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DEL DERECHO REAL DE ESPAÑA., ORDENADA POR DON JUAN SALA, PAVORDE DE LA J1ETHOPOLITANA...
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DEL DERECHO REAL DE ESPAÑA.,
ORDENADA


POR DON JUAN SALA,
PAVORDE DE LA J\1ETHOPOLITANA IGLESIA DE VALENCI~
y CATEDHATICO DE PRIMA DE LEYES DE LA UNIVERSIDAD


:QE LA I1USJ\IA CIUDAD.


TERCERA EDICION,


CORREGIDA Y ARREGLADAS LAS CITAS DE LEYEII
A LA NOVISIl'rfA RECOPIL.A.CION.


TOllIO l.


• "7'·
.JdiLi·


MADRID EN LA IMPRENTA REAt.
AÑO DE 1832.




/


... 1




nI'
PREFACION.


Los deseos de l~· Nacion de que se publicára una iluSo>
tracion del derecho [Real de España en el idioma es-
pañol, que al paso que no ofendiera el buen gusto y
pericia de los concurrentes á las Universidades y de-
mas personas doctas, pudiera dar una decente instruc";
cion á los que, no entendiendo el latin, la necesitan
para el ejercicio de su profesion ó gobierno de sus co-
sas, movieron nuestro ánimo á emprender el trabajo
de ordenarla en la edad avanzada de setenta años, en
que los hombres solemos pensar mas en descansar que
entrar en nuevas tareas. La necesidad de esta obra pOl'
la notoria insuficiencia de las otras de su naturaleza,
que se han publicado hasta ahora, y nuestra vehemen-
te inclinacion á fomentar el estudio de nuestro dere-
cho patrio, de que son buenos testimonios el Vinio cas~
tigado, las Instituciones.Y Digesto Romano Español, nos
hicieron atropellar el reparo de nuestros-muchos años,
hallándonos por la misericordia de Dios, en una salud
muy robusta y constante, que no ha llegado el fla-
quear, sin embargo de haber sido bastante larga y pe-
nosa la tarea.


Sirvió tambien mucho para alentarnos el ver la
aceptaciono con que nuestras citadas obras han sido
adoptadas para la pública enseñanza en las U niversida·
des.de nuestra España,. y el aplauso con que han sido
r.e.cibidas en varias partes de la América, de que tene-
·lP~n<hicias ciertas: de suerte ,que en muy poco tiem~
po·~~ despacharon enteramente dos ediciones del Vi-
nio"stigado, de 2~ ejemplares cada una; y desde el
año 1790 se han despachado dos de las Instituciones,
y solo nos quedan unos pocos de la tercera edicion he-




IV .....


c?a en el año de 1805 , en términos, que en el año pró.
Xlmo de 1821 habremos de hacer la cuarta.


Hemos querido notar las leyes Romanas concor-
dantes de la~ nuestras Españolas, porque aunque estas
para tener completa fuerza, no necesitan· de apoyos
extrangeros, ni estos pueden tener alguna para obli-
gamos; debemos sin embargo confesar que no deja de
honrar é ilusttat nuestras decisiones el ver que tam-
bien las establecieron los Romanos en sus leyes, tan
Henas por lo comun de justicia, moralidad y pruden-
cia, que han admirado y admirarán siempre á los doc-
tos de todas las Naciones.


Además de haber procurado recoger toda la buena
doctrina que hemos creido del caso, se ha extendido
nuestro cuidado á que.el método y estilo tuviesen la
perfeccion y claridad de que son capaces nuestras cor-
tas fuerzas, que hemos empleado catorce meses útiles
con un indecible trabajo, leyendo y meditando Con de-
tenido y escrupuloso cuidado las leyes y doctrina de'
los autores que citamos. Pero sin embargo, en el in-
mensopiéla~ge especies enoque hemos navegado, no
será de extrana} se nos haya escapado alguna digna de
mencionarse y que la hayamos entendido mal. Lejos
de enojarnos de que nos corrijan nuestros defectos, es-
taremos agradecidos a los correctores; porque concur-
rirán con nosotrOs· en el deseo de ser útiles á la en-
señanza, facilitando que salga con mas 'perfeccion
cualquiera otra edicion de esta obra, que pueda. hacer~
se con el tiempo. Y nos ha parecido dividirla en tres
libros, segun los tres objetos del derecho, personas,
cosas y acciones, como lo hizo Justiniano en sus Ins-
tituciones. .


f,j •
• ,.;! :




v
. BUEVE IIISTORIA


lEn todas las Historias es 10 mas oscuro el averi-
guar su orígen y primeros tiempos. Nace la oscuridad
de que el largo trascurso de los ao.os ha hecho desapa-
recer muchos monumentos y memorias que podrian ilus-
trarlo, y de que en aquella edad, la falta de Impren-
tas JI escrupulosidad con que ahora se notan los sucesos,
nos impidieron facilitarnos los conocimientos que· echa-
mos menos, Las varias y extraordinarias vicisitudes que
padeció nuestra Monarquía en sus principios, desde que
la illv.adieron y ocuparon los Cartagineses, han contri-
buido á la que padecemos en la del principio de nues-
tra Jurisprudencia, impidiéndonos poder recoger memo-
rias de los tiempos de aquella revolucion y-de los ante-
riores. Tomaron las cosas alguna consisterrcia y formali.
dad en la dominacion de los Romanos, cuando expelie-
ron á los Cartagineses; pero no duró mucho, porque
luego los arroIlarOll los Godos y otros Pueblos del Norte,
que inundaron y se apoderaron enteramente de España.
Convienen nuestros Autores en que es verosímil que los
Romanos á los principios de su imperio, permitirían á
los Españoles vivir segun sus costumbres y usos, dispo-
niéndolos poco á poco á que observaran las leyes Roma~
nas; pero como estas no tenían mas de .Españolas que su
recibimiento, no nos parece contarlas como pertenecien-
tes á nuestra legisladon, cuyo orígen tonlaremos de los
Godos, que fueron los primeros de quienes podemos de-
cir que establecieron leyes en nuestra España para su
gobierno.: '




"


VI
2 Porque si bien en el principio de su reinado per-


mitieron á los Españoles 7 acostumbrados ya al uso de las
leyes Romanas, continuar en su observancia, al tenor
del Código Theodosiano, ó del Bre'Viario compuesto del
mismo, de los Códigos Cregoriano y Hermogeniano, y
de las sentencias é instituciones de los Jurisconsultos
Paulo y Cayo, que ordenó ó dispuso se ordenara el
Godo Aniano en el año 506 en tiempo del Rey Ala-
rico, como lata y cuidadosamente manifiesta Mesa en su
Arte de la historia legal, lib. I. cap. 4. empezaron ya en-
tonces á establecer algunas nuevas; de suerte, que en
aquellos tiempos algunas de las que regian eran Góticas y
la mayor parte Romanas. El primero de los Reyes Go-
dos que estableció algunas fue Eurico, que murió en el
año 483' segun refiere San Isidoro en la historia de los
Godos, y Franckenau en su Themide sect. lo de legib. Go-
toro n. 5. diciendo ser la opinion general de nuestros Au-
tores, citando á muchísimos; y estas son las primeras que
podremos llamar leyes Españolas. A ellas añadieron algu-
nas otras sus sucesores, y principalmente Leovigildo. Re-
cesvindo pasó mas adelante, pues prohibió el uso de las
leyes Romanas, imponiendo la pena de 30 libras al que
las citara en juicio, y al juez que diera sentencia segun
ellas, Franckenau, d. seet. r. n. 3. Y aunque es de creer
que en tiempo de estos Reyes y sus inmediatos se hiciese
algun código ó coleccion de las leyes que establecieron,
no tenemos noticia alguna de otro mas antiguo que el fa-
moso que se publicó en latin á fines del siglo VII. ó prin-
cipios del VIII. con el nombre de Liber Judicum, que se
celebra como fuente y orígen de las leyes de nuestra Es-
paña. Sobre quién fue el Autor de este Código hay mu-
cha variedad de opiniones. Unos los atribuyen á Sisenan-
do, otros á Chindasvindo, otros á Recesvindo, que mu-
rieron en los años 635 ,650, 672. Y no falta quienes con-
cedan esta gloria á los Reyes posteriores Wamba, Ervi-
gio, Egica, Witiza, de los cuales el último falleció el
año 711, como puede verse en Mesa, d. lib. l. cap. 5.




VII
Franckenau, d. sect. l. n. 7. y siguientes, en donde tratan
con extension este asunto. En vista· de lo que dicen estos
y otros Autores, y en atencion á que este Código está lle-
no de leyes de Sisenando, Chindasvirido y Recesvindo,
parece verosimil que estos tres Reyes ó alguno de ellos
cuidaron de hacer alguna coleccion qúe fue el principio
de este Código. Pero como en él, segun el estado en que
ha llegado á nuestras manos, se encuentran varias leyes
de Wamba, Ervigio y Egica, cuando reinó solo, y aun
algunas despues que tomó por compañero á ''''itiza en el
año 698, debemos confesar, que con este complemento
no es mas antiguo que los últimos años de Egica.


3 Este Codigo, que tambien se llamó Forum Judi-
cum, consta de 12 libros di vididos en títulos, que se sub-
dividen en leyes: de las cuales se establecieron muchas en
los Concilios Toledanos, asistiendo el Rey, los Magnates
y los Obispos, y los demas por los mismos Reyes sola-
mente; y estas son las que se llaman leyes de los Visogo-
dos. Algunas de ellas llevan en la inscripcion el nombre
del Rey que fué su autor; otras del Concilio en que fue-
ron establecidas ; otras solamente se dicen antiguas, que
se atribuyen á Eurico ó Leovigildo, ó segun otros fueron
tomadas de las leyes Romanas, y otras no tienen inscrip-
don ninguna. De las que se establecieron en el Concilio
Toledano IV. algunas se hallan á nombre de Sisenando y
de San Isidoro Arzobispo de Sevilla, al parecer porque
fueron lós mas principales y distinguidos que intervinie-
ron en él. No será facil adelantar ó mejorar estas noticias
ni hace falta alguna que no se mejoren. Reinando el San-
to Rey Fernando lII. fue vertido en lengua Española en
en el siglo XIII. y llamado Fuero de los Jueces, cuyo
nombre se ha corrompido en el de Fuero Juzgo de que
usamos; y .con él le hizo imprimir en Madrid el año 1600
Alfonso de Villadiego, ilustrándolo con preciosas notas;
y nuevamente en Madrid tambien en 1792 Juan Antonio
Llorente, Canónigo de Calahorra. El primero que lo im-
primió en latin, segun fue compuesto ,ha .sido el célebr~




