunstancias, y de consi-
guiente las acciones contrarias á las le-
yes que proceden, ó de esta violencia,
de esta ignorancia, siendo involuntarias
no son imputables, y no siendo imputa-
bles no son castigables. La aplicacion,
pues, de este principio se halla en el
mismo principio; y el cánon general que
de él se deriva está expreso enteramente
en la consecuencia que hemos deducido,
y es tal su evidencia que parece sería
inútil toda demostracion. ¿Pero se podrá
acaso decir lo mismo de las dos cuestio-
nes á que nos conduce la esplicacion de
este principio incontrastable? ¿Qué de-


nal, combinando los jueces del hecho las
circunstancias de la accion con estos cáno-
nes , deberían indicar á qué grado de culpa
pertenece aquélla; y los jueces del derecho
hallar en la ley la pena establecida para
aquel grado de culpa. Véase lo que hemos
dicho en la primera parte de este libro,
cap. 3 9 . arde, 7.




204 Ciencia
berémos decir de aquellas acciones que
en cierto modo proceden al mismo tiem-
po de la fuerza y de la voluntad , de la
ignorancia y del conocimiento? Empe-
zando por las primeras, que Aristóteles.
llama mixtas (1), basta la mas superfi-
cial observacion de los varios accidentes
de la vida para conocer que el hombre
puede hallarse alguna vez en la dura ne-
cesidad de elegir entre dos males. Es
cierto que el mal que prefiere en estas
circunstancias. depende de su libertad,
porque como dijo un antiguo, nadie ro-
ba ni tiraniz2.


la voluntad (2); pero su
misma voluntad le hubiera apartado de,
este mal, si la necesidad de evitar otro.:
no le obligara á esta eleccion. El piloto.
q ue vé su naufragio inevitable si no dis-
minuye el peso del navío, echa al mar las
mercaderías. Esta accion es voluntaria(3),


(1) Aristot. filorol. ad Nicomack. lib. 3.
cap 1.


(2) Esta sentencia es del célebre Elizzeto,
(3) Nemo enim sponte absolut e (iq tela-


pesfatilui).Yoa ahiPeit sed ob solutem lum
suam tan: alzoiwn , omnes , mentis
compotev sint, faceta id vide7stur. Mixto


de la legislacion. 205
ápero la hubiera egccutado si no le hu-
biese precisado á ello la necesidad de evi-
tar el naufragio? Z Si el tirano pone en
mi mano un puñal, y me hace saber
por sus ministros que he de perder la
vida, ó cometer un asesinato, qualquiera
de estos dos males que yo elija, le hu-
biera yo querido fuera de esta dura al-
ternativa?


-Dejemos á los Moralistas 'el exámen
de los principios que deben dirigir el fue-
70 . interior, y acordándonos de la diver-
sidad infinita de nuestro ministerio, con-
tentémonos con exponer quáles deberian
ser las determinaciones de las leyes sobre
esta especie de acciones.


Tres cánones generales bastarán para
que el legislador resuelva todos los ca-
sos posibles comprendidos en esta cues-
tIon. Suplico á mis lectores que se acuer-
den, que si las leyes civiles deben ins,-
pirar perfeccion, no pueden empero exi-
girla del hombre: pueden dar mártires al
heroismo, como la religion los ha dado
á la fé; pero no pueden como la religion


igitur hujusmodi octiones quum sint, spon-
aaneis lamen magis sint ibid.


Frauciscalle~




206 Ciencia
castigar á los que no tienen el valor que
pide semejante esfuerzo. Ruego al lector
que considere con esta previa adverten-
cia los tres cánones siguientes, y los exá-
znine y juzgue por sí mismo.


i." Entre dos ó mas males iguales ja,
más es punible la eleccion‹


2.° Entre dos ó mas males desigua-
les no es punible la eleccion del menor sino
la del mayor, á no ser que medie algun
interés personal.


3.° Entre dos 6 mas males desiguales,
el menor de los quales perjudica los in-
tereses del que está obligado á la elec-
clon , la preferencia dada al mayor mal
no puede ser punible sino en solo el caso
en que el mal personal que se evita es
muy leve y muy fácil de sufrirlo, y el
que eligiese es muy grave y muy perju-
dicial á todo el cuerpo de la sociedad,
á otro hombre (1).


Exámine el lector estos cánones, y co-
nocerá la razon y la oportunidad. Paso á
la otra cuestion que tiene por objeto las
acciones que proceden al mismo tiempo


(1) No es inútil ad vertir que segun nues-
tro plan, el eximen de la igualdad ó desigual-


de la legislacion. 207
del conocimiento y de la ignorancia. Los
delitos cometidos en la embriaguéz son
el objeto de este examen.


El hombre en la embriaguéz no co-
noce el fin ni las circunstancias de la ac-
clon ; pero antes de embriagarse conoce
el fin y las circunstancias del exceso en
el beber, y sabe quáles suelen ser los efes=
tos de la embriaguéz (I). El que quiere
la causa, no puede negar que quiere
tambien los efectos. Luego la ignorancia
del embriagado no excluye de sus accio-
nes la voluntad, porque es voluntaria.
Antes de embriagarse conocia el fin y las
circunstancias del exceso que iba á co-


dad de los males deberá hacerse por los jue-
ces del hecho, y la aplicacion del cánon le-
gislativo por los jueces del derecho. Estos
deberian tambien exáminar si el menor mal
que se ha evitado perjudicaba el interés per-
sonal de aquel que fué precisado á hacer la
eleccion , y si es bastante para justificarle.
El capítulo siguiente disipará todas las difi-
cultades que pueden ocurrir sobre esta teoría;
pues distinguiremos en él tres grados de do-
lo , como hemos distinguido en éste tres
grados de culpa.


(r) Ruego al lector que compare estas




203 Ciencia
meter ; por consiguiente conocía tambien
el fin y las circunstancias de las acciones
que dependen de la embriaguéz. Sirvién-
dome de los términos de la escuela diré,
.que si la violacion de la ley cometida en
la embriaguéz no depende de una vo-
luntad inmediata, sin embargo es impu-
table, y punible, porque depende de una
voluntad mediata. Pero se pregunta, ¿lo
será en quanto al dolo, ó en quanto á,
la culpa? ¿ Quál es la diferencia que se
halla entre la violacion de la ley cometi-
da por culpa, y la que lo es por el des-
órden de la razon producido por la em-
briaguez? ¿ En uno y en otro caso el
efecto que la accion ha producido no es
quius diferente del que se habla pro-
puesto conseguir el que obra? ¿Qué hom-
bre se embriaga para matar á otro hom-
bre? La voluntad de exponerse al ries-
go de violar la ley , ¿no es por ventura
la única causa que debería hacer impu-


ideas con lo que hemos dicho en el enpítulo
antecedente sobre la emb: iaguéz en los , cli-
mas extremamente frios, y conocerá que lo
que aquí decimos no debe tener iugzte en los
paises situados en, estos clima.%




de la legislacion.
209


table una y otra accion? ¿Cómo se pue-
de pretender que una misma causa pro-
duzca efectos diferentes ? Luego la ma-
yor pena que las leyes pueden asignar á
las - acciones cometidas en la embriaguéz,
no debería exceder á la que imponen á las
mismas acciones cometidas por una culpa
del máximo grado (I); y así no deberin
jamás igualar á la pena del dolo.


Pero esta consecuencia es errónea,
porque es erróneo el principio del qua
se deduce. Hay una gran diferencia entre
la violacion de la ley por culpa, y la come-
tida en la embriaguéz. En la primera la ac-
cion que ha producido el efecto contrario á
las leyes es por sí misma indiferentes en la
otra es un mal en la causa, y lo es en el
efecto. Tirar á una liebre que huye, no es
en sí mismo un mal; pero llega á serio si
por matar la liebre, me pongo en riesgo de
znatar á un hombre. Al contrario, la des-
templanza en el beber con la pérdida vo-
luntaria de la razon, es por sí misma una
accion mala; de aquí nace un doble mal si
en la embriaguez se comete otro delito. En


(r) Los Moralistas llaman culpa lata á la
que nosotros hemos llamado culpa n2dxáma.


Tomo Vi. O




210 Ciencia
la violacion déla. ley cometida por culpa,
el legislador solo debe castigar una accion
mala; y en la cometida en la embriaguéz
debe castigar dos.


Aun hay mas: en la violacion de la
ley cometida por culpa hay el mal de la
sociedad , pero no el escándalo ; mas
en la cometida en la embriaguéz , existe
Talio y otro. Finalmente, si observamos
la inclinacion muy frecuente á este vi-
cio, las ventajas que se consiguen en
jar lo mas que se pueda á los hombres
de él , la dificultad de probar que no
existió tal embriaguéz , la facilidad de
eludir por este medio el rigor de las le-
yes si la embriaguéz librase al delin-
cuente de una parte de la pena; si aña-
dimos, digo, estas reflexiones á las an-
tecedentes, hallarémos que lejos de mere-
cer ser reprendidos de demasiado seve-
ros , deben ser imitados aquellos legisla-
dores que castigaron con la misma pena
la violacion de la ley cometida en la em-
briaguez , que aquella donde eviden-
temente interviene dolo. La ley po-
dría establecer solamente que la pena
sea la que corresponde al grado infimo
de dolo El lector comprenderá esta idea


*de .1a legislacion.
suandó haya.. leido el capítulo -siguiente..