VIII
Jurisconsulto Franees Pedro Pirheo ,que lo publicó en
Paris año 1579 con et título de Codex legmn Visigotoru111,
Jibri XIL .
" 4 Muy poco despues de la publicaCion de este Códi-
go, "esto es, por los años de 714 experimentó grande tras;.
torho 'su observancia por la invasion de . los Sarracenos,
que con una rapidez increíble ocuparon y sujetaron á sus
armas á toda España, á excepcion de las montañas de las
Provincias Septentrionales, en que recogidos los valero ..
sos Españoles que pudieron sal varse, emprendieron poco
á poco Con su Rey Pelayo la reconquista que continua-
ron sus sucesores, hasta que á fuerza de años, trabajos é
innumerables victorias, lograron completarla en el año
149.2, en que los celebérrimos Reyes Don Fernando y
Doña Isabel se apoderaron de la Ciudad de Granada.,:que
fue el último retiro de los Moros. Y aunque es verosímil
que estos por su poca cultura y mucha ferocidad debieron
descuidar de dar otras leyes á los que sujetaron, que las
pocas que se dirigían á asegurar la sujecion y exaccion de
tributos, permitiéndoles en lo demas que observaran las
que antes tenian propias; con todo las tinieblas que cu-
bren este .ramo de la historia, y la ninguna falta que nos
hace 'sú averiguacion, nos mueve· á no entretenernos en
este particular, continuando solo la historia en lo respec·
tivo á los que c@nservaron la 'libertad bajo la dominacion
del Rey Don Pela ya y sucesores.
, 5 " Muchos de estos mandaron se observara dicho Có~
digo, pero al mismo tiempo :en el siglo XI y. siguiente
cOllcedieron varios. fueros particulares á diferentes Ciuda-
des y Villas con sus territorios ,como 10 fueron los de Se-
púlveda, Escalona y otros·; yá fines del. siglo X ó á prin,..
cirios del~[' se publicó con in~encion de que fuese ge-
neral el fuero llarhado Fuero'VieJo de Castilla. Desde en ..
tonGes bubo bastante confusion: t(ll los Tribunales, ,go.,
bernándose unos asuntos: por lds:fueros, y.otros por las
~~~~~"''''~''-~~~ ~ '\.~~\'~Q..~\.á.~((a%añas ó a l'V e drio s),
y. IJO~n, todas panes de una misma . manera.', Con erec-




IX
to, Don Fernando I. en el Concilio de Coyanca (hoy
Valencia de Don Juan 'cerca de Oviedo), mandó en el
año 1050 que en Castilla se observase este fuero viejo,
y en Leon dd Gótico ó Juzgo y Leonés. Y consideran-
do este mal 'estado de confusion, el Rey Don Alon-
so IX. dicho" tambien X. llamado comunmente el Sábio,
procuró enmendarlo, publicando en el año 1255 otro CÓ.;.
digo que se llama Fuero de las l leyes ,'fuero del libro de
los" Concejos de Castilla, y con mas' frecuencia Fuero
Real: mientras disponía se formase el famosÍsimo de las
Partidas de que luego hablaremos. Se halla impreso en
el año 1543 con glosa extensa de Alonso Diaz de Mon-
talvo. Cómo, cuando, y en qué Provincias se observaron
este Código, y el otro dicho Fuero 'Viejo de Castilla, pue~
de verse en el discurso preliminar que pusieron Aso y dé
Manuel en la edicion de dicho Fuero 'Viejo, que hicieron
en Madrid el año de 1771, Y poco despues á últimos del
siglo XIII ó principios del XIV, se publicaron en núme-
ro de 252 las leyes llamadas del Estilo, segun se cree
COlllunmente para declarar las del Fuero Real. N o cons-
ta si son propiamente leyes ordenadas por legítima potes-
tad ó por el privado ó particular trabajo de algun perito.
Las imprimió el año 1608 en Madrid con un extenso co ..
mentario Cristobal de Paz. Algunas de ellas se hallan in-
sertas en la Nue'Va Recopilacion.


6 Llegamos ya al Código ó libro de las Partidas, el
mas célebre de los que tenemos en España,"al que todos
los Autores dan los mayores elogios. Es á semejanza de
las Pandectas Romanas, como el Digesto de nuestra le-
gislacion; pues contiene con extension todas las leyes ci ..
viles, que en aquel tiempo deI)fan observar generalmen-
te los Españoles; y ademas varias decisiones canónicas, y
lo mas principal de los misterios de nuestra santa Reli-
gion Católica, en que quiso la piadosa religiosidad de su
Autor emplear la Partida primera. El Santo Rey Fer-
nando IlI. proyectó esta grande obra para evitar con-
fusiones y variedades, dando uniformidad general para


TOMO l. **




x
todos los negocios; pero prevenido por la muerte, no
pudo llt:gará empezarla, y la dejó encarga~a á su hijo
el expresado Alonso .el Sábio, que habiéndola empeza~
do en la víspera ,del diade San Juan Bautista del año
1255' .cuarto de su reinado, empleó en ella siete años
cumplidos ,como se lee en su Prólogo . .$e formó en
cuanto á la Religio~ y á la Iglesia de las sentencias de
los ~antos Padres, y en lodemas, d,eusos y costum-
bresque .parecieronútiles, y principalmente de las le-
yes Romanas, decidiendo aJgunascuestiones que ator-
mentaban á sus Intérpretes. Se conoce .fueron sujetos de
mucha ciencia y probidad los que trabajaron en ordenar
este libro ; pero no ha quedado de ello 'noticia alguna
segura. .Aunque se formo :á mitad del siglo XIII no se
publicó hasta daño 1348, como se ve en la l. l. tito 28.
del Ordenamiento de Alcalá, que hoyes la 1.3. tito 2.
lib. 3. de la No'V.Rec.á causa de las guerras y otros
gravísimos negocios que ocuparon á España en aquellos
tiempos. Consta de siete partes llamadas Partidas, de
donde le ,ha venido e1nombre, diviclidasen títulos, .yes-
tos en leyes.


7 .Es tambiencélebre el Ordenamiento de Alcalá;
que se publicó en el año citado 1348 , Y contiene 32 tí-
tulos divididos en leyes ; pero por cuanto casi todas se
han. pasado á la Recopilacion ,de que vamos á hablar, ó
enteras ó con alguna levecorreccion ,no nos ha pareci-
do hacer mayor re1acion de él. Le imprimieron en Ma-
drid en 1774' ilustrado con notas Aso y de Manuel.
Otro Código con el título de Ordenamiento Real !oe pu-
blicó en tiempos de los Reyes Don Fernando y Doña Isa-
bel, y es una compílacion alfabética de varias leyes ya
dispersas, ya contenidas en el Fuero Real, Leyes de es-
tilo y Ordenamiento de Alcalá, dividida en ocho li-
bros, y dispuesta por Alonso Momalvo J quien añadió
igualmente sus glosas y repertorio. Es de creer empren-
diese esta obra por comision de los Reyes Católicos; pues
atestiguándolo así en su prólogo, y habiéndose publica-




XI
do por tres veces en vida de los mismos, á saber, en Za-
mora en 1485' Y en Sevi11a en 1492 y I496,se le hubie-
ra convencido de impostor Ó ser falso el supuesto. Sin
embargo no parece satisfizo las medidas de Don Fernan-
do y Doña Isabel, puesto que jamás le dieron su fuer ...
za confirmatoria, y esta es la razon por qué- esta colec-
cion se considera de autoridad privada', y sus, leyes sin
mas fuerza que la que tuvieron en su original? segun
prueba el SeÍlor Marcos Solon de Paz en la 1: 1. de Toro
11. ~7 5· Sin embargo el título de Ordenamiento Real,
la comodidad de la obra dividida por orden alfabético,
la dió tal autoridad con el tiempo, que se creyó que
la l. de Toro hablaba de este Ordenamiento, cuando en
realidad solo habló del de Alcalá, toda vez que' la di ...
cha l. de Toro no hace otra cosa que renovar la observan·
cia de lo prevenido en la L I. tit., 28. di dicho Ordena-
miento. Diego Perez de Salamanca, bajo los auspicios de
Cárlos V. publicó en 1560 sus comentarios á esta compi-
lacion. Así lo refiere el eruditú,imo Padre Burriel en su
carta á Don Juan Amaya, que se halla> impresa en un too
mo en 4~ Lo mismo en sustancia dicen Franckenau y Me-
sa , con la diferencia de que cuentan por la primera la ci-
tada edicion del año 1496. '


8 El último Código de nuestras leyes se IIama la Re-
copilacion, porque en en él se han recopilado ó [t"cogi-
do varias antiguas, que divagaban ó no estaban inser-
tas en los Códigos anteriores, otras que estaban en ellos,
Ó enteras ó corregidas en alguna parte, segun asi lo qui-
so Felipe II. su autor, acomodándolas á laque pedia el
estado que entonces tenian las cosas. Consta de9 libros
divididos en títulos, estos en leyes. Para ,ordenarlo fue
nombrado el Doctor Pedro Lopez de AlCocer, Abogado
de Valladolid, y por su muerte el Doctor-Escudero t del
Real Consejo y Cámara, y fallecido este el Licencia-
do Pedro Lopez de Arrieta" del mismo Consejo, que
aunque trabajó mucho como sus antecesores, murio tamo
bien antes de poder concluir la obra, que despues de




XII
sus días perfeccionó el Licenciado Bartolomé de Atien-
za, del propio Consejo, que concluida presentó al mis-
mo Felipe lI. que aprobó el Código, mandándolo impri-
mir y observar, como se lee en su Pragmática de 14 de
Marzo de 1567' que se halla á la frente de dicho Códi-
go, que ha sido reimpreso muchas veces añadiendo las le-
yes que posteriormente se han establecido. De esta Reco-
pilacion se considera parte una coJeccion de Autos Acor-
dados por el Consejo y aprobados por el Rey, en que se
sigue el mismo orden de libros, y suele ir impresa en un
tomo separado el).


9 En esta Recopilacion se hallan tambien esparci-
das, segun lo ha exigido la materia de que tratan, las fa-
mosas 83 leJes de Toro, que ha ilustrado Antonio Go-
roez, con comentario muy largo y docto. Se compusie-
ron y ordenaron bajo los auspicios de Don Fernando y
Doña Isabel en las Cortes de Toledo, celebradas en el
áño 15°2, Y se llaman sin embargo de Toro, porque no
habiendo podido publicarse en las referidas Cortes, pri-
P1ero por la ausencia de Don Fernando, y despues por la
muerte de Doña Isabel, se logró finalmente su publica-
don en las Cortes que el año 15°5 se celebraron en la
Ciudad de Toro, para jurar por Reina á Doña]uana, y
pombrar por Gobernador á Don Fernando su padre; y
esta es la causa de atribuirse en la Recopilacion estas le-
yes á Don Fernando.y Doña Juana, esto es, al primero
por Gobernador y administrador, y á la segunda como
Reina de Castilla: segun todo consta en la pragmática
eonfirmatoriade las' mismas leyes, que pueden verse en
sus comentadores Fernando Gomez Arias y Juan Guillem
de Cervantes.


lO Omitimos hacer mendon de los innumerables
Fueros particulares que concedieron varios Reyes á di-


(1) En la edicio'n que se ha hecho de la Novísima ,Recopilacion, se
han incorporado todas estas colecciones y las Reales Ordenes hasta el· año
de 1806. '




XIII
[erentes Ciudades y Villas con sus territorios, por C011-
siderar, que para la historia del derecho general de
España que escribimos, traeria mas confusion que uti-
lidad. De muchos de ellos hablan Aso y de Manuel
en la instruccion que pusieron á la frente de sus Ins-
ti tuciones. '


11 La misma necesidad que obligó á J ustiniano des-
pues de haber ordenado el Cuerpo del derecho Roma ..
no, á establecer nuevas leyes, á que llamó NO'iJelas,
ha precisado y precisará siempre á nuestros Reyes á ha~
cer lo mismo; porque la naturaleza en todo tiempo fér-
til en producir nuevos casos y necesidades, no puede
dejar de exigir nuevas constituciones que nos sirvan de
luz y remedio en este particular, las cuales por mas mo-
dernas corrigen las leyes mas antiguas en cuanto les son
contrarias.


12 La citada l. 3. tito 2. lib. 3. de la No'iJ. Rec., nos
pone el orden que debemos seguir en la observancia de
nuestras leyes, diciendo que primero hemos de seguir las
leyes de la Recopitacion, y las que se han establecido des-
pues de ellas) con la advertencia que las mas antiguas
ceden á las mas recientes que les son contrarias (1) : y en
segundo lugar las del Fuero Real j' Fueros Municipa-
les: y últimamente las de las siete Partidas. Y advier-
te la mÍJma ley, que las de los Fueros tan solamente
se deben guardar en cuanto esten en uso, cuya limi-
tacion tiene lugar en las de los Fueros Municipales, pe-
ro no en las del Fuero Real, como prueba Don Juan Hi-
larion Pastor en su Disertacion histórico-legal sobre su-
cesiones de Monasterios, disco 4. n. 153 y siguientes, y
lo convence la cédula de 15 de Julio de 1788 que co-
pia Febrero en su Librería de Escribanos tomo l. cap. 6.
§. único, numo 20. Y manda tambien d. l. 3. que deben
ser guardadas las leyes de la Recopilacion y P.zrtidas,
aunque no estuvieren en uso. Se reprueba pues el uso


(1) L. 8. de legib.




XIV
contrario á estas leyes: lo que entendemos del que se oh·
servaba: al tiempo de la publicacion de d. l. 3. pero no
del de las legítimas costumbres que se han introducido
despues,. como lo explica Mesa en su d. Arte lib. 2. cap. l.
nn. 31.y 32 •.


13 Creemos bastar esta breve relacion para nues·
tro instituto, dirigido mas á manifestar el derecho cons-
tituido que el' constituyente. Quien la quiera mas exten·
sa podrá verla en Franckenau J Mesa, Aso y de Ma ...
nuel J y otros vados.




xv
INDICE


DE LOS TITULOSDE ESTE TOMOo


LIBRO Jo


'Tit. 1. De la :Just~ciaydel Der,echoo o 00 o o. o. Pág. '1
Tit. lI.Delestado de los hombres, y ddderecho que


en su razon corresponde . .. o •••••••• o • • • • • • • 8
Tir. ~!I. Del poder que tienen los padres ,sobre sus


hijos o . o' .... o .. o o o o .... , ....... ' .... ' .. o . .. '19
Tit. IV. De los desposorios y ,matrimonios.. . . . . . .. 24
Tit. V. De las ,dotes , donaciones, arrasy otras dona-


ciones entre maridoy muger . .............. o '48
Tit. VI . . De ,la legitimacion , .y ,del porjijamiento ó


adopcion. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. S9
Tit. VII. De la tutela y curadorÍa . ........ o •••• o 6S
Tit. VIII. De la ,restitucion de los menores • .. o •• " 89


LIBRO :no


Tit. I. De la dirvis;on de las cosas, y del modo de ad~
quirir su dominio . .... o •••••••••••••••• o •• 96


Tit. n. De las prescripciones y de la posesiono ..... 116
Tit. JII. De las serrvidumbres reales y personales ... 127
Tit. IV. De los testamentos. . . . . . . . .. . . . . . .. .. 137
Tit. V. De la institucionde heredero, ,sustituciones


y desheredaciones .. ...•.............. o •••• 147
Tir. VI. De las mejoras de ,tercio y quinto, legados,


fideicomisos, ley Falcidia ',Y de los codicilos... . .. J 7 5
Tit. VII. De los mayorazgos . ......... ' ......... 201
Tit. VIII. D¿ las sucesiones intestadas . .......... 219
Tit~ IX. De las obli<-ffaciones Y contratos ,en general. 233
Tic X. De lasrventas y compras .. .. o •.. o ..... o o 242
Tit. XI. De los retractos . ...................... 270
Tit. XII. Cuándo y cómo se paga la alcabala y el luis-




XVI
por rescindirse ó deshacerse la 7Jenfa . ..... " .290


Tit. XIII. De los logueros é de los arrendamientos .. 295
Tit. XIV. De los censos, ...................... 306
Tit. XV. De la compañía ó sociedad y del mandato .. 345
Tit. XVI. Del contrato 7Jerbal Ó de palabras. . . . .. 35 S
Tit. XVII. De las fiaduras. . . . . . . • . . • . . . . . . . .. 363
Tit. XVIII. De los penos ó prendas. . . . . . . . . . . . .. 373
Tit. XIX. Delcontrato literal y de los reales . .•.•. 388
Jit. XX. De las donaciones, ..................• 399




ILUSTRACION
DEL DERECIIO REAL DE ESPAÑA.


LIBRO l. TITULO l.


DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO.
Tit. l. Y 2. P. 1. Y Tít. l. P. 3. (J).


l. Qué cosa sea Justicia.
2. Varias signijicaciones de la palabra derecho y SU¡


preceptos.
3. 4- 5· Y 6. Di'Vision del derecho natural, de gentes


y ci'Vil.
7· 8. Y 9. De la ley general y de los pri'Vilegios.
10. 1 l. Y 12. De la costumbre.


1 Justicia, segun la ley I. título l. Partida 3. es
Raigadá 'Virtud, que dura siempre m las '"[Joluntades de
los omes justos, e da e comparte a cada uno su dere-
cho egualmmte. Esta definicion está tomada de la que
puso el Emperador J ustiniano (2) á la cual es confor-
me. Por ella se vé, que el objeto de la justicia es el de-
recho de cada uno, yel fin que á cualquiera se le dé el
suyo. Esta definicion 10 es de la justicia, en cuanto es
hábito ó virtud del entendimiento; pero si la conside-
ramos con respecto á sus actos, consiste en dar á cada
uno lo que es suyo; de suerte que la tendrán aquellos,
y no otros, en que esto suceda, sin atender á que naz-
can ó no de hábito virtuoso. Será pues acto de justicia
la sentencia en que me da lo que es mio un Juez in-


( 1) Tit. l. lib. l. In5t. (2) Peine. Inst. de justo et. juro
TOMO L A




Q LIBRO J. TITULO J.
clinado y acostumbrado á dar á unos 10 que es de otros.
Dividen los Autores la justicia en distributiva y comu-
tativa. Esta es la que da á cada uno lo qu~ es_ suyo, Ó
se le debe por razon de contrato, o otra causa legitiiná
obligatoria. Distributiva la que distribuye y da premios,
honores, oficios, cargas Ó penas, segun los méritos, pren-
das, bienes ó delitos de cada uno. Esta ejerce Dios con
nosotros cuando morimos.


2 - La palabra derecho, se puede tomar de varias ma-
neras: o por lo mismo que ley Ó precepto, como cuan-
do decimos, asi lo manda el derecho natural, de gen-
tes, civ it, canonico: ó por el objeto ó cosa mandada
por las leyes, y en este sentido se toma en la definicion
que acabamos de dar. En la primera signiticacion se uni-
forma con la voz justicia, y segun ella dice la ley 3.
tito l. P. 3. Los mandamientos de la justicia e del de-
recho son tres. El primero es, que ome 'Vi'Va húllestamen-
te cuanto en sí. El segundo, que non fÜJ{a mal, nin dd·
ño a otro. El tercero, que dé su derecho á c"da uno (1).


3 En dicha primera signiticacion se divide el derecho
de varios modos. Primero, en natural, de gentes y ci-
viL l. 2. tito I. P. I. (2). En esta division tornada la-
tamente, bajo el nombre ci'Vil, se entiende tambien el
canónico, que han establecido los hombres; pero aqui
solo hablamos del civil en especie. La misma ley 2. di-
ce ser el derecho natural: El que han en sí los omes lla-
turatrnente, e aun las ot1"aS animaN as, que han sentido:
y en seguida pone por ejemplo el ayumarse el macho
con la hembra, y la crianza de los hijos por les padres,
siguiendo en un todo á ]ustiniano (3). Pero advenimos,
como los intérpretes del derecho Romano, no deber en-
tenderse esto con propiedad; porque los brutos por in-
capaces de razon, lo son tambien de derecho. Y esto
mismo reconoce Gregorio lopez en la J!Josa I. de dicha
ley 2. cuando trae otra definicion del derecho natural, se-


( 1) §. 3. Inst. lib. lo tito 1. (2) §. g. eod. in fine. (:3) Princ. Inst.
lib. l. tito 2.




DE LA JUSTICIA Y.DEL DERECHO. 3
gun la racionalidad, dich:ndo ser: Una razon de la na-
turaleza humana esculpida en la criatura, para hacer
lo bueno y e'Vitar lo malo.


4 Dice tambien dicha ley 2. ser el derecho de gen-
tes: Un derecho comunal de todas las gentes ,el cual con-
'Viene a los ames, e non a las otras animalias. No ha-
llamos expresa en nuestro derecho la subdivision del
derecho de gentes en primario y secundario, que indicó
claramente el Emperador Justiniano (J), y hacen los
intérpretes del derecho Romano, diciendo ser primario
el que dimana de sola la razon que Dios estampó en nues-
tras mentes, sin necesidad alguna de raciocinio ni re-
flexion, como es dar culto á Dios, reverenciar á los pa-
dres &c., y á este quiso referirse Gregorio Lopez en su
citada definicion del derecho natural; porque hablan-
do con propiedad este y no otro es el derecho natural.
N o reconocemos pues diferencia entre el derecho natural
y el de gentes primario.


S El derecho de gentes secundario, dicen los Doc-
tores ser aquel que dimana tambien de la razon natu-
ral, pero auxiliada de reflexiones y argumentos que han
hecho conocer al hombre su utilidad y necesidad; y á
él deben su origen casi todos los contratos, y la divi-
sion de los dominios &c. Y á este derecho, por dima-
nante de la razon natural, que ha precisado á los hom-
bres á introducirlo, se le da tambien algunas veces el
nombre de nátural, l. 31. tito 18. P. 3. yen su X/os.!.
Gregor. Lop. (2). Y se entiende siempre que se dice sim-
plemente derecho de gentes.


6 El derecho civil finalmente es el que han estable-
cido los hombres por su mera voluntad, que siempre
deben dirigirla á lo justo, y conforme á la voluntad de
Dios; y con este respecto dicen la ley + tito I. P. 1. Y la
ley l. tito 2. lib. 3. de la No'V. Rec. que los mandamientos
de la ley deben ser leales é cumplidos, segun Dios e se-


(1) §§. J. et z. Inst. lib. l. tito l. (2) §. 11. Inst. lib. 2. tito I.




4 !.JERO J. TITULO r.
gun justicia. En nuestra España solo el Rey puede hacer
leyes, l. 12. tito l. P. lo l. 2. tito lo P. 2. l. 3. tito 2. lib. 3.
de la No'V. Rec. y solo él ó la antigua costumbre pueden
dedarar ó interpretar las que apareciesen dudosas, l. 14-
iI. tito lo P. 1. l. 4. tito 33· P. 7.


7 El derecho se divide en segundo lugar, ó por de-
cirIo mejor, el derecho civ ii se subJivide en escrito ó
no escrito, l. 4- tito l. P. lo junta con la 4. tito 2. P.!. (1).
Entendemos por escrito el expresamente establecido, que
con un solo nombre llamamos ley, Y por no escrito la cos-
tumbre legítima. La ley, segun Cierran en el lib. l. de
legib. cap. 6. se dice así á legendo, en cuanto esta voz la-
tina significa escoger: porque ella escoge mandando lo ho-
nesto, y prohibiendo lo contrario: pero Varron y otros
juzgan se deriva de la voz leer, por cuanto se leia al
Pueblo, para que la supiese. Y añade el mismo Ciceron,
que írecuentÍsimamente se llama ley la que por escrito
manda 10 que quiere. Al tenor de la doctrina de Ciceron
se acomodó enteramente la ley 4. d. tito 1. P. I. en que
la ley se define asi: Leyenda en que yace enseñamiento e
castigo, e escrito, que liga e apremia la vida del hombre.
que 110 faga mal, e muestra e ensena el bien que el hom-
bre debe facer e usar. Gregorio Lopez en la glosa l. de
esta ley, indina á que seguil esta definicion, pertenece
á la sustancia de la ley el estar escrita, refiriendo la
ópinion contraria de los Autores en cuanto al derecho
Romano. Dicen las leyes respecto é 5010s los negocios fu~
turos ó venideros, l. 15. tito 14- P. ~. (2). sino es que se
refieran expresamente á los ya pasados, como su~ede en
¡a6~ y' 8. tifo 15. lib. 10 de la No~. Ree. y otras. (3)'
Se constituyen sobre cosas que suceden á menudo (4)' y
las que acontecen raras veces se gobiernan por las estable ..
ciclas en caws.semejantcs, rexla 36. P. 7. Saber las leyes
no consiste solo en aprenderlas de memoria, sino en en ..


(l) §.3.Inst.lih.l.tit.2 .. (2) L.7.C.delegib. (3) D.l.;.
(4)· 1. 3. el/m aJiquot ~eqq. de legib.




DE LA JUSTICIA y DEL DERECHO. S
tender su verdadero sentido,.l. 13. tito 1. P. 1. (1)' El
efecto de la ley, dice la 1. tito 2. lib. 3. de la No'V. Ree.
es mandar, vedar, punir y castigar; pero parece claro
que donde se lee punir, debe leerse permitir (2)' Obliga
la ley luego que se publica, sino es que exprese ella
misma el tiempo en que debe empezar á obligar: lo que
sucede algunas veces.


8 La ley regularmente obra generalmente en todos
los súbditos del Legislador, obligándoles á su observan-
cia, l. 16. d. tito 1. P. l. Digo regularmente, porque hay
algunas leyes especiales, que solo dicen respecto ~ . pcrw·
nas ó cuerpos particulares: las cuales se llaman pri'Vife.
gios, y tienen la misma fuerza para obligar, que las le·
yes generales, t. 28. tito 18. P. 3. Se dividen los privi·
legios en reales y personales. Estos se acaban con la pt'r·
sona á quien se concedieron, sin pasar á sus herederos,
sino es que se dijera otra cosa en su concesiolJ, regla 27.
P arto 7. (~). Y los reales son perpetuos: tales se presumen
los concedidos á ciertas Iglesias, Ciudades ú otros lu..,
gares, Gregor. Lop. en lag/os. l. de d. reg.27. y en la
gloso 3. l. 9· tito 7· P. 5·


9. Aunque los privilegios tienen fuerza de obligar,
como hemos dicho, hay algunos que las mismas leyes
mandan que no se cumplan, como son los que se con-
cedieren contra la pública utilidad, ó contra el derecho
de gentes en perjuicio de tercero, l. 30. Y siguientes,
tito 18. P. 3. ley 4· tito 9· lib. 4. de la No'V. Rte. La ra-
zon es porque semejantes privilegios ó cartas se entien-
den y dicen obrepticios ó subrepticios, esto es, concedido~
al abrigo de expresa mentira, Ó de haberse ocultado la ver-
dad; y entonces la voluntad del Reyes que no valgan,
l. 36. d. tito 18. P. 3. (4); y á este fin quiere se le represen·
te siempre que ocurra caso de esta naturaleza, d. ley + Y


(1) 1.17. eod. (2) D.l. 7.1.9. Q. C. de legib. (3) 'L 68.
1. 196. de divo reg. juro (4) 1. 7. C. de divo rescrip.l. peno el 1. ult. C.
si cont. jus V. ult.




6 LIBRO Y.TITULO r.
generalmente de cualquier carta del Rey de esta especie
mandan la l. + tito + lib. 3. No'V. Rec. que sea obede-
cida y no cumplida, aunque contenga expresiones mas an-
chas y derogatorias de todas especies de ellas y aun
de estas mismas. Pero sí que vale la concesion de mora-
toria, por la que se les alarga á los deudores el plazo
de las deudas que deben satisfacer, con tal que den na-
dor de que las pagarán en el término señalado en la mo-
ratoria, 1.33. d. tito 18. P. 3· el)' cuyos fiadores deben
ser á satisfaccion de los acreedores, ley l. tito 3.3. lib. 1I.
No'V. Rec.


10 Costumbre es: Derecho o fuero que non es escrip-
fo: el qual han usado los omes luengo tiempo, ayudán-
dose de él en las cosas en las razones, sobre que lo usa-
ron, como se dice en la ley + tito 2. P. I. Para que
se entienda legítimamente introducida requiere la ley 5.
del mismo título, el uso del Pueblo ó mayor parte de
él, por 10 Ó 20 años, sabiéndola el Señor de la tierra,
e no lo contradiciendo, e teniéndolo por bien. Y añade,
que debe ser tenida e guardada por costumbre, si en
este tiempo mismo fueren dados concejeramente dos jui-
cios por ella. Pero Gregario Lopez en la glosa 4. de es-
ta ley dice absolutamente, que bastan 10 años,. dando
la sólida razon, que por estar el Pueblo siempre presen-
te, no se debe cuidar de los 20 años que se dan en la
prescripcion contra los ausentes: de suerte, que segun
este insigne Autor, se puso incautamente lo de 20 al pa-
recer, siguiendo inadvertidamente la constante doctrina
ordinaria de las prescripciones.


1 I. El mismo en Iasglosas 7. y 8. examina latamen-
te 10 que dice la ley en cuanto á requerir dos juicios ó sen-
tencias; y resuelve ser solamente necesarias, cuando se
requiere probar la costumbre por actos judiciales: de ma-
nera, que la ley manifiesta un modo de probar sin ex·
cluir ~tros. Yel computar el número de los actos nece-


(1) L. -z. 1. 4. C. de precib. Imper. olfer.




DE LA JUSTICIA y DEL DERECHO. .7
sados, lo remite al arbitrio de Jueces, expresando CIr-
cunstancias para regu1arIo.N os parecen muy sólidas y
juiciosas estas tres glosas.


J 2 La costumbre legítima tiene fuerza de ley, y de
consiguiente tiene sus efectos, no solo cuando no hay
ley en contrario 2 sino tambien para derogar la anterior
que fuere contraria; y para interpretar la dudosa que
debe observarse segun la interpretó la costumbre, l. 6.
d. tito 2. P. 1. (1). Y de ahí viene decirse, que hay cos-
tumbre fuera de la ley, contra la ley, y segun la ley.
Pero debe advertirse, que se ha de introducir con de-
rel:ho, razon, y sin que sea contra la ley de Dios, ni
contra señorío, esto es, contra la suprema jurisdiccion
del Rey, ni contra derecho natural, ni contra proco-
munal de toda la tierra ó lugar do se hace: pues de otra
suerte no seria bu.ena costumbre" mas dañamiento de
los que la usaren, e de toda justicia, d. l. 5. tito 2. P.!.,
Ó segun solemos decir, corruptela. Todas las leyes del tito 4.
lib. 7. No'V. Rec. manifiestan la benigna voluntad con que
desea y manda el Rey que se guardeI1 á los pueblos los
usos y costumbres que tuviesen de elegirse y nombrarse
Oficiales para su gobierno, manifestando con ello, que
nada tkne de perjudicial al público.


13 Sentados estos preliminares, y adoptando la di-
vis ion de los objetos del derecho en personas, cosas y
~cciones que hizo J ustiniano en sus instituciones, y mé-
tod.o en tratar de cada uno de ellos, empezamos por el
primero, en el titulo siguiente.


( 1) 1. 37. l. 38. de legib.




8 LIBRO r. TITULO Ir.


TITULO 11.
DEL ESTADO DE LOS HOMBRE~


y DERECHO QUE EN SU RAZON COP.ltEsrONDE (1 ).


Titulos 21. 2.2. Y 23- Partida 4-


l. Qué cosa sea estado de los hombNs, y su di'Vision.
2. 3- Y 4- Varias di'Visiones de los hombres, y segun el


estado natural.
S. 6. 7. 8. 9. 10. Y 1 I. Di'Vision de 101 hombres, segun el


estado ci'Vi!, en libres y sier'Vos; y qué sea ser'Vi-
dumbre, y qué libertad.


12. I3'Y 14- Di'Vision de hombres libres en nobles y ple-
beyos; y de los pri'Vilegios de los nobles.


15. 16. 17. 18. Di'Vision de hfJmbres en Eclesiásticos 1
Seculares.


19. Di'Vision de hombres en 'Vecinos y 110 'Vecinos.


1 Estado de los hombres no es otra:sa que: Con-
dicion,ó manera, e1l que los ames 'Vi'7Jen Ó estan, /. 1. tite
23. P. + E~ta condicion viene, ó de la misma natura-
leza ó de la voluntad de los hombres, y por eso el esta-
do de los hombres se divide ennatural.y civil.


2 . Segun el natural estado de los hombres, unos son
nacidos, otros por nacer ó concebidos en el vientre de
sus madres. Estos cuando se trata de su bien Ó como-
didad, se consideran nacidos, l. 3. d. tit. 23· P. 4. (2).
con tal que despues nazcan vivos; pues si nacieren muer-


<


( 1) Tit. 3. lib. J. Inst. (2) 1. 7. de stat. hom.




f DEL ESTADO DE LOS HOMBRES. 9
tos se reputan no nacidos, l. 8. tito 33. P. 7. (1)' Yes
menester advertir, que para tenerse por nacido vivo en
cuanto á los efectos del derecho, requiere la ley 2. tito 5.
lib. ro. de la No'V. Recop. que nazca todo vivo, y haya
vivido 24 horas y sido bautizado, y ademas nacido en
tiempo en que pueda naturalmente vivir, cuyo tiempo
explica la ley 4- tito 23. P. + Los que nacen con miem-
bros multiplicados ó menguados, como con una ó tres
manos ó pies, son coma dos por hombres, l. 5. d. tit. 23.
P.4- (2)' Pero no los que nacen sin figura de hombre,
como si tuviese cabeza ú otros miembros de bestia, d.l. 5.
d. l. 8. (3). '.,


3 En segundo lugar hay tambien diferencia, segun el
estado natural de los hombres entre varones y hembras:
las cualestambien se entienden bajo la palabra hombre,
á excepcion de aquellos asuntos ó negocios en que las
leyes las excluyen, 1.6. d. tito 33· P. 7. (4). Aunque por
lo comun yen caso de duda tienen el mismo derecho las
hembras que los varones, con todo, por cuanto las leyes
se acomodan á 10 que regularmente sucede, y por 10 re-
gular los varones exceden en prudencia y constancia de
ánimo á las hembras,. y estas tienen la naturaleza mas
fiaca, hay un axioma que dice: Los 'Varones por razon de
la dignidad, J las hembras m cuanto aquellas cosas m
que excusa la fragilidad del sexo, son de mejor cqndicion.
De ahí viene que solo los hombres son capaces de los ofi-
cios públicos, argumento de l. 4. tito + P. 3; (5)' y que
á las hembra~ no les daña el no saber las leyes, l. 31.
tito 14. P. 5. (6), Y otras diferencias que se observan en
el derecho entre varones y hembras, y se notarán en lbs
lugares oportunos. . .
, 4 Tambien se diferencian los hombres segun este es-
tado por razon de la edad, en que unos son mayores


(1) 1. 129. de verbo signo (1) L. 14. de stat. hom. (3) D. l. J 4.
(4) 1. 1:'2. de verbo significo (5) 1. 2. de divo reg. juro (6) Libo,


9. de juro et {acto ignoro
TOMO l. B




(f'
!., 10 LIBRO J. TITULO JI. .J


de 25 años, y otros menores, y entre ellos hay la no-
tabilú,ima diferencia de competir á estos, cuando recibie-
ron perjuicio, la restitucion in integrum, de la que ha-
blaremos en su lugar, y no á aquellos. De los menores
los que han cumplido 14 años, se llama púberes, y los
otros impúberes. En las leyes Romanas son muy frecuen-
tes estos nombres, como tambien que las hembras se
hacen púberes al cumplir los 12 años, y los varones cuan-
do cumplen los 14- En las nuestras no se encuentran se-
mejantes expresiones: pero sí establecidos los mismos efec-
tos de esta diversidad, que sentaron las Romanas, como
son, que las hembras en dicha edad de 12 años, y los
varones en la de 14' y no antes se pueden casar, l. 6.
tito 1. P. + salen de la tutela, l. 2 I. tito 16. P. 6. (1), y
pueden hacer testamento, l. 13. tit. 1. P. 6. (2). Los que
DO han cumplido 7 años se llaman infantes. /. l. tito 7.
P. 2. l. 4. tito 16. P., 4. (3); y las leyes de los Romanos,
haciendo uso de los nombres infancia y pubertad, 11a-
D1an infantite proximos á los que estan mas cerca de la
infancia que de la pubertad, y á los otros pubertati pro-
ximos. Y en esto sucede lo mismo que acabamos de decir
de los púberes é impúberes, es decir, que aunque no se
hallen estas expresiones en nuestras leyes, sino con rela-
don á las Romanas; se observan los mismos efectos que
admitieron estas, cual es entre otros, que los próximos á
la pubertad, esto es, segun la expresion de nuestras le-
yes, los que han cumplido 10 años y 'medio se reputan
capaces de dolo, y por ello deben sufrir algunos castigos,.
y no los próximos á la infancia, l. 9. tito 1. P. 7. l. 17.
tito -14·, d. P. 7. J otras (4).


5 Segun el estado civil se dividen los hombres en 1i~
bres,- siervos Ó esclavos y aforrados: asi lo dice el prin-
cipio del tito 23. P. 4.: añadiendo ser afanados, los que
en latin llaman libertos. En los mismos términos se ex-


(1) Princ. Inst. <¡uib. modo tut. fin. (2) 1. S. <¡ni texto Cae. pos.
(3) L. 14. de sponsal. (4) §. 18. Inst. de o~l. qu~ ex del nasc.




DEL ESTADO DE LOS HOMBRES. 11
plicó Justiniano en el princ. de sus Just. lib. l .. tito 5.
Pero debemos adve.rtir, que para la mayor claridad de
esta ·division trimembre, se pueden partir en dos bimcn-
bres, diciendo que los hombres, unos son libres y otros
siervos Ó esclavos; y los libres, unos que no han sido sier-
vos y otros que 10 han sido. Las leyes Romanas llaman
á los primeros ingenuos (1), y á estos libertinos ó liber-
tos (2): pero las nu.estras no tienen· nombre especial para
signifi.car aquellos, y á estos les apellidan ajorrados Ó for-
radas, y al manumitir de los Romanos ciforr(lr, l. 1 l.
tito 22. P. 4- Y otras. Sea pues esta la primera subdivi-
sion de los hombres libres.


6 Servidumbre, de la que toman nombre los siervos,
es; Postura, e establecimiento, que jicierol1 antiguamente
las gentes,. por la cual los llames, que eran naturalment~
libres, se facen siervos: e se meten a senorío de otro con-
tra razon de natura, . segun la ley I. tito 2 I. P. + (3)'
la cual expresa tambien ser de tres maneras los siervos.
La I~ los que cogen en la guerra siendo enemigos de la
fe. La 2~ los que nacen de las. siervas. La 3~ cuando un
hombr~, s.iendo mayor de 20 años se d~ja vender (4). Y
si bien es verdad que en el dia son ya rarísimos en Espa-
ña los siervos, y que se acabarán presto del todo si dura
la paz que tenemos con los Mahometanos; con todo nos
ha parecido notar ligeramente 10 que de ellos establecen
nuestras leyes. .


7 Aunque los que nacen de ambos padres libres siguen
la condicion del padre en cuanto á los honores y fueros
del siglo: con todo, cuando uno de los dos no lo es siguen
la de madre en cuanto á la libertad ó servidumbre. Los
hijos pues de la madre libre lo serán tambien aunque el
padre sea siervo. Y basta para esto que lo sea ó al tiempo
de parir, ó que lo hubiese sido algun instante mientras
Jlevase al hijo en el vientre. l. 2. tit. 21. P. 4- (5).


(1) Princ. ln~t. de ¡ngen. (2) Princ; Inst. de libert. (3) §. 2. Inst •
. de juro persono (4). §.. 4- d~ ¡ur.person. ;(5) púne. Inst. de ¡ngen •.




12 LIBRO l. TITULO Ir.
8 Los amos Ó, señores pueden hacer de sus siervos 10


que quisieren. Pero con todo esto, no los deben matar
ni l<lstimar, porque sin mandamiento del Juez no los de-
ben herir de manera que sea contra la razon natural. Y
los siervos que fueseli así maltratados pueden quejarse al
Juez, que debe examinar si es verdad, y siéndolo ven-
der los siervos y dar el precio á su señor, sin que pue-
dan jamas volver á su dominio. l. 6. d. tit. 21. (1). Mas
cuanto adquiere ó gana el siervo es para su señor, l. 7.
d. tito 21. (2).


9 J udio, ni Moro, ni Herege, ni otro ninguno que
no sea de nuestra ley, no puede haber Cristiano ningu-
no por siervo. Y si cualquier de estos tuviese siervo que
no fuese de nuestra ley, si aquel siervo se tornare Cris-
tiano se hace libre por ello luego que se hace bautizar
y recibe nuestra fe, sin que recobre derecho en él su an-
tiguo señor, aun en el caso que él tambien se tornase Cris-
tiano, l. 8. d. tito 21. P. 4.


10 El título 22. de la P. + trata de la libertad, y su
ley 1. dice que es: Poderío que ha todo ame naturalmente
de facer lo que quiere, solo qtte fuerza o derecho de ley o
de fuero nongelo embargue (3). De los que siempre lo han
tenido llamados por los Romanos ingenuos, como dijimos,
unos estan bajo la pátria potestad, otros en tutela ó cu-
radoría, y otros del todo independientes de algun otro,
de todos los cuales luego trataremos despues de haber
hablado de los aforrados que antes fueron siervos, y de
otras divisiones de los hombres libres. Aforrar, á 10 que
llaman manumittere las leyes Romanas, es: Dar libertad
.á los sier'Vos. Lo puede hacer su señor en la Iglesia, ó
deIan te del Juez, ó en otra parte: Ó en testamento, Ó sin
testamento, o por carta, l. 1. d. tito 22. (4). -


1 1 Hay tambien varios casos en que los siervos se
hacen forros ó libres sin aforramiento de sus señores, ó


.' (l)§. 2. Inst; ne his qui sui v. al. juro sunt. (2) ~. 3. Inst. per quas
pers. cui'l' ats~ (gY :§, l. Inst. de juro pen. (4). §. lo Inst. de libertino




~ DEL ESTADO DE 1.OS HOMBRES. 13
por !lguna accion gloriosa que hicieron (1), Ó ~n castigo
de maldad de sus amos. Se refieren en las leyes 2. 3· 4- 5.
J 6. de! mismo tito 22. No los expresamos aqui por con-
siderar ser poco menos que imposible que sucedan en Es-
paña. En la 7. se establece que aquel siervo que con bue-
na fe se trata como libre por 10 años en el lugar donde
more el senor Ó 20 en otro, ó sin buena fe por 30, sea
libre. Y en las cuatro siguientes y últimas del título se
trata de los derechos que el señor" que aforró, llamado en
las leyes de Romanos patronus, tiene en la persona y bie'"
nes del aforrado.


12 La segunda subdivision de los hombres libres es
en Nobles y Plebeyos. En eIIa tomamos lata y general-
mente la palabra Nobles para que comprenda á los No-
bles en especie, Caballeros é Hidalgos, sin entretenernos
en explicar con separacion estos tres géneros de nobleza
y sus diferencias por ser de poco momento, y estar en
el dia casi enteramente confundidas. Quien quisiere las
puede ver en García, Otalora y otros que han escrito ex
profeso de este asunto. Solo pues diremos, qlle la nobleza
tomada así generalmente es: Calidad 'de distineion que
por razon de su estado elérva al hombre á una clase supe-
rior á la regular ú ordinaria de los otros hombres. Unos
la tienen de inmemorial, sin que sepacoll10 y cuando la
obtuvieron sus predecesores, y esta es la ll"cjor, l. 2.
tito 21. P. 2. al fin. Otros porque han justificado posesion
de 20 años en sí, sus padres y abuelos, al tenor de la fa-
mosa ley de Córdoba, que es la 4. tito 27. lib. 11. de la
Norv. Ree. Y otros por declaracion ó privilegio que el
Rey les ha otorgado.
. 1.3 Los privilegiosó exenciones que gozan los Nobles
á diferencia de los Plebeyos son varios. Los principales
se reducen á cinco. l. Franqueza de los pechos ó tribu-
tos plebeyos, l. 3. tito 2. lib. 6. Norv. Ree. aun con respecto
á losbienesque compraren de pecheros, 1.1. Y 3. tito IR d.


(1) Tit. C. pro· qliib. causo servo pro pra:m. libero acq.




,


14 LIBRO r. TITULO Ir. '
lib. 6. Pero sí deben pagar y contribuir en el repar6 de
muros, cercas, fuentes y puentes, l. 50. d. tito ül. y
de la misma exencion gozan tambien las viudas de los
Nobles mientras lo fueren, ó no estuvieren casadas des-
pues con un pechero ,y lo mismo las nobles viudas de pe-
cheros, l. 7. tito 20. d. lib. 1 l. (1); de suerte que al paso
que las viudas, mientras lo son, conservan la condicion
de nobleza y prerogativasde sus difuntos maridos., re-
cobran su nativa nobleza, que perdieron por habcl"se ca-
sado con plebeyo. Con efecto, siempre hemos visto que
las de los Maestros Boticarios y de otra profesion han
ejercido por medio de criados peritos la facultad Ú ofi-
cio de sus maridos, cuya costumbre se halla aprobada
en los estatutos de diferentes Oficios. Pero nuevamente
por cédula de 19· de Mayo de l790, que es. la ley l3~
tito 23. lib. 8. de la No'V. Ree. ha declarado y mandado el
Rey que puedan mantenerse en el ejercicio y gobierno
de sus tiendas y obradores aquellas mugeres, que muel"-
to su primer m;:¡rido, que como Maestro las gobernaba,
se casaren coa otro que no lo fuere ,derogando todos
los estatutos contrarios. Y la gozan asimismo los gradua-
dos de Doctor, Maestro ó Licenciado en las Universi-
dades de Salamanca y Valladolid, y Colegiales gradua-
dos en el Colegio de la Universidad de Bolonia, l. 14.
tito 18. lib. 6. No'V. Ree. 10 que se extendió á los Docto-
res, Maestros. y Licenciados en Teología, Cánones y Me-
dicina de la universidad de Alcalá de Henares, l. 1 S. d.
tito 18. n. No pueden ser encarcelados por deudas que
deban, salvo si ~o fueren Arrendadores ócogedores de
pechos Reales, l. 2. Y 1 S. tito 2. lib. 6. No'V. Ree. Ni pue-
den ser prendadas por deudas las cosas de su morada,
ni los caballos, ni las mulas, ni las armas de su cuer-
po sin que puedan renunciar estas preeminencias, bajo
la pena de diez mil maravedís contra el escribano que en
sus obligaciones pusiere estas nulas renuncias, 1.13. d.


(r) l. 3. de senator •


•




e DEL ESTADO DE LOS HOMBRES. 15
tito :1. lib. 6. de la N07J. Rec. Este privilegio no tiene lu·
gar si la deuda viniese de delito ó cuasi delito, porque
entonces pueden ser encarcelados, l. lO.d. tito 2. bien que
deberán estar presos en cárcel apartada de la que tienen
los pecheros, l. 1 I. d. tito 2. llI. Ni pueden ser puestos á
tormento, l. ~. tito 30. P. 7.1. 2.y 13.d. tito 2. lib. 6. de
la No'V. Rec. IV. No se les puede condenar á que se des-
digan de haber injuriado á otro; pero han de sufrir en su
lugar otras penas, l. 1. tito 25. lib. 12. de la N07J. Rec.
corno veremos en e1lib. 2. tito .20. n. 16. V. Pueden usar
de pistolas de arzon cuando vayan montados en caballo,
y en trage decente interior, segun la pragmática del
año 1761 que es la ley 19, tito 19. lib. 12. N07J. Rec.


14 Plebeyos ó pecheros son todos los que no son No·
bIes, y suelen decirse del estado llano. N o gozan de . los
privilegios que acabamos ,de referir; pero por lo mucho
que naba jan , fuertes y rohustos que les hace el trabajo,
son el nervio del Estado.


15 La tercera subdivision de hombres libres es en
, Eclesiásticos ó Clérigos, y Legos, 1.2. tito 23' P . 4. Y de
los primeros ,unos son RegularesóReligiosos y: otros Se-
culares. Regulares dice la ley 1. tito 7. P. I. son,: 4qttellos
que dejan tadás ¡as cosas del siglo, e toman' algUna regla
de religion para ser'1Jira Dios, prometiéndola de guar-
dar. Seculares por lo 'contrario son: Los que no han pro-


fesado reLigion alguna de las aprobadas " y son JIamados
por lo comunsimplemente Clérig()s. y adviért .. se. ,que
tambien y con frecuencia por. esta voz Seglar ó Secular
se signitlca al Lego ó no Eclesiástico. .


16 Dejamos para los Canonistas el tratar de los di-
ferentes grados de Eclesiásticos que constituyen su ge-
rarquia, y de sus prerogativas y privilegios espiritua-
les o canonicos; contentándonos con referir los que di-
cen respecto al gobierno civil en la manera siguiente: I,
Son francos ellos y las Iglesias, Monasterios y Prelados
de pagar el derecho de alcabala por razon de las ven-
tas de sus bienes ó trueques por 10 que á ellos toca, l. 8.




f .. 16 LIBRO r. TITULO JI. '/Jj
tito 9. lib. l. de la No'V. Ree. mas no en 10 que véfIdie-
ren por via de mercaduria, trato y negociacion. l. 8.
d. tito 9. Pero no alcanza esta exencion de alcabala ú
otros pechos á los Clérigos de corona y menores Ordenes
si no es que tuvieren Beneficio Eclesiástico, l. 7. tito JO.
tib. 1. de la No'V. Ree. los cuales, segun esta misma ley,
han de ser habidos por legos, á excepcion del privilegio
del fuero de que gozan aquellos que tienen las circuns-
tancias que exigió el Concilio de Trento; adoptadas en
la ley 6. d. tito 10. Y ninguno de aquellos á quien com-
peta este privilegio, puede por el tiempo que pudiere go·
zar de él, tener los oficios de Juzgado, Regimiento ú
otros Públicos, ahora sean casados ó solteros; sin que val.
ga la dispensacion que hubiere obtenido, que deberá con-
siderarse por obrepticia, y ser obedecida y no cumplida,
y lo mismo deberá decirse de los Clérigos· de menores
que hu bieren reclamado á los Jueces seglares, aunque no
obtengan sentencia ni llegue el negocio á ella. Por lo
'Contrario podrán tener dichos oficios los que no pue-
den gozar del privilegio del fuero en las causas crimina-
les; segun asi lo dispone todo la ley 8. tito 10. lib. l.
No<¡). Ree. .


17 n. Son exentosde las cargas personales, l. 5 I. cit. 6.
P. l. que cuenta entm ellas la de dar alojamiento, la
de construccion ó reparacion de muros de Ciudades ó
Villas, ó llev~r para ello cal ó arena; y exime tambien
á sus criados que moran en sus casas. Pero en atendon
'que en esta ley:se dice estar exentos de hacerlo por sí
mismos, juzga Greg. Lop. en su gloso 5. que deberán
contribuir en dinero, puesto que la J. 54. del mismo tí-
tulo expresa estar tenidos á la construccion y reparo de
puentes y caminos; bien que á esto no les pueda apre-
miar el Juez lego sino el Eclesiástico. Y la 6. tito 9-
lib. l. de la No'V. Ree. dice en términos generales, que
deben contribuir y ayudar, faltando bienes del Conce-
jo, en los pechos que son para bien comun de todos,
poniendo por ejemplo el.de muro, calzada, carrera, fueno




t DEL ESTADO DE LOS HOMBRES. 17
te o puente, y la siguiente 7. pone, otro ejemplo en la
guarda de pan y viÍlas. Y si el Clérigo no quísiere pa-
gar el tamo proporcional á sus bienes, que se le ha re·
panido para estos gastos, relativos á cosas que les son
útiles, dice Acevedo en dichas leyes 6. y 7. citando á
otros, que puede el Juez lego exigirlo ó cobrarlo de los
mismos bienes, apoyándolo con una decision de la Chan-
cillería de Valladolid y otra de la de Granada. En ca-
so de necesidad cesan las exenciones, como lo prueba el
mismo Acev. en el comento de dd. It. que es muy digno
de leerse (1).


18 De las cargas patrimoniales no hallamos ley al-
guna que hable expresamente. Pero por cuanto d. l. 6.
Y la 1. del mismo tito 9. dicen que cstan exentos de to-
do tributo los Clérigos, Iglesias y Monasterios, á excep-
cion de los expresados en d. l. 6; que hemos acabado de
manifestar; vemos se les considera exentos de todos los
demas ordinarios. Y respecto á que esta exencion era muy
gravosa para los Legos, se celebró concordato entre el
Rey y el Sumo Pontífice en el año 1737' en el que se de-
terminó que los bienes que adquirieren las Iglesias y de-
mas manos muertas Eclesiásticas desde entonces en ade-
lante estuviesen sujetos á las mismas cargas que cuando
los poseían los Legos, á excepcion de los destinados á
alguna primera fundacÍon. Pero los de los Eclesiásticos
particulares conservaron su exendon: la que les da la
ley 3. tito 18. lib. 6. de la No'V. Rec. aun en los que com·
praren de los pecheros.


19 La cuarta subdivision de hombres libres es en ve-
cinos ó moradores, y no vecinos ó transeuntes. Vecino,
tomada latamente esta voz, significa al que habitó en
algun lugar, tenido y reputado por tal, segun la comun
estimacion del Pueblo, y en este sentido llena la circuns-
tancia de vecino requerida en los testamentos nuncupa ...
tivos ó abiertos, segun Acevedo en la ley l. tito 5· lib. 7.


(1) L. l. C. ut tlcmin. lic. in empt.
TOMO l. e




;'1 18 LIBRO l. TITULO JI. '1);
de la No'V. Rec. Y á esta clase pertenecen los estu&ian-
t12S, menestrales y mozos de soldada, respecto de la Ciu-
dad en que cursan, aprenden sus oficios o la ganan. Pe-
ro si se toma propia y estrechamente, aquel se dice ve-
cino: Que tiene establecido en algun Lugar su domicilio
ó habitacion con ánimo de permanecer en él. Este ánimo
se presume y reputa probado por el trascurso de 10
años, l. 2. tito 2+ P. 4 1.6. tito 4. lib. 7. de la No'1J. Rec.
argo de la ley 32. tito 2. P. 3. verso La setena, en cuya
glosa 12. dice Gregor. Lop. que tambien se prueba este
ánimo, que constituye domicilio, sin el trascurso de
los 10 años por hechos que lo manifiestan, poniendo por
ejemplo, si uno vende sus posesiones en el Lugar A, Y
compra otras en el B donde trasfiere su habitacÍon. Y
mas claramente si fuere recibido en 'vecino por el co-
mun de algun Lugar, dando fiadores de que permane-
cerá en él 10 años y sujetándose á las cargas y tributos
vecinales, Acev. en d. l. l. Que estos los deben llevar
solamente los vecinos, el mismo nombre lo dice, y de
consiguiente que en esto se diferencian de los transeuntes.
y tambien se diferencian en 10 honorífico; porque á ellos
solos y no á estos deben darse los Oficios de Concejo de
las Ciudades, Villas Ó Lugares, asi como Regimientos,
Escribanías, Mayordomías y Fie1dades, con tal que sean
naturales de estos Reinos , l. 6. tito + l. I. tito 5. lib. 7.
de la NO'V. Ree. Transeuntes' SOI1 los que viven ó se ha-
llan en algun Lugar sin ser vecinos de él.


.20 La quinta subdivision de hombres libres es en na-
turales de nuestros Reinos y extrangeros. Natural, se-
gun la ley 7. tito 14. lib. l. No'1J. Rec. es: Aquel qúe


fuere nacido' en estos Reinos y hijo de padres que am-
has a dos, o a lo -menos el padre sea asimismo nacido en
ntos Reinos o haya contra ido demicilio en ellos, y de-
mas haJa rvi'Vido por tienipo de 10 años. Y añade la mis-
ma ley serlo tambien aquel cuyo padre nació en estos
Reinos y le tuvo fuera de ellos estando ausente por
servicio del Rey, ó su mandato, Ó de paso, sin con·




A,
~ DEL ESTADO DE LOS HOMBRES. 19


trae!' domiciHo fúera, ,y que esto se entienda tambien en
los hijos ilegítimos naturales; pero que en los espúreos
han de concurrir en Sll madre las circunstancias referi-
das. Extrangero por lo contrario es aquel á quien falta
alguna de dichas circunstancias. Solo los naturales pue-
den tener en España Beneficios Eclesiásticos ó pensiones
sobre ellos, l. I. tito 23. Y 7. tito 14- lib. I. de la No'V.
Ree. y Oficios de Alcaldías y Regimientos en las Ciuda-
des, Villas ó Lugares, ú oficios ó cargos que toquen á la
gobernacion de ellos, l. 2. Y 3. tito 4- YS· lib. 7. No'V.
Rec. Y aJviárase últimamente que la palabra natura-
leza no significa siempre en las leyes de las Partidas lo
mismo que en la citada l. 7. tito 14. lib. I. No'iJ. Rec.,
sí que tambien 10 mismo que vecindad, como lo con-
vence la ley- 2. tit. 24 P. 4-


TITULO 111.
DEL PODER QUE TIENEN' LOS PADRES


SOBRE SüS HIJOS.


TÍtulos J7. Y 18. ,P. 4. (1).
J. 2. . Qué cosa sea patria potestad, J modos de consti-


tuirse. .
3. Y 4· De los peculios de los hijos.
5. y siguientes: Modos de salir los hijos de la patria po-


testad.


1 Dijimos en el numo 10. del título mtfecidmfe sub-
dividhse tambien los hombres libres, en que unos estan
en la patria potestad, otros en la tutela, otros en cu-


(1) Tit. 9. lib.I. Inst.




20 LIBRO ,l. TITULO 111. ¡Jj
radoría y otros independientés de todos. Empeza&~s á
trJtar de ellos por los primeros. Patria potestas en la-
tin, dice l. 1. tito 17. P. 4- tanto quiere decir en ro-
manee, como: Poder que han los padres sobre los hi-
jos. Añade que 10 han los padres sobre sus hijos, é so-
bre sus nietos, é sobre todos los otros de su linage, que
descienden de ellos por liña recta, que son nacidos dd
casamiento derecho. Pero se ha de advertir estar dero-
gada esta ley- en cuanto habla de nidOS, é inferiores d~s­
cendientes por la ley- 3. tito 5. lib. 10. No'V. Rec. que es-
tablece sea habido por emancipado en todas cosas para
siempre el hijo é hija casado y velado; pues segun el1a no
estando el tal hijo en poder de su padre, no pueden es-
tarlo tampoco los que descienden del mismo hijo. Lo Ji-
teral de dicha ley- nos hace creer contra Antonio Torres
y Martin Galindo ser necesarias las velaciones de las nup-
cias para que tengan fUerza de emancipacion.


2 Este poder ó poderío que han los padres sobre los
hijos, es solamente sobre los legítimos, l. 2. J. tito 17.
P. 4. Y segun la l. 4- del mismo tito se constituye de
cuatro maneras. l. Por el matrimonio, que es feLho se-
gun manda la Santa Iglesia. n. Si huhit're comienda en-
tre algunos, si eran padre ó hijo y h't:~f dado juicio aca-
bado que 10 eran. lII. Si el hijo emancÍp:1do pur el padre
hiciese algun yerro contra el padre que Lubiesc de \'olver
ásu poder. IV. Por adopdon, que 'qui:;:re decir tanto,
como por fija miento. La n. hablando con rigor, mas es
modo de probar este poder que de constituirle. No men-
ciona esta ley á la legitimaci0n, sin duda porque la qui-
so incluir en la I. Y adviértase en explkacion de la IU.
que .el yerro del hijo contra el padre ha de ser des-
honrandolo de palabras ó de hecho, t. If.. tito 18. P. 4.
Pasemos ahora á ver sus efectos, ydüpues los modos
de acabarse.


:1 Las leyes antiguas de los Romanos mandaban que
todo el peculio de Jos hij()s retenidos en el poder de su
padre, esto es, todos los bienes que estos hijos ccnian
~




,.
~ DEL PODER QUE TIENEN LOS PADRES. 21


Y nl!!nejaban como suyos, fuesen de sus padres. Pero des-
pues distinguieron varias especies de peculio, establecien-
do lo que debia observarse en cada una de ellas, y á
este nuevo aspecto se han acomodado las nuestras, y
con res}'ccto á ellas decimos que el peculio, el cual no
es otra cosa que: Pequeno patrimonio que tiene Ó maneja
el hijo (; eL esc1a'1Jo, separado de los bienes .que gobierna el
padre ú el senor; es en la persona del hijo de tres espe-
cies, profccticio, adventicio y castrense, ó cuasi castren-
se, l. 5. tito 17. P.4- Y si quisiéramos dividir el cuasi
castrense del castrense, como lo hacen comunrnente, y
es así, aunque son los mismos sus efectos, diremos que
son cuatro.


-4 Peculio profecticio es: El que ganan los hijos con
los bienes de los padres, ó por razon de sus padres que
los tienen en su poder; y es en todo de los mismos pa-
dres. Adventicio se llama: El que <-[[muz el hijo por obra
de sus manos, ó le 'Viene por tWnacion, legado ó herencia
de su madre, ó de cualquier otro, ó si hallase tesoro ó al-
gzma otra cosa. Y de este es la propiedad del hijo, y
el usufructo del padre, que debe guardarle y defenderle
toda su vida, tanto en juicio como fuera de él, d.
1.5. (r)' y si emancipa al hijo, va á este la mitad del
usufructo, y el padre se queda con la otra si no la remi-
te, l. 15, tito 18. P. 4- (2)' Castrense es: El que gana el
hijo por razon de la guerra, ó como suele decirse, de la
milicia armada: y cuasi castrense: El que gana por ra-
zon de la milicia togada, esto es, por servir á la Repú-
blica de J uez ~ Abogado, Catedrático, y otros oficios
semejantes. Estos dos son enteramente del mismo hijo,
que puede hacer de ellos 10 que quisiere, sin tener de-
recho algun.o en ellos los padres ni otro pariente, l. 6.
lib. 7. á. tito 17. P. 4· (3). y adviértase que toda dona-
cion que hace el Reyes peculio cuasi castrense del dona-
tario, d.l. 7. alfil1· (4).


(I) § l.lnst lib. 2. tito 9. (2) D. §. 2. Inst. d. lib. 2. tit.9·
(3) Princ. In,t. lib. 2. tito O. ("O L. 7. C. dI: bono qUit libero




,


22 LIBRO r. TITULO In. úr
S Veamos ahora los modos de acabarse ó deslbrse


la patria potestad, que son cuatro referidos en el princ.
dd tito 18. P. 4- I. Muerte natural (1). n. Destierro pa-
ra siempre al que llamaron en latin mors cirvifis (2).
III. Dignidad á que subiere el hijo (3). IV. Emancipaciol1.
cuando el padre saca á su hijo de su poder á placer de
él (4). Y á estas cuatro añade otro la ley 6. de d. tito 18.
diciendo, que por el pecado de incesto pierde el padre el
poder que ha sobre sus hijos. Y otro la ley 4- tito 20. P. 4.
cuando el padre desamparando á su hijo le echa á las puer-
tas de la Igiesia, hospital ú otros lugares de misericordia.
de donde la piedad de otro le recoge. En cuanto al 1. la
ley- J. de J. tito 18. distingue, como las Romanas, entre
la muerte del padre y del abuelo, por motivo de que en
aquel tiempo los hijos no salian de la potestad de sus pa..,.
dres por casarse: pero como en el dia salen en virtud de
la ley 3. tito 5. lib. 10. No'V. Ree. como dijimos arriba
aln. l. no se debe ahora hacer mencÍon, por no ser del
caso, de la muerte del abuelo, sí solo de la del padre. por
la que se acaba siempre la patria potestad. Solo en el caso
de no haber sido veladas las nupcias podría tener lugar la
citada distincion de la ley l.


6 Del n. modo pone dos especies la ley 2. dedo tito IR
P. 4o' de las cuales la una, que es la mas pesada, ]a
compara á la servidumbre de la pena de los Romanos,
y la otra á la que estos decian deportacion, que tambien
entre ellos eran modos de extinguir la patria potestad (5).
Por uno y otro se toman los bienes al desterrado. Pero
si á alguno se le destierra á que vaya á vivir á alglln
Lugar para siempre ó para tiempo cierto, sin quitarle
sus bienes, este castigo, al que los Romanos llamaban
relegacion) no extingue la patria potestad l. 3. d. tito 18.
P. 4- (6). De los encartados, esto es, los pregonados, de
no poder entrar en la Ciudad ó Villa en que eran mo-


(1) Princ. insto lib. I. tito 12. (2) §. 3. eod. (3) §. 4. eod. (4) §. 6.
eod. (5) §§. 1. et 3' eod. (6) §. 2. d. lib. l. tito x.z..




k • ti DEL PODER QUE TIENEN LOS PADRES. 23
ra&fres, ó en la tierra de donde son, dice la ley 4. de d.
tito 18. que se comparan á los deportados si se les toman
los bienes, y á los relegados si no se les toman.


7 Por 10 que respecta al modo IlI. se señalan en la ley
7. Y las siete siguientes de d. tito 18. doce dignidades que
libran al hijo de la patria potestad, con relaciol1 al seña-
lamiento que hizo Justiniano en la no'Vela 81. De ellas so-
lo conocemos ahora la de Obispo y Tesorero general del
Rey; porque las demas esran enreramente trasformadas
enorras nuevas que tenemos; las cuales no pueden decir-
se las mismas por lo mucho que discrepan entre sí. Dire-
mos pues, atendiendo al espíritu de dichas ocho leJes, que
librarán en el dia aquellas dignidades que constituyen al
h~n:bre .Gefe Rea! .Ilriva(i v.d de algun distrito ó cuapo
JlstmgUldo. .
~ La emancipadon, IV. modo de extinguir la patria


potestad, es: Acto por el cual saca el padre por su 'Vo-
luntad de su poder al hijo que lo consiente, l. 15, d. tito ) K
P. 4- Se hace la emancipacion presentándose el padre
con el hijo ante d lue~ Ordinario C 1)., Y asi ambos pre-
sentes debe 'decir' el padre que saea al hijo de su po-
der y el hijo consentirlo, d. l. 15. Y si el padre qui-
siese emancipar á un hijo suyo infante ó ausente, podrá
hacerlo con licencia del Rey, pero no de otra suerte; y
si el ausente es mayor de siéteaños, es menester que
cuando venga 10 otorgue ante el Juez, l. 16. d . .t#.. 18.
P. + Pero adviértase que ahora está mandado por la
ley. 4. tito 5. lib. 10. de la No'V. Rec. para evitar fran-
d es y perjuicios, que los' Jueces Ord inarios no declaren
ni puedan declarar emancipaciones, sin que primero den
cuenta al Consejo con los instrumentos de la justificacion
y causas de ellas, y que de otra suerte se darán desde lue-
go por nu las.


6 Por 10 regular ni el padre puede ser precisado á
emancipar á su hijo C 2), ni el h!jo á ser emancipado, si


(1) ~. 6. Inst. lib. l. tito 12.. (2) §. 10. eoJ.




24 LIBRO. r. TITULO IV. {.
que los dos han de convenir, l. 17. d. tito 18. P. 4.~Pe.
ro hay cuatro casos referidos en la ley 18. del mismo ti-
tulo 18. enJos cuales puede el padre ser obligado á eman·
cipar.L Cu'ando el padr.e casdga al hijo muy cruelmen-
te, sin aquella piedad que debe haber (1). n. Cuando
prostituye á sus hijas (2)' lII. Cuando admite 10 que le de-
jan en testamento bajo la condicion de emancipar á su hi-
jo (,3). IV. Si habiendo adoptado á su entenado ó hijastro
menor de 14 años, y éste salido de esta edad acudiese
descontento de su padrastro al Juez para que le manda-
ra emancipar (4).


TITULO IV.


DE LOS DESPOSORIOS Y MATRIMONIO.


Partida + título I. y 2. Y título 2. lib. 10. de la
Nov. Rec. (S).


l. Razon dtl método.
2. Qué cosa sean esponsales.
3. 4· 5· 6. 7· Y 8. Se rifieren 'Varias Ordenes Reales so ..


bre esponsales.
9. y hasta el 17. Del matrimonio, y cuanto pertenece á


su 'Valor.
17. Del dhJorcio.
18. hasta el 27. De los bienes gananciales.
27, Cosas que no pueden hacer las mugeres sin licencia de


sus maridos ó del Juez.


(1) L. uIt. si a parent. quis mano (l) 1. 4. C. de Episcop. aud.
(3) 1. 62. de cond et demonst. (4) 1. S3. de adop. (5) Tit. lO.


lib. l. Inst. tito l. el 2. lib. 24.




'" ~ DE LOS DESI'OSORIOS y MATRIMONIOS. 25
.28. Y1dministr aciUl1 de los bienes m tos casados que entran


en los 18 afios.
29- 30. Pri'Vilegios de los recien casados.


1 Siendo el matrimonio la causa natural y principal
de la patria potestad, nos ha parecido ser este lugar mas
á propósito para tratar de él. Y por cuanto le suelen pre-
ceder los desposorios, hablar antes muy ligeramente de
ellos ; porque mas son objeto del derecho canónico, por
cuyas reglas se deciden sus causas en los tribunales Ecle-
siásticos, como lo expresa la ley 7. tito l. P. 4. Y por
ello podrán acudir á los Autores canonistas los que desea-
ren mas extension. Sin embargo hemos creído que el te-
ner un título en la Partida 4. y las varias ódenes Reales
que nuevamente se han publicado para mantener el buen
órden,paz y tranquilidad pública y de las familias, exi-
gen que no omitamos su memoria en esta ilustracion.


2 Desposorios ó esponsales, con cuyo nombre canó-
nico los solemos llamar, son: Prometimientos que hacm
los hmnkr'es por palabras cuando quieren casa se. Asi 10
expresa 'la ley I. tito I. P. 4. Pera debe tenerse presente,
que 10 mismo será, si el consentimiento se ma ni fiesta sin
palabras, con señales claras que excluyen toda duda, co~
mo es preciso suceda en los mudos, lib. 5. tito 2. P. 4- Co-
mo por los esponsales. se obliga el varon á la muger, y
esta al varan, es preciso que el prometimiento sea mutuo
entre los dos con recíproca aceptacion (1)' Y el que no
quiere cumplir les puede ser obligauo á que les cumpla, á
pedimento del otro, por el tribunal Eclesiástico, l. 7. d.
tito I. á no ser que tenga alguna justa causa para no que.
rer: de las cuales se refieren nueve en la ley 8. di! d. tito l.
bien que la séptima no tiene luga.r ahora, en que los es-
ponsales de presente ya no constituyen matrimonio, co·
1110 le constituian en tiempo en que se formaron las leyes


< I ) L. l. de ,sponsal.
TOMO r. D




nI
26 LIERO l. TITUI.O IV. i~:
de las Partidas, que por este motivo se entre ti en erl bas-
tante en explicar diferencia entre esponsales de futuro y
de presente, que en el dia no estan, ó por mejor decir,
ya no los hay de presente. Para contraer esponsales basta
la edad de siete años, l. 6. d. tit. l.


3 Para cortar los perjuicios, que de llevarse á efecto
cualesquiera esponsales, se seguian al honor de las familias,
y reverencia debida á los padres, con alteracion de la
pública tranquilidad; se han publicado varias pragmáti-
cas y cédulas. Por pragmática de 23 de Marzo de 1776 que
es la ley 9. tito 2. lib. 10. No'V. Rec. se manda: 1. Que en
adelante los hijos é hijas de familias menores de 25 años,
deban para celebrar el contrato de esponsales, pedir y
obtener el consejo y consentimiento de su padre, y en su
defecto de la madre; y á falta de ambos, de los abuelos
por ambas líneas; y no teniéndolos, de los dos parientes
mas cercanos, que se hallen en la mayor edad, y no sean
interesados ó aspirantes al tal matrimonio, y no habién-
dolos capaces de darle, de 105 tutores ó curadores: con
el bien entendido, que prestando los expresados parien-
tes, tutores ó curadores su consentimiento, deberan· eje~
cutarlo con aprobacion del Juez Real, é interviniendo su
autoridad, si no fuere interesado; y siéndolo se devol-
verá esta autoridad al Corregidor ó Alcalde Mayor Rea-
lengo mas cercano. lI. Que esta obligacion comprenda
desde las mas altas clases del estado, sin excepcion algu-
na, hasta las mas comunes del Pueblo. lII. Que los ma-
yores de 25 años cumplen con pedir el consentimiento
paterno, para colocarse en estado de matrimonio, que
en aquella edad ya no admite dilacion. Pero debe adver-
tirse que en este particular se expidió otra cédula en 31
de Mayo de 1783 en que por punto general se manda,
que tam bien los mayores de 25 años tienen obligacion
de obtener el consentimiento paterno IV. Que contra el
irracional disenso de los padres, abuelos, parientes, tu-
tores ó curadores, en los casos y forma que queda ex-
plicada, debe haber y admitirse" libremente recurso suma·




~ .~~ DE LOS DEsPOSORIOS Y MATRIMONIO. ~7
río ;\jla Justicia Real Ordinaria, que se haya de terminar
y resolver en el preciso término de ocho días, y por re-
curso en el Consejo, Chancillería ó Audiencia del res-
pectivo territorio en el perentorio de ,30 di as : y de
esta dec1aracion no ha de haber revista J alzada, ni otro
recurso, ahora confirme ó revoque la providencia del
inferior.


4 V. Que solo puede darse certificacion del auto fa-
vorable ó adverso, pero no de las objeciones ó excepcio-
nes que propusieren las partes, con perpetua privacion
de oficio á los Jueces y Escribanos que mandasen dar ó
dieren copia simple Ó certificada de los procesos forma-
dos sobre suplir el irracional disenso de los padres. VI. Que
se observe en los Infantes y Grandes la costumbre y
obligacion de dar cuenta á S. M. de los contratos matri-
moniales que intenten celebrar ellos ó sus hijos é inme-
diatos sucesores, para obtener la Real aprobacion. VII. Que
los de las familias llamadas á la sucesion de las grande-
zas, aunque sea en grados distantes, y las de los títulos
hayan de pedir el Real permiso en la Cámara, al 1110JO
que se piden las cartas de sucesion en los títulos. Y ad-
viértase, que tanto en este caso como en el antecedente,
es tambien necesario el consentimiento paterno. De las
penas en que incurren los que se casan despreciando y
atropellando lo expuesto hasta aqui, expresadas en la mis-
ma pragmática, hablaremos despues, tratando del ma-
trimonio y sus efectos.


S Ademas de esta famosa pragmática han salido dife-
rcntes cédulas y circulares sobre el mismo asunto, aña-
diendoalgunas particularidades. En:F de Octubre de 1783
que es la ley 1 l. d. tít. 2. una circular por la que se m.an-
da: Que nlngun alumno de Colegios que estcn bajo la
Real inmcdiata proteccion, puedan ligarse para contraer
matrimonio sin licencia de S. M. cuya Real resoludon
fue extendida por circular de 31 de Agosto de 1784 que
es la ley 18. d. tito á los Colegios de mugeres que estan
bajo la misma Real proteccion, y á los individuos de uno




28 LIllRO J. TITULO IV.
Y otro sexo que esten en Universidades, SeminariQ~ Co-
legios ó casas de enseñanza, erigidos con autoridad pú-
blica. Y tratándose de si convendria delegar la facultad
de conceder la licencia que exigen dichas circular y cé-
,dula, se expidió otra cédula en 2g de Octubre del mú"mo
afio I7g4' que es la ley 13. de tit.en que se manda: Que
los alumnos de las Universidades, Seminarios conciliares
y demas colegios no pueden pasar á contraer esponsales,
sin que ademas del asenso paterno prevenido en la citada
pt·agmática del año 1776 tengan licencia los de los Se·
mina ríos conciliar'es de los muy Reverendos Arzobispos y
Reverendos Obispos, los de las Universidades de los Mi·
nistros del Consejo encargados de su direccÍon, á quie-
nes deban remitir las súplic,as ó pretensiones por mano
de los Rectores de las mismas, con informes de estos; y
los de los demas Colegios Ó Casas de enseñanza de los Mi-
nistros Protectores, si' los tuviesen, ó del Señor Goberna-
dor del Consejo; delegando para este caso S. M. en todos
los referidos su R cal autoFidad; reservándose las licencias
de los Colegios Militares, Seminarios' de Nobles, y otras
fundaciones semejantes derefectivo Patronato, y de la
inmediata Real proteccion, tanto de varones como de
11lugeres.


6 Otra cédula expidió -el Consejo, que solo es exhor-
tatoria, en 17 de Junio de dicho año 1784 que es la
ley 14. d. tito en ella se exhorta, ruega y encarga á to-
dos los Prelados procuren, que en sus Diócesis y terri-
torios se establezca el método que se practica y observa
en el Archiprestazgo de Ager en Cataluña, como el que
mas se acerca al cabal y exacto cumplimiento de la cita~
da prai{mática del ano 1776 y demas Reales Ordenes que
tratan de este asunto, y disposi~iones canonicas. En la
misma se inserta la doctrina y método que dicho 4rchi-
preste habia fijado, y mandado 0bservar y enseñar pú-
blicamente á los fieles de su territorio, reducida á decir:
~'Ql!e faltan los hijo .. de familia~ que sln el consejo y
" bendiciün de sus padres rratandecontraer matrimonio,




,;-.;


~~. DE LOS DESPOSORICSY MATRIMONIO. !l9
"y ~ue estando en p¡,Ccado mortal no se les puede admitir
"á ,la particion de los Santos Sacramentos, y por ello
"se les debe dilatar, hasta haber practicado esta diligen-
"cia; Que cuando se tenia noticia de que el hijo pidió
"al padre, y obtuvo su consentimiento, se expresaba esta
"circunstancia en la publicacion de las moniciones, que
"por ningun caso se dispensaba en los matrimonios de
"esta naturaleza, y tambicn se añadia en la partida .que
"se escribía en los cinco libros, despues de ha bersecelc-
"brado.el marrimonio, siendo cargo de la visita de di-
"chos libros la 0111i5ion de ella."


7 En 23 de Octubre del año 1785 que es la ley 16
d. tito se expidio otra cédula en que se manda observar:
Que los depositos por opresion, y para explorar la liber-
tad, se expidan por elluez que respectivamente deba co-
nocer .segun el recurso; pues si este fuere sobre ser ó
no racional el disenso, conocerá el Juez Real, y decre-
tará cuando sea necesario el depósito; y si fuere sobre
esponsales, despues de evacuado el juicio instructivo so-
bre el disenso ante la Justicia secular, conocerá el Ecle-
siástico impartiendo para la ejecucion el auxilio dd bra-
zo seglar.


8 Por otra de 18 de Setiembre de 1788 que es la
ley IJ d. tito se manda por punto general: Que solo los
hijos de familia son los que pueden pedir el consentimien-
to á sus padres, abuelos, tutores ó personas de quienes
dependan, para contraer matrimonio: Y ,asimismo, que
no se deben admitir en los Tribunales Eclesiásticos de-
mandas de e~ponsa1cs celebrados sin el consentimiento pa-
terno contra 10 mandado por las citadas pragmúÍcas y
cédula-s, no debiéndose admitir tampoco por via de impe-
dimento, careciendo de la principal circunstancia, sin la
cual no pueden habilitarse para parecer e11 juicio, por
ninguno de los dos conceptos.


9 y últimamente se publicó en Madrid en 28 de Abril
de 1803 que es la fey- 18. tito 2. lib. 10. de la No"".;. Rec.
la siguiente pragmática sancion.: El Rey se ha servido ex~




3 o LIBRO r. 'TITULO IV. t-;
pedir con fecha 10 de este mes el decreto siguiente: UCon
presencia de las consultas que me han hecho mis Consejos
de Castilla é Indias sobr~ la pragmática de matrimonios de
23 de Marzo de 1776 órdenes y resoluciones posteriores,
y varios infmmes que he tenido á bien ton~ar, mando,
que ni los hijos de familias menores de 25 años, ni las hi~
jas menores de 23 á cualquiera clase del estado que per-
tenezcan, puedan contraer matrimonio sin licencia de su
padre, quien en caso de resistir el que sus hijas Ó hijos in~
tentaren, no estará obligado á dar la razon, ni explic.ar
la causa de su resistencia ó disenso: los hijos que hayan
cumplido 2_~ años, y las hijas que hayan cumplido 23'
podrán casarse á su arbitrio sin necesidad de pedir ni
obtener consejo ni consentimiento de su padre: en de-
fecto de este tendrá la misma autoridad la madre; pero
en e-ste caso los hijos y las hijas adquirirán la libertad
de casarse á su arbitrio un año antes; esto es, los varo-
nes á los 24 y las hembras á los 22 todos cumplidos: á
falta de padre y madre tendrá la misma autoridad el
abuelo paterno, y el materno á falta de este; pero los me-
nores adquirirán la libertad de casarse á su arbitrio dos
años antes que los que tengan padre; esto es, los varones
á los 23 Y las hembras á los 21, todos cumplidos: á fal-
ta de los padres y abuelos paterno y materno, sucederán
los tutores en la autoridad de resistir los matrimonios de
los menores; y á falta de los tutores el Juez del domicilio,
todos sin obligacion de explicar la causa: pero en este caso
adquirirán la libertad de casarse á su arbitrio los varones
á los 22 años y las hembras á los 20, todos cumplidos:
para los matrimonios de las personas que deben pedirme
licencia, ó ~olicitarla de la Cámara, Gobernador del Con~
sejo ó sus respectivos Gefes, es necesario que los menores
segun las edades señaladas obtengan esta despues de las
de sus padres, abuelos ó tutores j solicitándola con la ex-
presion de la causa que estos han tenido para prestarla; y
la misma licencia deberán obtener los que sean mayores
de dichas edades, haciendo expresion cuando lo soliciten




-"" ~~ DE LOS DESPOSORIOS Y MATRIMONIO. ~ 1
de lti circunstancias de la persona con quien intenten e11-
lazarse: aunque los padres, madres, abuelos y tutores no
tengan que dar razon á los menores de las edades señala-
das de las causas que hayan tenido para negarse á consen-
tir en los matrimonios que intentasen, si fueren de la cla-
se que deben solicitar mi Real permiso, podrán los inte-
resados recurrir á Mí, asi como á la Cámara, Gobernador
del Consejo y. Gefes respectivos los que tengan esta obli-
gacion, para que por medio de los informes que tuviere
Yo á bien tomar, ó la Cámara, Gobernador del Consejo,
Ó Gefes, creyesen convenientes en sus casos se conceda ó
niegue el permiso ó habilitacion correspondiente, para que
estos matrimonios puedan tener ó no efecto; en las demas
clases del estado ha de haber el mismo recurso á los Presi-
dentes de Chancillerías y Audiencias y al Regente de la
de Asturias, los .cuales procederán en los propios términos:
los Vicarios Eclesiásticos que autorizasen matrimonio, para
el que no estuvieren habilitados los contrayentes, segun
los requisitos que van expresados, serán expatriados y ocu-
padas todas sus temporalidad es·, yenJa misma pena de ex-
patriadon yehda'. de ronfiscacion de bienes' incurrían los
contrayentes. En ningun tribdnal Eclesiástico ni secular
de mis dominios se admitirán demandas de esponsales, sino
que sean celebrados por personas habilitadas para contraer
por sí mismas segun los expresados requisitos, y prometi.,.
dos por escritura pública, y en este caso se procederá en
ellas, no como asuntos criminales Ó mixtos, sino como
puramente civiles: los Infantes y demas personas Reales
en ningun tiempo tendrán ni podrán adquirir la libertad
de casarse á su arbitrio sin licencia mia ó de los Reyes mis
'Sucesores, que se les concederá ó.negará en los .casos que
ocurran con las Jeyes y écondicionesqu.ecúnvengan á las
circunstancias: todos los matrimonios que á lapublicacion
de esta mi Real determinacion no estuvieren contraídos,
se arreglarán á ellas sin glosas, interpretaciones ni comen-
tarios, y no á otfa ley ni pragmática anterior (1).


(1) V é;¡>e 1:1 nota 6. d. tito 2. .




32 LIBRO r. TITULO IV. .,
10 Basta de esponsales y pasemos á tratar delliíill~


trimonio, del cual pone una ditinicion la ley l. tito 2. P. 4.
que nos ha parecido copiar aquí, aunque la. consideramos
p~sada yfastidiosa. Es, dice: Ayuntamiento de marido e
de muger, fecho con tal intencion de 'Vievir siempre en uno,
e de non se departir; guardando lealtad cada uno de elfos
al otro, e no se ayuntando el 'Varan á atril muger, nin ella
a otro 'Varon, 'Vi'Viendo ambos a dos. Todo el mundo con-
sidera al matrimonio como á contrato: pero ademas los
Catolicos le consideramos tambien como á sacramento; y
observamos con reverencia los efectos que por esta razon,
le corresponden. Por esto diremos algo de ellos aqui, aun-
que este asunto pertenece directamente al derecho canó-
nico, cuyos Autores podrán ver los que quieran mayor
extension. Y debemos advertir que algunos de estos efec-
tos los podemos [ambien considerar civiles en cuanto los
aprueban expresamente nuestras leyes,' quejamas:se "apar-
tan de la religion catolica.


1 1 Como el matrimonio es contrato, es necesario el
mutuo consentimiento de sus contrayentes varon y hem·
bra, con la intencion de vivir junms, y'adernasr.que' ex-
presa su definicion que hemos dado.· De ahí es que no
pueden contraerle los que no pueden prestar verdadero
consentimiento, como los mentecatos ó locos, sino esque
teniendo estos intervalos de buena razon, quisieren con:
traerlo en uno de ellos, l. 0. tito 2. P. 4; Y aunque este
consentimiento suele manifestarse por palabras, se puede
tambien manifestar suficientemente por señales, y de este
modo pued\!n casarse los mudos, l. 5. d. tito 2. Y por cuan-
to el error es contrario del consentimiento faltará este, y
por ello el matrimonio , si uno de los contrayentes errase
en la persona del otro, pero no si errara en la calidad ó
fortuna del otro, y no en la persona; l. 10. tit.2.
Y adviértase ser tan necesario el consentimiento y que sea
libre, que si se le sacase á alguno de los que contraen
con miedo ó fuerza que cae en varon constante, seria nu-
lo el matrimonio, l. 15. de d. tito 2. que pone varios ejem-




~


~ .
• j DE LOS DESPOSORIOS Y MATRrMONIO. 33


pIos \ 1) , aunque los demas contratos valen, . bien que pue-
de pedirse que se rescindan, l. 56. tit. S. P. 5. Y en su
glosa I. Greg. Lop. Yen proteccion de este libre consen~
timiento manda la ley 2. tito 2. lib. 10. de la No'V. Rec.
Que si acaeciere que por importunidad diese el Rey car-
ta ó mandamiento para que una muger haya de casar con
alguno contra su voluntad y sin su consentimiento, no
valga. Y la siguiente 3. del mismo título: Que ninguu
Grande, ni personas que tengan vasallos apremien á nin~
guna dueña ni' doncella á que se case contra su voluntad
con ninguna persona, ni asimismo apremien á los padres
y madres de las tales mugeres para que se hagan los tales
casamientos.


12 Ha de tener el varon 14 años y la muger 12 para
que puedan celebrar válidamente este contrato, á no ser
que estuviesen tan cercanos á esta edad que tuvieran
proporcion para juntarse carnalmente, porque la. sabidu-
ría y poder para hacerlo suple la mengua de edad, l. 6.
tito l. P. 4- Y como suele decirse la malicia suple la
edad. Y asimismo no ha de ocurrir alguno de aquellos im-
pedimentos que losT eólogos llaman dirimentes: los clla~
les se refieren en la lfJ 13. J siguimtes de d. tito 2. P. 4.
A estos pertenecen el error y la fuerza de que acabamos
de hablar. Por lo que toca á los restantes trataremos con
alguna ~xtension del que nace de la cognacion ó paren-
tesco, dlgno de que todos 10 sepan., por ser de uso muy
frecuente, al paso que el de los dernas es rarísimo, y casi
toda su constitucion y orígen es canónií>a; y por ello los
notaremos aqui brevÍsimamente, remitiendo á los que de·
sean mas extension á los Teólogos, que para facilitar su
memoria los comprenden en aquellos versos latinos:


Error, conditio, 'Votum, cognatio, crimett
Cultus disparitas, 'Vis, ordo, ligamen, honestas,
Si sis afJinis, si Jorte coire nequibis J


(1) L. 14- C. de rito nupt.
TOMO J. E




,


34 LI.BRO 1. TITULO IV. t;
Si Parochi, (:r duplicis desit pr.esentia testis,
Rapta'Ve sit mulier, nec partí redita tulíf.


El parentesco ó consanguinidad es: Atenencia ó aliga-
miento de personas depariidas que descienden de una raíz,
segun la /. l. tito 6. P. 4. que explica esta definicion. Si
se habla con rigor solo son dos sus especies; pero por va-
rias .razones y respetos se extienden tambien á las que lla-
mamos meramente civil, y á la espiritual, y asi son cua-
tro los parentescos, á saber: meramente natural, mera-
mente civil, mezclado de natural y civil, y espiritual.
Meramente natural es el que nace de ilícito ayuntamien-
to, al que pertenecen todos los que han nacido fuera de
legítimo matrimonio. Meramente civil el que se contrae
por la adopdon. Mezclado el que viene de legítimo ma-
trimonio porque concurren en él la naturaleza y la apro-
badon de la ley. Y espiritual el que se contrae por el Bau-
tismo ó Confirmacion.


13 En el parentesco hay líneas y grados, cuya noti-
cia es necesaria para regular los casamientos y las sucesio-
nes. Linea es: Ayuntamiento ordenado de personas, que
se timen unas de otras como cadena descendimdo de una
raiz. O es recta entre personas que una viene de otra, y
se subdivide en de ascendientes que suhe, en la que es-
tan el'padre, abuelo, hisabuelo y dende arriba; ó de des-
cendientes en que se baja, como hijo, nieto, biznieto, y
de ahí ahajo. Y la OLra de travieso ó trasversal, que tam-
bien se llama lateral ó colateral. Esta empieza en los her-
manos y sigue por grados entre los hijos ó descendientes
de uno de ellos respecto de los descendientes del otro. Se
llama de travieso, porque de los que estan en ella no
descienrte uno de otro, aunque todos nacen de una
misma raiz ó tronco, l. 2. d. tito 6. Le llamamos tronco
por la semejanza con el de los árboles, pues asi como de
este nacen todas las ramas de los árboles, sucede lo mis-
mo en el parentesco; y de ahí es que llamamos tambien
árbol de parentesco al tronco de que tratamos con sus
ramas.




,:-; DE LOS DESl'OSORIOS y MATRIMONIO. SS
1 ~ Grado no es otra cosa que un escalon ó paso de


distancia de un pariente á otro. En' la línea recta de as~
cendientes ó descendientes los cuentan ó numeran de una
mis1l1a manera el derecho civil Y canónico, esto es, salen
en ellos los mismos grados, ó bien diciendo que son tan~
tos estos como las generaciones, ó tantos como las perso-
nas quitando una. Asi pues, Pedro dista de su abuelo dos
grados, porque hay dos generaciones, la una de suabue-
lo que engendró á su padre, y la otra la de este; Ó con·
tando por personas son estas tres, y quitando una quedan
dos. Pero en contarlos en la línea trasversal hay nota-
bilísima diferencia entre los dos derechos; porque segun
la computacion civil se sube al tronco desde el uno, y
dcspues se baja hasta el otro; y por ello no hay primer
grado en esta línea, que debe empezar necesariamente
por el segundo, por no poderse verificar subida y baja~
da de otra manera. Los hermanos pues de donde empie·
za esta línea distan entre sí dos grados, uno de subida de
uno de ellos al padre, que es el tronco comun de los
dos, y el otro de bajada del mismo padre al otro herma-
no: y segun la computacion canónica solo se su be, y
de ahí es que un hermano solo dista del otro un grado. Y
adviértase para la mas completa inteligencia de esta lí-
nea lateral que puede ser igual ó desigual. En aquella es-
tan los que distan igualment~ de su comun tronco, como
dos hermanos ó dos primos hermanos; y en la desigual.
dad el uno dista mas que el otro, como tio y sobrino, y
entonces se sube al tronco desde el mas remoto. Si se pre-
gunta pues, cuántos grados distan Pedro y María hija de
su hermano Juan, responderemos que dos, porque de
María á. Juan se sube un grado, y de Juan á su padre que
lo es tambien de Pedro, y por 10 mismo comun tronco
de los dos se sube otro. Segun el derecho civil distan tres
grados, porque despues de haber subido al tronco se ha
de bajar hasta Pedro. La computacion civil se sigue en
las sucesiones, y la canónica culos casamientos, l . .3. 1.4-
d. tito 6. P. 4.




86 LIBRO r. TITULO IV. ¡.
15 Del parentesco es una especie de imágen 1~ cu-


ñadez, á la que solemos llamar afinidad de la palabra la~
tina affinitas, y es: Alleganza de personas que 'Viene del
ayuntamiento del 'Varon y de la muger, l. 5. d. tito 6.
Nace del ayuntamiento carnal del varon y la muger, sea
ó no lícito. Por él, los parientes del varon se hacen cu-
ñados de la muger, y los parientes de la muger cuña-
dos del marido en aquel grado en que son parientes,
d. l. 5. Y tambien produce impedimento para el matri-
monio. Y asimismo le produce la cognacion civil que na-
ce de la adopdon, en los táminos que explica la l. 7.
tito 7. P. 4-' la que llaman espiritual que nace del Bau·
tismo y de la Confirmacion: y el matrimonio rato: y
los esponsales válidos. Aunque d. l. 5. llama cuñados de
la nmger á todos los parientes Ó cognados del marido, y
al contrario; cop .todo por el uso comun de hablar,
solo llamamos cuñados de la mugcr á los hermanos del
marido, y de este á los hermanos de la muger: y si do~
hermanos se casan con dos hermanas, los decimos con-
cuñados.


16 En España reconociendo y respetando como á sa·
cramento el matrimonio, seguimos las reglas de la Igle-
sia en lo que pertenece á su valor; y segun ellas decimos
que es impedimento para que sea válido, el parentesco
natural ó consanguinidad siempre sin limitacion de gra-
dos, si es en la línea recta, y por eso suele decirse que si
Adan viviese viudo, no se podria casar con ninguna
por ser todas descendientes suyas. En la trasversal se ex-
tiende hasta el cuarto grado inclusive, como suele de-
cirse: 10 que tam bien sucede en la afinidad si nace de
ayuntamiento lícito; pero si de ilícito solo llega al se-
gundo. El matrimonio rato y no consumado y los cs-
ponsales válidos producen el impedimento llamado de
pública honestidad, que en aquel llega al cuarto grado,
y en estos solo al primero. Y últimamente por la cogna-·
cion espiritual hay impedimento entre el bautizante y
padrino por una parte, y el bautizado y sus padres por




:';. DE LOS DESPOSORIOS 'Y MATRIMONIO. 37
otra', y lo mismo sucede en la confirmaCion. Véase el
Concilio Tridentino, ses. 24- de reformo matr. cap. 2. y
siguientes.


17 Es tambien impedimento de esta clase ó dirimente
la condicion que se ponga contra la naturaleza Ó fin del
matrimonio, t. 5. tít. 4. P. 4. que pone los ejemplos.
las otras condiciones torpes que no son de esta natura-
leza, y las imposibles de hecho, se tienen por no pues-
tas y no v idan el matrimonio, l. 6. d. tito 4. Lo es asi-
mismo el voto solemne de castidad, esto es, el que ha-
cen los Religiosos profesando, y los Clérigos ordenándo-
sede EpístoJa, 1.11.1.16, tito 2. P. 4- Y el delito de
homicidio del cónyuge ó adulterio, en los términos que
lo explican los Teologos y se expresa en la ley 19. d. tito 2.
Y tambien lo es la disparidad del culto, esto es , si el uno
fues(~ católico y el otro infiel, l. 15. d. tít. 2. P. 4. Y lo
son tambien el rapto y la impotencia de procrear,ll. 14.
J 16. d. tito 2. Y la clandestinidad en el modo de celebrar
los matrimonios, por establecimiento del Concilio de
Trento en la ses. 24. de reformo matr. cap. J. en donde
declaro nulos los que llamamos clandestinos, esto es, se
contraen sin la asistencia del propio párroco ú otro Sa-
cerdote con su licencia, Ó del Ordinario y dos ó tres tes-
tigos. Y adcmas en nuestra España todos los bienes de los
que faltando á esta regla contraen mátrhnonio clandesti-
no, y los que interv ienen en él se confiscan, y á todos se
impone la pena de destierro de estos Reinos; y es causa
de desheredacÍon, como todo 10 establece la ley S. tito 2.
lib. lO. deta No'V. Rec.


18 A esto se reduce 10 que hemos tenido por opor-
tuno notar aqui en cuanto á la constitucion del matnmo-
nio y su valor. Hablemos ahora de paso de su disolu-
don ó divorcio, llamado por las leyes de las Partidas
departimiento, y no es otra cosa que separacion entre el
marido y la muger. Esta puede ser en cuanto al vínculo
matrimonial, o solamente :en cuanto á la ca ha bitacion,
que en latin dicen quoad thorum. El matrimonio consu~




38 LIBRO J. TITULO IV. i.'
mado se disuelve por la muerte de uno de los dos cfJnyu·
ges, l . .2. J. 5. tito 10. P. 4. pero si solo es rato y no con-
sumado, se disuelve tambien por la profesion religiosa de
cualquiera de los dos, l. 5. tito 10. P. 4. El divorcio ó
separacion, en cuanto á la cohabitacion de los casados,
tiene lugar por la sevicia ó trato cruel de uno contra el
otro y otras causas.


19 Pasemos ahora á los efectos civiles del matrimo-
nio, cuyo conocimiento es' peculiar y privativo de los
Jueces seculares; y habiendo dicho antes ser uno de ellos
el poder que tienen los padres sobre sus bijas, decimos
ahora ser el mas famoso en España la adquisicion para
ambos cónyuges por mitad de lo que ganare cada uno
de ellos durante el matrimonio: la ql~ no conocieron
las leyes Romanas. Este asunto ocupa todo el título 4.
de/lib. 10. de la No'V. Ree. que tiene once leyes, cuyas
doctrinas, y lo que contemplemos deberse decir sobre
ellas, vamos á notar. Ante todas las cosas debe tenerse
presente, que los bienes que han marido y muger son
de ambos por medio, salvo los que probare cada uno
que son suyos apartadamente, como expresamente 10 di-
ce la ley 4. de d. tito 4. aprobando la costumbre que
antes habia de hacerse asÍ. Se presumen pues comunes,
si no se probare lo contrarío. Y por ello, para obviar
dificultades y perjuicios aconsejan Gomez en la ley 53. de
Toro n. 70. y otros Autores, que al tiempo de contraer-
se el matrimonio se otorgue pública escritura, por lo que
conste qué bienes tenia entonces cada uno de los con-
trayentes. .


20 Como la comunion de bienes entre los cónyuges
nace del matrimonio, y dura mientras éste por beneficio
de la ley, debe decirse, que el matrimonio incluye una
sociedad legal entre ellos algo diferente de las demas so-
ciedades regulares como veremos. La l. 1. de d. tito 4.
parece exigir para que exista esta sociedad la cohabita-
don de los cónyuges, por aquellas palabras estando de
consuno, ó como dice la ley 205. del Estilo, hablando




'~ DE 1.0S DESPOSORIOS y MATRIMONIO. ~9
del rJ.trido, estando en tillO con su muger. Y si esto fU'e-
se asi ck beria decirse, que cesaba esta sociedad y comu-
nion de bienes por la larga separacion de los cónyu-
ges, como por ejemplo, si el marid0 partia á la Amé-
rica y se detenia allí algun tiempo para comerciar. Pe-
ro 10 contrario sientan nuestros Amores Acevedo, Ma-
tienzo, García, fundados en que la ley 5. del mismo
tito 4- declarando las leyes del Fuero y del Estilo, dice,
durante el matrimonio: cuyas palabras puestas en decla-
racion de las arriba citadas hacen ver, que estas no de-
ben tornarse con estrechez, sí que solo significan que debe
permanecer entre los cónyuges la union que abrazaron
por el matrimonio. Y en el caso de que por divorcio vi-
viesen separados los cónyuges, juzgan los mismos Auto-
res, que aquel que dió causa al divorcio libra al otro de
sí; pero no se libra él del otro, corno sucede en la cali-
dad ó maliciosa renunciacion de la sociedad establecida
por contrato. Y hay tambien dos casos en que durante el
matrimonio cesa esta sociedad, cuales son, si la muger hu-
biere renunciado á ella, l. 9. d. tito 4. Y si los bienes de
uno de los cónyuges hubiesen sido confiscados, l. 10. det
mismo tito 4- en el cual dura la sociedad hasta la senten-
cia declaratoria de la confiscacion, quedando al cónyuge
inocente entera la mitad de los bienes ganados hasta en-
tonces. y pierde tambien su mitad á beneficio de los he-
rederos de su marido la muger que siendo viuda viviere
lujuriosamente, l. 5. d. tito 4 .


.2 1 Piensan por lo comun nuestros intérpretes, que
en el caso de que muerto un cónyuge J continúen sus
herederos en vivir en comunion de bienes con el supérs-
tite, se entiende tácitamente continuada esta sociedad.
Pero siempre nos ha parecido mejor la contraria opinion
de Matienzo, por ser muy sólidas las razones en que se
funda. 1. Que disuelto el matrimonio cesa la razon que
la introdujo. II. Que siendo esta sociedad especial, que
se desvía algo de las dernas sociedades regulares, es de es-
trecha interpretacion y no debe ampliarse. lII. Que no




4Q LIBRO J. TITULO IV. 1;'
viniendo esta sociedad de la convencion ó volNntad
de las partes como las otras , sino de la sola ley, es
arriesgado extenderla presumiéndola renovada á pretex~
to de un tácito consentimiento. Creemos pues, que en
el caso de la cuestion no debe entenderse renovada ó
continuada esta sociedad, sino contraida otra nueva de
los bienes que ganaren los contrayentes, bastante dife~
rente de esta, como veremos tratando del contrato de so~
ciedad; la cual puede contraerse tácitamente, como allí
diremos. .


22 No son objetos de esta sociedad los bienes que te-
nian los cónyuges antes de contraer el matrimonio; pues
quedan privativamente propios de aquel de quien eran
antes, l. 3. d. tito 4. Ni tampoco las herencias ni donacio-
nes que se hicieren al marido ó á la muger, que solo las
gana para sí aquel á quien se dejaren ó dieren, l. 5. d.
tito 4. Ni los bienes castrenses y oficios Reales, si no es
que fueren ganados á costa comunal de ambos,d.l. s.lib. 2.
d. tito 4- Y lo mismo decimos de las donaciones remllne~
ratorias, esto es, que las adquiere solo el donatario, si se
le hicieron en contemplacion de servicios propios suyos;
y que entran en la compañia si fueron hechas por servi~
dos de los dos, como lo prueba Guticr. pract. qutCst. 119.
García de conjugo ac qUtCst. n. 125. quiere que indistin-
tamente pertenezcan á la sociedad; yal contrario que mm-
<;:a, Matienzo en d. l. 2. gloso 6. cuya opinion se podrá se-
guir en caso de duda, porque sobre ser bastante confor~
me á la leyes .expedita.


23 Pertenecen pues solamente á esta sociedad aquellos
bienes que cualquiera de los cónyuges ha comprado ó
ganado por otro título con su trabajo ó industria, l. l.
d. tito 4. Y los frutos y rentas de los bienes y oficios de
cada uno de ellos, aunque provengan de bienes de uno
solo; y de consiguiente si al marido le dejan una heren ..
cia, será esta de él solo; pero los frutos que ella pro-
dujere de los dos, d. t. 3. Y 5. d . .fit. 4- de cuyas leyes
inJiere GuderrezJ Acevedo y otros, que los estipendios




'~ DE LOS .DESPOSORIOSY MATRIMONIO. 41
Y salAios, que gana el marido, Juez, Abogado ó Mé-
dico, son comunes entre marido y muger, por ser frutos
civiles de estos oficíos , y segun d. l. S. pertenecen á esta
sociedad los frutos y rentas de cualesquiera oficios. Y ad-
viértase, que no solo entran en esta sociedad los frutos
percibidos, sino tambien. los pendientes. En los álboles
y viñas es menester que aparezcan; pero en cuanto á
sembrados entran hasta las impensas hechas en barbe-
char para sembrar, como lo dispone la ley 10. tito 4.
lib. 3 .. del Fuero Real, recibida en la práctica, segun Ma·
tienzo en la d. l. 3. gloso l. Y Gomez en la 53. de Toro
n. 71. Y asimismo pertenecerán á esta sociedad y serán
de ambos los aumentos ó mejoras de los bienes de cual-
quiera de ellos, que provengan de su industria ó traba-
jos; pero no aquellos que hayan venido sin trabajo, por
solo el beneficio del tiempo, porque estos siguen en un
todo la naturaleza de los mismos bienes de que son aumen·
tos; y lo mismo sucederá en cualquier aumento natural,
como si al campo del marido se le hubiese añadido algo
por aluvion. Y segun esta doctrina ~ que admiten como
cierta nuestros autores, Covarrubias, Gomez, Maticn-
zo, el aumento que tuvo en el año de 1779, que e s la ley 18.
tito 17. lib. 9. de la No'V. Rec.la moneda de oro fue del
dueño de ella tan solamente. Si el marido hubiese mejo-
rado una casa ó campo suyo, plantado viñas ó árboles,
no tendrá la muger derecho á pordon alguna del campo,
ni á la mitad de lo que mas vale el campo, sino solo á
la mitad de lo que se gastó en mejorarle, como lo prue-
ba bien Febrero en sus cinco juicios , lib. I. C. + §. 3. n.74-
y por la mismo será tambien todo el campo de la mu-
.ger si fuere suyo. Ni tampoco tiene derecho á las mejo-
ras hechas en las cosas de Mayorazgos, porque todas ce-
den al mismo mayorazgo, como veremos en el lib. 2 •
.tit. 6. n. 33. Si uno de los cónyuges adquiriere alguna
cosa por derecho de retrato, será de él solo, porque solo
. en él concurren los requisitos de retrato; pero tendrá
el otro derecho á. la mitad del precio que costó, Mo-


roMOL F




42 LIBRO l. TITULO IV.
lin.' de justo et juro disp. 433. Gom. en la ley 70. d~ Toro,
n. 28. Será asimismo de' solo el conyuge permutante
la cosa que adquirió dando en permuta otra suya, por-
que aquella· subrogada en lugar de esta, se juzgará una
misma con ella. Solo tendrá el otro derecho tí la mi-
tad de las vueltas, si las dió el permutante; porque en
cuanto á ellas hubo adquisicion. Si se comprare alguna
'cosa con dinero qUé era de uno solo de los conyugt:s, será
comun con derecho en el comprador de sacar del cúmulo
de gananciales para sí el precio que dio por ella, l . .¡ 1.
tito :1_ lib. 3. del fuero real. Molin. ~n d. l. diJp. 433.
Gutler. lib. 2. pract. quaest. 117. Matlenz. en la leJa 'J.
tito 4. lib. l. de la No'V. Ree. gloso 2.


24 El dominio de los bienes adquiridos durante el
:matrimonio, á los que solemos llámar gananciales, es
comunpor mitad del marido y-la:múger, ·t.:I.,y + d.
tita 4. sin atenderse á que uno haya llevado al matri-
monio' mas caudal que el otro, l. 3. d. tito + Y prue·
ba latamente Matienzo que esta comunion de bienes se
entiende en cuanto al dominio y á la poses ion. , Pero ad:-
vierten Covarrubias y Acevedo, que el dominio¡y~;pose­
sion en cuanto á la muger son in habitu, y no in actu,
..c-omo suele decirse, pasando al acto por la disoluciondel
matrimonio, y que soló el marido le tiene durante este
in actu; y de ahí viene , que solo: él puede enagenar
estos bienes mientr:as durare el matrimonio "sin el con-
sentimiento de la muger, valiendo la enagenacion , si no
es que se probare haberla hecho con ánimo' de defraudar
ó perjudiCar á la muger, d. l. 5. tito 4. Y por cuanto esta
ley, para que no valga .laenagenacion,'exige expresa-
mente este mal ánimo, aUi: Por deJl'ilIUdar ó damni-:-
ficar á la muger, convienen casi todos nuestros lnté~­
pretes, ser válidas las enagenaciones" que sin este ~n'imo
hiciese el marido·, jugando ó viviendo viciosamente, Go-
mez, GutÍerrez, García de conjugo acq. n. 66. en donde
responde á los argumentos de Ayora, que pensó de otra
manera; . y se sueltan bien con 10 que acabamos de de-




~ DE LOS DESPOSORIOS Y MATRIMONIO. 43
cir. lasi bajo la potestad de enagenar que compete alma-
rido, se comprende la de dar, lo disputan nuestros Au-
tores, afirmándolo .Antonio· Gomez con otros y negán-
dolo otros con Matienzo. En cuya cuestion nos parece
bien la media sentencia que defiende Malina de His-
pan. primog. lib. 2. cap. 10. Gutierrez lib. 2. pract.
qUdJst. 121. de que puede el marido hacer donaciones mo-
deradas; mas no copiosas y sin causa que disipan el pa-
trimonio.


25 Esta potestad de enagenar que. concede la ley al
marido está limitada á las enagenadones entre vivos, como
rectamente advierte Azevedo, fundado en las palabras de
la misma ley S. alli: Que los pueda enagenar el marido
durante el matrimonio; y mas abajo:':y que el centratode
enagemiento 'Vala. No puede mas el marido disponer en
su testamento de la mitad de Jos bienes ganancialés que
pertenecen á la muger; sí que por lo contrario disuelto
el matrimonio por la muerte del marido, conseguirá esta
la libre administracion de dicha mitad, pudiendo disponer
de ella de la misma' suerte que. de sus demas bienes libres,
sin obligacion de r~ervar en stiXQzon cosa alguna, ni en
la propiedad, ni en el usufructo, paralos hijos que tuvie-
re de otro matrimonio que hubiese contraido antes, como
expresamente lo establece la ley 6. de d. tito 4. Y en su
consecuencia si el marido legare algo á su muger, esta
tendrá cllegado, sin diminucion de la mitad, l. 8. d. tit.4.


26 Plleqe la muger renunciar el derecho que tiene á
la mitad de .los' gananciales; y si lo hiciere no es obligada
á pagar parte alguna de las deudas qlle el marido hubie-
re hecho durante el matrimonio, l. 9¡ d. tito + Que pue-
da., hacer e,sta renuncia antes y despues del matrimonio
ninguno 10 dificlllta; pero con respecto al tiempo en que
este consta, hay diversidad- de opiniones. La mas <;omlln
qlledefienden el Sr. Covar. de matrim. par. 2. cap. 7. n. 14.
Am. Goro. en la ley- 60. de Toro (d. 1.9.) Gutier. lib. 2.
prac. qu.est.-126. Matien. y otros muchos , esque tambien
puedeha()erla-entoIlces '. porq4e ade1l1~s de hablar la·




44' I.JBRO J. TITULO IV.
ley generalmente, usa de las palabras: Marido, Muger~
que propiamente se dicen constando el matrimonio, como
advirtió Azevedo en d. l. 9. Y satisfacen 10 que siguiendo
la contraria dicen Greg. Lop. en laglos. 3. de la l. 5. tito 1 I.
P. + y Molin. de justo et Jur. disp. 435. que las donacio-
nes entre marido y muger estan prohibidas, diciendo no
estarlo aquellas en que el donante no se hace mas pobre,
aunque el donatario que aqui es el marido, se haga mas
t:ico , como 10 expresa d. l. 5. tito 1 l. Y porque el domi-
nio que adquiere la muger no es irrevocable, sino revo-
cable dependiente de la enagenacion que puede hacer el
marido, y por ello el renunciarlo es mas no adquirir que
dar, como prueba Gom. d. l. 60. inclinamos algo mas á
esta opinion afirmativa; pero. debemos confesar ser de
tanto peso las otras razones de la contraria, que casi pue-
den considerarse las dos por .igualmente probables; y juz-
gamos que cuando ocurra el caso debe decidirlo el Juez
por la negativa, si hallare por el exámen del hecho que
para otorgar la renuncia hubo seduccion, amenazas ó
qualquiera otro engaño de parte del marido, y por la afir-
mativa, si nada de eSto hallare J óen caso de duda.


27 En toda sociedad para lIquidar las 'ganancias se sa-
can primero las cargas; y de consiguiente siéndolo de
esta conyugal la de dar dote á las hijas, y hacer dona-
ciones propter nuptias á los hijos, como que nace del
mismo matrimonio : de ahí viene que las dotes y donacio-
nes deben sacarse de los gananciales. Y esto tiene lugar no
tan solamente cuando ambos cónyuges prometieren dotar
Ó hacer estas donaciones, sino tambien cuando el marido
solo. Si los bienes gananciales no bastaren pagará cada
cónyuge por mitad de sus bienes propios lo que faltare, si
prometieron los dos ; pero solo el marido, si él solo hu-
biesehechbla promesa, l. + tit.3.lib. 10. de la No'V. Ree.
Cuya sentencia de esta lq la extienden nuestroslntérpre"';
tes al caso, en que muerto el un cónyuge, lo 'prometiese
el supérstite; y con razon , porque estas dotes y donacio-
nes siempre son ~arga de esta. sociedad, que disminuyen




~ DE LOs DESPOSORIOS Y MATRIMONIO. 45
sus fanancias, Azevedo , Matienzo, Covarrubias. Gomez
en la ley 53. de Toro sienten lo contrario con razones que
se sueltan bien por lo que acabarnos de decir.


28 Otros efectos civiles del matrimonio á beneficio de
los maridos, relativos á sus mugeres , se hallan estableci-
dos en varias leyes del tito l. lib. 10. de la No'V. Rec. yen
la 7. tito 2. lib. 10. No'V. Rec. cuales son: l. Que ninguna
muger pueda sin licencia de su marido, mientras durare
el matrimonio, repudiar ninguna herencia que le viniese
por testamento ó abintestato, ni aceptarla sino á beneficio
de inventario, l. 10. tito 20. lib. 10. de la No'V. Rec. (54-
de Toro.) n. Que tampoco puede celebrar contrato algu-
no, ni apartarse de los contraidos, ni dar por libre á nadie
de él: ni hacer cuasi contratos: ni estar en juicio haciendo
ó defendiendo; y si estuviere por sí ó por su procma-
dor, que nada valga de lo que hiciere, l. 1 l. tito l. lib. 10.
No'V. Rec. (55. de Toro). lIJ. Que el marido pueda dar li-
cencia general á su muger para contraer, y para hacer to-
do aquello que no podia hacer sin su licencia; y que si el
marido se la diere 'Valga todo 10 que su muger hiciere por
virtud de la dicha licencia, l. 12. d. tito l. (56. de Toro).
IV. Que el marido pueda ratificar lo que su muger hubiere
hecho sin su licencia, ahora sea la ratificacion general ó
especial, l. 14. d. tito 1. (58. de Toro.) Y adviértase en
complemento de este asunto: Que el Juez con conoci-
miento de causa legítima ó necesaria, puede compeler al
marido que dé licencia á su muger para todo aquello que
ella no podria hacer sin licencia de su marido; y si com-
pelido no se la diere, el Juez se la puede dar, l. 13. d. tito l.
(s7. de Toro): Y que asimismo la pueda dar con conoci-
miento de causa, en el caso de estar el marido ausente y
no se esperare de próximo su venida, ó correr peligro en
la tardanza, valiendo todo 10 hecho de licencia del Juez,
como si el marido la hubiera dado, l. 15. d. tito 1. (59. de
Toro). V. Que el marido en entrando en los 18 años pue-
da administrar su hacienda y la de su muger, si fuere
menor de edad, l. 7. tito 2. lib. 10. de la NO"V. Rec ..




4Ó LIBRO r. TITULO IV.
29 En vista de esta l. 14- establecida en el año YO.\l3


han suscitado los Intérpretes las siguientes cuestiones. l. Si
los casados de 18 años conservarán hasta cumplir los ,2 S
el beneficio de larestitucion in integrum, en el caso de
haber padecido daño por su administracion. n. Si hasta
dicho. tiempo gozarán del privilegio de tener caso de corte.
IlI. Si podrán intervenir en juicio por sí mismos, sin que
intervenga por ellos curador ad litem. IV. Si podrán ena-
genar sus bienes raíces, sin decreto del Juez. En las cuatro
nos parece muy bien la sentencia de V da, que en su di-
sert. 5. resuelve afirmativamente las dos primeras y nega-
tivamente las otras dos. Se funda principalmente en una
cazon sólida general, extensiva á las cuatro, á, saber: que
por haberse establecido esta l. para favorecer á los casa-
dos, debe interpretarse en utilidad suya en todos los casos
de duda. Y qued.u:á al mismo tiempo libre el casado que
entró en los ¡8años de su curador que tuviese antes, co-
mo loprueba bien el mismo en d. diserto 5. n. 2. y en la 6.