Expuestos todos --estos principios, de-
terminados todos: estmanones, explica-
das. todas estas reglas.relativas á la exis-
tencia y al concurso de la voluntad, no
debemos hacer mas que reflexionar sobre
la elefinicion que hemos dado del delito,
para. Conocer que hasta ahora aun no he-:
moSedicho guante) debia decirse. Si- para
formar el delitoesinecesario el concur.:
so de t la voluntad con el acto, se sigue'
que de la misma manera que se ha
terminado todo lo que pertenece á la vo-
luntad, se debe determinar tambien "-lo
que es relativo á la manifestacion de ella.


Es indudable que la '1,_oluntad sola de
delinquir no puede formar el delito
El juicio de•los corazones está_ reservado
á la divinidad inspectora de rniestros.pene
samientos , y de la misma. manera qué
premia el consentimiento de nuestra vo-
luntad al bien aunque separado de la
obra, así castiga su consentimiento al
m'alegue hemos ,querido -aunque, no se:
haya cometido..Dejemos, pues, á la reli-
gion el cuidado de contener con sus terrie
bles amenazas los ocultos y malvados'
designioteele , los: hombres, y no .pida,áls


(.5




de la legislacion.
los jurisconsultos, á -los intérpretes' 3,:á


do dejar . de extenderme en referir la opinion
de nuestro sabio y juicioso magistrado D. Ma-
nuelde Lardizabal. Este en su discurso sobre
las penas, cap. 4. §. 1: núm. 12. y sig. despees
de haber expuesto la sentencia de algunos in-
térpretes del derecho comun , la de Binkeer-
soek, y la disposicion de la L. tit. 3t.
parte 7. se explica en estos términos: "Pero
' ,guando se trata de la reforma de las leyes es
»preciso exponer las razones que en mi juicio
',prueban convincentemente, que en fingen
',delito se debe castigar el conato con la mis-
I ' ma pena que el efecto, y quanto mas atroz
"fuere el delito, tanto mas se debe seguir es-
sna regla por pedirlo así la utilidad publica.


1,EA primero y principal, ó por mejor
S» ci ecir ,' todo el objeto de las leyes penales,
,, segun nuestros principios, es el bien deja•
"sociedad y de los particulares que la com-


ponen. Por eso mientras mayor fuere-el per-
',juicio que puede seguirse de algun delito,
l'unto mas importa evitarle, y tanto mas
"deben valerse las leyes de todos los medios
3, posibles para conseguirlo. Esto supuesto, no
',hay duda que entre el conato y la consu-
s,inacion del delito hay algun intervalo, y
"por consiguiente puede haber lugar al arre-
»pentimiento. Conviene, pues, 2.1 bien 4 la


Frazeísco Recala


21 2 Ciencia
á las leyes, que son obra del hombre, lo
que debemos obtener de la religion que
es obra de Dios. La ley no puede castigar
el acto sin la voluntad, ni la voluntad
sin el acto.


Cogitationis prcnam yerno patitur (1).
Esta era una regla del derecho Ro-


mano; regla desconocida en la jurispru-
dencia de los tiranos, que Dionisio
tan:descaradamente que se atrevió á cas-
tigar los sueños como indicios de loc
pensamientos (2).


Pero se pregunta : ¿ el acto que la
ley debe castigar es solamente el que con-
tiene en sí la violacion de la ley, ó tam-
bien el que manifiesta la voluntad de vio-
larla? ¿El conato , la simple y nuda ten-
tativa del delito, debe ser castigada como
el mismo delito consumado y egecuta-
do ? (a). Estas cuestiones han dividido á


(i) L. 1 9 . D. ponis.
(2) Plutarco nos ha conservado el nom-


bre de esta víctima de la jurisprudencia de
los tiranos. Este fué un cierto Marsias que
habia sonado que degollaba al tirano Dio-


,(3) En punto de tanta gravedad no pue-




1


214 Ciencia
los legisladores; pero nosotrollas resol-


.••• •


s g sociedad ;que en vez-tVet 'poner -*obstáculos
»que impidan este arrepentimiento ,:le faci-
g gliten y promuevan las leyes por todos los:
',medios posibles, pues quantas veces se ve-:
55 rificare, otros tantos delitos se evitarán..


,Pero quién habrá que habiendo culpe-
ggzado á cometer un delito desista de su.em-
gg"presa, si sabe que aunque desista ha:de
sgfrir la misma pena que si hubiera:consu-
¡girado la accion ? ¿No es esto pof
15 trario cerrar enteramente la puerta al-atre-


penti miento , y poner estímulos, no solo
15 para que se lleve á efecto el intento, sino
a' tambien acaso para que se acelere y pral-
-npite la egecucion?


55 Pongarnos el egemplo en uno de los casos
ggcomprendidos en la ley de Partida arriba
',citada. Si un hombre intenta matar á otro,
95 y comenzáre á ponerlo por obra , }yendo
's contra él con armas, ó estando acechándo-
ggle en algun;rlugar para matarle-, -magiier
Igno/z lo cumpliese , dice la ley, mereste Ser
a, escarmentado así como- silo obiese cumplido.
',Este hombre constituido en tales circuns;-
sgtancias, ¿ quién dada que discurrirla de
„esta suerte ? Aunque yo no mate á ini ene-
ggmigo, por 'solo haberlo intentado ya he de.
55 sufrir la misma pena que si le matára; pues


de la legislacion. 2r5
verémos valiéndonos de los principios


sgsi de todos modos he de perder la vida, quie-
¡gro tener á lo menos el gusto de satisfacer la
svpasion que me impele á hacer este atentado.


"Por el contrario, si el que comenzó á
',cometer un delito sabe que si desiste de su
93depravado intento hi de ser castigado con
¡ g írenos severidad que si le pone en egecu-
¡scion , ¿quanta' veces el amor á la vida, 6
,,el temor de la mayor pena contrapesarán
SI lOs im pulsos de las pasiones, é impedirán
95 el (Jallo que recibiría la sociedad con la
sgconsurnlcion del delito ? Quien no crea que
sglos hombres , generalmente hablando, dis-
sgeurran y obran de esta suerte, no conoce
sgel corazon humano, ni la depravacion de
53 nuestra naturaleza.


„Por otra parte, segun los principios
„sentados en este discurso, los delitos des-
„iguales en gravedad no deben castigarse
„con penas iguales; y nadie ignora que el
„conato de delinquir , aunque es malo , no
„es tanto como la entera consumacion del
„delito, y por consiguiente no debe casti-
„garse con la misma pena. Esta regla dicta-
„da por la misma equidad solo podria tras-
„pasarse por el bien de la sociedad , qupndo
„el imponer la misma pena al conato que al
„efecto fuese un medio cierto y seguro de
,,evitar los delitos mas atroces; pero de lo




216 Ciencia
eternos de la justicia y de la razon (1).
„dicho hasta aquí parece inferirse lo contra-


rio: luego es cierto que mientras mas atroz
„fuere el delito, tanto mas importa al bien
„público que el conato no se castigue con la
„misma pena que el delito.


„De las razones expuestas parece infe-
„rirse que si el conato llegase hasta el acto
„mismo de consumar el delito, aunque efec-
„tivamente no se consume por algun acci-


dente, como si uno, por egemplo, diere á
,,otro veneno, y no produjese el efecto que
,,era regular y se esperaba; si con ánimo de
„matarle le hirió mortalmente, pero no mu-
„rió por una casualidad; en estos casos se
„debe castigar el conato con la misma pe-


na que el efecto, porque la pena no impide
„el arrepentimiento que no puede haber en
„tales casos it Otros semejantes: por otra
„parte las leyes deben poner todos ;os obstá-


culos posibles para que los hombres no lle-
guen á semejantes extremos. Este me pare–


„ce que es el verdadero sentido de aquella
„ley del Exiido XXI. la. El que hiriere if un
„hombre queriéndole matar, mue;'a por ello.”
Qualquiera lector atento conocerá la fuerza
de estas razones, y quedará convencido de
la conformidad de esta opinion con los prin-
cipios de una sana jurisprudencia (N. T.)(a) Véase la opinion de Binkeorshoek, y




de la legislacion. 217
No nos apartemos de los principios que
hemos establecido. Se ha dicho que el deli-
to consiste en la violacion de la ley acom-
pañada de la voluntad de violarla. Luego
guando se manifiesta la voluntad de violar
la ley, pero sin la accion prohibida por la
misma, no existe delito. Si digo, por egem-
plo, á otro hombre: he determinado matar
á F.; quiero atravesar su pecho con esta
espada que no dejaré de la mano hasta que
con ella haya despedazado su corazon; iré
en busca suya, y no descansaré hasta que
vea su cadáver tendido á mis pies: g si
este discurso fuese probado con toda
aquella solemnidad que establece la ley,
podria ser condenado como homicida?
¿Despues de este discurso, por ventura,
no podria mudar de voluntad ? z No po-
dria llegar á ser amigo de aquél á quien.
aborrecia , y defensor de aquél á quien ha-
bia determinado matar? ¿Podria acaso la


la contraria de Cojacio sobre la L. 54. D.
ad leg. Corn. de Sicar. que dice : in male-
ficiis voluntas spectntur, ,non existís. El pri-
mero en el lib. 3 . cap. so. observ. y el se-
gundo ea el lib. observ. so.