n. 43. manifestando cuán útil le es.


30 Esta misma ley 7. que concede la facultad de que
acabamos de hablar., hace tambien otras concesiones ex-
presando hacerlas todas para facilitar la frecuencia del ma-
trimonio, del cual deben considerarse ,'frutos, y por ello
les motaremos aqui. Son: l. Que los cuatro años siguien-
tes al dia en que uno se casare sea libre de todas las car-
gas y oficios concegiles, cobranzas, huéspedes, soldados
y otros. II. Que los dos primeros años de estos cuatro, sean
libres de todos los· pechos Reales y Concegiles, y de la
moneda forera (si acertare á caer en ellos). Cornejo en su
Diccionario histórico y forense del derecho Real de Espa-
ña explica lo que es moneda forera; y añade haberse ex-
tinguido este tributo en el año 1724' y Retes en.ellib. 7.
cap. 4. de sus opúsculos, latamente dicha ley 7. Hay tam-
bien en esta otros privilegios concedidos por razon de te-
ner, alguno muchos hijos: pero de estos nos parece mas
opPrt~no tratar cuando hablemos de las excusas de la tu ..
tela yCl{radoría.




~ DE LOS DESPOSORIOS Y MATRIMONIO. 47
3' Y es tambien efecto civil del matrimonio el que


pueda ser desheredado el que lo contrae contra la prohi.
bicion de la famosa ptagmática del año 1776 de que he-
mos hablado arriba nn. 3· y 4.


TITULO, V.
DE LAS DOTES', DONACIONES, ARRAS


y OTRAS DONACIONES ENTRE MARIDO Y MUGER.


Tit. JI. P. + Tir.3. ljb. 10. de la Nov. Rec. (1).
l. Qué sea, dote, y cuándo puede constituirse.
2., DhJisionde la dote, enad<ventieia .:Y prifeeticia.
3. 4· .:Y 5· Di'Vision de la dote en estimada é inestimada.
6. Cuándo se dan en dote ganados, ó cosas que constan de


peso, número':y medida.
7. 8. .:Y 9· Di<vision de la dote en necesaria':y <voluntaria.
10 • .cantidad y tasa deJas dotes ..
11'. De los frutos de las dotes: .
12. Cuándo puede enagmarse la dote.
13. y 14- Cuándo puede restituirse la dote. .
15. De los bienes e.xtradotales óparafernales.
16 . .:Y siguientes. De las otras donaciones entre marido y


muger, ó entre esposos.


1 Como apenas hay ~atrjmonios sin' dote, y son
tam bien muy frecuentes en ellos las d,onaciones y arras, el
tratar ~sto debe considerarse .como apéndice del trata-
cocle! matrimonio; y por ello nos ,ha parecido convenien-
te hablar aqui de este asunto. Dote es.: El algo que da la
muger al marido por razon .del casamiento, l. l. tito 11.


i " /


(1) -"Tit: g,"etseq. lib. %3' et tito l. et seqq. lib. 2'4' Digest.




48 LIBRO l. TITULO V.
P. 4. esto es, donacion , ó á manera de donacion q~ la
muger ú otro por ella da al marido para ayuda de soste-
ner las cargas del matrimonio, y se reputa propio patri-
monio de la muger; y tanto antes de contraerse el ma-
trimonio como despues de contraído, puede constituirse y
aumentarse, d. l. l.


2 Se divide en primer lugar la dote en adventicia ó
profectida. Es adventicia: La que da la muger por sí mis-
ma de lo suyo á su marido, ó la que da por ella su madre'
ó algHn otro su pariente, que no sea de la línea derecha, ó
algtm extrano. Profecticia se lIama: La que sale de los
bienes del padre, ó del abuelo, ó de los otros, que suben
por la línea derecha. Asi las explica la ley 2. de d. tito 11.
Y adviértase con Gregorio Lopez, que en la definicion de
la profecticia, por línea derecha se entiende la varonil ó
paterna, como en el dere~ho Romano lo explicó la glos:b
comentando la ley 5. de}ure dotium, que habló en los mis-
mos términos. Ahora, que por el matrimonio salen los hi-
jos de la patria potestad, el efecto de esta division, solo es
que cuando el padre dió la dote, la lleva la hija á cola-
don en la division de los bienes paternos, y si la madre,
en la de los maternos. Si la da un tercero ó la constitu-
ye la misma muger, se hace por la restitucion propia de
ella; sin respeto ni limitacion alguna sino es que dandola
alguno que no fuese su padre ó madre, pusiese aIgun pacto de
teversion, que debed a guardarse, l. 3 o. d. tito 1 l. al fin.


q En segundo lugar se divide la dote en apreciada ó
estImada, y no apreciada Ó inestimada. Estimada será si
el que la da dijese, doy en dote tal casa, ó tal viña, y la
aprecio en den pesos; é inestimada. si simplemente dije-
re, doy tal casa ó tal viña, l. 16. d. tito 1 I. El modo or ...
dinario de darse las dotes en el dia, es diciendo i doy en
dote mil pesos, en los bienes siguientes: en tal pieza de
ropa justipreciada en 50 pesos, en tal en 40' en tal casa
en 500 y tal campo en 410, y cuando asi--se hace no hay
duda que es estimada, porque 10 que se da es la cantidad,
y el señalamiento de bienes pertenece solo al cumplimiento,




• DE I.AS DOTES, DONACIONES, ARRAS. 49
ó ejeAIcion de 10 que se da. A las veces se expresa pre-
cio, y sin embargo la dote no es estimada, como luego
veremos.


4 El dominio de las cosas dotales pasa al marido, sin
distincÍon de ser la dote estimada ó inestimada, l. 7. d.
tito 11. Pero llegado el caso de haberse de restituir por la
disolucion del matrimonio, Ó alguna otra causa, 1ahar
muy grande. Porque si fue inestimada, se deben restitUIr
las mismas cosas que se dieron; y el pro ó daño de haber-
se mejorado 6 empeorado p:rtenece á la muger; cuando
por lo contrario es del marido, si hubiese sido estimada,
l. 18. d. tito 1 r. El derecho d~ los Romanos. que esta-
bleció lo mismo, señaló la razon en este segundo caso en
la ley 10. §. 4. J sigo de juro 'doto de que en él hay verda-
dera vendicion; es decir, que la muger vende al marido
las cosas que da en dote; y de consiguiente el marido solo
es deudor del precio ó estimacion que se da á las cosas, y.
por 10 mismo le pertenece al aumento, disminucion ó ex-
rincion de ellas. Esta razon la aprueban y si9'uen nuestros
Intérpretes; y por cuanto alguna vez se da a las cosas do-
tales estimacion, sin ánimo de que resulte vendicion; sí
solo con el fin de que conste de su valor para saberse
cuánto debe restituir el marido, si debiendo restituirlas
en especie no puede hacerlo por culpa suya, examina la-
tamente el Señor Covarrubias en el cap. 28. de sus cues-
tiones prácticas; distinguiendo en muchos casos, cuando
la estimacion hace ó no hace vendicion: y cuando no la
hace se reputa la dote inestimada, y se sigue en su resti-
tucion la regla de las inestimadas que acabamos de sen:"
tar, de que deben restituirse las mismas cosas; y han de
abonarse al marido las impensas que en ellas hubiese he-
cho en cuanto las mejora, haciéndolas de mayor renta:
pero no las voluntarias que no sirvieron de mejorarlas,
l. 32. d. tito 1 I. P. 4. Pero si en el matrimonio hubiere
ganancias, deberán gobernarse las ganancias o mejoras que
proceden de las impensas que hizo el marido, por lo que
diiimos en el título antecedente n .. 22.


T()MO r. G




S0 LIBRO r. TITULO V.
S Sucede algunas veces que estimándose las CO!b.S do-


tales en la constitucion del dote, se pacta deberse resti-
tuir, ó las cosas mismas ó su estima60n. Si asi se hicie-
re, añadiéndose que el derecho de escoger fuese de la mu-
ger, seria suyo, perteneciéndole las mejoras ó detrirnen-
to de las cosas si las escogia; y 10 mismo debe decirse si
al marido se le hubiese dado la eleccion y escogiere res-
tituir las cosas, l. 18. l. 19. d. tito 1 l. , lo que tambien se
debe guardar, si establecida la alternativa á ninguno de
los conyuges se dió la facultad de escoger; porque enton-
ces tambien seria del marido el derecho de escoger, como
advierte Gregor. Lop. en la gloso 7. de l. 18. porque la
eleccion es del deudor; que lo es aquí el marido (1) Pero
si siendo la eleccion de la muger, escogiese la estimacÍon,
Ó siendo del marido no quisiere dar ·las cosas, es claro y
10 comprueba el contexto de estas dos leyes, que el pro
Ó el daño seria de este': de suerte que en todos los casos
el daño ó pro de las cosas dotales es de aquel cónyuge
en quien paran por eleccion suya ó del otro. Y adviér-
tase, ~omo cosa singular en el particular de estima-
cion de dotes, que si se sintiere engañado alguno de los
cónyuges por haber sido mas alta ó baja de 10 que cor-
respondía, puede siempre pedir que se le resarza el per-
juicio y deshaga el engaño, sea cual fucre, cuando en
las ventas rcgulares solo compete este beneficio siendo
el engaño en mas de la mitad del justo precio, t. 16. de
tito 11. (2)' ,


. 6 ' Si se hubiere dado en dote ganados no aprecia-
dos, el pro ó daño acaecido en ellos seria de la muger,
por'l!o~ que hemos dicho arriba n. 4- Pero se debe ad-
vertir- que si muriesen algunas reses, hade restituir
el marido otras tantas en lugar de ellas, nacidas de las
que le dieron, l. 21. d. tit. 1 l. Si lo dado fuese cosa que
consta de peso, número ó medida, esto es, que de esta
manera' éstá en el comercio y uso de los hombres, de-


(1) L. 10. § ult. de jUi".¿ot. (1) L~. § uIt. 1. 22. §. l. eod.




DE LAS DOTES, DONACIONES, ARRAS. SI
be ettnarido restituir otro igual tanto de la misma cali-
dad, d. l. 2 I. (1).


7 Se di vide en tercer lugar la dote en necesaria y vo-
luntaria. Necesaria es la que da el padre y el abuelo
y bisabuelo paterno en su caso y lugar, como luego ve-
remos, l. 8. d. tito I I. Y cualquier otro, que por haber-
la prometido, l. 10. d. tito 11. puede ser apremiado
á darla. Voluntaria es la que da la madre ú otro por
su voluntad, d. l. 8. Es necesaria la que da el padre,
porque si no quhiere darla á la hija que tiene en su po.
der, puede ser apremiado á que la dé, aun en el caso
que la hija no fuese pobre, segun 10 expresa la misma
ley 8. Y si se objetara que el padre no tiene obliga.,.
cion de dar alimentos á la hija rica, responderiamos no
valer la paridad de alimentos á dote; porque aquellos
solo se dan para poder subsistir el que los recibe: pero la
dote se da para que la hija pueda encontrar con mas faci-
lidad buen marido, y contribuir al alimento y crianza de
sus hijos.. .


8 Y tambien pueden ser apremiados el abuelo y el
hisabuelo paterno á favor de la nieta Ó biznieta que
tuvieren en su poder, si fuese pobre. Así lo dispuso la
citada ley 8. de d. tito 11. P. 4- en tiempo en que los hi-
jos no salían por casarse de la patria potestad, y por
ellos se veía con frecuencia estar los nietos en la potes-
tad de los abuelos, en los mismos términos en que lo
prevenian las leyes Romanas. Pero como salen en el
dia, segun dijimos arriba, por derecho mas reciente es-
tablecido en la ley 3. tito 5. lib. 10. de la No'V. Rec. juz-
ga con razon Gregor. Lop. en la glosa 4. de d. l. 8.
tito 11. P. 4- que tendrá hoy lugar la obligacion de dotar
en los padres y abuelos paternos sin el requisito de la
patria potestad. Y del mismo dictámen es el Señor Co-
varrubias, puesto que en la parto 2. de matrim. cap. 8.
§. 6. n. IS. defiende estar obligado el padre á dotar á la




52 LIBRO l. TITULO V.
hija natural y aun á la espuria, bien que sin e~~eder
los límites de lo que le puede dejar; y en estas es bien
seguro no tener patria potestad. Creemos que el haber-
se hecho mencÍon de la tal potestad en d. l. 8. tito J r.
P. 4- fue porque entonces era regular concurrir esta cir-
cunstancia; pues si bien se considera, es mas natural que
civil la causa de esta obligacion en el padre, como reco-
nocen todos los Autores, y abiertamente Covarrubias en
ellugar.citado.


9 Dijimos en el n. 7. ser voluntaria la dote que la
madre da á su hija, porque lo hace por su voluntad sin
poder ser apremiada á ello, como se dice en las leyes
8. y 9. d. tito 1 l. P. 4- Solo un caso se pone en esta
ley 9. en que está obligada á darla, y es cuando es He-
reja, J udia ó Mora, y la hija Cristiana católica. Otro
señalan algunos Autores, cuando la madre es rica y el
padre pobre, ó no se sabe quién es el padre. Así lo
dictan la equidad y pública utilidad: mas no hemos po-
dido hallar ley que lo apoye. Pero observamos que
d. l. 9. manda expresamente que cualquier hombre t]ue
tenga en su poder ó guarda alguna manceba con todo
lo suyo, que fuese ya en edad para casar, puede ser
apremiado que la case y que le establezca dote segun
fuese la riqueza de ella y la nobleza de aquel con quien
la casa.


10 La cantidad de la dote debe regularse por la de
los bienes ó riquezas del padre; y asi está: tasada en las le-
.yes 5. y 6. tito 2. y 28. lib. 10. Y 12. de la No'V. Ree. Y
hay adema s otra tasa en dicha ley 5.' Y es que ninguno
pueda dar ni prometer por via d\! dote ni casamiento de
hija, tercio ni quimo de sus bienes, ni se entienda ser
mejorada tácita ni expresamente por ninguna manerá de
contrato entre vivos.


11 El efecto de la dote entregada es como dijimos
jlrriba n. + que pase su dominio al marido, efectuado el
matrimonio, y en su consecuencia le pertenecen todos
sus fru tOs, haya sido ó no estimada la dote, l. 25. d.




DE LAS DOTES j DONACIONES, ARRAS. 53
tito tj.. P. 4. Pero los que percibiere antes de efectuarse
el matrimonio, son aumento de la dote, y de consi-
guiente los debe restituir cuando restituya la dote,
como parte que son de ella. Y es clara la razon de la di-
ferencia de sostener el marido las cargas del matrimo~
nÍo contraido este y no antes, cesando por ello en este
caso la causa porque se le dan, l. 18. l. 28. d. tito 1 l. (1).
Le pertenecen tambien por la misma razon las crias de
los ganados, como fruto que son de ellos; bien que con
la obligacion que notamos arriba n.6. Y los frutos del
año en que se disuelve ó separa el matrimonio, se de-
ben partir prorata entre marido y muger Ó sus herede-
ros, esto es, son del marido por el tiempo en que duró
unido el matrimonio y por razon del restante tiempo del
año de la. muger, sin respeto alguno de que estén ó no
percibidos, l. 26 .. d. tito 11. (2). Y adviértase que esta
doctrina que acabamos de sentar· sobre pertenencia de
frutos percibidos, constante el matrimonio, debe enten-
derse sin perjuicio de 10 que dijimos sobre bienes ganan-
ciales en el título antece.tf.ente, n. 21.


12 Puede .el marido· .enagenar como quisiere la dote
. estimada , porque la hizo suya por título de compra, con
sola la obligacion de restituir el precio en que fue estima-
da. Y al contrario no puede enagenar la inestimada por
haberla de restituir en los mismos bienes que recibió, l. 7.
d. tito 1 J. Y si la muger enagenase ú obligase estos bie-
nes inestimados con licencia de su marido (vimos en el
título antecedente n. 27. no poderlo hacer de otra mane-
ra), está recibido por ·costumbre que se rescindan estas
enagenaciones y obligaciones, en cuanto consumen la
mayor parte de la dote para no quedar indotada en per-
juicio de la pública utilidad. Y para computar si á la mu-
ger le queda Ó no salva la mitad de la dote, se ha de
atender al tiempo en que se hacen las enqgenaciones, co-


(1) 1. 20. C. de juro doto (2) 1. 7. §. I. cum .eq. solut. m3trim.
l. un. §. 9. C. de rei uxor. ~t.·




54 LIBRO I. TITULO V.
IDO 10 prueban Larrea alegac. 28. y Salgado en supJabe-
rinto parto 2. cap. 4. en donde examina algunas cuestion-
cillas . en este particular, como tambien Castro en sus
Discursos críticos sobre las leyes lib. 4. disco 6. eXi'mp. 3.
Pero no podemos dejar de acordar no observarse esta
útil costumbre cuando la muger jura ser su voluntad
que valgan estas enagenaciones, como puede verse en
Gutier. dejuram. co1ifirrn. cap. I. y en Larrea alegac. 35.
n. 26. Lo acordamos con dolor, porque siempre lo ten.
dremos de que no se establezca una ley que quite la
fuerza que se da al juramento confirmatorio, en perjui-
cio de utilísimas y bien meditadas leyes y costumbres
civiles.


13 Debe resd!uirse la dote cuando se disuelve el ma-
trimonio por muertedecualquier'ade los cónyuges, con
la diferencia de haberse de resthuir desde luego si los
bienes dotales fuesen raices, y dentro de un año si fue-
sen muebles, l. 3 l. d. tito Ir. P. + (1). Pero hay tres
casos referidos en la ley 23. del mismo título, en que cesa
esta obligacion de restituir, á saber: I. Si los contrayen-
tes hubiesen pactado entre sí, que muerto uno de ellos
sin hijos quedase del otro sobreviviente la dote ó do-
nadon hecha por el marido á la muger. n. Si la muger
cometiese adulterio. nI. Si fuese costumbre usada de lar-
go tiempo en algun lugar de ganar el marido la dote si
muriere la muger. Y añade la misma ley quedarse en
estos casos el marido con la dote si no hubiese hijos de
este matrimonio; y que si los hubiere, pertenecerá á ellos
la propiedad y á su padre ó madre que viviere el usu-
fructo. Y si la muger muriese sin hijos, pero dejando pa-
dres, perteneceria á estos la dote, como herederos forzo-
sos que son de ella. Y adviértase que lo que dice esta
ley de no haber en estos obligadon en el marido de
restituir la dote, 10 dice tambien de la donacion que
hizo el marido á la muger, que tampoco la obliga á la


(1) lo un. C. de reí uxor. aet.




DE LAS DOTES, DONACIONES, ARRAS. S S
resti~cion, con sola la diferencia de que en el caso se-
gundo del adulterio solo habla de cuando lo cometiere
la muger; pero Greg. Lop. en la glosa l. de d. l. 23. fun-
da ser lo mismo si lo cometiere el marido.


14 Ademas del caso de la muerte de uno de los cón~
yuges lo es tambien de restitucÍon de dote el de divor-
cio, l. 26. l. 31. de d. tito 11. P. 4- porque en ambos
cesa la razon de disfrutarla el marido para sostener las
cargas del matrimonio, l. 7. l. 25. de d. tito Y otro cir-
cunstanciado se propone en la ley 29 del mismo título: la
cual establece, que si la muga entendiere que su márido
por su Clllpa viene á pobreza, y temiere que le malgas-
tará su dote, puede pedir en juicio que se la restituya ó
que dé tiador de que no la enagenará, ó que la ponga en
depósito de persona que la cuide bien, y recoja los frutos
para mantener á los mismos cónyuges. Y avisa y prueba
Gregario Lopez en la glosa 4- de' d. l. 29. que si fuese
evidente ser el marido un dilapidador ó pródigo; ni aun
dando fiador debia concedérsele la administracion de la
dote~ Pero si el marido teniendo buena conducta, y cui-
dado'en administrar. la dote:viniere á pobreza por alguna
ocasion, quiere la.misma'Jey 29., que no pueda la muger
pedir la dote. . '. .
, 15· Tiene la muger á las veces otros bienes ademas
de la dote, que se llaman extra dotales ó parafernales,
delnombre griegoparaferna ,como lo explica la/ey 17.
de d. tito 1 l. que tambien dié~ .pertenecer su dominio al
marido mientras dura el matrimonio, si la muger se los
dió con esta intencion; pero no dándoselos ó no cons-
tando de esta intencion, permanecen en el de la muger.
y por derecho mas reciente que estableció la ley 7.
:tito 2. lib. ID. de la No'V. Rte. se le concede al marido
que haya entrado en los' 18 años laadministracion de
estos bienes sin que necesite obtel1er dispensa de edad,
como dijimos en el tit. antecedente, n. 27. Por lo tocanté
á estos bienes parafernales tiene la muger el mismo pri-
vilegio que en los dotales, de estar hipotecados para su




'56 LTBRO r. TTTtrLO V.
restitucion todos los bienes del marido, aunque ~iJo se
constituya expresamente b hipoteca, po1" solo el bene-
ficio de la ley, d. l. 17. Del privilegio de esta hipoteca,
respecto de otras, trataremos en lugar mas oportuno: co-
mo tan-ibien del privilegio de competencia que tienen los
cónyuges, y de lo que corresponde cuando se quita la
dote por eviccion.


16 Basta aqui hemos tratado de 10 que se da al ma-
rido á nombre ó cuenta de la muger: hablemos aho-
ra de 10 que recibe la muger á cuenta Ó nombre del
marido. Las leyes de las partidas, á imitacion de las Ro-
manas, reconocieron la donacion que estas llamaron prop-
ter nuptias, diciendo que en España se llamaban pro-
piamente 'arras, y era la donacion que da el marido á
la muger por razon de casamiento, l. I. d. tito II. P. 4.
Y segun la l. 23 .. del mismo titulo, quisieron, como las
Romanas, se guardase igualdad entre estas donaciones
y las dotes, y la misma imitacion persuade la ley 7. del
propio título. Pero ya observó Antonio Gomcz en la
ley 50. de Toro n. Il. no estar en uso en España ni en
otras partes estas donaciones, prapte,. nuptias, y al n. 12.
que se diferencia mucho de ellas, 10 que ahora llamamos
arras, como luego veremos.


I7 Otras donaciones conoderon los Romanos baj0 el
nombre sponsalitia, como se lee en varias leyes del título
del Código sponsalibus, et arrhis sponsalitiis. Las nues-
tras las han adoptado, .conJa añadidura de haberles puesto
tasa. Se hacen antes de celebrarse el matrimonio, y casi .
siempre por el esposo á la esposa; y alguna vez al contra-
rio. Aunque se hacen francamente sin expresarse en ellas
condidon alguna; con todo si deja de celebrarse el matri-
monio por culpa del que recibió la donadon, debe resti ..
tuirIa. Mas si acaeciese por ventura ó casualidad no cum-
plirse el matrimonio, debe distinguirse diciendo, que si
muriese el esposo sin haber intervenido ósculo, debe resti·
tuirse á sus herederos todo lo que dió ; pero sola la mitad
si intervino: y si la esposa fuese la que dió, lo recobra todo




DE LAS DOTES, DONACIONES, ARRAS. 5.,
1.3. dWit. 4 1• P.4' I 3. tito 3· lib. 10. de la NOT. Rec. (J).
Estas donaciones suelen hacerse en joyas y vestidos precio-
sos; y no pueden exceder la octava. parte de la dote, 11. 6~
Y 7· tito 3· lib. 10. de/a No'V. Rec" y añade esta mismal'l'
que el exceso, si le hubiere, debe aplicarse á la Cámara del
Rey, haciendo una pintura tan viva de lo ruinosos que son
~ al estado estos excesos, que no puede leerse sin llorar. P ao


á pesar de ser tan útil é importante esta prohibicion, la ve-
mos continuamente despreciada, y efectivos los grandes
perjuicios que intentó atajar: aunque se repitió en las le-
yes 2.J8. tit'3.y8.lib. 10. delaNo'V.Rec. al cap. 25. Yen
el siguiente 26 se manda que los Mercaderes t Plateros de
oro. y plata, Longistas, ni otro género de personas, ni por
sí ni por Íncerposicion de otras, pueden en tiempo alguno
pedir, demandar ni deducir en juicio las mercadurías y
géneros que dieren al fiado para dichas bodas á cualesquie-
ra perso~a de cualquier estado, calidad y condicion que
sea. Y en el 27 previene tengan las J usticias ordinar~as la
jurisdi.::cion privativa para conocer de los casos que mira.
ren el castigo Y'ejecllcion de las- penas de contravencion.
Nos asombra el coteiar tap justas, útiles, zelosas y repe-
tidas leyes con su total inobservancia.


18 Tenemos tambien en España otra donacion que se
llama arra, la cual es: Donacion hecha á la esposa por el es-
poso en remuneraciOl1 de la dote, 'Virginidad ó nobleza, co-
mola define Antonio Gomez en la ley 50. de Toro n. 12. en
donde enseña, que tambien puede haberse efectuado ya el
matrimonio, y 10 mismo dice el Sr. Covarrubias parto 2.
de matrim. cap. 3. §. 7· n. 14. en cuyos lugares añaden los
<los diferenciarse mucho esta donacion de la que se llama
propter 1zuptias, aunqueasi se apellida en la l. I. d. tito 11.
P. 4- pues esto podrá entenderse atendidas las leyes de las
P.artidas; pero no despues de publicadas las df' Toro, que
dieron otra significacion muy di versa á la donacion prap-
ter mptias, como presto explicaremos. Y tambien ti~nen


(1) L. 1 S. C. de donat.
TOMO r. H




58 LIB. l. TITULO V.
su justa tasacion las arras, que no puedan exceder ,Ja dé·
cima parte de los Lienes del marido, l. 1. tito 3. lib. 10.
de la No'V. Ree. que prohibe ademas su renunciacion, é im-
pone la pena de privacio¡4 de oficio al Escribano que diere
fe de algun contrato en que intervenga tal renunciacion.
Pero adviértase. que esta tasacion , que trae su orígen de
la ley 2. tito 2. lib. 3. del Fuero Real, no dice respecto
solamente á los bienes actuales del marido al tiempo en que
se c0nstituyen las arras, sino tambien á los que despues
adquiere.


19 El dominio de las arras, seguido el matrimonio, es
absolutamente de la muger, y de consiguiente muerta ella,
testada o intestada, pertenece á sus herederos aun sobre-
viviendo d marido, l. 2. tito 3. lib. 10. de la No'V. Ree.
Pero si á la muger se le hubiere hecho la donacion que hemos
explicad0 en el n. 17' Y prometídosele arras, solamente
tendrá derecho ella ti sus herederos de escoger ó lo que se
le dió , ó las arras dentro de 20 dias contadores desde que
les requirieron el marido ó sus herederos; y pasados estos
sin haber hecho la eleccion, compete el derecho de hacer-
la al marido ó sus herederos, l. 3. tito 3. lib. 10. No'V. Ree.


20 Otra donacion se frecuenta en nuestra España, á
la que llaman propter nuptias la ley S. 9. tito 3. Y 6. lib.
10. de la No'V. Ree. (25. Y 29. de Toro) , la cual hacen los
padres á sus hijos en contemplacion del matrimonio que
han de contraer, para que puedan llevar con mas honor
y comodidad sus cargas, de suerte que es muy diferente
de la otra que llamaron tambien propter nuptias las leyes
de las Partidas, como hemos manifestado arriba n. 16.


21 Solo nos resta en el particular de que tratamos ha-
blar de las donaciones que se hacen entte los cónyuges des-
pues de casados, no por razon de casamiento, sino por el
amor que se tienen. Estas estan prohibidas, porque no les
engañe el mutuo amor, despojándose el uno al otro, y por-
que el que fuese mas escaso seria de mejor condicion que
el que es franco en dar. Son pues de ningun valor las que
se hicieren, l. 4- d. tito 1I. P. 4- Esta prohibicion solo




DE LAS DOTES, DONACIONES, ARRAS. 59
tiene t.gar en aquellas donaciones, por las cuales el que
las recibe se hace mas rico, y el otro mas pobre; de suer-
te que si faltara una de estas circunstancias, valdría la do-
nacion (I), como por ejemplo, si se dejara alguna heren-
cia al marido, substituyéndole á su muger, y el marido
renunciara su institucion, sin haber adido la herencia, en
cuyo caso tendria valor la sustitucion , porque aunque es-
ta renuncia hacia mas rica á la muger, no empobrecia al
marido; por. cuya razon valdrá tambien la donacion de
una cosa agena; porque al paso que puede servir al dona-
tario para uSllcapiarla Ó adquirirla por tiempo, no hace
mas pobre al cónyuge donante. Y lo mismo deberá decir-
se, si la donacion hacia mas pobre al donante; pero no
mas rico al donatario, como si se le diera lugar para que
se hiciese sepultura, construyera una iglesia ó cosa seme-
jante, en cuyos casos concurre ademas la razon de valer,
de que cede esto en honor de Dios, l. 5. l. 6. d. tito 1 r.
que ponen estos ejemplos (2) ; y tambien valdria si el que
la hizo murió antes que el otro que la recibió, sin haberla
revocado. Pero lo contrario deberá decirse, si ó no mu-
riese antes, ó la hubiese revocado por palabras Ó por he ...
ehos , vendiendo Ó enagenando de otra manera las cosas
que habia dado, l. 4. d. tito 1 l. (3).


TITULO VI.
DE LA LEGITIl\:IA.CION , y DEL PORFIJA.MIENTO


Ó ADOPCION.


Tit. 7. et 15· P. 4· (4).
I. 2. 3. Qué sea legitimacion y sus especies.


(1) 1. s.~. 26. de donat. int. viro et uxor. (1) D. 1. S. §§. 8. 13.
ct 14 de donat. ¡lit. viro et uxor. (3) 1. 3l. §§. 2. et 9. eod. (4) Tit. 10.
et 1 I. lib. 2. Inst.




60 UBRO r. TITUW VI.
4- Qué sea 1Zdopcion J sus especies. \iJ/;
5. Diferencias entre la abrogacion J la adopcion.
6. Cómo pueden ser abroLr;ados los maJores de 7 anos.
7. Quiénes pueden adoptar, J quiénes no.
B. Efectos .de la adopdon.


1 Lo mucho que ofrece de que tratar el matrimo-
nio, que como dijimos en el título + n. l. es la causa
natural y mas especial de la patria potestad, nos ha de-
tenido hasta ahora. De las otras dos, que son civiles,
vamos á hablar brevemente. La legitimacion es: un acto
por el cual se hacen legítimos los hijos que antes no lo eran.
Las leyes Romanas establecieron ser tres los modos de le-
gitimar, por subsiguiente matrimonio, por ofrecimiento á
h Curia, y por rescripto del Príncipe (1)' Y aunque
2Igunos de sus Intérpretes añadieron otro en el caso de
que el padreen su testalnento ú otro instrumento tir-
u1ado por tres testigos, nombrara alguno por hijo; siente
la mayor parte de ellos, que la novela en que se pre-
tende apoyar este modo de pensar, mas significa 'Ser
prueba de, ser legítimo en tal hijo, que verdadera legi-
timacion. A imitacion ue todo esto hablan la ley 4. y
siguientes del título 15. P.4-' distinguiendo tambien, co-
mo lo hicieron las Romanas, vatios ramos en el segundo
modo por oblación á la Curia. Peto reconocen nues-
n:.os .Itltérpr~tes :n0 e,star ..este ~n uso, ,ni le permite la
constitu'dondel 'gobierno de' los pueblos. Y del cuarto
dice Greg. Lop. en 1aglos'7. de la 1.7. de dicho tito 15.
P. + lo mismo que, la mayor parte de los Intérpretes Ro-
manos, esto es , que' mas 'es prueba de ser legítimo el hijo,
que legitimacion verdadera.


2 En conformidad de lo que acabamos de referÍr
decimos, que solo tenemos en España dos modos de
,Iegitimac,ion. El mas frecuente y recomendado es el que


'el) §.' Ís. cÍo tito 10. pov. 74. cap. l..




DE LA LEGITIMACION, y DEL FORFIJAMIENTO 61
nact.._del subsiguiente matrimonio, cuando el padre ha-
biendo tenido hijos de alguna barragana ó muger solte-
ra , se casa des pues con ella, ,lib. l. tito 13, P. 4. en cu-
ya glosa 8. di-sputa Gregorio Lopez, si basta que la
muger sea soltera ,ó es menester que ademas la haya
retenido en su casa el padre, inclinando, á nuestro dic-
tamen, con Tazon, á no ser esto necesario. Esta doc-
trina tiene lugar, si el padre era soltero cuando tuvo el
hijo de la barragana ó concubina, porque si era casado,
no le hará legítimo, el que muerta despues su muger , se'
casase en seguida con la barragana, como expresamente
10 dispone la le)' 2. ~it. 15, P. 4- al fin, dando por razon:
Que los tales hijos .fueron hechos en adulterio: la cual no
ecja de dar fuerza á la opinion de Gregorio Lopez, que
antes hemos manifestado.


S ,El otro modo de legithnar' es por rescripto del Prín-
cipe, del cual habla asi la ley 4. de d. tito IS. Pidm mer-
ced los homes á los Emperadores é á los Reyes en CUJO se-
ñorío 'Vi'Ven , que les faga á sus hijos, que han de bm'ra-
ganas, legítimos. E $i cabe su ruego, é los legitiman, son
dende en ad~lante legítimoS; Y tambien se concede esta le-
gitimacion ,á pedimenro de los mismos naturales, que fun-
den su súplica en haber manifestado esta solicitud en el
testamento, su padre que no tenia otros hijos legítimos,
l. 6. d. tito J 5. Y de la palabra naturales de que usa es-
ta ley, infiere Greg. Lop. en su glosa J. no tener lugar
la legitimacion que ella concede en los hijos espúreos. Yen
la glosa 2. que las legitimaciones por rescripto de Prín-
cipe, no valen, si hay hijos legítimos, sino es que se ex-
prese así. Y adviértase, que estas legitimaciones solo sir-
ven para efectos civil~s, porque para los canónicos las
debe conceder el Papa, como expresamente lo ,dice la ci-
tada ley 4- de 'd. tito 15. Legitimados los hijos por cual-
quie~a de estos modos, es comiguiente que esten en la
patrla potestad de su padre, obrando esta en ellos sus
efectos, que es la causa de que hemos tratado aquí de
la 1cgitimacion. Los derechos de suceder los legitimados"




62 LIBRO r. TITULO vr.
los explicaremos con mas oportunidad, cuando hablr¡¡t.nos
de los testamentos y de las sucesiones intestadas.


4 Lo que los Romanos llamaron adoptio, llaman las
leyes de las Partidas yorfijamiento; pero en atencion á
la pesadez de este nombre, y que tal vez por esta cau-
sa está recibido entre nosotros el nombre adopcion , y se
halla en la l. 9. tito 16. P. 4- usaremos de él y sus deri-
vados, en lugar del pot:fijamiento y los suyos. Es pues la
adopcion : una manera que establecieron las leJes, por la


. cual pueden los ames ser jijas de otro, maguer no lo sean
naturalmente, l. l. d. tito 16. P. 4. Constituye tambien
la patria potestad, l. 7. tito 7. P .. + Y esta es la causa
de que tratamos aquí de ella. Nuestras leyes la dividen
en las mismas dos especies en qtlc la dividieron las Ro-
manas (1) ; y toman tambien de ellas sus nombres, lla-
mando á la una arrog acian, y acomodando á la otra el
del género , diciéndola adopcion sin añadidura alguna,
l. 9. tito 16. P. 4. Y asi tomaban este nombre como á
género ó como á especie. Usaremos aquí de estos nom-
bres, porque facilitan su explicacion.


S Diremos pues al tenor de lo que acabamos de de-
cir, ser la arrogacion : porjijamiento de ame, que es por
sí, et non ha padre carnal: é si lo ha es salido de su
poder, é cae nue'Val1unte en poder de aquel que lo por-
fija, d. l. 7. tito 7. P. 4- " ó por decirlo con menos pala-
bras, es: Adopcion de hombres que no estan en la patria
potestad de otros. Se hace preguntando el Rey á dos
si quieren que el uno sea padre del otro; y respondien-
do ambos que sí , diciendo el Rey que lo otorga, y en
seguida se les debe dar el título, d. l. 7. De la adopcion
en especie, dice esta misma ley, poderse hacer de otorga-
miento de cualquier Juez; y que es : Potjijamiento de
ome, que ha padre carnal, é es en su poder. En la arro-
gacion es necesario el consentimiento expreso del que va
á ser hijo; pero en la adopdon basta el tácito, esto es,


(1) §. l. Inst. de adopto




DE LA LEGITIMACroN, y DEL PORFIJ AMIENTO. 63
que ~alle, Ó no 10 contradiga, l. 1. tito 16. P. + y de
ahí es no poder ser arrogados los infantes ó menores de
7 anos , por no tener entendimiento para consentir , l. 4.
d. tito 16.


6 Al paso que esta ley 4. prohibe que puedan ser
arrogados los infantes, concede la facultad de que pue-
dan serlo los que cumplidos los 7 ~ños son menores de
los 14 ' dando la razon de que aunque no tengan el
entendimiento cumplido, no son menguados de entendi-
miento del todo. Pero el Rey, cuyo otorgamiento es ne-
cesario, como 10 dice esta misma ley, y en términos gt:-
nerales de arrogacion la 7. tito 7. P. 4. como vimos en
el número antecedente, quiere se tengan presentes en es-
tas arrogaciones de que hablamos, varias circunstan-
cias que se expresan en la misma ley + y son: Qué hom-
bre es aquel que le· quiere adoptar" si es rico ó si es
pobre, ó si es pariente ó no, y si tiene hijos que here-.
den 10 suyo, ó si tiene tanta edad, que los puedan aun
l1aber : é de qué vida es, é de qué fama; y qué rique-
za há el niño. Y si examinadas estas cosas, se entendie-
re moverse ,con buena intencion para hacerlo el arroga~
dor, y que es provechoso .a1 mozo·, se le otorgue. Y asi-
mismo quiere que antes de otorgar esta arrogacion, se cui-
de que no se menoscaben los bienes del· mozo : á cuyo fin
debe dar caucíon el arrogador, de que si el mozo muriese
antes de los 14 años entregará todos sus bienes á aque-
llos á .quienes pertenecerian por herencia ó legados, si
el mozo no hubiese sido arrogado. Cuya caucion debe
autorizarse por Escribano público; y si no se hiciere,
es obligado á cumplirlo el arrogador, como si se hubie-
se autorizado. Y segun la l. 8. de d. tito 16. si el arro-
gador sacase sin razon de su poder al que arrogó; ó le des-
heredase ,está· obligado á darle todo lo suyo con que en-
tró en su poder , con todas las ganancias que despues hi-
zo , menos el usufructo que recibió de los bienes de di-
cho arrogado mientras le tuvo en su poder; y demas
de esto la cuarta parte de todo cuanto hubiere.




64 LIBRO r. TITULO vr.
7 Puede adoptar cualquiera hombre libre qUin no


esté en poder de su padre, con tal que exceda al que quie.;
re adoptar en 1 ~ años de edad, y pueda tener hijos
naturalmente, l. 2. d. tito 16. P. 4. , esto es, que no ten-.
ga impedimento para tenerlos por su misma naturaleza,
Pero si le tuviese no por su naturaleza, sino por enfer-
medad ,fuerza Ó daü? que hubiese padecido, bien po-
drá adoptar, l. 3. d. tito 16. Ninguna muger puede adop-
tar sino en el caso de haber perdido algun hijo en bata-
lla, en servicio del Rey, ó de algun Consejo en que lo
hubiese encartado, en el cual puede hacerlo para con·
suelo del hijo que perdió, con otorgamiento del Rey, y
no de otra manera, d. l. 2. Con el mismo otorgamien.
to , y no de otra suerte, podrá adoptar el que fue tutor
al que tuvo en su tutela, si este tiene ya 25 años; pero
antes de ningun modo, l. 6. d. tito 16. Ni tampoco pue-
de adoptar ninguno á forro, ó aforrado ageno, l. S'-
d. tito 16.


8 Es efecto de la adopcion, que el adoptado plse
á la patria potestad del adoptante. Pero hay de esta re-
gla alguna limitacion~ En laarrogacion .tiene siempre
lugar la regla, l. 7. tit; 7. P. 4. En la adopcion en es-
pecie hay distincion; pues aunque esta misma l. 7. di-
ce generalmente que no pasa, la hallamos expresa en las
leJes 9 . .Y 10. de d. tito 16. En la 9 se dice no pasar
el adoptado á la patria potestad del adoptante, si este
no fuere ascendiente suyo; y en la 10 qLle pasa, si lo
fuere. Esta misma diferenciase observa en el derecho
Romano por constitucion de Justiniano (1). Y adviér-
tase, que si en este último caso el padre tldoptivo saca-
se de su poder á su descendiente que habia adoptado,
vol veria este al de su padre natural, como lo expresa
d. l. 10. Tambien es efecto de la adopcian el producir
impedimento para el matrimonio en los términos que
dijimos en el tito 4. n. 14- Del que producen en dar de-


(l) §. 2. Inst. de adopto




DE LA TUTELA Y CURADORrA. 65
rech~ara suceder, hablaremos al tratar de las sucesio-
nes testadas é intestadas. Los adoptados por muger , cla-
ro es que nocaellen patria potestad, por ser ella in-
capaz de tenerla. .


TITULO VII.
ÚE LA TUTELAYCURADORÍA ..


• ¡ -(.". • \, . .


r. Qué sfa tutela. . . . "
2. A quiénes se puede dar tutor, ya quejin. .
3. 4· S· DhJision de la tutela, y de la testamentaría_
6. 7. ~. Quié11es pueden ser dados tutores.
9~ El tít~Or debe..ser ?'JrJ1nbrado señaladamente.
10. n. Dela tutela legítim,a.
12. De la dati'Va.
13. Qué debe hacerse cuando muchos Jueces dan tutor.
14- Modos de fenecer la tutela. . . .
IS. 16. De. los Curadores'.1 si pueden darse en testa·
o ment,o.. .... .
17.QuJ sea e:r:cusade tutelaOy cura, y que para ella se


necesita de Justa causa, menos en la tutela legítima. .
18. 19.20. 21. Se l'~fieren y explican 'Varias excusas.
22. Descuido notable de Asso y de Manuel en este par-


ticular.
-z3. Tiempo para propon;r la excusa y para decidir la
. causa o pleito en su razono
~4. Qué sea tutor sospechoso; y se rljierm 'Varios que


lo son.
25. 26. Quiénes puedm ,acusar: qué tutores pueden ser
a~tJsados de sospechosQ$: 1 cuáles sean los efectos de la


. acusacíon. )
27. De las obligaciones del tutor antes de entrar en la


tutela ..
28. 29. De la obligacion de qftanzar los tutores; i qué al-


cmzza á la madre y. aqueta. o
TOMO l. r




66 LlBRO r. TITULO VIT.
30. Qué deba hacerse cuando son muchos los tutore~:
31. Donde debe ser educado el pupilo.
32. 33. 34. De lasobligacwnes del tutor en cuanto á dar


alimentos al pzpilo , J mO'i.!er las causas que con'Vinieren
á este.


3S. Tiene el tufor'obltgacíon de culdar bIen de los bienes
del pupilo J emplear el dinero sobrante. -


36. Y 37· Del modo en que pu.ede el tutor enagenar.las co-
sas -del pupilo. -


38. De la oblig acion de los tutores, sus fiadores y suce-
sor de dar cuenta de la administracion de/a tutela ,¡e-
necida esta.


39. 'De la décima que se debe dar al tutor, y cómo debe
sacarse.


40. Derechos del padre en los bietles del hijo de que es
fructuario y administrador. '


1 Por cuanto -de 19S hombres libres, que no estan
bajo la patria potestad de otr0S, unos estan en tutela, otros
en cluadoría, y otros fuera de todo; y en asunto de tu-
felas y éuradorías haymücho que advertir, es preciso ha-
blemos aqui de ello con alguna exten::Íon. Tutela en latin,
dice la ley 1" tito 16. P. 6. quiere decir tanto en romance
como: Guarda que es dada al huérfano libre, menor de 14
anos: e la huérfana menor de 12 anos. (1). Y advertimos
para proceder con mayor d,aridad, que en las leyes' de las
Partidas apenas se hallan los nombres tutela, curadoria,
tutor ,curador, sino en su lugar los generales de guarda.,
y guardadores, distinguiendo por las palabrasqueañaden,
si hablan(,ie tutela Ó cUfadoría, tutores ó curadores, 10
que no deja de causar embarazo. Y para evitarle' usare-
mos aquí de los citados especiales tutela &c. -como: g'ene-
talmente lo ha recibido la práctica, y se encuentra en al-
guna ley de la -J'>lo'i.!. Recop. y en alguna de las Partidas,


(1) §§. l. Y g. Inst. de tutelo




DE LA TUTELA Y CURADORfA. 67
aunq~ con reIacÍon al idioma latino, como en la ley 4-
tito S. P. 5· Y e1t d. i. I.


2 Por la palabra libre de la 'definicion, entiende con
r.azon Grcg. Lop. en la glosa I. de dicha ley l. no poder
estar en tutela el que es esclavo, ni el que está bajo la
pátria potestad (r). Se dan tutores á los de la expresada
edad, aunque no le quieran (2). Y se les dan para que:
guarden bien sus personas, y por consecuencia precisa,
sus bienes. Y 110 deben darse para una sola cosa ti pleito
del menor (3)' salvo el caso en que se le moviese pleito
de servidumbre, en el cual se le podia dar uno para que,
defendiese su persona y bienes en el particular del pleito,
d. l. l. ..


:3 Tres son las especies de tutela, testamentaria ,. ~gÍ ..
tima y dativa. T es~amentaria es: La que da ti padre ep $U
testamento q.l hijo menor que tiene en su poder. d. l. 2.
l. a. d . tito 16. (4). y sobre e1dedr esta lo mismo del
abu.elo, debe advertirse, que saliendo hoy por la ley 3.:
tito 5. lib. JO. de ülNo'V. Ree. delapatria PQtestade1 hijo
casado y velado, no podrá el abuelo, por talrarle tal po~
~estad, necesaria segup la, misma ley 3. dar tut~r á sus,
nietos,qlle h~yan nacido de nupcias bendecidas, como su·
cede casi siempre. Pero sí que le puede dar elpadre no so-
lo al hijo nacido, sino tambien al que estuviere en el vien-'
trc de su madre, d. l. 3. tito 16. P. 6. porque cuando se
trata del provecho de estos tales, á quienes se les suele
llamar po~thll;nos, se reputan nacidos eS), pero n9 cuan-
do les sería perjudicial, l. 3. tít. 23· P. 4. .


4 De la madre dice la ley 6. de d. tito 16. que si hace
testamento en que establece por sus herederos á sus hU~~,
que no tuv icscn padre, bien les puede dar tutor en él. Pero
en seguida añade, que este tal tutor no puede usar de los
bienes del mozo j á Il)enos ge ser confirmado del J uez de~ .
Lugar donde son los bienes.; cuyo Juez le debe confirmar,
• (1) Princ. codo (:) L. 6. ¿c.tut. et curo dat •. (3) §. + lmt. quites-
tamo tut. dar. \lOS. ('/') §. 3' Inst. de tute!. (S) §. 4. Inst. eod: 1. 7. de
stat. hom. .




68 LIBRO r. TITULO VIT.
y otorgarle la tutela (á esto llaman los Prácticos tecer-
nir) , si noes que t1.Jviese impedimento legal para serlo. Por
las leyes Romanas era necesario en este caso la inquisicion
ó examen de las circunstancias del tutor (1). Y no ha-
ciendo mencion de ella nuestra ley, mueve la cuestíon
Greg. Lop. en su glosa 2. si será ó no necesaria en Espa-
ña; y resuelve no serlo si el menor no tuviese mas bienes
que los de la misma madre; pero que si tiene otros 10 será
respecto de ellos. Dice tambíen la propia ley 6, que si la
madre no instiwyera heredero á su hijo, y por otro modo
ó título le dejara alguna cosa, podría el Juez confirmarle
si quisiese-, y de este modo y no de otro valdría: de suer-
te que en este caso es voluntario en el Juez confirmarle,
Y'en"erotro de estar el hijo instiwido heredero preciso. El
no faler ningun nombramiento de tutor, hecho por la
madte sip la subsiguiente confirmacion del Juez, es· por
no tener patria potestad; de la cual nace el derecho de
darle, segun 10 convence la ley 3. de d. tito 16.


5 .' De la misma manera, si el padre da tutor á su hijo
natural en su testamento instiruyéndole heredero, ó cual·
qúier á' un á,tra.ño en los mismos términos, debe el Juez
confirmarlo; y así y no de 'otra suerteserá.tutor, l. 8. d.
tit: 16, P. 4- Y generalmente los tutores testamentarios
pueden ser dados pura ó simplemente á cierto tiempo, Ó
bajo de condicion, segun fuese la voluntad del restador,
d. l. 8. (2). '. '.


6 PucderiJ ser d;Idos tutores los que no estan prohibi-
dos; y los que 'estan son el mudo, sordo, desmemoriado
6 loco", ·desgastador de sus bienes ó pródigo, el que fuere
de malas costumbres, el menor'de 25 años, y la muger,
l. 4. d. tito 16. Per.o ~I? la 1 6. glosa 5. de esta ley dice Greg.
Lop. que la prohlblcIOn del menor debe solo entenderse
en las tutelas legítima y dativa, y:no en la testamentaría,
que podrá tenerla para administrarla cuando fuere mayor.
y es de admirar, que para apoyar esta doctrina no haya


(1) 1. 2. de confir. fut. (2) §. 3. Inst. qui test. tut. dar. pos.




DE LA TUTELA Y CURADOIHA. 69
echa ... mano á la ley 7. del11:.zismo título 16. que la prue-
ba expresamente: bien que10 advirti6 en laglosa 2, de esta
misma ley 7. Y en cuanto á mugeres debe advertirse no
alcanzar la prohibicion á la madre y abuela, que pueden
tener la tutela de sus hijos 6 nietos huérfanos si pr'ómetie-
ren ante el Juez del Lugar donde son ellos que durante la
tutela no se casarán; y renunciaren la prohibicion que es-
tablece el derecho de poderse obligar por otro las muge-
res, 6 como sl1de decirse, el benefiCio del senadoconsulto
V-e1ey:mo 'que 'prohibió' esta obligacion ~e las mugeres.
d. 'l. 4. quc"'añade la razon de estas dos condiciones; di-
ciendo ser la de primera, porque casándose se sospecha
que por el grande amor que toman á sus maridos, descui-
darían de guardar bien la persona y bienes de los huérfa-
nos; y d'e la seg~nd<l ,- porqtiesi"~no'hiciesen la expresada
renup.~ia', no querrían lós'hbmbres hacer contraroscon
eIlasan'ilque las mismas lo necesitaran para la buena ad-
ministracion de la tutela y provecho de lps mOzos. Y en
casando la madre, mientras les tuviere en su tutela, debe
el Juez del Lugar en qüe esto sucediere sacarles luego de
ella: y ,~~ poder y :pasa~les 'á' ,la : delp~i~l1~~ 'n~as cercano'
de dIos " que sea hombre bueno y Slnsospech:1, y no esté'
prohibido ser tutor. Y si hallare que la madre débe dar
alguna cosa á los mozos, por razon de haber administra-
do sus bienes, estan obligados al pago, no solo los bienes
de,eUa! '. sino tambien lo~ de aquel con q~ien Casó,' l. S.
de d:izt. I. ,... .. ., "


·7 (Ademas de los que aCab~mos de eXpre'sar cuenta "la'
ley 1+ de dicho título 16. por pro~ibidos á los Qbispqs'y
Monjas. Y de los Sacerdotes y'dernas Clérigos ,seculares
~ice , que' p.ueden' ser guardadorés desu,s p,arh-:n'tes. ,Peto
que deben Ir delante el Juez del Lugar derttr,o'de cuátro
~s~s ~espll.es que supiet:en. la fu~le~5e :ae 'su' pari~nt~ .q~e
deJO hIJOS 5111 .. guardador, r deCIr a este. el que9tllcren
serh:rile-los hIJOS qU9 10 fueron de su parIente (1)' De los
~eud,ores ~e1. mozo dice qt~e no pue~en serlo, ~iriO e,sque,
,., .J,.,;,,,. . (1) Nov. 123. ,ap. S.' "




70 . LIBRO 1. TITULO VII.
d padre en su testamento les nombrase, cuya. excescion
la entiende Greg. Lop.en la gloso 6. de d. l. 14- 1imita~ia al
caso en que el padre supiese ser el tutor deudor del mozo,
yen la S. añade deber decirse 10 mismo si el tutor fuese,
acreedqr~a~l mozo. Tambien dice. no poderlo ser el que
fuere obligado al Rey por razon del que hubiere tenido
ó tuviese sus cilleros ó sus heredades ú otras rentas de
que hubi~r~ de dar cuenta. .. ; ~


8 Entre los que estan prohIbIdos ser. tutores no cuen ...
~an las citadas. leyes,+ y 16. á los esclavos, porque pu~ ..
qel} serIo, segun 10 establece la ley 7. del mismo título 16"
en la manera siguiente: si el testador nombrare tutor .de,
sus hijos á un esclavo propio, aunque no le aforrase por)
palabras, se hace libte por esta razon, y será tutor de ellos.
si fuer~ mayo~ de ;5 aqqs;,.y,;si fu!!r~ menor serft tambien
forro; mas no sera "tutor hasta. qu'e.cumpla dlcpa edad.
Pero si dejase por tutor á un esclavo ageno, no valdría ni,
seria tutor.


9 y debe advertirse que cuando el padre establece á,
uno por tutor de sus hijos, le debe nombrar y se.ñalar de
l~anera qlJ.~ se puedas~r ciertameP.te cual es. Si ,~cae­
clcse p~e.s "que non,l~rase a uno y. hubiese' otro del mismo
nombre, S1 no pudiese saberse ciertamente cual de ellos
era su intencion que 10 fuese, ninguno de ellos lo seria,
d. l. 7. 'Vers.Otrosí.


10. Eo defecto de la tut~Ia testamentaria entra la legí-
tima. Si muriere'pues un padre sin háber hecho. testamen-
to, ti s,i 10 Jl.~b,iel;e, hecho sin.nombrar tutor de sus hijos,
ó habiéndolo nombrado muriese este antes que el testador,
seria tLItor legítimo de dichos sus hijos su pariente mas cer-
cano, y si hu.biese ~nllchos del mismo .grado 10 . serIal). to-
dos, 1. 9.dr tit~I6.P . . 6. Yensllglosa J. advierte muy
bien Greg. lop .. s,edalo mismo si muerto el padre falle-
ciese el tutor: que nombró! siendo menor ó impúbere el
mozo. Si.eI menor tuviese madre, le pertenece ante todos
esta tutela, y si no la quisiere, f la ahueIa, y en defec~o,
de ambas entran los pa,rientes ~atera1e~por su proxil:nidad,




DÉ LA TUTELA Y CURADORIA. 7 1
d. 1.""9. Llámase legítima esta tutela, porque compete por
beneficio de la ley, sin in~ervencion de persona alguna.
. 1 l. La ley del mismo título 16. aprueba, la legítima tu-
tela que los Romanos llamaron patronorúm , esto es, ,man-
da que si el senorafórrase á 'su siervo menor dé 14 años,
sea su tutor. Pero siendo en España tan rar~ la esclavitud
apenas podrá suceder este ca~o. .


.12 A fal~a ,de tutores testamentario~ y legíthbo~eri­
tr:111: l~s da~ivos' (1) , llamados asi porque son dados' pqr
el Juei. Cuando se observa esta falta, la madre y los otros
parientes, que heredarían al mozo si muriese sin testa-
mento, deben pedir al Juez del Lugar .le dé tutor que sea
bueno y rico, y que entienda l'.ecibe la ,tutel<J mas p()r be-
neficio del ri;tenor que de sí mismo .. Y si Í19 le pidieren
pierden el derecho que tenian ~e heredarksi'mudere sin
testamento. y siendo los parientes ne.gligentes, ó no ha-
biéndolos, pueden pedirlos los a111igos det~ozo" ó cuál-
quier otro del pueblo; y el Juez lo debe otorga~ .por sí
inismo, si,los bienes del mozo valiesen mas d~. soo mar~':
ved,ís (de,~r<? debe ent9n~e~s~~~gun\ él xalor .9H~en otr~ partéexpl~c~remos): mas, SI va~l~re,n'~~h?~;:(~I~n .P9dra
mandarlo a otro Juez que sea n;e:r?r: y no wla~e'pr~ pue,.
de hacer esto el Juez del domlcIllO del mozo, sl'no tam-
bien el del Lugar de su nacimiento ó del de su padre; ó
el deaque! en que tuviere el mozo'la mayor parte,ele/sus
bien~s? tan~o estan~oe~. n:o~o Aelah~e:éomonP eS~~.11dp;
ya,ul1que 19 contrano dlJerad: 12~ d~ trt. 16. , ... ' .. ' ..


13 . Y 51 todos los Jueces que 10 pueden dar 10 dreren
cada uno el suyo, es de dictámen Gr~g. Lop. en la glosa
13. de dicha l. 12. que debe ser preferl~-o'eLgue fue nOlh-
brado primero; y no apareciendo es~e·,'. el dado por el Juez
cM origen. Nos parece bien su opinioh ~Íl Jaj:5rÍmera par-
fe; ~pon .. lue arque' ya tiene' tutor no st:d~ puede dar otro.
Pero no en la segunda, porque al contrario juzgamos debe
ser preferido el dado por el Juez del domicilio, fundados


(1) Princ. In5t. de Atilian. tut.




72 LIBRO I. TITULO VIT.
en dos razones. La una por ser este el orden en que'Cstan
escritos en esta ley 12. Y la otra porque el tutor se da
prinGipah~enteparaque clJide de la·persona del mozo, de
cuy~s é;Írcunsh4n¡;jas tiene el Júéz del domicilio mas pro~
porción 'páia estar'enterado. y en el casod~scr el mazó
Grande, deben las Audiencias remitir al Rey la ,peticion
de) hombblrle tutor ó curador, que ante ellas se h.iciere
l. ~7. tito ,r.lib,. 6. de la No'V.Rec. "
, "4 ,La ley 21. de d. tito 16. refiere l.os m9d~s de, fe ..


rteter la tutela eP. la manera siguiente: I. Por cumplir el
huérfano los 14 años si fuere varon, ó los 12 si fuere
hembra (1). n. Por la muerte ó desterramiento del tu;.
tor ó~el ~uérfano (2). lII. Por la escIavitu~, de uno de
10~ 9é~.(3),: JY1 Siifu~~e,"d~?o e~J~tor á ct~rió:ti~mpo '. ó
,so: C9.~~~.ICl?g:" cPTPi~~en,~?~e et ~lempo ;,0 :~~!I~~l~n?? -la
COndl,cIon., v. ,~l, adoptasen al li.uerfano o al-tu~or. , .slendó
'este' d~~quel),(j5 que son, llan~a.dos lcgítim~s.' VI. Sis~ ex-
cu~ase el tutor por causa legItIma. VII. SI le remOVIesen
de latutda por sospechoso. Sobre el P1odo segundo deci-
~oscon"Grég, ):Pp. en la.glot. 2r 1: d.l. 2,I.~tenderse
por,la p~lrbr'\f!.~Jtef¡ramtento,. e~. que 1l.Hllar.~n Jos Ro-
!Uaq6~ deportapon"'yhemos ~xplIca~p en .~tttt~3' n. ~~
Sobre el IV. que en lo que dIce la ley so cOl1dicion, qm-
so significar pendiente ó durante alguna condiciono Vemos
lor~siste, aJgo la~xJ?~e~ion;, pero de otra m,anera n,o le
~~~l~~,~s l5~lid.~. ,.§i H~~~'Sl~::,~igatp~s. ql¡le f(( fAl1t;Íiciofl: se
puso por 7MS~-¡¡':Ct~~{~f~1Jt¡lt,c,tqff' s~gu~lo dlspt1¡so¡~l,d~re-: ch~ . Ro¡.nano (4); perp· e.sto 10 Imp1de la palabra JaUe-'
ciendo de que usa la ley .EL V .. en cuanto ' habla de la
adopdon del ~l,ltqr' por 10 respectivo á laJutela ,le~í~i­
ma, es. confor,meal derecho Ronlano, que puso J ustInla·
;:ó en :~;us'.IBst~tuci~hes :(s) ,segu'l1 e} C'lJalla tutela I~g;~.i­
ma de los parIentes solo competIa a los que lo f;f:l.P p.or
á~nacion, la cual perdia el tutor por su adopcion. Nos


el) Prine. Inst. quib. modo tu!. finito (z) §§. 3' ct 4· codo (3) D. §. 4·
(4) ~. 2. codo (5) §. 3. codo




DE LA TUTELA Y CURADORTA. 73
pasu.dimos que los componedores del libro de las P arti-
,las lo tomaron de ahí. sin reparar que el mismo Justinia-
no quitó d¡.:spues las diferencias entre agnados y cogna-
Jos (1), y que nuestra ley 9. d. tito 16. P. 4. llama á la
tutela á los parientes, bajo el nombre general y natural
de parientes, extensivo no menos á cognados que á agna-
dos; y el tutor despues de adoptado q1:leda cognado. Ce-
lebrariamos ver quien di5curriese mejor, para conformar
nos desde luego con su dictamen. Agnados son los parien-
tes de parte de padre, sin mezcla de ninguna I-:embra, y
por ello conservan su apellido; y cognados los que ~on
por parte de madre Ó alguna hembra.


1 S Debemos notar aqui 10 perteneciente á la vénia
ó dispensa de edad que se concede á los menores> Deci-
mos pues: Que los mayores de 20 años pueden pedir en el
Consejo dicha dispensa para poder administrar sus bienes,
sin licencia ni autoridad de curador ni otra persona "algu-
na ofreciendo probar su idoneidad. Y en vista de ser jus-
ta y correspondiente esta pretension, acuerda el Consejo
consultarlo favorablemente á S. M. que suele conformar-
se y. concederla. En virtud de esta vénia puede el que la
obtuvo hacer y otorgar cuálesquier arrendamientos y con-
tratos sobre sus bienes, y otros cualesquier autos que le
COIH"engan judicial ó extrajudicialmente, para recaudar
los frutos y rentas de lo suyo, y distribuirlo y hacer de
ello como de cosa propia: como tambien tomar cuentas
con pago de cualesquier curadores que hayan sido de su
hacienda, que deberán dársela. Pero no podrán vender ni
obligar los bienes raíces de su hacienda sin autoridad ni
Decreto de la Justicia, hasta que hayan 'cumplido los 25
años. Asi 10 trae en el tomo l. cap. 98. de la, Práctica del
Consejo Don Pedro Escolano de Arrieta, que fue su Se-
cretario, y explica latamente el modo de procederse en
esta solicitud. Y nota al principio de dicho cap. que si el
pretendiente es mayor de 18 años puede obtener de la Cá~,,~