218
Ciencia


ley castigarme por un delito que aun no
he cometido ? (1).


Al contrario, si digo 6 escribo á un
asesino: anda y mata á mi enemigo, te
daré tanto dinero por tu trabajo, y te lo
pagaré luego que me traigas una prueba
del feliz éxito de tu comision: en este
caso aunque el asesino no salga bien de
su empresa , si se prueba la comision ó
se sorprende la carta antes que se ege-
cute el atentado, zno merezco la misma
pena á que sería condenado si el ho-
micidio se hubiera realizado? Segura-
mente que sí, porque el acto con que
he manifestado mi voluntad por sí mismo
es contrario á la ley. Luego que he indu-
cido al asesino á violarla, yo mismo la
he violado. La causa para que resulte el
delito está ya dada, y que muera ó no el
tal, por mi parte ya lo he cometido.


Lo mismo puede decirse de la conju-


(t) En este caso la ley no debe hacer
sino obligar al magistrado encargado de
mantener la paz á que asegure mi persona
hasta que enteramente me haya apartado del
delito ; pero esto no será pena que se me im-
ponga, sino medio para impedir el tal delito,


de la legislacion. 219
tacion. Si manifiesto á una 6 muchas per.
sonas el ánimo que tengo de tramar una
conjuracion contra el gobierno ; si seprueba esta declaración que yo hice á los
otros, ellmagistrado no podria hacer sino
asegutatle de mi persona hasta que le
consté citié he abandonado mi pérfido de-
signio ; pero podria ser condenad o á la
*rigurosa establecida. pot las leyes
contra la `conjuracion Alzeoritrario si en.
el silencio !. de la noche y ::én el retiró dé
mi"cáséjcóráiotó 1 los conjurados, doy
las disposiciones necesarias para el horren-
do atentado, reparto' ' armas , recibo de
elldi.elluramento terrible de fidelidad y
de secreto, y hago que circule la copa
ensangrentada, y que beban segun el rito
antiguo la sangre de la víctima, símbolo
de venganza y de ruina; si terminado
este congresó se descubre la conjuracion,
y son sorprendidos los conjurados antes


,tráe llegue el momento que debe estallar;
en este caso, por ventura, yo y los de-


más cómplices no merecemos la misma
penaque se nos hubiera'. impuest


o si el
horrendo atentado se hubiese egecutado?
En el primer caso no he manifestado mi
voluntad con ningun acto prohibido por




220 Ciencia
la ley; en el segundo los cómplices y yo
la hemos manifestado con acciones pro-
hibidas por ella. En el primero existe la
voluntad de violar la ley , pero no hay la
violacion de ella; en el segundo hay la
violacion y la voluntad de cometerla:
luego en el primer caso no hay delito,
pero sí en el segundo.


De estas premisas podemos deducir
el siguiente cánon general , con el qual
podria arreglar el legislador la solu-
clon de todos los casos posibles compren-
didos en la cuestion.


La voluntad de violar la ley no cons-
tituye el delito, sino guando se manifies-
ta con el acto prohibido por la misma
ley; y solo en esta hipo'tesi es tan punible
el conato al delito como si se hubiese real.
mente perpetrado (1).


Establecido , est e cánon veo que se de-
clarará contra mí toda la turba de los
publicistas modernos. Segun tus mismos
principios, me dirán, el daño que se cau-
sa á la sociedad sino es la única , á lo
menos es la principal medida de la gra-


(1) Véase el cap, í. de esta segunda
parte.


de la leg, islacion. 221
vedad del delito (1). ¿Cómo, pues, se pue-
de pretender que haya algunos casos en
que el delito intentado y no egecuta-
do sea castigado, igualmente que el in-
tentado y llevado á efecto? ;No es mu-
cho mayor el daño que se causa á la so-
ciedad en este segundo caso, que el que
ésta recibe en el primero?


Solo puede parecer fuerte esta obje-
clon á primera vista, y basta para ver
su debilidad exáminarla con alguna a-
tencion.


¿Quál es el objeto, pregunto, que la
ley se propone en el castigo? ¿Es por
ventura la venganza del mal causado
á la sociedad por el delincuente, ó so-
lamente la seguridad y la instruccion de
dos demás? Ya lo hemos dicho y demos-
trado. La venganza es una pasion de la
qual está exénta la ley. Mis impugnado-
res son los primeros que confiesan que
desterrada la barbarie, guando el estado
civil de un pueblo se ha perfeccionado,
el objeto de la pena no puede ser sino
la seguridad y la instruccion. Luego si la


(a) Véanse los principios generales que
quedan sentados en el citado capítulo.




222 Ciencia
pena que se sigue al delito no se di-
rige sino á asegurar á la sociedad con-
tra la perfidia dei delincuente, y á apar-
tar á los demás de que imiten su egem-
plo, se encuentran ambos motivos para
la pena en la voluntad de violar la ley
que se ha manifestado por alguna ac-
clon prohibida por la misma. El delin-
cuente manifestó su perfidia, y la socie-
dad recibió un egemplo funesto; que el
suceso haya correspondido ó no al aten-
tado, existen igualmente estos dos moti-
vos para castigar. La misma causa debe
producir el mismo efecto, y éste es la
igualdad de la pena.


Además, el delito, como se ha di-
cho en otra parte (1), es la violacion de
un pacto. A medida que el pacto que
se viola es mas precioso en la .sociedad,
debe ser mayor la pena, tanto-Torque
la sociedad tiene mayor motivo para te-
mer al delincuente , como porque tiene
mayor interés en apartar á los demás
que imiten este egemplo. En nuestra hi-
pótesi se ha violado el pacto, aunque eI
efecto de la accion no haya correspon-


(1) En el cap. r. ya citado.


de la legislacion.
223


dido á los designios del malvado; lue-
go la pena debe ser la misma que me-
receria si hubiese conseguido el fin.


Me parece que estos principios son
evidentes, y que detenernos en demos-
trarlos y explicarlos sería un defecto que
siempre he procurado evitar. Para re-
ducir á pocos principios y á un solo ca-
pítulo una materia tan vasta me ha sido
preciso recurrir á la concision, que veo
no será del gusto de muchos de mis lec-
tores; pero mi objeto no es agradar sino
instruir. Determinada la naturaleza del
delito en general, y fijados todos los prin-
cipios y los cánones legislativos que de
ella dependen, pasemos á exáminar la me-
dida de los delitos, para ver despees la
proporcion de éstos con las penase


CAPPTULO XXXVIII.


De la medida de los delÜo.r.
:Lías acciones contrarias á las leyes son,
corno se ha dicho (1), las violaciones de
los pactos sociales, y las leyes son las


el) - Ibídem,




2 24 ciencia
fórmulas que los expresan. La sociedad
interesa que todo pacto sea religiosa-
mente observado; pero este interés no es
ni puede ser igual con respecto á todos
los pactos sociales. Es mayor en los que
tienen mayor influjo en el órden social,
y menor en los que influyen menos. Por
consiguiente la primera medida del delito,
ó sea de la accion contraria á la ley, será
el influjo que tiene en la conservacion
del órden el pacto expresado en la ley
que viola el delincuente. Esta medida
nos manifestará los diferentes grados de
malicia entre la violacion de una ley y la
de otra; la diferencia entre el asesinato,
por egemplo, y el hurto; entre el regi-
cidio, y el homicio; entre el peculato, y
la expilacion de una herencia. ¿Pero nos
mostrará tambien la diferencia entre las
violaciones de una misma ley acompaña-
das de diversas circunstancias? Un hom-
bre puede matar á otro en el ímpetu
de la cólera, puede matarle á sangre fria,
puede manifestar en el modo mayor ó
menor perfidia, mayor ó menor cruel-
dad. El pacto que ha violado es siem-
pre el mismo; en el uno y otro caso es
siempre aquél, por el qual se obligó á




de la le gislacian.
22g


respetar la vida de sus semejantes; ¿pero
puede decirse que en el uno y otro caso
es igualmente reo, y que merece igual
castigo? Si la medida del delito está des-
tinada para arreglar la cantidad de la
pena; y si el objeto de la ley guando
castiga es retraer al que aun no la ha
violado á que imite el egemplo del que
la violé, garantir y asegurar á la socie-
dad contra los males ulteriores que po-
dría causarle el delincuente, si no fuese
corregido por la pena ó reducido por ella
á la imposiblidad de volver á ofender á
sus conciudadanos; siendo estos, repito,
íos dos únicos objetos de las penas, ¿ no
exige acaso el segundo que el que rnOs-
ZrÓ mayor perversidad de corazon vio-
lando una ley, y mayor disposicion para
violar las demás, sea castigado con ma-
yor severidad que el que violando la mis-
ma ley y el mismo pacto no manifestó un
corazon tan perverso, ni se hizo tan es-
pantoso á la sociedad ? Luego estas cir-
cunstancias que acompañan un mis mo de-
lito pueden hacerle mas ó menos grave,
mas c menos punible. Pero ¿ cómo podré-
mos reducirlas á una medida general? Es-
te es el obstáculo que conviene vencer. Si


Tomo Vio
1?




226 Ciencia
entendiéramos por circunstancias de im
delito todo lo que el sistema errado de la
legislacion actual comprende bajo este
nombre, perderiamos e) tiempo en pro-
curar reducirlas á una medida general.
No habiendo sabido nuestros legislado-
res distinguir los delitos por sus objetos,
hubieron de distinguirlos por sus circuns•
tancias ; y llamaron circunstancias del
delito no solamente el hecho que au-
menta ó disminuye su valor, sino tam-
bien el que altera , segun el plan de dis-
tribucion que luego expondrémos, la qua-
lidad del delito, y lo hace mudar de es-
pecie. Han considerado, por egemplo,
como circunstancia del homicidio la con-
dicion política del muerto; pero, segun
el plan de nuestra distribucion , matar á
un magistrado y á un ciudadano particu-
lar , son dos delitos diferentes entre sí
de qualidad y especie diversa. Conde-
nen la violacion de dos pactos diversos,
y no de un mismo pacto con diversas
circunstancias. El pacto que se viola con
el primero tiene mayor influjo en el ór-
den social que el que se viola con el se-
gundo; y así la primera medida estable-
cida por nosotros arreglará el destino de


de la legislacion. a27
la pena del uno y del otro delito.


El lugar, segun nuestra jurispruden-
cia, es tambien una circunstancia del de-
lito. Mas matar á. un hombre en un tem-
plo y en el prostibulo, son dos delitos de
diversa especie segun nuestro plan. Con
el primero se violan dos pactos, y con el
segundo solo uno. Con el primero se
viola el pacto por el qual nos obligamos
á no atentar contra la vida de nuestros


ysemejantes, aquel por el qual nos obli-
gamos á respetar el culto patrio; con el
segundo solo se viola el primero de es-
tos pactos. El autor del primer delito
será homicida y sacrílego al mismo tiem-
po; y el del segundo solo será homicida.


No confundamos, pues, las ideas de
las cosas; no llamemos circunstancias del
delito las que mudan la qualidad y la
especie; demos simplemente este nombre
á las que sin alterar la qualidad del de-
lito lo hacen mas ó menos grave, mas
6 menos punible. Consideradas bajo este
aspecto no es imposible reducirlas á una
medida general.


Del mismo modo que hemos distin-
guido tres diversos grados de culpa, y
reducido á éstos todos los demás, po-


P




223
Ciencia


drémos tambien distinguir tres grados di-
versos de dolo en cada delito; y de la
misma manera que deberia el legislador,
como se ha dicho, fijar en cada delito
susceptible de culpa para cada uno de
los tres grados diversa pena, así tambien
debería fijar diversa pena para cada gra-
do de dolo. aquí el cánon general por
el qual la ley deberle indicar la existen-
cia del grado mínimo, medio y máximo
del dolo, y reducir á una medida general
todas las varias circunstancias agravan-
tes de un delito: « guando la causa im-
”pelente es fuerte, ó se egecutó la ac-
»cion en el ímpetu de la pasion, el gra-
ledo del dolo será el ínfimo: guando la
,,causa impelente es débil, y la accion
2,se cometió á sangre fria con una ma-
,,dura reflexion, el grado del dolo será
,,el medio: guando se cometió sin cau-
»sa (i) é con ella, pero con perfidia y
',con una crueldad atroz, el grado del
,,dolo será el máximo."


(i) No há mucho tiempo que para pro-
bar uno el alcance de su pólvora, disparó un
tiro á un infeliz que ni siquiera conocía. Hé
aquí un homicidio sin causa>


de ¡a legísiacion. 229
Segun nuestro plan del juicio crimi-


nal, los jueces del hecho combinando las
circunstancias del hecho con los caracté-
tes establecidos en este cánon , deberian
decidir con qué grado de dolo se come-
tió el delito por el acusado ; así como
se ha dicho que pertenece á los mismos
determinar á qué grado de culpa debe
referirse guando falta el dolo. Despues
los jueces dele derecho buscarian en la
ley la pena establecida para aquel delito
y para aquel grado de dolo, como de-
ben hacerlo segun hemos dicho guando
se trata de la culpa (t).


En fin con este método , que distin-
gue la qualidad del grado en los delitos,
hallará el legislador el modo de resolver
las infinitas cuestiones relativas á los so-
cios y cómplices de qualquier delito. To-
dos aquellos que directa ó indirectamen-
te han tenido parte en la violacion de la
ley, serán reos de aquel delito por el


(t) Por consiguiente en los delitos suscep-
tibles de culpa (pues como se ha observado
en una nota del capítulo anterior no lo son to-
dos) debe establecer el legislador en la sancion
penal seis grados de pena, esto es, para la




de 7a legislacion, 231
den aumentar ó disminuir el valor de
tin mismo delito. Con este método ten-
drémos dos medidas, la una para distin-
guir el valor relativo de los diferentes
delitos, la otra para distinguir el de un
mismo delito acompailado de diversas
circunstancia s . La primera será la mayor
6 menor influencia que tiene el pacto
violado en el órden social, y la segunda
el grado del dolo.Si el lector exámina profundamente
estas ideas, y las combina con las que he-
mos explicado en el capítulo anterior, se
desvanecerán sus dudas, y empezarán á
disiparse las densas t inieblas que ocul-
taban el camino por el qual se debe lle-
gar á la perfeccion del sistema penal ; y
se verá en fin que no es un imposible
político, Corno se ha creido hasta ahora,
la formacion de un código penal del qual
esté proscrito enteramen te el nnombre que
bitrario de pena extraordinaria , y e
no permita jamás la ley al juez hacer el
oficio del legislador ; y se confirmará mas
en esta opinion consoladora qua.nclo verá,7
cómo se puede conseguir la debida pro-
porcion entre los delitos y las penas.


23o
Ciencia


qual se viola, mas no lo serán todos en
el mismo grado. La qualidad será comun,
pero el grado será diverso. Todos con-
tribuyeron á la violacion de la ley; pero
quizás no mostraron todos la misma ma-
licia en la parte que tomaron en ella. Los
jueces del hecho decidirán segun las re-
glas de los cánones propuestos á cerca
del grado en que cada uno de ellos se
mostró reo; y los jueces del derecho en
vista de este juicio determinarán la pena
que corresponde á cada cómplice. Hé aquí
como el descubrimiento de un nuevo ca-
mino nos libra de todos los obstáculos in-
superables del antiguo, y como la meta-
física de qualquiera ciencia hace fácil
lo que parecerá siempre imposible al Ca-
suista , que no tiene ojos para descubrir
los primeros eslabones de los quales pro-
cede la inmensa y complicada cadena; y
he' aquí finalmente reducidas á una me-
dida general las circunstancias que pue-


culpa ínfima, para la media y máxima, y
para el dolo ínfimo, medio y máximo; pero
en los que no sonsusceptibles de culpa so-
lamente tres grados, es á saber , para el ín-
fimo, medio'y máximo grado de dolo.




de la legislacion. 233
be perder muchos derechos; y el que con
un solo delito los viola todos debe Cam-
bien perderlos todos. Examinando los
principios eternos de la justicia, consul-
tando las reglas imprescriptibles de la ra-
zon , y reflexionando sobre los intereses
sociales, se conoce con toda evidencia que
la justicia, la razon , y el interés público,
reclaman igualmente esta proporcion de-
seada entre los delitos y las penas. ¿Pues
en qué consiste que no hay ni un solo
código penal donde se guarde esta pro-
porcion? ¿Deberemos atribuir este mal á
la imposibilidad de la empresa, ó á no
haber acertado con el camino que nos
debe, guiar para realizarla? Indiquémos-
le, y dejemos al lector que juzgue de la
posibilidad de llegar al fin deseado.


Un egemplo puede servir mucho para
la inteligencia de mis ideas. Se ha de le-
vantar un edificio, y se conducen á una
plaza cercana y se amontonan sin orden
los materiales de que debe componerse.
El espacio que éstos ocupan es á lo me-
nos veinte veces mayor que el que debe
ocupar el edificio. Si por los materiales
y el espacio de terreno que ocupan se
hubiera de juzgar de la magnitud del


X32 Ciencia


CAPÍTULO XXXIX.
De la proporcion entre los delitos


y las penas.


La desigualdad d e los delitos nos in-dica la de las penas ; y lo que hemos di-
cho nos manifiesta bastante la necesidad
de guardar esta ju sta p roporcion. ¿Perocómo lo conseguiré mos ?