1"' •
.. '
'Á ( I ) N ove!. 11 8. cap. S.
TO,~ro J. K




74 LIBRO r. TITULO VIT.
mara la dispensa de 18 hasta 20 y con Cédula j.e erra
acudir al Consejo á solicitar la referida vénia. Hablan de
ella la ley 6. tito 4. lib. + 3+ nota 2. tit 5· lib. 10. Y 7.
tito S. lib. 10. No'V. Rec.


16 Fenecida la tutela por parte del mozo, entran los
curador"es que se dan á los mayores de 14 años hasta
los 2 5' Y tambien los mayores de esta edad locos ó des-
memoriados, esto es, mentecatos, l. 13. d. tit. 16. Y
como el darse á estos procede de no poder ellos por sí
cuidar de sus cosas, añade bien Greg. Lop. en la glosa I.
de"esta ley, que tambien deben darse á los pródigos, mu-
dos, sordos y demas que por perpetua enfermedad no
pueden cuidar de sus cosas, segun lo dispuso el derecho
Romano (1), Asso y,de Manuel en sus Instituciones del
derecho civil de Castilla, pág: 1 l. verso Muchas atribu-
yeron á Greg. Lop. haber dicho en la glosa .2. de la ley 2.
d. tit, 16. que no habia curadoría '~legítima para los fu-
riosos , cuando a11i dijo 10 contrario.


17 Los que estan en su acuerdo, dice d. l. 13. esto
es, los menores de 25 años, á quienes por sola la falta
de edad se les dan curad@res; no pueden ser apremiados
á que los reciban, si no los quisieren; sino es que hicieren
alguna demanda á otro, ú otro á ellos (2). Mas si les hu-
bieren recibido ya, no les podrán desechar hasta que
cumplan los 25 años, Greg. Lop. en la glosa 2: de dicha
l. 13. Gutier. de tutelo parto I. cap. 9. n. 18.; pero acor-
damos lo que dijimos en el tito 4. n. 28. al fin. No puede
el curador -Ser dado en testamento; pero si fuere dado,
y entendiere el Juez ser útil al menor, débelo confir-
mar, d. l. 13. (3} y én este caso estará obligado el me-
nor á recibir este curador confirmado, como lo prueban
bien Greg. Lop. en la glosa S. de d. ley 13. y Gutier. de
tutelo parto l. cap. 19. n. 30. Dicha ley 13. habla clara-
mente de los curadores hasta el verso E aun en que dice,


.. _;~ue al huérfano que ha guardador, no le deben dar otro:
.,. .~~
~~ ~) §§. 3' et + Inst. de curato (2) §. 1. Inst. de curato (3') §. 1. eod.


- :~~d } fe




DE LA TUTELA Y CURADOR lA. 75
cuya qoctrina con l~s excepciones que a!Ii la siguen, ya
la entlenden los mIsmos Lopcz y Gutlerrez del tutor,
como tambien lo estableció el Derecho Romano, sentan-
do la famosa regla:Habenti tutore m tutor dari non pote st (1).
Los modos de acabarse la curadoría son los mismos por
que fenece la tutela; con las diferencias, que la edad es
la de 25 años; y que tambien se acaba si el furioso reco-
bra el juicio, y el pródigo las buenas costumbres.


18 Pasemos ahora á tratar de los que sin embargo de
competerles la tutela, dejan de ser tutores, ó porque se
escusan ó porque. son removidos. Y advertimos ante
todas cosas, que cuanto diremos de tutores, queremos se
entienda tambien de curadores. Siendo la tutela un ofi-
cio, que aunque no es, hablando con rigor, público, se
le considera tal por algunos respectos, mereciendo la
Real proteccion los que estan en ella, l. 4I. tito 18.
P. 3. l. 20. tit: 23. P. 3. no es de extrañar necesiten de
justa causa los que quieran excusarse de administrarla. Es-
cusanza, dice la ley 1. tito 17. P. 6. es como: Mon.strar
alguna razon derecha en juicio, porque aquel que es dado
por guardador de algun huérfano, non es tenido de reci-
bir en guarda á él, nin á sus bienes. Es pues preciso para
conseguirla, tener alguna razon derecha ó justa causa.
Solo advertimos en este particular, que á nuestro dicta·
men, no necesitan de causa alguna para excusarse los tu·
tores legítimos, atendidas la ley 2. 'Vers. La tercera, y
la ley 12. en el principio del tito 16. P. 6. que lo dejan á
su arbitrio; y. de consiguiente, que solamente es necesa-
ria á los testamentarios y dativos. . .


19 En la ley 2. de dicho tito 17. P. 6. se refieren va-
rias de estas justas causas, que son: 1. en tener cinco hi-
jos naturales y legítimos vivos, y deben contarse entre
los vivos los que perecieron en batalla, en servicio de
Dios y del Rey (2). n. El ser recaudador de las rentas
del Rey (3)' ó ser su mensagero; y el haber de juzgar


(1) §. S. eod. (2) Princ. Inst. de excuso (3) §. l. eod.




76 LIBRO J. TITULO VII.
Y cumplir la justicia por obra. Y añade la 111iS1¡ta ey,
que ninguno de estos puede excusarse de la tutela que
hubiese recibido antes de tener su oficio (1)' Cuya aíladÍ-
dura, y lo que vamos á ver sobre la excusa siguiente,
nos hace admirar no haber sido bastante para dttena á
Greg. Lop. y á Gutier. que creyeran, aquel en la glosa 5.
de d. l. Y este en su lib. de tutelo parto 1. cap. 21. nn. 4-
et 5, significarse al ausente por causa de la República,
por la voz ]vlensa<-!{ero: la cual segun D. Sebastian de Co-
varrllbias en su tesoro de la lengua castellana, y el dic-
cionario de la misma de la Real Academia Espafiola, sig-
nifica el que lleva algun despacho ó recado á otro, y en
esta misma significacion la tomaron las leJes 10. tito 31.
P. 2. Y la lq 13. tito 29: P. 3.; por todo 10 cual juz-
gamos que su Mensagero en d. l .. 2. tanto vale, corno
llevador- de recados ó cobrador' de los Recaudadores, á
los que se refieren la palabra su. Confrontan esta excusa
con el texto Romano que habla la siguiente.


20 IlI. :excusa es. ir en ser 'Vicio del Rey por su man-
dado á a{flma parte, que fuese muy ludie: ó fuese allá
por ser 'Vicio , Ó por pro comunal de la tierra en que 'Vi'Ve.
Esta sí que es la que se acomoda á los ausentes por causa
de la República; y con efecto, el mismo lop. en la gla ..
sa 9. y Gutierrez en el n. 6. la confrontan tambien con
la que las leyes Romanas concedieron á estos ausen-
tes (2)' Y 10 acaba de convencer el que á estos tales, da
nuestra ley 2. que puedan separarse de la tutela que antes
tenian, encargándola á otro durante su ausencia: y que
vueltos tengan un año de vacacion Ó e:x:cusa de una nue~
va tutela que se les .. quisiere encargar; pero que puedan
tomarla, si les placicre. La IV. excusa es, si acaeciese
algun pleito ganado de nuevo entre el guardador del
huirfano sobre toda la heredad, ó sobre alguna partida
grande de ella (3). La V. excusa es, si alguno tuviese tres


:.' ;,~uardas de huérfanos, y le quisieren dar otra, bien se
.. -
.,. .
,-. (1) D.§.I. (2) §.z.eod. (3) §·4·eod .


.




DE LA TUTE.LA y CURADOR lA. 77
pue4e excusar de la cuarta (1)' Gutíer. en su citado lib.
ae tutelo parto I. cap. 21. 11. 8 . .Y siguientes, hablando
de esta excusa, adopta las declaraciones del derecho Ro-
mano en este particular, esto ,es, que para dar excusa
las tres tutelas, no deben ser afectadas, y que no sirven
por tutela~ las fiadurÍas de ellas; pero que bastaria una
sola tutda, si fuese tan difusa, y de tantos negocios,
que equ ivaliese á muchas (2).


21 La VI. excusa es la pobreza, y la VII. la enfer-
medad, cuando fuesen tales que le impidiesen poder cui-
dar del huerfano (3). y la VIII. el no saber leer ni es-
cribir, y ser tan simple Ó necio que no se atreviese á
hacer la guarda con recado. La IX. excusa es, si hubie-
se tenido el guardador grande enemistad capital con el
padre del mozo, y despues no hubiese sido hecha paz
entre ellos (4). La X. si alnombtado guardador hubiese
movido pleito de servidumbre el padre del huérfano,
ó él al otro (5). y la XI. el ser el nombrado mayor de
setenta años (6). I~as excusas hasta aquireferidas estan
expresadas en la arriba citada ley 2. tito 17. P. 6. Hay
todavia otras contenidas en la. ley 3. inmediata, que son
las siguientes.


2·2 La XII. escusa es, el ser caballero que estuvie-
se en corte del Rey, ó en otro lugar senalado por su
mandado, Ó por pro comunal de la tierra, por cuyas
palabras nadie duda entenderse los Soldados, y asi 10
explican Greg. Lop. y Gutier. Es la XIII. excusa 0),
el ser Maestro de Gramática ó de RetófÍca Ó de Dialéc-
tica ó de Física, mostrando su ciencia á los escolares, ú
obrando por ella en su tierra ó en otro lugar por man-
dado del Rey: é lo mismo es de los Maestros de las Le-
yes que sirven á los Reyes viviendo con ellos por sus
Jueces, ó sus Consejeros, y dclos Filósofos que mucs-


( 1) ~. 5. codo (2) §.~. eod. 1. 115. §. 9.1. 31. §. ult. de excuso
(3) §§.6.et7·Imt.dcexclIs. (4) §.II.eod. (S) §.I2.eod.
(6) §. 13. codo (7) §. 1+ eod.




78 I.IBRO 1 TITULO VIT.
tran el saber de las naturas: cuya excusa, como advJerte
Gutier., exige actual enseñanza ó ejercicio de su oficio,
en los que quieran valerse de ella. La XIV. excusa es. la
que tiene el que ha sido tutor de un huérfano; para ser
su curador (1). La XV. y última excusa, que expresa di-
cha ley 3. tito 17. P. 6. es de las que llaman necesarias,
que hablando con proJ?iedad, mas son prohibiciones que
excusas, y es la que tIene el marido para ser guardador
de los bienes de su muger que fuese menor de edad. Pero
debemos advertir '. que en este particular tenemos ahora
una ley mas nueva, que lo es la 7. tito 2. lib. 10. de la
No'V. Ree. en la cual se manda, que el marido que ha-
ya entrado, en los 18 años, tenga la administracion de
sus bienes, y de los'de su muger, sin necesidad de vénia
d,e edad:, tomo notamos ya arriba tito 4. n. 27. Y por
último debemos acordar una nueva excusa éstablecida en
la ley 3. tito 29. lib. 7.' de la No'V. Ree. ~ favor del que
tuviere 12 yeguas de vientre.


23 Queremos hacer aqui presente, para que los incau-
tos no caigan en ella, la equivocacion que padecieron Asso
y de Manuel en sus Institucione s de Castilla, lib. 1. cap. 4.
'Vers. Se e."Ceusan diciendo que por la ley 1 2. tit. 18. lib. 6.
de la No'V. Ree. no competian al pechero del Rey las cua-
tro excusas de tutelas, pobreza, enfermedad, no saber
leer ni escribir, y ser mayor de 70 años, establecidas, co·
mo hemos visto arriba nn. 19 y 20, en la ley 2. tito 17.
P. 6 .• sin advertir que ,d. l. 21. solo deroga los privi-
legios Ó exenciones personales concedidos á algunos ple-
beyos por redundar en deservicio del Rey; y que por
10 contrario aprueba expresamente las excusas que acaba-
mos de expresar, por aquellas palabras: Y queremos que
no gocen de ellas, sal'Vo aquellos que los derechos y leJes
de nuestros Reinos excusan de las tales cargas J qfieios.
¿ y cómo habia de quitar unas excusas que las ha intro-
ducido la misma necesidad?


( 1) §. 18. eod.




DE LA TUTELA Y CURADORTA. 79
24 El tiempo para proponer el tutor la excusa, lo


señala la ley 4. J últ. d. tito I7. P. 6. en los mismos tér-
minos que lo hizo el derecho Romano (1), esto es, 50
di as , contadores desde el dia en que se supiere era dado
por guardador, en el caso que estuviese en el lugar en que
fue dado, ó no mas lejos de 100 millas, y si estuviere á
mayor distancia, un dia por cada 20 millas, y 30 días
mas. Nada mas dice nuestra ley en este partku1arni
lo dijo la Romana que señaló el tiempo. Pero sus. Juris-
consultos Scev 01a, Modestino y otros, interpretándola
dijeron, que en este último caso debe hacerse de mo-
do la computacion, que nunca tenga el que está mas
lejos menos de 50 dias, porque de otra suerte seria de
peor condidon que el mas cercano (.1. ). No 10 hallamos en
Greg. Lop. ni en Gutier., cuando hablan de nuestra ley 4.
sin embarg() de estar tan á: la vista: .la ,equidad y < peso
de esta razon que movió á los jurisconsultos Roma-
nos. Y añade la misma ley 4-: que ,desde el dia en que
empezaron los referidos 50 hasta cumplir cuatro meses,
se ha de decidir el pleito, si debe valer Ó' no la excusa:
y que si el guardador sesinoere agravihdó, :,por.habér-
'sele aesechado la excusa 'que' propmsoi puede<;apelar de
la Sentencia. . .


.2 S Hemos hablado de los tutores nombrados que no
administran la tutela por su voluntad, acreditando jus-
tas causas que les excusa. Tratemos ahora de aquellos,
que aunque qui:sÍe1len' administrada, son impedidos ó
removidos de ello ~ por ser sospechosos~Aque1 guardador,
dice la ley r. tito 18. P. -6. puede ser llamado sospecho-
so: Que es de tales maneras ,que pueden sospechar con-
tra él, que desgastará los bienú del huérfano, ó que le
monstrará malas costumbrN. Y añade qae~upque eL tal
fuese rico; y quisiere, dar fiador ,de: guardar y aliñar
los bienes del mozo, por todo eso no le deben dejar en
su guarda (3): Como por lo contrario, que si fuese po-


(1) §. 16. codo ('2) D. §. 16. (3) §§. 5. et nlt. Inst.de-susp. tutor.