Todos conocen que la violacion de
un pacto debe ser seguida de la pérdida
de un derecho; que quanto mas precioso
sea el pacto que se viola, tanto mas lobebe ser el derecho que se pierde, y me-nor si aquél lo fuere t ámbien, guardandosiempre la proporcion entre el pacto que


se viola y el derecho que se pierde : que
la violacion de un pa cto acompañada decircunstancias que m aniScstan que hay
en el delincuente di sposicion de violar
los demás pactos, deb e ser castigada con
mas rigor que la vi olacion del mismo
pacto aco:npañada d e circunstancias di-
versas. En fin, todos ven que el que vio-
la con un solo delit o muchos pactos de-




2 34 Ciencia
edificio, los de la choza de un miserable
anunciarian la habitacion de un grande,
y los de la casa de un rico el palacio
de un príncipe. Quando estos materiales
están todavía sin ningun órden, el ar-
quitecto oye los juicios del idiota y se
sonríe.


Mudemos los nombres, y encontraré-
mos el mismo fenómeno en el edificio
político de la legislacion criminal.


Quando se presenta á nuestra ima-
ginacion como en un embrollado caos
la confusa série de los delitos; guando
fijamos nuestra atención sobre esta mole
informe, la materia nos parece tan gra-
ve y su número tan inmenso, que ó juz-
gamos imposible el salir con la empresa
de formar un código penal en que cada
delito pueda tener su pena proporciona-
da por la ley, ó nos figuramos que este
código deberia ser de una extension tan
grande que no se podria adaptar su uso
á la práctica, y que multiplicada y au-
mentarla la confusion y los desórdenes
en vez de disminuidos.


Pero ordenémos este caos informe,
reduzcamos á algunas clases esta série
confusa, distingamos aquéllas segun los


de la legislacion. 235 .
principales objetos á que se refieren las
obligaciones sociales , y en cada clase
distingamos los delitos segun su quali-
dad y sus grados, y se desvanecerán á
un tiempo el prestigio de la imposibili-
dad de egecutar este trabajo y la ilusion
de la inmensidad del edificio; y se cono-
cerá aquella grande y nueva verdad, que
tanto en la física como en la moral el
órden ss el que hace desaparecer la apa-
rente inmensidad de las masas, y las re-
duce á espacios mas limitados.


La qualidad del delito es el pacto
que se viola , y el grado es el grado de
culpa ó de dolo con que se comete la
accion. Es, pues, necesario proporcionar
la pena á la qualidad y al grado.


Todas las diferencias producidas por
el grado han sido determinadas con dos
cánones generales en los dos capítulos
antecedentes (1), y así no deben servirnos
de obstáculo en la distribucion de los de-
litos. Basta que el legislador fije como se
ha dicho estos dos cánones , de los qua-
les el uno nos manifiesta el grado de la


(1) Véanse los dos cánones relativos á
la culpa y al dolo.


rratcisco ecti




236 Ciencia
culpa, y el otro el del dolo, y que fije á
cada especie de delito susceptible de cul-
pa seis grados de pena proporcionados á
los tres grados de culpa y á los tres de
dolo; y en los que no puede haber culpa,
señale tres grados de pena proporciona-
dos á los tres de dolo: basta, digo, hacer
esta operacion sencillísima y fácil para
vencer el mayor obstáculo que se opone
á la perfeccion del código penal , que
es el de proporcionar la pena á los di-
versos grados de perversidad con los qua-
les puede ser cometido un mismo delito.
Es verdad que esta proporcion no podrá
tener en muchos casos una exáctitud geo-
métrica; pero tendrá siempre la que bas-
te para conseguir el efecto moral y po-
lítico que se desea, que es el de no cas-
tigar igualmente á dos reos que violando
el mismo pacto han manifestado una no-
table desigualdad de perversidad en la
violacion; y el no dejar en el arbitrio
del juez el determinar la quantidad y la
naturaleza de la pena.


Con esta operacion tendrémos la pro-
porcion entre la pena y el grado. Mas
debiendo ser la pena proporcionada á la
qualidad y al grado , es necesario vér


de la legislacion. Ae•••••
-cc"


cómo deba combinarse la proporcion con
la una y con el otro.


La qualidad del delito, como se ha
dicho, es el pacto que se viola; la medi-
da del valor de dos delitos diversos es,
como se ha observado en el capítulo pre-
cedente, el influjo que tiene en el órden
social el pacto que se viola con uno de
los delitos , y el que tiene el que se vio-
la con el potro. Por consiguiente la pro-
porcion entre la pena y la qualidad del
delito debe depender del influjo que
tiene en el órden social el pacto que se
viola. Y así el delito con que se viola un
pacto que tiene mayor influencia en el
órden social, debe ser castigado con ma-
yor pena que aquel con que se viola un
pacto que la tiene menor. Esta diferen-
cia de pena proporcionada á la qualidad
de estos dos delitos, se combinará con
la que debe resultar del grado, y se ten-
drá la proporcion total. Me explicaré.
Supongamos que estos dos delitos sean
susceptibles de culpa, quiero decir, que
para cada uno de ellos deba fijar el le-
gislador seis grados de pena relativos
á los tres grados de culpa y á los tres de
dolo. Para guardar una proporcion per-.




233 Ciencia
fecta entre la pena del primer delito y
la del segundo, es necesario que la pe-
na del primero exceda siempre á la del
segundo en el mismo grado. Si, por
egemplo , la pena del primer delito en
el máximo grado de dolo es como diez,
la del segundo en el máximo grado de
dolo debe ser á lo sumo como nueve;
si la del primer delito en el grado me-
dio de dolo es como nueve, la del se-
gundo en el grado medio de dolo debe
ser á lo sumo como ocho. Y si la pena
del primer delito en el ínfimo grado de
culpa es como cinco, la del segundo en
el ínfimo grado de culpa debe ser á lo
sumo como quatro; y así por los otros
grados intermedios. Reflexiónese sobre es-
ta progresion , y se hallará que sin alte-
rarse la proporcion que se ha establecido,
la pena del delito menor en un grado
puede ser mayor que la del delito mayor
en otro grado. El homicidio, por egem-
plo , es sin duda un delito mayor que el
hurto, pues con el primero se viola un
pacto mucho mas precioso que con el se-
gundo. Por consiguiente , la pena del
homicidio en el mismo grado debe ser
mucho mayor que la del hurto en el mis-


de la legislacion. 239
zno grado. Esto es lo que exige la pro-
porcion establecida ; mas no se altera esta
proporcion si la pena del hurto cometido
con el máximo grado de dolo es mayor
que la pena del homicidio cometido con
uno de los tres grados de culpa, ó con
el mínimo grado de dolo; porque la pe-
na, como se ha dicho, debe proporcionar-
se á la dualidad combinada con el grado.
Supuestas estas ideas no es dificil ver
cómo se puede conseguir la proporcion
entre las penas y los delitos en el có-
digo penal. Valúe el legislador la canti-
dad relativa del influjo que tienen en el
órden social los varios pactos que se vio-
lan con los diversos delitos : sírvase ante
todas cosas de la pena mayor, que es la
pérdida de todos los derechos contra aquel
delito con el qual se violan todos los pac-
tos, y con el máximo grado de dolo; y
pase despues á aquel delito con el qual no
se violan todos los pactos, sino aquellos
que tienen mayor influjo en el órden so-
cial. Establecida la mas exacta propor-
cion que sea posible entre la pena de ca-
da grado del primer delito, y la pena de
cada grado del segundo, pase luego á
aquel delito con el qual se violan uno




240 Ciencia
5 mas pactos , que tienen tambien un
nflujo considerable en el órden social,
pero menor que el que tienen los pactos
que se violan con el segundo delito; y
guarde entre la pena de éste y la del ter-
:ero la misma proporcion que guardó en-
:re la del primer delito y la del segundo:
ie modo que la pena de cada grado del
ercer delito sea menor que la pena del
grado correspondiente del segundo, y
7aya así descendiendo gradualmente has-
a el último delito, que es aquel con el
rual se viola un pacto que tiene menor
nflujo que todos los demás en el órden
ocial.


Hé aquí el camino que he prometido
ndicar, que parecerá mucho mas fácil
uando se vea la distribucion de los deli-
Ds; pero antes de llegar á este grande ob-
lto es necesario disipar algunas dudas,


establecer una excepcion de la regla.
:sta será la materia de los dos capítulos
guientes, despues de los quales se tra--
Irá de la distribucion de los delitos.


de la legislacion, 241


CAPÍTULO XL
Apéndice al capítulo precedente.


¿Bastarán los materiales de las penas
de que hemos hablado para correspon-
der á la larga y numerosa progresion de
los delitos ? ¿Podrá reducirse siempre á
cálculo su relativo valor? ¿Serán sufi-
cientes para que se consiga la deseada
proporcion?