80 LIBRO r. TITULO VIr.
bre, y de buenas maneras, no deben por ende saqr de
su poder al huérfano. En seguida pone varias razones
por las cuales pueden ser removidos, Ó toIlidos los tu-
tores, y darse otros en su lugar, y son: I. Si alguno hu-


o biese ,sido guardador de ,otro huérfano é hubiese pro-
curado mal los bienes de él. n. Si le hubiese monstrado
malas maneras. IlI. Si despues que hubiese en guarda
al mozo) fuese hallado que era. su enemigo, ó de sus
parientes. IV. Si dijese delante del Juez, que no te-
nia que dar á comer al mozo, y hallasen que dice men,-
tira (1). V. Si no hubiese hecho ,inventariG de los bie-
nes del huérfano. VI. Si no le amparase a él, e a sus bie-
nes en o juido, o fuera de juicio. VIL Si se le escondiese, y
no quisiese parece.r', cuando supiese que le habían dado
.guardador del huérfano (2). .'", o o , : , • ,


. ~6 Actisat)puede áL guardador por o sospechoso o cada
uno del pueblo. E generalmente es tenuda de lo facer la
madre del huérfano, o su abuela, o su hermana, o su
,ama que lo crió: y otra cualquier persona tambien mu-
ger como hombre, que se mueve á hacerlo por razon
de piedad (3). Pero el mozo menor de, 14 años no po.-
drá acusar á su guardador por sospechoso: mas si fue-
se mayor lo podrá hacer con consejo de 'Sus parien~
tes (4). Y puede ser acusado por sospechoso tambien el
que fuese dado al que está en el vientre de su ma-
dre",c(}IDo. al ya nacido, sea el tutor testamentario, le-
gítimo' ó dativo. Y debe ser hecha la acusaciop delante
del Juez mayor del lugar donde ha el mozo sus o bienes,
estando delante aquel contra quien es dada la acusacion
de la sospecha, como todo 10 de este número consta en
la ley 2: d. tito 18. F. 6.,,;.,,


27 y puedetambien el Juez, de oficio remover al
guardador, o aunque ninguno lé' acuse, si viere ó enten-
diere que era sospechoso (5). y debe advertirse, que pe n-


(r) §. ro. eod. (2) §. 9. eod. (3) §. 3. eod. (4) §. 4· ecd.
(5) L. 3· §. 4. de S1l5p, tut.




DE lA TUTELA Y CURAfiORIA. 81
diente el pleito de acusacion, ha de dar el Juez á otro
.hombre bueno y fiel la guarda del mozo y de sus bienes,
hasta que el pleito sea acabado, l. 3. d. tito 18. Y si el
guardador es removido por eng~ño qu~ haya hecho en
los bienes del mepor, ,qu~ará infamado para siempre,
y pagará al huérfano el. daño .que le hizo, segun el ar-
,bitrio del Juez. Mas si no es removido por engaño, sino
por pereza y haber cuidado lnal, no queda infameJ l. 4
d. tito 18. (1). ' . "


28 Desembarazado el tutor de' excusas y sospechas.
debe encargarse de la administracion de la tutela, y an~
tes de entrar en ella debe dar fiadores valiosos al Juez
.del Lugar, que prometan y se obliguen por los guardado-
res, qu~ ellos aliñarán y guardarán bien y lealmente lo!?
,bienes de.lqs,huérfa.\1os y,los',frutos.de ellos (2). Y debe
,tambien jurar que hará todas las cosas áproó beneficio
de los huérfanos que tiene en guarda guardando lealmen-
te sus personas y cosas, l. 9. tito 16. P. 6. (3). y asimis-
mo 4ebe formar luego i,n,vent:;uio de todos los bienes y
derechos del pp,érfano G4)~.qe,¡mod9 que si no.10 hi~ierc
pue~,hrser,r~Jllovriqop9r ~~~A9S~);,:á,no ser que mostra·
se derecha causa de no haberlo hecho, que entonces no
le deben remov:er, sinomandarl~ que 10 haga luego, l. 15.
de tit. 16. Y por cuanto esta ley usa de la palabra luego.
sinexpres:1rtiel!1PO, juzg~(~utier. citando á otros en su
lib. de tutel. part ... 2. cap~" J. n. 10. que lo d~be en conti.,.
nente que pueda, sin.valerse del tiempo concedido á los
-herederos. La fórmula se halla en la ley 99. tito 18. P. 3.
Y es de tanta fuerza este inventarÍo que no es permitido
al guardador dar, prueb .. en contrario, l. 120. tito 18. Y si
,el huérfanono t4vies.e biene,s-pdebe,el guar;dador protes~
\arlo ante el Juez, ,y esta prot!-'!sta ksirv~ de inventario,
Greg. Lop. gloso ~. de d. l. 99., citando á otros.


29 En cuanto. ~ la obligacion ~el afianzar es bien sa-


(1) §. 6. de susp. tut. (2) Princ. Inst. de satisd. (3) Nov. 72. cap.
uIr. (4) 1. 1. de ~ln. et pero tuttlr. ," ,


TOMO r. . .,. - ,'... L "




8.2 UBRO J. TItULO VII.
bido que l~s leyes !~oinanás eximiande esta carga' á 105
tut~r~s te~tame~tanos, con la buená r~zon de qu~ su fe
y. dIllgencIa' 'esta aprobada' por- el testador que cluda de
nombrar á sus mayores y mas fieles amigos (1). Y este mo-
do de pensar siguen Gutier. d. lib. par.!. cap. 5. n. J. y
Greg.'Lop. en la glosa 5. de. d. 1.9.-tit. 16. P. 6. cuya
ley y la 9+ tito 18. P. 3. lb confirman tambien, cuando
t.ra~a!ldo de la obligacion de 'áfianzar· solo hablan de los
legn~mos. y por lo que respecta á los dativos, añade ·alli
el mIsmo Greg. Lop.; que en la práctica:- (asi 10 vemos)
á todos:se les exige 'que afiancen.


,30 De la madre y la abuela dijimos arriba en el n. 6.,
que para. tomar la tutela deben prometer no casar y reo.
nundar á la prohibidon de· obligarse por otros. Y ha ~
blando de ellas eneuaIito á la: óbHgációnGe afianzar Asso
ydé Manuel en sus J:nstitúciónes lib. l.'. cap: 3. <vers: Como
dicen que' solo estan obligadas á hacer las renuncias. Pero
tenemos por mucho mas probable -la contraria opinion de
Greg. Lop. en laglosa 8. de d. l~ 9: y Gutierrez en d.
par. I. cap. 12. n. -16. en dondi.1a prueban latamente con
bellísimas razoI1es ,satisfaCiendo láique 'pueda' decirse en
cóntrario. : , .


8 1 - Si los guardadores de los huérfanos fueren muchos
y se levantare desacuerdo entre ellos, de manera que no
se puedan todos juntar' á; hacer: aquellas cósas que son óbli-
ga~os ,puede 'uno de el!os decir' al. Juez·que quiere afian-
zar y 'obligarse á cumPlIr por toods;' y si no que 10 haga
alguno de ellos: y si se acordaren en esto, debe el Juez
recibir el afianzamiento. Pero -sise desacordaren de mane-
ra que cada uno quiere obligarse, debe escoger el Juez á
aquel que entendiere lo hará mejor, y será' mas provecho,;.
so al huérfano, y tomáhdole fiador en 'los términos referi-
dos, darle poder para que él solo administre la· tutela',
l. 11. d. tito 16. P,6 .. en' cuya glosa 4. dice Greg. Lop.,
que si el testador expresó cuál de los que nombraba que-


(1) Pr inc. de Inst. de sátisiV tut.' t-36. -deexcusat.




DE LA TUTELA Y CURADo~rA. 83
ria qoe administrase, este debia ser preferido á todos si no
es que constase de alguna circunstancia por la cual debia
ser repelido. Y que si no se convienen que uno solo admi-
nistre, pidiendo que la tú tela se divida por regiones I de-
berán seroidos.. .


32 En el gobierno de la administracion de su oficio
debe el tutor cuidar ante todas cosas de la utilidad de la
persona del pupilo,; y en consecuencia de ella J dela de los
bienes del mISmo. Veamos pues prinlero lo que debe hacer
en cuanto ':á la persona., Ha de cuidar de su educacion y
alimentos. Si el padre ó el abuelo señalaren en su testa-
mento el lugar, en él deberá educarse; y si no 10 hubie-
ren hecho I procurará el Juez con mucho cuidado esco·,
ger un hombre bueno que ame la persona del 'huérfano
yel provecho:de él, yqtie sea tah:que fnuriendoel mo~:
zo no baya derecho de heredar· ,lcrsuyo. Pero si tuviese
madre que fuese muger de buena fama, bien le puede dar
el hijo que lo crie I y ella lo puede tener mientras se man-
tuviese viuda. Mas luego que casare deben .sacar eLhuér.,
fano de su poder I l. 19.' d. tit·. 16. p,; 6.· ..' ' . .


33 . f..osalimemos ,del huétf=aÍlO' debé tasarlos, el Juez
segun suarbitrio;'ateridida la riquua del mozo, .tanto en
cuanto al cOmer ·.como en el vestir, con los de su com .. ·
pañía, y cuidando salgan estos gastos de los réditos ó fru-
tos de los bienes del misnlo mozO';quedándole: salvas las
nncJs, si se pudiere fad:r, s~gunrJ();expresa: la ley2íJ. de,
dicho tito 1.6. y' cdtnentandú Oreg. 'Lop.estas iíltimas pa ..
labr~s. si se pudiesefacer', dice en lá ,glosa' S.que apoyan
la opinion de Alberico, que manifestó. 'en lag/osa l.. estO
es, que puede ~l guardador echar',mano á las propiedades
del huérfanocuán4to no bastát;en' sus réditos para' alimen.-
tar,~e, mayormente~i fuese noble~ Y 10, mismo ,afirma
Gutier. en d. lib. par. 2. cap; :Fn. 10. dtando;á otros. Y.
añade Molina de justo et juro disp. 'Vers. Quando mi ..
nores, que·ru:endida la calidad de los huérfanos y sus pa-
dres, deben las guardadores destinarles á artes I oficios ó
servir á otros para alimeq.tarles y educarles j y con efec-




84 tI1!RÓ r. TITULO VII.
to así vemos practicarse, ni hay otro camino que tomar.
Así lo dicta la equidad, aunque nos falte ley expresa, como
en caso semejante dijo con su acostumbrada. elegancia el
célebre Jurisconsulto Ulpiano. (1).: Cuando lDs fi-uto5 Ó
réditos de los bienes de los pupilos igualan poco l1'1.3.S Ó
menos á 105 alimentos que les correspondel1-' hay la pdc-
tica de pedirse por los tutores y concedérseles por el Juez
frutos por alimentos., es decir., que alimentando alpupi-
lo segun su estado y circunstancias hagan suyos JasJ'rutos
sin obligaeion de dar cuenta de. ellos ni 'poder sacar su
décima. Es un método muy desembarazado, y sise eje-
cuta sin fraude y con justificacion no contiene iniquidad
alguna.ni es perjudicial á los pupilos. .
( 34' Yadv iértase qpe si el guard?dor en tendiese que seria
daño dehnozo el d~ubrirla riqueza ó la pobreza de él,
y por esta ,razon .le gobernase, de lo suyo, expendiendo
por él cuanto fuese guisado, ó poco mas por esta razon=
entonces lo puede facer, e debe despues el mozo, cuando
fuere :de:·edad, pagarle todo lo que de esta manera hubie-
re despendido por ,éL 'como expr~samente· lo establece d.
l. 2d~ Cuyadootrina'es dedictámen.Gutier. en .su citado
lib. parto 2. cap. 3: n.'5~ que tiene lugar, no'solo cuando
el guardador tuvo justa causa para hacerlo". sino tambien:
cuando lo hizo por descuido de no haber acudido al Juez .


. 35 Debe tambien cuidar el guardador que el huérfano'
aprenda. bl.re11as c9stunibres .y' á leer y escribir; y. des-
pues :ponerle á que;Gprenda y!.us~~uet.Q1~hestcr. ódesti,.
no quemas le' conviniere, segltn "Suscircunstáncias y
i'ique'Za, l. 16. d. tit.16.P; 6. Y.es tambien obJigacion
del guardador demandaren nombre . .del huérfano y de-
fender su' derecho en todo .pleitO que moviese ó le fut::se·
movido en juicio., Y lo puecleh3cer:uno solo de los guar-
dadores, si fuesen- muchos, aUllq!le los otros no estuvie"',
sen delante t siendo el huérfano menor de siete años ó
estando ausente. Pero si fuese mayor de esta edad, puede


(I)t. '2. §.s.de a'1.pluv. treen.




DE LA TUTELA Y CURADORIA. 8S
el mismo huérfano mover el pIeyto con otorgamiento del
guardador, o este en nombre dd huérfano, estando pre-
sentes los dos. Y si el mismo huérfano hiciese algun con-
trato con otro sin otorgamiento del guardador, no val-
dría en cuanto fuese en su daño; pero sí en cuanto le
fuese provechoso, yel otorgamiento débelo hacer el guar-
dador por sí y no por mandadero ni carta, l. 17. d. tito
16. (1)'
. ,36 Asimismo debe cuidar el guardador con buena fe
y lealmente de los bienes del huérfano, enderezándolo
todo á su beneficio, conservando los edificios que no cai-
gan, labrando las tierras y criando los ganados que halla-
re, l. 15. d. tít. 16. Y aunque nada hallamos expresa-
mente establecido en nuestras leyes sobre obligacion de
emplear el guardador el dinero del huérfano; vemos y
advertimos que nuestros mas célebres Jurisconsultos, Cov.
l. 3. 'Variar. cap. 2. n. 1. Gutier. de tutelo parto 2. cap~ 9.
y otros que tratan de este a!>unto, dIcen estar obligado á
emplearlo en compras de fincas ó entregarlo á algun Mer-
cader á participacion de un lucro honesto, segun el esti-
lo de la provincia: cuyo lucro puede recibir lícitamente,
segun la doctrina del capítulo per 'Vestras 7. de las De..;.
cretales, de d011at. ínter 'Vir. et uxor. Y de consiguiente,
que debe ser condenado á satisfacer al huérfano el perjui"
cío que le haya causado con tener el dinero ocioso: pero con
la advertencia de que este lucro ó intcres del huérfano sea
leve, como asi está recibido en la práctica, como atestigua
Ayora de partit. parto l. cap. 4. n. 30. Y este empleo 10
deberá hacer dentro los 6 primeros meses. desde que recio
bió la tutela, Ó de dos si fuese ya nombrado de arras sino
es que hubiese impedimento para el empleo. '
. : ~7 Por la utilidad de los huérfanos tienen prohibicion
de~enagenar sus bienes raices los guardadores, 1.18. d. tito
16. l. 60. tito 18. P. 3. entendiéndose tambien por cnage-'
na~ion el empeñarles, l. 8. tito 13. P. S. Y aunque estas


. (1) Pr ¡he; Inst. de auct. tut.'




86 LIBRO r. TITULO VII.
tres leyes todo 10 expresan de Jos bienes raices; con todo,
en arenéion,á que la ley 4. tito 5. P. 5. dice generalmente,
que 10<; guardadores no deben enagenar las cosas de los
huat,ano,s; opinan algunos de nuestros Doctores, á imita-
don del derecho Romano (1). que tampoco pueden ena-
genar las muebles preciosas útiles al huérfano que puedan
guardarse. Gutier. en su citado lib. de tut. parto 2. cap. 21.
examina lata y fundadamente esta cuestÍon, resolviendo á
10 último, que aunque no las pueden enagenar las pue-
den empeñar. Tambien la examina Greg. Lop. en laglosa
2.· de la ley + tit., 5. P. 5· Y enla 3· de la ley 8. tito 13· P. 5.
Se fundan en que d. l. 8. concede la facultad de empeñar
las muebles indistintamente: bien que con la añadidura,
de que debe meter en pro del mozo los maravedis que to-
mare sobre los peños. Nuestro instituto no nos permite
engolfarnoSémas .. Esta absoluta prohibidon debe entender·
se si no interviniere decreto del Juez; pues con este po-
drán enagenar los guardadores dichos bienes cuando fue-
re grande la necesidad ó el provecho de los huérfanos,
como si lo hicieren por pagar deudas, casar alguna de las
hermanas del mozo, por casamiento del mismo, ó por
otra r.azon, derecha, no lo pudiendo excusar en ninguna
Planera; de suerte que el Juez deberá otorgar el decreto
si entendiere que tal enagenamiento se hace por alguna
de las razones sobredichas. Y se hará la enagenacion en
pública almoneda de 30 dias. Y no deberá consentir, que
la casa que fue del padre ó del abuelo del huérfano en
que él nació, se enagene en ninguna manera J pudiéndo-
lo excusar, d. l. 18. d, l. 60.


38 ComoJa prohibidon de enagenar los guardadores
los bienes de ,sus huérfanos, solo dice respecto á los rai-
ces ó muebles preciosos ó útiles á estos, que pueden guar·
darse, claro está que pueden enagenar los dernas muebles
sin decreto del Juez, cuidando siempre de hacerlo por be-
neficio del huérfano, y de consiguiente empeñarlos, l. 8.


(1) 1. 12. C. de adtninist. tutor.




DE LA TUTELA Y CURADORIA. 87
tito 13. P. 5. Gutier. d. parto 2. cap. 2I. La ley 4- tito 5.
P. 5. permitia que el guardador pudiese comprar bienes
de su huérfano bajo ciertas solemnidades: pero está cor-
regida por la ley I. tito 12. lib. 10. de la No'V. Ree. que pro-
hibe que el cabezalero, guardador de huérfanos, ú otro
hombre Ó muger que sea pueda comprar cosa alguna de
sus bienes de aquel Ó aquellos que administrare, previ-
niendo que si la comprare pública y secretamente pudién'-
dose probar la compra que asi fuere hecha, no vala y Séa
desfecha, y torne el cuatrotanto de 10 que valia lo qUé
compró, y sea para la Cáillara del Rey.


39 Fenecida la tutela está obligado el tutor ó guarda-
dor á dar cuenta buena y verdadera de su administra;..
cion, entregando al mismo huérfano óá su sucesor to-
dos los bienes asi muebles como raites. Y para cumplirlo,
ademas del guardador, estan obligados los fiadores que
dió y sus herederos cOn todos sus bienes , ~omo expresa-
mente lo establece la ley últ. de d. tito 16. P. 6., de cuyas
úl~imas palabras infiere Gregor. Lop. en su glosa 8. que
aun los bienes propios de los herederos de los fiadores es-
tan hipotecados á favor del huérfano, y recomienda la
memoria de esta ley. Que los de los mismos gtlardadores
lo esten desde el día en que comenzaron á usar su oficio
de la guarda hasta que den cuenta, es literal en la ley 2,3.
tito 13· P. 5.


40 Ademas de tener los guar.dadores derecho de',que
se les abonen en las cuentas lo que justa y legítimamente
hayan gastado en beneficio y provecho de los huérfanos,
10 tIenen tambien para recibir la décima parte de los fru-
tos de lbs bienes de estos. Asi lo estableció la ley 3. tito 3.
lib. 4. del Fuero juzgo, y despues la 2. tit,·7. lib. 3. del
Fuero Real. Y por cuanto estas dos leyes expresan que la
décima ha de ser de los frutos de los bienes del huérfano,
y fruto en el sentido civil, se entiende 10 que sobra dedu-
cidas las expensas, lib. 4. tito 14- P. 6. 'Vers.Ca segun (1),


(1) L. 7. solut. matrim.




88 . LIBRO J. TITULO VII.
prueba bien Guder. de tutelo parto 3. cap. 27. que antes
se han de sacar las expensas, y de 10 que restare líquido la
décima, entendiendo por expensas las que se hubiesen he-
cho por razon de los frutos; pero no las hechas para uti-
lidad perpetua ó mejora de los mismos bielles, como repa-
rar la casa Ú otras semejantes, las cuales no disminuyen
la décima, sí que se han de pagar íntegramente de los
frutos pertenecientes al huérfano. 'Yen el cap. 23. entien-
de con razon por frutos á los naturales, industriales y ci-
viles. Si el guardador fuese labrador y trabajase con sus
manos en tierra del huérfano, podrá cobrarlo á título de
expensas ademas . y antes de percibir la décima: mas no si
pretendiere cobrar algo por razon de haber cuidado de
Jos negocios del huérfano cobrando y pagando sus dGu •
. das, porque esto pertenece al oficio del guardador, como
advierte el mismo Gutier. en d. parto 3. cap. 2. nn. 19. 20.


41 El derecho del padre en los bienes del hijo que tie-
ne en su patria potestad, de 10's que es usufructuario y le-
·gítimo administrador, es muy superior al de los otros
que administrap bienes agenos. No necesitan decreto de
Juez para tomar y ejercer su administracion. Ni para
.enagenar los bienes raices, cuando hay justa causa para
la enagenacion. Ni están obligados á hacer inventario de
ellos, sí solo una descripcion ante un Escribano, presen~
tes padre é hijo y dos testigos, como citando á muchos
10 prueba C~stillo de usufruct: cap. 3.1Jn" 10. 69. 87. Y
: siguientes , en que explica la diferencia entre inventariQ
.y descripcion. La ley 24. tito 13. P. S. que citamos aba-
jo, tito 17. n. 6. prueba esta facultad en el padre de en a-
genar, sin hacer mencion de de<;reto de Juez, aunque no
debe hacedQ.




89


TITULO VIII.


DE LA RESTITUCION DE LOS MENORES (1).


l. Razon de método.
2. Qué cosa sea restilucion in integrum.
3. Qué Iza de probar el menor para conseguirla, J' en qué


casos compete. ,
4- Se concede con conocimimto de causa, y cómo. Solo en


un caso apro'Vecha á los fiadores.
5. 6. Y 7. Casos en que cesa la restitucion.
8. Tiempo de pedirse~ .
9. Compete tambien á las Iglesias, Ciudades y otros


cuerpos. '
10. II. Y 12. Y á otros expresados en estos números .


. 1 Nos par~ce bastar 10 q~e hemos .dichos de tutores
y curadores. Y en atencion á que los huérfanos que estan
bajo la potestad y gobierno de estos tienen la restitucion
in integrum, cuando son perjudicados por razon de sus
tratos y negocios, creemos no ser importuno trátar aquí
de estas restituciones; y con efecto este mismo orden si-
gue«libro de las Partidas. . . '.


2 Es constante que el juicio de los menores es. frágil
y débil, Y por 10 mismo expuesto .á. muchos engaños y
perjuicios, que los padecen con frecuencia por su propia
debilidad, por culpa de sus guardaderos, óde otros. Y
de ahí es, que los Legisladores han tenido á bien man-
dar. que sean restituidos ó restablecidos de los daños
que hayan recibido por estos motivos, prine. del tito 19.


:r) Tit. 4. lib. 4.
TOMO r. M




90 LIBRO r. TITULO VIII.
y- últ. P. 6. A este remedio de los menores llamaron las
leyes Romanas (1) restitutiQ in integrum, y así le llaman
tambien nuestras leyes, l. 3. tito 13. lib. 1I. de la No'V.
Rec. y otras, y no es otra cosa que: Reposicion de la cosa
al estado que tenia antes de haber padecido el dalio el me-
nor, l. l. d. tito 19. l. l. tito 25· P. 3.


3 Menor se entiende el que no ha cumplido los 2 S
años, aunque le falte muy poco tiempo para ello, ad-
virtiéndose que si el año del nacimiento ó el último de la
menor edad fuese bisiesto, los dos últimos dias de Febrero
se cuentan por uno (2). Y para conseguir la restitucion
ha de probar dos cosas: La una, que es menor, y la otra,
que ha recibido daño por su debilidad, por culpa de su
guardador, ó por engaño de otro, l. 2 •. d. tito 19· (3),
tanto en los actos judiciales, como en los extrajudicia-
les (4) , de cualquiera naturaleza que sean, l. 2. tito 25.
P. 3. l. 3. l. S. d. tit .. 19. en la que se ponen varios
ejemplos, sin impedir la restitucion de haber intervenido
decreto del Juez, l. 1. tito 13. P. 3. Y tiene tambien lu-
gar la restitucion para desamparar el menor la herencia
que hubiese ya adido (5). Pero deberá hacerlo delante de
los acreedores de la herencia, para que sepan las razo-
nes por qué la desampara. Y en vista de serIe dañosa la
acuerda el Juez, poniendo primeramente en seguridad too
das las cosas que perteneciesen' á la herencia, l. 7. d.
tito 19. Y en cuanto á prescripciones previene la ley- 9.
de d. tito 19. que las de 20 Ó menos años no corren con-
tra los menores, sino en el caso que hayan empezado
contra sus predecesores, y entonces compete la restitu-
don por razon del tiempo que corrió contra ellos duran-
te su menor edad. Pero que las de mayor tiempo corren
contra los mayores de 14 años, sin distincion, compi-
tiendo para rescindirlas la restitucion. Y queremos adver-
tir aquí las siguientes especies, aunque no tocadas en nues-


(1) Tit. 4- lib. 4' D. (l) ley 98. de verbo signo (3) 1. 7' §. 7'
de minoro (4) D. 1. 7. §. 5· (5) D. l. 7- §. 9·




DE LA RESTIl UCION DE LOS MENORES. 91
tras leyes, porque sobre ser harto interesantes, las trató
el derecho Romano, y creemos ser equitativo lo que es-
tableció, y son: que la restitllcion de los menores tiene
tambien lugar contra el Fisco, y vence á los privilegios:
que los senadosconsultos VeIeyano y Macedonianos con-
cedieron á las mugeres é hijos de familia. Lo tratamos
con mas extension en nuestro Digesto lib. 4. tito 4. n. 12.
notando tambien 10 que deba hacerse cuando un menor
choca contra otro menor. .


4 La restitucion se ha de conceder con conocimiento
de causa, como suele decirse, esto es, el Juez debe lla-
mar ante sí la otra parte á quien se hace la demanda (1).
Y si hallare que el pleito. juicio ó diligencia sobre que
demandan la entrega, fue hecho en daño del menor, dé-
bele tornar en aquel estado en que era antes; de manera,
que cada uria de las partes haya en salvo su derecho, así
como lo habia primeramente, l. 2. tito 25. P. 3. Y puede
el menor hacer esta demanda no solo durante su menor
edad. sino tambien cuatro años despues, que se suelen
llamar el cuadrienio legal, y no solamente el menor,
sino aun sus hexederos.,.l. 8. d. tito 19. P. 6. (:2). Y pen-
diente el juicio de restitucion. no puede hacerse en él
cosa alguna nueva, d. l. 2. tito 25· P. 3. (3). Pero no
aprovechará la restitucion á los fiadores del menor, sino
en el caso en que fuese hecho engaño en el mismo nego-
cio del cual fue fiador, que entonces deberá ser deshecho
á beneficio del menor y fiadores en cuanto montare el
engaño, l. + tito 12. P. 5.


5 Carleval en su lib. de judo tito 3. qutCst. 16. n. 36.
y Gutier. practicar. qutCst. 32.' n.pm. juzgan que no de-
be denegarse la restirucion, sino en los casos que expre-
samente esté prevenído~t. sin que basten palabras ge·
ncrales, y asi lo persuade la suma equidad que ha dado
causa á este remedio. Los casos en que se niega, son: 1. Si


(1) 1. 13, eod. (2) 1. uIt. C; de temp. in integ. restit. 1. 1.1. 8.
§. ult. de minoro (3) Tit. C. in int. resto post.




92 LIBRO I. TITULO VII!.
dijese el menor engañosamente, que era mayor de 25
años, y por su persona pareciese tal, l. 6. d. tito 19. la
cual da la razon, á saber, que las leyes ayudan á los en-
gañados, y no á los engañadores (1). Pero si por la cara
pareciese ser menor, dice Greg. Lop. en la glosa I. de
d. l. 6. fundado en sw. mismas palabras , y citando á
otros y á las leyes Romanas (2), que tendria lugar la res-
titucion, porque no se podria decir engañado el que trató
con el menor, sino que los dos fueron dolosos, y el dolo
del uno se compensaria con el del otro, como. si ninguno
lo hubiese tenido. n. Si el pleito fuese comenzado sien-
do el huérfano menor, y la sentencia se diere cuando
ya era mayor, l. 2. d. tito 25. P. 3. !Í3). IrI. Si el huér-
fano mayor ya de 10 años. y medio fuese sentenciado
por haber cometido homicidio, hurto ú otros delitos se-
mejantes, l. + de tito 19. Y ló mismo seria si siendo ma-
yor de 14 años, constase haber cometido adulterio,
d. l. 4. (4). IV. Si habiendo seguido el menor pleito pi-
diendo se declarase que alguno era su esclavo, se hu-
biese sentenciado que era libre: 10 que se ha estableci-
do por favor de la libertad, l. 6. d. tito 19. (5). V. Si el
deudor del menor le pagase con otorgamiento ó man-
damiento del Juez. Pero si pagase de otra manera y des-
pues el menor jugare el diner6 ó lo gastare mal ó le per-
diese, sí que tendria lugar la restitucion, l. 4- tito 14-
P. 5. (6). La razon de cesar en el primer caso, sin em-
bargo de competir aun cuando interviene decreto del
Juez, como hemos notado arriba n. 3.' es porque el deu-
dor pagó por necesidad que tuvo de obedecer el man-
damiento del Juez: le que es justo le liberte y dé segu-
ridad.


6 VI. Cesa la restitucion .si el daño que ha pade-


(1) 1. 2.1. 3. C. si mino se majo dix. (1) 1. 25. junco 1. 26. de rei
vind~ 1. ult. §. 3. de eo per lJuem facer. (3) 1. 3, §. l. de mino
.c (4)' 1. 9. §. 2. eod. (5) D. I. 9. §. uIt. sit C. si adver. lib. (6) 1. r.


·C. si adv. solut.




DE LA RESTITUCION DE LOS MENORRs. 93
cido el menor por razon de sus tratos, viniese por caso
fortuito, porque para tenerla es preciso le haya sucedido
el daño por su debilidad dé juicio, culpa del guardador
ó engaño de otro, l. 2 .. d. tito 19- (1). VII. Cesa tam-
bien, si.el menor tuviese el remedio de la nulidad, por
haber .sido nula la sentencia 'que le dañaba, l. l. d. tito 25.
P. ~. (~), y es la razon, porque la restitucion es remedio
extf'a:ordinario y subsidiario, y los que son de esta clase
cesan cuando compete algun ordinario, y lo que es nulo
no puede rescindirse (,3): cuya razon la indica la misma
ley lo por aquellas palabras: E por ende no seria menester
de desatarltl por restitucion. VIII. Niega tambien la res-
titucion á los mozos mayores de 14 años el que hayan
jurado no hacer uso de su mayor edad para rescindir sus
contratos ó pleitos, l. 6. de d. tito 19. 3probando la fa-
mosa auténtica de los Romanos, Sacra1nenta puberum, que
tanto ha turbado la jurisprudencia, como claman muchí-
simos Autores, y en nuestro tiempo C~stro en sus Dis-
cursos críticos sobre las leyes lib. 3. disco 2. y 4. Vemos
con gusto su inobservancia; y hemos- manifestado nues-
tro dictámen sobre ella en el Appendice de minar. 25.
ano que va en su tÍmlo correspondiente en nuestro Di-
gesto Romano Espanol. En el derecho Romano estableció
la ley 1. C. de his qui 'Veniam ICtat. no tener la restitucion ti
los que hubiesen obtenido la vénia ó dispensa de edad di-
ciendo ser cosa muy manifiesta porque no pareciese que
habian sido engañados por la Real conce~ion, los que con·
trajeron con ellos. Aunque no hemos hallado ley de Es-
paña, que lo diga, nos ha parecido notarlo para que se
haga el uso que se estime. .


7 Tampoco hay restitucion de algunos términos di-
latorios, que por eso llamamos fatales, cuales son el de
9 dias para intentar el retrato de sangre ó abolengo,
l. 2, tito 13. lib. 10. de la No'V. Rec. y el de 3 para su-
plicar de la sentencia intcrIocutoria, l. 1. tito 21. lib. 1 1.


(1) L. Il. §. 4. de mino (2) L. 16. §. 3' eod. (3) D.!. 16. per tolam.




94 LIBRO r. TITULO VIII.
No'V. Rec. y el de 6 para tachar los testigos, l. 1. tito 12.
lib. 1 I. No'V. Ree.


8 El tiempo en que puede pedirse restitucion en jui-
cio sobre probanzas, se expresa en las leyes I. 3· Y 4-
tito 13. lib. 1 r. de la No'V. Ree. previniéndose, que no
pue~e pedirse dos veces, y que asi se exprese en la sen-
tenCIa.


9 Ultima mente advertimos I que de este mismo bene-
ficio de la restitucion gozan las Iglesias, el Fisco y los
Concejos, Ciudades ó Universidades cuando reciben da-
ño por engaño ó negligencia de otro (r), la que debe
pedirse dentro de 4 años contadores desde el día en que
recibieron el engaño ó menoscabo: y sí el daño fuese de
mas de la mitad del precio, dentro de 30 años, l. 10.
tito 19. P. 6.


10 Ademas de los menores y Cuerpos de que acaba~
mos de hablar, hay otros á quienes compete la restitu-
cion in integrum. La tienen en primer lugar los que reci-
ben daño de algun contrato que se les hizo otorgar por
fuerza ó miedo; pues aunque los contratos asi celebra-
dos valen atendid~el rigor del derecho, porque como
suele decirse, la voluntad forzada es voluntad ( 2), se des-
hacen por la ley á beneficio de la equidad que la dic-
ta, y ha motivado todas las restituciones in integrum, l. 56.
tito 5. P. 5· Y en su glosa l. Greg. Lop. Pero debe ad-
vertirse, que el miedo que da lugar á la restitucion, ha
de ser grave, que ·segun se acostumbra decir, cae en
varon constante, como es el de la muerte, perdimien-
to de miembro, de la libertad ó de la fama; porque el
leve ó vano no sirve, l. 7· tito 33· P. 7· (3)'


11 Y la tienen tambien aquellos, cuyas cosas, estan-
do ellos ausentes por causa de guerra, mandamiento del
Rey, ú otra de la República, de estudios, romería ú otra
~emejante, ó en cautiverio, las usucape ó prescribe otro;


(1) 1. 4. C. ex quib. causo majo (2) L. 21. §. 5' quod meto cau.
(3) 1. 8+ de diversis regulis juris.