A tres c fetos puede reducirse toda
la cuestion , es á saber, al número, á la
qualidad , y á la cantidad. Al núme-
ro, pata ver si los materiales de las pe-
nas pueden ser tan divisibles como lo son
los delitos. Á la qualidad, para vér cómo
se puede guardar la progresion de las
penas en las que son eterogéneas entre
sí. Á la cantidad , para vér si en los
mayores delitos se puede conseguir la
proporcion que se desea sin salir de los
espacios que hemos prefijado y que es-
tán comprendidos en los límites de la
znoderacion. Empezando por el número,


Tomo VI.




242 Ciencia
procediendo de buena fé , no ocultemos
al lector los obstáculos que se oponen
á nuestro sistema. Hagamos esfuerzos pa-
xa vencerlos, y no sigamos el egemplo
de muchos escritores modernos, que con
un despotismo mas irritante que el que
ellos mismos condenan, mandan en vez
de raciocinar , y faltando á su ministe-
rio, substituyen á la evidencia las razo-
nes, y á la profundidad del examen el so-
nido artificioso de una equívoca y bri-
llante expresion , que hace callar al ig-
norante porque crée que se oculta en
ella un grande arcano, y hace reir ahsa-
bio que penetra el motivo y vé el mise-
rable vacío.


Empezando, pues, por el número,
creo que si se atiende al órden con que se
debe proceder , segun el plan propuesto
en el capítulo precedente para conseguir
la proporcion entre las penas y los delitos
en todo el código penal ; si se trae á la
memoria lo que se dijo y se demostró en
los capítulos de esta segunda parte en
que se hizo una análisis distinta de las cin-
co clases de penas que dependen de las
cinco clases de derechos de que un in.-


de la legislacion. 243
clividuo de la sociedad puede ser privado
por la ley, es á causa de sus delitos; en
fin , si se atiende al aumento prodigioso
que puede recibir el número de las pe-
nas combinándolas entre si ,6 sea uniendo
muchas para un solo delito, guando con
éste se violan muchos pactos, se verá que
los materiales de las penas son bastante
copiosos para corresponder al vasto plan
que nos >hemos propuesto. No hemos pre-
tendido en él que toda accion contraria
á las leyes deba ser castigada de dife-
rente m do que qualquiera otra accion
desemejante á ella, y tambien contraria
á las leyes, porque en tal caso yo tam-
bien convendria en creer que los mate-
riales de las penas eran demasiado re-
ducidos para corresponder á toda esta in-
mensidad de objetos. Mas yo creo haber
explicado bastante mis ideas pata que no
se me pueda atribuir tan estraño desig-
nio. Está tan léjos de esto mi sistema,
que segun el plan de progresion que he
propuesto, la pena del mayor delito co-
metido con el ínfimo grado de culpa
puede ser igual á la pena de un delito
muy inferior, cometido con el máximo


Q. 2




244 ciencia
grado de dolo. La igualdad de la pena
segun mi plan, destruye la proporcion
guando recae sobre el mismo grado en
delitos de diversa qualidad. Si , por egern.
plo, se castigase con la misma pena el
homicidio cometido con el máximo grado
de dolo, y el hurto cometido tambien
con el máximo grado de dolo, enton-
ces la igualdad de la pena destruiría la
deseada proporcion. Mas si la pena del
homicidio cometido con el ínfimo grado
de dolo, es igual á la pena del hurto
cometido con el máximo grado de dolo,
no se altera por eso la proporcion segun
nuestro sistema, porque el valor del de-
lito y la proporcion de la pena depen-
den de la qualidad combinada con el
grado. Puede por consiguiente una mis-
ma pena adoptarse para muchos delitos
:n diversos grados ; puede, por egem-
)lo, adoptarse en un delito para el in-
irno grado de culpa; puede en otro de 41,[ validad inferior al primero adoptarse
,ara el grado medio de culpa, y en otro
riferior al segundo para el máximo grado
e culpa; en otro inferior al tercero para
1 mínimo grado d5


dolo, y en otro in-


de la legislacion. 245
ferior al quarto para el grado medio de
dolo, y puede finalmente en otro delito
inferior al quinto, adoptarse en el máxi-
mo grado de dolo, sin que se pueda de-
cir que se destruye la deseada propor-
cion por el uso repetido que se hace
de la misma pena. La única pena, que
segun nuestro sistema, no puede ailop-.
tarse sino en un solo delito, y para un
solo grado, es aquella cota la qual debe-
ser castigado el mayor de los delitos co-
metido con el máximo grado de dolo.
La pro • asion de las penas debe empe-.
zar desde este primer eslabon, como de-
be tambien empezar la progresion de los
delitos desde aquel eslabon primero. És-
ta debe ser como la base del cono, cu-
yo diámetro debe ser mayor que qual-
quier otro diámetro descrito en su su-
perficie.


Previa esta ilustracion de nuestro sis-
tema, si unimos á las reflexiones por las
quales hemos hecho ver ser menos dificil
de la que se creía la consecucion del efec-
to deseado, ailadimos las que manifiestan
que el número de los medios que tene-.
mos para conseguirlo es muy, copioso,


Francisco tectiíz




246 Ciencia
desvanecerá por sí misma la prime-
duda propuesta, y quedará conven-


do enteramente , como lo espero , el
ctor.


No debo repetir lo que he dicho an-
riormente, ni presentar de nuevo á mis
:lores las ideas que hemos explicado
fusamente en los capítulos de esta se-
anda parte, donde se han expuesto te-
is las diversas especies de penas de
le la autoridad legislativa puede usar


salir de los espacios comprendidos en
s límites de la moderacion. Si no de-
í presentes estas ideas , que vuelva á
er aquella parte de este libro que se
tiende desde el capítulo 3 o hasta el 31,
ra persuadirse que el número de las pe-
ts consideradas separadamente, es por
mismo mucho mas abundante y mas


pioso de lo que parece á primera vista.
Mas aun puede aumentarse mucho


as por la combinacion de las penas; y
w es lo que debo añadir á lo que allí


ha dicho.
Nuestros legisladores han unido las


nas guando era necesario separarlas,
las han separado guando era necesa-


de la legisiacion. 247
YIo unirlas. Con esta operacion errónea
han disminuido al doble los materiales
de las penas. Han unido, por egemplo,
la infamia á una gran parte de las pe-
nas. En algunas naciones se han unido
al destierro de la patria, ó de cierto lu-
gar, á toda especie de trabajos públi-
cos, á la muerte civil ó natural, á las pe-
nas pecuniarias , á la deportacion , &c.
Que sea ó no el delito infamatorio, muy
grave ó muy leve, basta incurrir en una
de estas pen a s, para incurrir tambien en
la infamia de derecho.


Es fácil conocer que este método no
solamente ha inutilizado la combinacion
de las dos penas, sino que tambien ha
disminuido el valor de la infamia. Ha in-
utilizado la union de las dos penas, por-
que la infamia aplicada de este modo no
es ya una consecuencia del delito, sino
un efecto de la pena. Ha debilitado el
valor de la infamia, porque, segun he-
mos demostrado (t), guando esta pena
no se reserva para solos los delitos que
por su naturaleza son infamatorios, quan-


(i) En el cap. 8. de esta segunda parte.




248 Ciencia
do se multiplica demasiado el numero de
los infames , guando se emplea contra
aquellas clases de la sociedad que cono-
cen poco el honor, se debilita tanto su
valor que llega á ser casi enteramente
inútil.


He dicho que los legisladores no so-
lamente han unido las penas guando era
necesario separarlas , sino que tambien
las han separado guando era necesario
unirlas. La segunda parre de esta pro-
posicion no es menos verdadera que la
primera.


¿Por qué motivo, pregunto, se ha-
llan en algunos códigos penales de Eu-
ropa algunas penas dignas de la cruel-
dad de los fieros tiranos? ¿Por qué en
las penas de muerte se atormenta mas
ó menos á la infeliz víctima, segun la
diversidad de los delitos, antes de sa-
crificarla á la pública tranquilidad ? Se
dirá que esto nace de la necesidad que
hay de establecer alguna diferencia en-
tre las penas de dos delitos que entram-
bos merecen la pena de muerte, pero
se distinguen en que el uno es mas fu-
nesto y pernicioso que el otro á la socie-


,


de la legislacion. 249
dad. 1Pues qué , sin recurrir á la fero-
cidad, sin irritar contra la ley el ánimo
del espectador, á quien se quiere ins-
truir y no corromper , inspirar amor y
no ódio á las leyes; siendo así que le cor-
rompeis é irritais castigando con un modo
cruel y atroz, no podríais sin salir de
los límites inviolables de la moderacion,
conseguir el mismo efecto uniendo otras
penas que no excediesen aquellos lími-
tes? ¿Por ventura no se podria cas-
tigar cor la muerte sola al reo del de-
lito menor, y al otro con la muerte uni-
da con las penas que se pudieran com-
binar con ella ? Por qué separar en
estos casos las penas guando convenia
unirlas?


Se ha separado la pena de la marca
de la pérdida perpetua de la libertad
personal. Se ha permitido que el infame
que lleva en su cuerpo impresa la serial
de su ignominia y de su delito vuelva
í entrar en comunicacion y en el trato ci-
vil. Se restituye á la sociedad un hom-
bre que debe ser aborrecido, y que no
hallará jamás donde ocupar sus brazos
sino para ofenderla de nuevo. Es claro,


rtir.e:iscó Iectit




250 Ciencia
3ues , que era necesario proscribir del
:ódigo penal este castigo, 6 emplearlo
;o/o para aquellos delitos en los quales
e pudiese combinar la marca con la
nuerte ó con la pérdida perpetua de la
ibertad personal. El esclavo de la pena,
'ecobrando la libertad despues de haber
xpiado su delito, puede llegar á ser hom.
)re de bien ; puede lisonjearse de que
11 tiempo borrando la memoria de la mal-
lad que ha expiado, un nuevo tenor de
;ida le abra la entrada á la fortuna y á.
a glorias ¿pero podrían nacer estas espe-
anzas en el corazon del infeliz que ha
ido degradado para siempre por la mar-
'a? Llevando en su cuerpo impresa la
erial indeleble de su delito y de su in-
amia , temiendo cada instante que se
lescubra su ignominia, y estremecién-
lose con sola la idea del horror que de-
le inspirar este descubrimiento , ¿cómo
iodrá levantarse desde este abismo de
/probio hasta el valor y la sublimidad
le la virtud? Cerradas para él , ó por
a desconfianza de los demás, ó por la
:onciencia de su ignominia, todas las
alertas de la subsistencia, de la iticlus-


de la legislacion. 25 Y
tría, de la fortuna y del honor, ¿qué
otro partido le queda que tomar sino de-
clarar la guerra á la sociedad, de la que
nada puede esperar, y buscar en el mis-
mo delito una subsistencia y celebri-
dad que no podria hallar en la virtud?
Restituir la libertad á un hombre de esta
naturaleza, ¿no es acaso lo mismo que
soltar un tigre fiero é indomable? Era,
pues, necesario abolir esta pena, 6 com-
binarla con lá esclavitud perpetua ó con
la muerte (1).


Pero dejer os el exámen de lo que se ha
hecho, y veamos lo que se debería hacer.


La union de las penas debe tener
dos objetos ; multiplicar sus materiales,
y facilitar la proporcion entre éstas y
los delitos. Para conseguir , pues , es-
tos dos fines , nunca debe el legislador
unir inútilmente dos ó mas penas. Si la
pena de muerte, por egemplo, basta pa-
ra castigar el homicidio cometido con el


(1) El lector hallará una contradiccion
entre lo que digo aquí y lo que propuse
en el cap. 23. del lib. 2. sobre la pena que
debla imponerse á las quiebras frauclulen-




152
Ciencia


máximo grado de dolo, ¿para qué unir
en este caso la muerte con la infamia?
El homicidio cometido con el máximo
grado de dolo es siempre inferior al ho-
micidio cometido con el mismo grado de
dolo, pero unido al hurto; y si al ho-
micidio y al hurto se une tambien la
concusion con el mismo grado de dolo,
tendrémos un tercer delito mayor que
/os otros dos. Empléese, pues , para el
primero la muerte no infamatoria , para el
segundo la muerte y marca de infamia , y
á la muerte y á la infamia que se añada
una pena pecuniaria para el tercero. De
este modo deben unirse las penas. Sin
esta economía sería necesario recurrir á
una especie de muerte tiránica y feroz,
ó desentenderse de la proporcion entre
los delitos y las penas. Lo mismo que se
ha dicho de la pena de muerte puede
decirse de las otras penas que admiten
combinacion entre sí. ;Por qué unir in-
útilmente la pérdida de la libertad con


tas; mas realmente no la hay sino la eor-
receion de una idea errónea que procuraré
enmendar mas adelante en este lib. 3.


de la legislacion. 253
la infamia? ¿Por qué no se han de dis-
tinguir los casos, esto es , los delitos en
los quales debe unirse la segunda pena
con la primera , de aquellos para los qua-
les puede bastar sola la primera? ¿ No
bastará por ventura, al legislador para
corregir las preocupaciones de la opinion
pública el mudar los nombres de las pe-
nas , y alterar en una pequeña parte la
forma en la egecucion; y separar la in-
famia de aquellas penas á las quales en
el dia está mida, y unirla en solos a-
quellos casos en que crée la debe unir?
¿No podrá acaso combinar con la pér-
dida de la libertad la pena pecuniaria en
aquellos casos en los quales no sería opor-
tuno unir á aquélla la infamia , y en
que fuese una pena demasiado débil la
simple pérdida de la libertad (r).


¿Estas penas pecuniarias por ventu-


(t) No se me oponga el sistema que si-
guieron muchas de las legislaciones antiguas
de no unir ias penas pecuniarias á las aflic-
tivas del cuerpo. Ilederata populi jucliciu,
dice Ciceron , rent á majoribus constituta


,primor ttt pcenu capitis c4m pecunia no;




254 Ciencia
ra no podrian estar unidas con la pérdida


suspension de las prerogativas cívicas,
con la exclusion de los cargos púbicos, y
con qualquiera otra especie de pena, en
todos aquellos casos en los quales la co-
dicia ha sido causa del delito, y la pena
pecuniaria sola no puede ser bastante pa-
ra castigarle?


Es fácil conocer que los materiales de
las penas combinados de este modo, qua-
druplicarian á lo menos su número. Ya
se considere el órden con que debe pro-
cederse en la progresion de las penas para
guardar la proporcion entre ellas y los
delitos, ya se observen los materiales de
las penas, ó se atienda á sus combina-
ciones, se verá siempre desvanecida la
primera de las tres dudas propuestas en
la cuestion. Con mayor facilidad se disi-
pará la segunda relativa á la qualidad.


eonjungatur. Cic. pro domo sun. Demóstenes
nos ha conservado otra ley antigua de los
Atenienses semejante á esta : pena piures ne
int' °pintor , quariiciinique itflixerint judices,
luendam sive in corpore , sive in wre utraM-
que simul no inroganto. Las leyes bárbaras


de la legislacion.
255


Cómo se ha de guardar la progre-
sion en las penas que son entre sí ete-
rogéneas ? i Cómo reducir á cálculo el
valor relativo de las penas pecuniarias y
de las aflictivas del cuerpo , de la infa-
mia, y de la muerte ? Es fácil conseguir
la progresion en la misma clase de penas,
porque la comparacion se ha de hacer
entre quantidades omogéneas. La simple
priva.cion , por egemplo, de la libertad
personales seguramente inferior á la con-
denacion á los trabajos públicos; y esta
condenac ;-rn por un ario es evidentemente
inferior á la de dos. i Mas cómo se ha de


que tantas veces hemos citado convienen to-
das relativamente á este objeto. Quando las
penas pecuniarias no se aplican corno penas,
sino como transacciones de las penas aflicti-
vas del cuerpo, es claro que no deben concur-
rir con ella; pero en nuestro plan las penas
pecuniarias se usan como penas, y no como
transacciones de otras penas. El luat in coy


-pose, aut in are, no debe tener lugar en
nuestro sistema : así falta el motivo por-
que no se ?odian unir á las otras. En la mis-
ma Roma ya civilizada, guando desapare-
cieron los restos antiguos del sistema barba-




256 Ciéncia
guardar esta progresion quando se pasa
de una clase de penas á otra ? Hé aqui á
lo que se reduce la segunda duda.


Se ha dicho que la pena es la pérdida
de un derecho. Todos los derechos no son
igualmente preciosos, ni un mismo dere-
cho tiene igual estimacion entre todos los
pueblos. Hemos demostrado evidentemen-
te esta verdad. Luego si la pena es la
pérdida de un derecho, si los derechos no
son igualmente preciosos, y si un mismo
derecho puede tener diferente precio entre
dos diversos pueblos: el legislador no de-
be hacer otra cosa para determinar el va-


ro de las transacciones pecuniarias, halla-
mos que los jueces que se dejaron corromper
fueron condenados por las leyes á perder sus
cargos , á la ignominia, y al quádruplo de lo
que hablan recibido. L. r. C. ad leg. jul. re-


etuncl. L. 3. ibid. Hallamos tambien el am-
hito castigado con la confiscacion de todos
los bienes y la deportacion por la ley de
Arcadio y Honorio, C. Theod. de ambitu , y
vemos combinadas tambien estas dos penas
para castigar el rapto de una virgen consa-
grada á Dios. L. 2. C. Theod. de rapo.
vel metr.


VIL kt4, GUSiOven.h. d,b(
lor relativo de las penas sino indagar la
estimacion relativa que su pueblo dá á los
varios derechos. Sin que la ciencia legis-
lativa pueda determinar este valor relati
vo , que varía, como hemos visto, segun
Varían las circunstancias políticas, físicas
y morales de los pueblos, lo único que
puede hacer es establecer los principios
generales que deben guiar al legislador
en esta operacion. Esto es lo que me pa-
rece haber egecutado con bastante clari-
dad en los capítulos precedentes, especial-
mente eh el de la relacion de las penas
con los diversos objetos que forman el
estado d; una nacion, sin que sea nece-
sario explicar mas mis ideas sobre este
objeto. En una obra de esta naturaleza
donde el autor y el lector se hallan , por
decirlo así, oprimidos de la inmensidad
de los objetos , i qué sucedería si cayése-
znos en inútiles repeticiones ?


Pasémos á la duda tercera, que es
relativa á la cantidad de las penas , y
se reduce á exáminar cómo se pueda con-
seguir en los delitos máximos la pro-
porcion deseada sin salir de los espacios
que hemos prefijado ; y están comprendí-


Torno VI.




dos en los confines de la moderacion.
Para disipar esta duda basta acordar-


se de una verdad que hemos insinuada
en otra parte, y conviene explicar aquí.
Se dijo que en toda pena hay un valor
absoluto y otro de posicion. El primero
depende del precio que los individuos de
una sociedad dán al derecho que se pier-
de por la pena, y el segundo del uso que
se hace, 6 sea del delito contra el qual
se impone. De estas dos fuentes combi-
nadas procede la fuerza y el vigor de las
penas. Ilustrémos esta idea, tomando por
egemplo el destierro.


En un gobierno libre, el destierro
de la patria como hemos observado es
una gran pena. El precio que dá el ciu-
dadano en la democracia al derecho que
se pierde con esta pena es grande, é
iguala al valor que tiene la soberanía.


Luego el destierro podrá en este go-
bierno ser una pena proporcionada á los
graves delitos; z pero en qué caso? Quan.
do solo se aplique á los delitos graves.
Mas si la ley castiga con esta misma pe-
na los mas leves desórdenes, perderá toda
su eficacia, y no ,podrá valerse de ella


de la legislacion.
contra los-mas graves: tendrá que buscar
yna.. nueva pena , y verá el valor ab-
soluto del destierro debilitado por el va-
lor de posicion que--se le ha dado. El
ciudadano acostumbrado á ver que se apli-
ca-4 : los delitos mas leves, se habituará
Cambien á creerlo menos doloroso, por-
que tal es la naturaleza del hombre que
unas veces juzga del valor de la causa
por los efectos, y otras del valor de los
efectos por el de la causa. Para quedar
persuadid( s de esta verdad basta conocer
la índole de los individuos de nuestra
especie.


Supuesta esta reflexton, no debemos
maravillarnos de ver que la mayor parte
de los legisladores hayan tenido por de-
masiado estrechos los espacios de las pe-
nas comprendidas en los límites de la mo-
deracion ; de modo que han debido re-
correr los de la tiranía y de la ferocidad
para castigar los mas graves delitos, es
á saber, aquéllos contra los quales han
querido, inspirar mayor terror. Si hu-
bieran conocido el arte de combinar el
valor absoluto con el valor de posi-
cion en cada una de las penas , hu-


R e




60 Ciencia
bieran llegado á la deseada proporclott
entre los delitos y las penas, sin dar un
paso fuera de los límites inviolables de la
moderacion. i Qué maravilla, por egem-
plo, nos debe causar el oir que en el pais
mas culto de la Europa, donde el espí-
ritu de humanidad ha hecho los mayores
progresos, donde todo es sensibilidad,
delicadeza. , y fuerza de sentimiento, Sc.
qué maravilla nos debe causar el ver que
en los fastos de los Tiberios, de los Ne-
rones, y de otros monstruos que fueron el
terror del Imperio, no se halle un suplicio
mas otroz que el que se hizo padecer en
esta nacion al asesino del último Rey?
Si el simple hurto de pocos sueldos Co-
metido con violencia en los caminos pú-
blicos, ó sin ella, dentro de las paredes
domésticas, es castigado en este pais con
pena de muerte; si en este mismo pais
una jóven soltera que conserva infeliz el
depósito de la deshonra debe purgar sobre
un infame patíbulo el delito del honor y
del amor (i); si el que armado introduce


(i) En Francia aun está en vigor la ab-
surda ley de Enrique II, que condena á la


de la- legislacion• 26/
qualquiera género prohibido debe purgar
sobre una rueda la pequeña ganancia de
que ha privado á los hombres mas ricos
del Estado: si éste es el abuso que se ha
hecho y se hace todavía en este pais de
la pena mas grave: qué extraño es que
se hayan apurado las invenciones mas
terribles y mas ingeniosas dictadas por,
la ferocidad para castigar el mas horren -
do y el mas pernicioso atentado ? El pri—
mer mal, el error primero debe producir
necesariar ente el segundo.Quando se ha agotado la sangre para
castigar los menores delitos, nada queda
ya por decirlo así para castigar los mas
graves. Quando se impone la pena de
muerte á aquellos delitos que parece los
disculpa la naturaleza y el honor qué
suplicio será necesario reservar para los
que ofenden á la una y al otro ? Cómo
se castigará un asesinato atroz, un exé—
crable parricidio, y un regicidio con el


muerte la jóven que detenida por un senti
-


miento de honor no se ha atrevido eá mani—
festar su preñez al magistrado si perec el
infante que dió á luz.




1


262 Ciéncia
qual se violan todos los pactos? Será ne-
cesario que la ferocidad y la crueldad
vengan al socorro del abuso que se ha
hecho de las penas y de su destino vicio-
so. Corríjase pues este vicio , disminú-
yanse las penas de los delitos menos gra-
ves, destrúyase en una .palabra la cau-
sa del mal, y al momento cesará tambien
el efecto. Entonces , digo, sin salir de los
espacios que hemos fijado se hallarán las
penas proporcionadas á los delitos mas
graves : la progresion de las penas podrá
seguir la de los delitos:, en fin, la pér-
dida de todos los derechos bastará para
castigar la violacion de todos los pactos,
y se proporcionará la pena mas grave al
mayor de los delitos.


Disi padas ya las dudas que podian
oponerse contra nuestro sistema., paso á
exponer con la mayor brevedad la ex-
cepcion que he insinuado antes de entrar
en la distribucien de los delitos.


de la legislacion. 263


CAPITULO XLL


Excepcion.


na excepcion no destruye jamás una
regla. Este principio recibido en todas las
ciencias debe tambien tener lugar en la
de la legislacion, que es la mas compli-
cada de todas.


E:mos dicho que el valor del delito
depende de la qualidad combinada con
el grade; que la qualídad del delito es
el pacto que se viola; que la medida de
-esta qualidad es el influjo que tiene el
pacto que se viola en la conservacion del
-érden social; finalmente, que debiendo
ser la pena proporcionada al valor del
delito, y dependiendo éste de la quali-
dad combinada con el grado, se deduce
:que entre dos delitos de igual grado, pero
de qualidad desigual, la pena de aquél
por el qual se viola un pacto que tiene
mayor influencia en el Orden social, debe


Pra-adsco




264 Ciencia
ser mayor que la de otro delito por el
qual se viola un pacto que tiene menor
influencia. Esta es la regla general ; vea-
mos la excepcion.


Si se reflexiona sobre la numerosa sé-
rie de los delitos, se hallarán algunos que
son por su naturaleza mas fáciles de ocul-
tar que los otros, mas dificiles de descu-
brir, y mucho mas dificiles tambien de
probar. Debiendo, pues, ser mayor la
esperanza de la impunidad en estos deli-
tos que en los otros , la eficacia de la
pena será relativamente menor. ¿Qué de-
be hacer el legislador para ponerla al de-
bido nivel ? Exigir menores pruebas para
estos delitos que para los otros, sería cier-
tamente corregir la causa del mal, pero
se corregiria con otro mayor. Las conse-
cuencias de este absurdo y pernicioso re-
medio serian exponer la inocencia, ofen-
der la libertad civil, y fomentar la calum•
nia. El que yo propongo no producirla
ninguno de estos males. Alterar un poco
la proporcion entre la pena y el delito;
interrumpir el curso de la progresion;
imponer al delito que es mas fácil de ocul-
tar y de cualidad menor la pena que sería




de la legislacion. 265
proporcionada á otro delito que no puede
ocultarse tan fácilmente, y es de una
qualidad mayor ; aumentar el rigor de la
pena quanto baste á compensar la mayor
esperanza de la impunidad que le acom-
paña, éste es el remedio mas sencillo que
deberia emplear un sábio legislador para
dar á la sancion penal de estos delitos
aquel equilibrio que se destruiría por la
facilidad de ocultarlos si no se aumentase
el rigor de la pena. Esta es una excep-
don de la regla que no la destruye, no
hace mas que suspenderla en aquellos de-
litos que por su naturaleza son mas fáci-
les de ocultar que los otros. En la division
que haremos de los delitos indicaremos
los que son de esta naturaleza sin hacer
una clase distinta, y mostraremos tambien
hasta dónde debe extenderse el uso de
esta excepcion. Basta traer á la memo-
ria lo que se ha dicho sobre el objeto
general de las penas, para ver en qué
principios se funda la justicia de esta ex-
cepcion. Ya es tiempo de pasar á la di-
vision ó distribucion de los delitos: éste
será el objeto de los capítulos siguientes,
y la primera distincion entre los delitos


Torno VI.


S




266 Cieno la
públicos y privados solo servirá para ar.
reglar el Orden del juicio criminal.


Fin del tomo 716.