DE LA REsTln'.CI~N DE LOS ~ENORES. • 9S
y se les cuwta el cuadnenzo para pedIrla desde el dla en
que se rtsdruyeroh á sus hogares, yá sus herederos desde
el que murier~m ellos en el lugar de su ausencia, l. 10.
tito 2.3. l. 28. tito 29. 1:.",3' (l)? Uly?\beneficioámp1ia la
IfJ 4- tito .34- lib. 11. Norv. Ree. I1émos sido de dictámen
en nuestro Digesto lib. 4- tito 6. n. 10. competer este be-
neficio aun en el caso que los ausentes hubiesen dejado
procurador en la Ciudad, fundados en razones que pare-
cen solidas. ; "


, 12 Y últimamente compete este beneficio de la resti-
tucÍon á aquellos, que queriendo demandar alguna cosa á
otro, la enagenJ este á quien fuese mas poderoso que él,
oponiendo al demandador un contrario mas fuerte o em-
barazoso. Si así sucediere, podrá el demandador usar del
remedio de la restitucion, pidiendo la cosa al que la tu-
viere, ó la refaedon· de perjuicios al que la enagenó,
segun escogiere, l. 30. tito 2. l. 15· tito 7· P. 3. Y por
cuanto esta l. 1 S. para dar entrada á estas acciones,
exige que la enagenacion haya sido engañosamente ó
con dolo, advierte bien en su gloso 2., Greg. Lop. que cesa-
rán si se hubiese' hecho sin' dolo, -por .. razon de la edad,
salud ú ocupaciones necesarias (2). Y por cuanto este
no se presume en bs últimas voluntades,. cesará tam-
bien, segun una ley Romana (3) cuando 'uno enagena
la cosa, instituyendo heredtw, ó . legándola, concur-
riendo ademas ser esta enagcnadon necesaria.


(1) 1. §. 2. ex quibus causo majar :lS. 2p. (1) L. l. (3) 1. 8.
§. 3. de alien. judo cau, muto


FIN DEL LIBRO. J.




LIBRO 11.
DE LAS COSAS.


TITULO I. (I).
DE LA DIVISION DE LAS COSAS,


y DEL MODO DE ADQUIRIR SU DOMINIO.


Tit. 28. Parto 3.


l. Qué se entiende por cosa, y se di'Viden las cosas en
cinco especies. .


2. hasta el 9. Se explican las cinco especies de cosas.
9. Dos subdi'Visiones de cosas.
10. Qué sea dominio, y cómo se entiende esta palabra.
1 I. La di'Vision de los dominios ha nacido del derecho de


gentes, y cuántos sean los modos de adquirirlo.
I2. 13. Por ocupacion se adquieren los animales fieros y


sal'Vages.
14. Restriccion sobre el cazar y pescar.
15. De las abejas.
16. De los animales mansos ó domésticos.
17. De los domesticados, y principalmente de las pa-


lomas. .
18. De la in"vencion: de las cosas desamparadas; y de


las mostrencas.
19. De la in'Vencion del tesoro.
20. De la tradicion.
21. Di'Visio1Z de accesion en discreta y continua.
22. Subdi'Vision de la accesion continua en natural, é


: 1 ) Tit. l. lib. 2.. Inst.




DE LA DlVISION DE LAS COSAS. 97
industrial, con explicacíon de la alwvion y manffiesta
fuerza del rio. . .


2.3. De las islas de los rios; mutacion de su al"Veo ó cauce,
y de la inundacion .


.24- De la accesion industrial cuando una cosa se junta
á otra .


.25. 26. Otros ejemplos de la accesion industrial cuando se
escribe, pinta ó edifica.


27. Dela especificacion .
.28. 29.1'3°. Del poseedor debuentJfe.


1 Habiendo tratado del primer objeto del derecho
que son las personas, pasamos á tratar del segundo que
S011 las cosas. El nombre cosa es generalísimo, pues com-
prende á cuanto hay en el mundo, pero aquí se toma
por: Aquello que no siendo persona ni accion puede ser de
algun útil ó comodidad al hombre. La ley 2. tito 28. P. 3.
divide las cosas en cinco especies. 1. Comunes á las bes-
tias y todas las otras criaturas que viven; para poder usar
de ellas, tambien como á los hombres. n. Otras que per-
tenecen tan solamente á todos los hombres. III. Otras
que pertenecen apartadamente al comun de alguna Ciu-
dad; Villa, Castillo ú otro cuerpo semejante. IV. Otras
que señaladamente pertenecen á cada un hombre para
poder ganar ó perder el señorío de ellas. V. Otras que no
pertenecen á señorío de ningun hombre, ni son contadas
en sus bienes (1) .
. .2 En la siguiente ley 3. de d. tito 28. se dice pertene-


cer á la 1. especie el aire, las aguas de la lluvia, el mar y
sus riberas (2), de cada una de las cuales puede usar
cualquiéracriatura que viva. Por ello todo hombre se
. puede aprovechar del ~ar. y de su ribera, pescando ó na-
vegando t Ó haciendo todas las cosas que entendiere que le
aprovecharen, d. l. 3. Podrá pues ,hacer en ella casa ó


(1) Princ. Inst. de rer. div: (2) §. l. eod.
TOMO r. N




98' LIBRO n. TITULO l.
cabaña á que se acoja cuando quisiere, y cualquier otro
edificio que le aproveche, de manera que no embarace, el
uso comun 'de las gentes; y hacer en' ellas naves, y enju-
gar redes. Y de cuanto labrare é hiciere', ningun otro pue-
de impeGiirle que use y se aproveche, l. 4. d. tito 28. Ni
podrá tampoco ningun otro usar de estas obras ni derri-
barlas sin otorgamiento del que las hizo. Pero si las de,r-
ribare el mar ú otro, Ó se cayesen, bien podria cualquie-
ra hacer otro edificio en el mismo lugar. Son pues del
que edificó mientras se conservan, y no mas, d. l. 3. Y
es llamado ribera: Todo aquel lugar que cubre el agua del
mar, cuando mas crece, en cualquier tiempo de in'Vierno ó
de 'Verano, d. l. 4.


3 . Entre las cosas de la n. especie cuenta la ley 6.
de d. tito 28; los rios, los puertos y' los caminos pú-
blicos, diciendo pertenecer comunalmente á todos los
hombres (1), en tal manera, que tambien pueden usar
de ellos los que son de otra tierra extraña, como los
que moran Ó viven en aquella tierra de do son. Si se
confronta la explicacion, de las cosas de esta n. especit? con.
la de las de la 1. veremos, que en cuanto al uso de los
hombres no parece distincion; porque unas y otrasper-
tenecen al comun de todos los hombres, sean de la tier-
ra que fueren. Tampoco la presentaban las Instituciones
Romanasen los §§. ,I.y 2. de rer. (li'V. en, que hablaron
de est,ls dos espeCles '.de cosas. Pero sus l~terpretes la ha-
G3n:d~endo ~: 'que' 'el uso 4F las de. la 1:. ,especie' es co-
mun a todos los hombres del mundo, y el de la n. á to-
dos los de aquel territorio en que se hallan; pero noá los
de otro: y esta misma diterencia indica Greg. Lop. cé-
lebre comentador de .. nuestras leyes de las Partidas en la
glosa 4. de dicha ley 6. La causa de haberse hecho men-
don del uso de' las bestias en la explicadon de lis co-
sas de la primera especie y no cuando se explican las de
la segunda, no la alcanzamos.


(.1) ~. z.eod •.




DE LA DIVISION DE LAS COSAS. 99
4 Como el uso de los rios es comunal á todos, nIn-


guno puede hacer en ellos ni en su ribera molino, casa ú
otro edificio que embarace el úso, ,d~ su l1.avegacion. Y si
alguno lo hiciese de nuevo, ó fuese hecho antiguamen ..
te, de que vinie,se daño á dichoruso ,comunal, debe ser
,de~ribado, l. K d. tit'o 28. la ,cual da bella ru?n que
debe atenderse siempre~n todos los asuntos, a s~r:
Que no es cosa guisat:(a, quc'el pro de. todos los hombre$co:'
rmmal1jímte, se estorbe ,por elpro ,de alguno. Y de la mis-
ma manera que e~ común á, todos. el uso de los ríos, 10 es
tambien el de sus riberas.' Y de consiguiente todos pue·
den atar á los árboles que ha en ella sus naves, compo·
nerlas, como tambien sus velas, poner mercaderías y pes--
cado y venderle, enjugar sus redes y hacer otras semejan.
tes. Pero el señorío ópropiedad, de dichas riberas es de
aquel cuyas son las heredades á que estan unicl<Js l,d. 1.,6.
Y en su conformidad le pertenecen los árboles que hay
en las mismas, y les pueden cortar, y hacer de ellos lo
que quisieren (1) ; con tal que no lo hagan á tiempo que
estuv iese atada á ellos alguna embarcadon , ó llegase y la
quisieren atar, porque entonces se éonsidera'ri~.i1Ílpedir el
uso comun de la ribera, l. 7. d. tito 28.


S A la III. especie de cosas pertenecen las fuentes,
montes, dehesas y otros lugares semejantes á estos de las
Ciudades y Villas (2), destinados al pro ó utilidad comun
de cada una Ciudad ó Villa; de los cuales, puede usar cual-
quiera que fuese morador de ella ; mas no los que moraren
en otro pueblo, l. 10. tito ü. P. 3.1.9. N. tito 28. P. 3.
en cuya glosa 6. dice Greg. Lop. que las Ciudades ó
V illas tienen fundada su intencion de que le pertenecen
los montes y término que esta n en su territorIo. Coteja-
das las cosas de esta III. especie con las de la l. y n. , al
tenor de 10 que dijimos al n. 3. se ve consistir su diferen·
da, en que el uso de las de la l. es comun á todos los
hombres del mundo; el de las de la n. á todos los del


(1) S. 4. codo (l) S· 6. cad.




100 LIBRO n. TITULO J.
Territorio, Reino ó Provincia en que se hallan, y el de
las de la U!. á todos los de la Ciudad ó Villa en que eXIS-
ten. Otras cosas bay que sin embargo de pertenecer- tam-
bien al ~omun de las Ciudades y Villas, no pueden usar
de ellas:cada vecino en particular, como son los campós,
viñas ú otras cosas que estan en el patrimonio de la mis-
ma Ciudad, cuyos frutos sirven para el beneficio comun
de-laCiudad, corno reparar muros, puentes y otras cosas
semejantes, y pagar salarios de Corregidores y otros Ofi-
€iales,l. 10. d. tito 28./.5. )"6. lit. l1.y 34. lib. 7.Y 12.
N()~. Ret. Pata el buen gobierno y administracion de es~
tOS bienes se ,mandó una Junta dicha de Propios y Arbi-
trios al tenor de reales Instrucciones de los años 1745 Y
760" que son las leyes JI. y 12. tito l6.lib. 7. No'V. Rec.
de' las éualesise han expedido :~esp\les, algunas.Adiciones.
NueSt!FO instituro:4e; esc~ihir Instituciones no nos permite
enÚetenernos 'en explicarlas, que se pueden ver en Marti-
nez en su obra Librería de Jueces, tito 16. lib. 7. de la
N(Y'í). Rec. y en otros que han hecho colecciones de cédu-
las recie1;1tes.· Estas,cosas, aunqu~·.son de la Ciudad, per-


, tenece.n.á' la' IV .::especie: siguiente. - ' -": ~ . -, :,
6 A la IV. especie de cosas pertenecen aquellas cuyo


señorío ó dominio puede ganar ó perder cualquier hom-
bre, J. 2. tito 28. P. 3. cuales son las que llamamos priva·
das ú de particulares , y tambien las que estan destinadas
al patrimonio d~- alguna Ciudad ó cualquiera otro Cole-
gio Ó Univ~rsidad, en CUyO~ca50 sirven sus Jrutos.para el
henefid'ó cornun ,de. aquella Universidad cuyas son; pero
sin perder su naturaleza de ser cosas de esta IV. especie,
como acabamos de manifestar en el n. antecedente.


7 -La' V.y últJima especie de cosas es de aquellas, dice
la citada J.: 2. d. tito 28. -que non pertenecen á señorío de
ningtmhol1ibre','ni son contadas en sus bienes. La sole-
mos llamar de derecho divino por estar establecidas para
el serv icio de Dios, y son de tres especies, sagradas, re·
ligiosas, santas, l. 12. d. tito 28. Sagradas son: Aquellas
que consagraron/os Obispos, como islesias, altares, cruces.




DE LA DIVISJON DE LAS COSAS. 101
cálices y otras semejantes, establecidas para el servicio de
la Iglesia, y debe advertirse, que si alguna Iglesia se der-
ribare, queda sin embargo sagrado el lugar en que está
construida, l. 13. d. tito 2~L( 1). .


8 La siguiente ley 14 de d. tít. 28. adoptando la doc-
trina de las leyes Romanas (2), dice ser lugar religioso:
aquel en que está enterrado u"n hombre, ó á lo menos su ca-
beza. Pero como ya adv irdó Antonio Torres en sus Ins-
tituciones. §. 6 Y otros, no reconOCl(mos en España por re-
ligioso otro Jugar que el consagrado ó bendecido por los
Obispos. Ni es lícito enterrar en otro lugar á los difun-
tos. Seguimos en esto las leyes canónicas. Y la ley inme-
diat a 15. tambien refiere 10 que establecieron las Roma-
nas de las cosas santas, diciendo lo eran los muros y las
puertas de la Ciudad; y qu.e por eLloincurrian pena de
muerte. los que los quebrantaren . rompiéndolos Ó forzán-
dolos. No lo aprucba formalmente, como nota Greg. Lop~
en su glosa 2. infiriendo de ello ser oportuno el distinguir
entre violacion y violacion, diciendo que si la hacia al-
guno con ánimo doloso, debía condenarse con pena de la
vida, y si se ejecutaba sin él con pelia :extraordinaria.


9 Otra division de cosas se menciona en la l. 1. tito 30.
P. 3. que es subdivision de las de la IV. especie que
hemos expresado en el n. 4 y es en corporales y no cor-
porales o incorporales. Estas son las que por no tener
cuerpo que reciba el tacto, no se puede tocar, como son
las servidumbres, derechos, herencias. Corporales por lo
contrario, las que pueden tocarse, ·como la casa, el ca-
ballo &c. De estas unas son inmuebles ó raices, que tam.;.
bien se llaman bienes sitios, dichas así porque no pueden
moverse dellllgar en que estan, como son los campos y
casas y otros muebles que pueden moverse, ó bien por
sí mismas , como las mulas, bueyes, caballos, ó por los
hombres, como vestidos, mesas y los frutos de la tierra,
l. 4- tito 29. P. 3. Es menester tener presente esta diver-


(1) §. 8. Inst. de rer. divo (2) §. 9. cod.




102 LIBRO 1I. TITULO J.
sidad de cosas, por el diferente derecho que produce en
varios asuntos.


10 Explicada la primera parte de este título., pasamos
á la segunda, en que hemos de tratar de lo.s modos de ad.
quirir eldo.minio. de las co.sas corporales. Dominio. es : De·
recho de disponer de una cosa segun su arbitrio, si no lo
impide la ley, la 'Voluntad del testador ó alguna cOn'ven-
cion. Se llama tambien en nuestras leyes señorío ó propie-
dad, l. 27. tito 2. P. 3. bien que este no.mbre propiedad
se to.ma con frecuencia po.r aquel do.minio. al cual falta el
usufructo. , y po.r lo. mismo. suele llamarse ento.nces ntlda
propiedad. Ademas del do.minio. regular hay otro que lla-
ma útil, de lo cual trataremos en su lugar. Con rigor solo
se dice de las cosas corporales, pero latamente tomado se
extiende á las incorporales ó derechos, especialmente á lo.~
Reales en cuanto decimo.s que son nuestros y cargan a
nuestro favo.r sobre la misma cosa. .


11 Todo.s saben que la division de dominio.s viene del
derecho. de gentes, porque la exigió la necesidad de po.der
vivir los hombres en paz y tranquilidad; y que son vario.s
10.s mo.dos dt! adquirirle. De ellos, unos pertenecen al mis-
mo derecho de gentes, y otros han sido. introducidos por
el civil. En este título solo trataremos de los primeros,de-
jando para mas adelante el hablar de Jos civiles, que tie-
nen lugar en las prescripciones, herencias y legados. De-
cimos pues, que los pertenecientes al derecho de gentes se
pueden reducirá dos, tomándo.los co.n alguna extension,
ocupacion y accesion. Cuanto adquirimos por hecho. ú o.cu-
pacion nuestra pertenece al primero., siendo. sus especies
la caza, pesca, invencion ó hallazgo, tradicio.n, y o.traS
que iremo.s reco.rriendo.: y á la accesion lo que adquiri-
mo.s po.r razon de otra co.sa nuestra, ó po.rque nace de
ella, ópo.rque se une co.n ella de modo. que constituya un
cuerpo co.n la misma, Tambien se puede reducir á dos de
otra manera; diciendo ser uno. deri'Vati'Vo y otro. origina-
rio. El primero. se llama así por derivarse de o.tro por cu-
ya voluntad adquirimos el dominio., cual es la tradicio.ll,




DE LA DIVISION DE LAS COSAS. J03
sin que haya otro. El segundo porque á nadie debe su
origen, teniéndolo todo en sí, y á él pertenecen todos los
demas á excepcion de la tradicion. _


12 Y por cuanto la primera di"ision de modos nos pa-
rece mas cómoda y proporcionada para entender mejor
los que vamos á explicar, empezamos, usando de el1a~
por la ocupacion de los animales fieros ó salvages. Y que-
remos ante todas cosas advertir que los animales unos son
y se llaman absolutamente fieros ó salvages, otros que son
tambien de ,naturaleza fiera; pero se llaman domesticados
Ó amansados, porque lo estan, y otros domésticos Ó man-
sos. En los primeros y últimos se siguen reglas entera-
mente diversas en cuanto á la ocupacion: y en los segun-
dos seguimos la regla de los mansos mientras conservan la
costumbre de ir y volver, y la de los fieros cuando la han
.dejado.-


13 Fieros son aquellos animales: Que por instinto tie-
nen inclinado de ir y 'Vaguear por todas partes, sin ape-
tecer la compañía del hombre, sean terrestres, acuátiles ó
voladores. Y como no tienen dueño se hacen del que los
coge, aunque los coja en campo ageno (1), sino es que los
cogiere prohibiéndolo el amo de este, ó bien prohibiendo
la entrada al cazador, ó bien el cazar en su campo si hu-
biese ya entrado en él, l. 17. d. tito 28, P. 3. en cuyos ca-
sos son del dueño del campo. El señor Covarrubias fue
de dictámen en el cap. Peccatum de reg.jur. in 6. parto 2.
§~ 8. n.5. Y 9. que tambien en estos dos casos se hadan las
fieras _de quien las cogia. En cuanto al derecho Romano
nos parecé bien este modo de pensar; pero en cuanto al
Español creemos no le permiten las expresiones,cbras en
cQntrario de las 1 I. 17. Y 22. tito 28. Parto 3. y asi opina
tambien Greg. Lop. en la glosa 3. de d. l. 2. Y si los ani~
males cogidos saliesen del poder del cazador vólviendo á
su pristino estado, pierde este su dominio, y le adquiere
el primero que los coja despues: entendiéndose salir de su


(l) §. u. In~t. de ter. divo




104 LIBRO n. TITULO I.
poder cuando han huido y estan tan lejos, que no se ven
Ó a~nque se vean, se considera que ya no pueden coger-
se, l. 19. d. tit.28. Si alguno hiriese alguna fiera, y per-
siguiéndola herida la cogiese otro, será de este, porque
no estaba todavia en poder de quien la hirió y podia es-
caparse. Y tambien la hará suya el que la cogiere enreda-
da en un lazo que otro hubiese puesto, segun todo lo es-
tablece la ley ú. de d. tito 28.; bien que añade, que en
algunos lugares se usa lo contrario. Y Greg. Lop. en las
glosas I. y 3. de la misma inclina á favor de esta costum-
bre citando á Anzon que dice ser general, y á otros, ma·
yormente cuando estaba tan enredada la fiera qu"e no po-
dia escapar; y añade no tener duda si el que puso el lazo
estaba á la vista. Y la ley 16. tito 4. lib." 3. del Fuero Real
prohibe que-pueda alguno coger la fiera mientras laper ..
siga el que la hirid. Es pues regla entre los animales fie-
-ros que no han tenido dueI1o, ó que habiéndole tenido se
han escapado y recobrado su libertad, que se hacen del
que primero los ocupa.


14 Aunque la libertad de cazar y pescar es de derecho
de gentes, pueden los Príncipes modificarla Ó limitarla en
beneficio del mismo comun, como 10 prueba latamente el
señor Covar. con aquella solidez que acostumbra, in caJ"
Peeeatum de reg. juro in 6. §. 8. Con efecto se leen vanas
limitaciones en las leyes del tito 30. lib. 7. de la Norv. Ree.
y mas reciéntemente en la Ordenanza de caza, que inclu-
ye y manda guardar la cédula de 16 de Enero de 1772.
"que éS la nota S. tito 30. lib. 7. Norv .. Ree. En eUa se pro-
hibe genéralmente el cazar desde el dia primero de Marzo
hasta el primero dé Agosto, y de Puertos al mar Océano
desde el mismo primero de Marzo hasta primero de Se-
tiembre; yen todo el año en los dias de nieve y fortuna.
Solo se exceptúan los dueños de los sirios vedados de.todo
el Reino ó sus arrendadores, que podrán cazar conejos en
"ellos desde el dia de San Juan Bautista hasta primero de
Marzo. Se prohibe tambien el uso de galgos en el expresa-
do tiempo de la veda, ampliándose esta prohibicion en los




DE LA DIVISION DE LAS COSAS. 105
parages plantados de viña, hasta que su fruto sea cogi-
do. Y sin expresion de tiempo el cazar con perdices de re-
clamo, lazos, perchas, orzuelos, redes y dernas instru-
mentas, que destruyen la caza y perjudican la abundan-
cia y diversion; pero se permite todo esto en la caza de
codornices y otros pájaros de paso, aun en el tiempo
de veda. Se manda que se maten los hurones, con una
leve excepcion en los sitios vedados. La pesca en aguas
dulces se prohibe asimismo desde primero de Marzo hasta
fin de Julio, con instrumento, como no sea la caña. Solo
los dueños particulares ó sus arrendadores podrán pescar
desde el día 24 de Junio. Y en el n. 13 se refieren los
instrumentos y medios ilícitos prohibidos en todo tiempo;
y en el Islas penas de los. trasgresores.


15 Entre los animales fieros ó salvages. se cuentan
tambien las abejas; pero por la grandísima utilidad que
traen á los hombres, se ha introducido generalmente
recogerlas y cuidarlas bien en colmenas, y que sean parte
del patrimonio del dueño de estas; el cual conserva el
dominio de los enjambres que vu~lan de ellas,mien-
tras los tiene á la vista, y no tan lejos que se conside-
re imposible recogerlos; porque· entonces se hacen del
primero que las ocupa, metiéndolas en colmena ú otra
cosa, aunque posaren en árbol ageno, sino es que el amo
del campo estando delante se 10 prohibiese; y lo mismo
debe decirse de los panales que alli hubiesen hecho, l. 22.
d. tito 28. Pero no podrá prohibir á su dueño que las
persigue, el entrar en el campo y recogerlas, l. 17. d.
tito 4- lib. 3. del Fuero Real.


16 Los animales mansos ó domésticos son aquellos
que nacen y se crian en las casas de los hombres, co-
mo .las gallinas y los ansares ó patos. Y estos aunque
vuelen y se vayan de las casas de aquellQs. que lo.s crian,
y no vuelvan, no por eso pierde su dominio. aquel cu-
yas son; de suerte que se pueden pedir al que los re-
tenga con intencion de hacerlos suyos, l. 24- d .. tito 28.
Es pues la regla en.estos animales, que. sin' :.ell!bargo . de


TOMO J. o




106 I.lBRO 11. TITULO' T.
cualquiera ocupacion, permanecen siempre en' el domi.
nio de aquel de quien eran.


17 Los domesticados Ó amansados son, segun diji-
mos, de naturaleza fiera ó salvage;, pero tienen la' cos-
tumbre de ir y volv.er á los abrigos que les proporcionan
los hombres por lo útiles que les son,. Mientras conservan
la costumbre de ir y volver, se observa en su ocupacion
la regla establ~cida en los mansos, y si la dejan la de
los fieros. Refiere algunos la ley 23. de d. tito 28 .. , yentre
ellos Qtra especie de ansares que no se crian en casa, y
los mas conocidos y ú'tiles que son las palomas. Pero en
atendon á que derramándose en los tiempos de semente-
ra y cosecha por las heredades y eras, ocasionaban por
su multitud graves daños en los sembrados y mieses,
se 'estableció una Pragmática en 16 de. Setiembre del ano
1784 -.que. t'o-la'ler+ tit: '31. lib. 7. de la ,No'V. ·Rec.
en la quemej0randó lo' establecido en la ley 3. tito 3 I~
lib. 7. No'V. Ree. y en el n. 9. de la Ordenanza de ea-
za, de que hemos hablado arriba al n. 14- se manda 10
siguiente: l. Que los dueños: de los ,palomares sean 'obli-
gadosá cerrarlos, y: pODer redes en.1os dos. meses de OC"
tubre y Noviembre, y en los tres de Junio, Julio y
Agosto, sin que las Justicias puedan ampliar ó reducir
este térmi~o. n. Que hallándose las palomas. en dichas
dos tempo~das fuera de los .palomares), se' les podrá ti-
rar á cualquiera. distancia por los v,ecinos y forasteros.,
bien sean labradores 6no lo sean ,en los 'sembrados .y
eras, sin incurrir en ; pena alguna:; con tal que s~endQ
dentro de la distancia del tiro, no se pueda. hacer, sino
á espalda vuelta de los palomares. III. Que los dueños
·de, los palomares ,- ademas de perder las palomas, hap
de pagar el daño á justa( tasacion, y. medio' :real :vdlon
de multa por cada una, con agravaéion en, c:r.;os~eIein"
cidehcia, hasta la pérdida de los palomares' y: eternas: al
arbitrio del Consejo. IV. Que por lo muy útil'·que es al
comUll la cria, aumento y conservaciol1 de las palomas,
~st1l.bsi~a;y;qu¿de.:en su fuerza rvigoT .p~ra los de mas


(¡




DE LA DIVISION'!>1!r..As tOSAS. 107
meses y temporadas del año 10 dispuesto en la expresada
ley ,3, Y que en su consecuencia no se pueda tirar en
ellos á las palomas á las inmediaciones de los' palom.a-
res, ni' á la distancia de la leguacle SUs alrededores que
previene. .' ~ , :. ;' ~ .i,'" : ", : ,i, •
, r8 'Por laocupacion adquirimos tambien el dominio
de las piedras preciosas y otras cosas semejantes, que
encontramos en la ribera del mar,· siendo la· ,razon de su
adquisicion la misma que' la.de lastieras , de que , sien-
do de rlinguno, se hacen.del primero que ·las ocupa l. 5.
d. tit.28 .. p, 3. (I). Asimismo adquirimosetdominio por·
Ia ocupacion de aquellas cosas, que las desamparan ó
echan sus dueños con la intencion que no sean suyas (2),
bien sean muebles ó raices ; puC's desde entonces empiezan
á ser de ninguno:.conel bienentendido J de que para esto
deben concurrir las dos circun~tanciaSi¡de haberlas echa-'
do ó desamparado su dl.l~ño,yqueef¡to haya sidó:·con
la voluntad de que ya no fuesen suyas. 'Por falta de es-
ta segunda circunstancia, no tiene lugar esta 'ádquisi-
cÍon de dominio en las cosas muebles que echamos al mar
por:el miedo ópeligro de la tempestad (~)~ ni en las rai~
ces que, desamparamos sin atrevernos á ;iJ;:~ á ellas por mie-'
do de enemigos ó ladrones, leyes 49. :Y 50. de d~ tito 28.
Ni en las que llamamos-mostrencas, esto es, que se ha-
llan perdidas, sin saberse de quien son; las cuales se de-
ben pregonar por espacio de 14 meses, para que llegan-
do la noticia á su dueño, las pueda recoger. Y si pa-
sado este término no apareciese, se deben vender, y
aplicarse su producto á la construccion y conservacion
de caminos, segun el RealdeCl'eto de 27 de NO"'Uiembre
de 1785 que es la ley 6. tit.22, lib.' 10. de la No'V. Rec.
é instruccion que este cira ,y le . acompaña. A este' tenor
quedan corregidas las ¡e;yes 2., 4. Y 5. áe d. tito que hablan
.'de~t!steasunto. ,,':, ,.' ,


19 La adquisicion del tesoro, esto es, dinero escon-


(1) §. I~. de ter.div. (.l) §. 46. eod. (3.) §.47. eod.




108 I.IBRO n. TITULO T.
dido, cuyo dueño ya no se sabe quien es, pertenecia
tamblen á ocupacion por su mitad, que se concedia al
que lo hallaba ,por razon del hallazgo, atendida la
ley 45. de.d. lit. 28. queasi lo disponia á imitacion de
las leyes Romanas (1). Pero por ley mas reciente, que
es la 3 d. tito pertenece al Rey dando la cuarta parte por
galardQn al denunciador. Y aunque esta ley solo habla
al parecer de tesoros hallados en lugares pertenecientes
al Rey~ prueba el Sr. Covar. in cap. Peccatum ae reg.
jzw. in 6. parto 3,' §. 2. n. 4. y mas latamente Gutier.
lib, 4- prac/. qUdJst',,36. á1;Z. 51. deber ent~nderse de to-
dos, mayormente, siendo esta la costumbre general; y
que en ello no hay injusticia alguna. ;y pertenecen tam~
bien al Rey las nlinas, de oro, plata y cualquier otf.O
metal" y ,las. de ,~al,¡ ¡.~il.¡',YJiguient~s d. tit. 22. que
hablanlatamenteQ.eeSteJl§!lflt(hY de <;uanta parte se de-
be;da¡: 'al il1vePtQr, .seg4Jda diver.sida\i dedrcunstancias.


,20 Referimos tambieri á la ocupacion la acepcion, es.-.
to es ,cuando recibirnos' alguna cosa por tradkion que
nos hace el dqeño ó su procurador, nacida de un justo
título idoneo p'ar'.l trasferir el dominio, como,venta, do-,
te, perffi,uta Ú otra ~semejante; púes .coo: ~acérsenos este
entrt;'go Ó tradicion, la adquirimos. Solo hay que adver-
tir, que si el título es. venta, nQ .nos pasa. el dOl11inio~
si no pagamos el precio, ó la yema se llaga, dando el
-:ompraJor fi::tdores, prendas óplazos, 1.46. d. tito 28.(2).
Y no es l\len-e.ster que. la ,tItadicion.sea reaLe corporal,.
h:lstaqlle ;sea:fingida.:;ó .p-resw.nida ,por el der.echo, que
es- en do~ rpaneras.La una ,se JlaJl1a por los intérpretes
1i€cion de breve ·mano, intrQduddq .para la mayor faci~
lidad y brevedad de los negocios y contratos, . como por.
ejemplo, tengo yo en mi poder una casa de Juan en,
arrendamiento ó depósito, y :m~ la vende, se hace mia
sin tradicion real; porque para ahorrar rodeos., se finge
que yo se la restituí, y él me le entregó despues, 1.4;7. d.




DE LA DIVISJON DE LAS COSAS. 109
tito 28. (1). Y la otra simbólica, porque se hace por la
tradicion de algun símbolo ó señal que representa y de-
nota la tradicion de 10 que ~e vende. Por este término
se hace del comprador el trigo que hay en un almacen,
entregándole el vendedor sus llaves á vista del mismo al-
macen d. l. 47. junco la ley 7· tito So d. P. 3·; Y véase
otro ejemplo de la vista en el tito sigo n. 15. (2)' Y como las
servidumbres y dernas derechos ó cosas incorporales no son
capaces de tradicion real, la representa en ellas el uso de
aquel á quien se conceden, consintiéndolo el que sufre
estos derechos, l. 1. d. tito 30. (S). Tambien se hacen por
la tradidon fingida del que los coge los dineros ú otras
cosas, que en funciones de alegria se echan al pueblo, pues
aunque no los entrega corporalmente quien los echa al
que los coge, como los echa 'con ,este fin, se finge que se
los entrega, l. 48. ~ . . tit. 28. ~~.3· (4).' Parate~er lugar
este .modo de adqUIrIr el dOmInIO, debe ser dueno el tra-
dente de 10 que eiurega, Ó bien su procurador, y. tener
intencwn de pasar su dominio al accipiente, y por eso es
derivativo, como dijimos arriba n. 11.
, 21 Visto los mudos.de adquirir e1:.dominio por la
ocupacion, vamos á hablar de'aquellos en que Se adquie-
re, por .la accesion: cuyo nombre tomamos 'latamente,
de manera que no solo se extienda á aquellas cosas que
juntándose ó uniéndose á las nuestras constituyen con
ellas un solo cuerpo, sino tambien á las que nacen de
las nuestras. A esta última especie de accesion llaman
los, Doctores discreta, por la separacion de cuerpos, y
á la otra c,ontinua. Por la discreta pertenecen á nuestro'
dominio los partos de nuestras vacas, ovejas, yeguas y
otras bestias, l. 25. d. tito 28. (5); y los frutos que pro-
du,en nuestros campos.
2~ De la accesion continua hay dos especies, natu-


ra12 que acontece por obra de sola la naturaleza y benefi-


(I) §.43 cod., (2) ~·44eod. (3) L.I.tit.g.P.g.
(4) §. 46. lnst\ de rer. divo '. (S) 6. J 9. wd. ' ..




1 ro LIBRO :II. TITULO r.'
cio de los rios, sin cooperacion alguna del hombre, é
industrial, que procede de la industria y hecho de los
hombres. La .. primera sucede de cuatro maneras: por alu-
vion, fuerza manifiesta de los rios, .islas que en él nacen,
y mutacion del alveo Ó. cauce de los mismos. Aluvion es:
Crecimiento lento que dan las a'iJenidas de los rios á mus·
tros campos, tomándolo de otros tan poco ,á poco, que 110
puede entenderse el tanto que se une cada 'iJez ; y este au-
mento se hace nuestro por derecho de accesion, l. 26. d.
tito 28. ( 1). Pero si acaeciese que la fuerza manifiesta del
rio en una grande avenida, se llevase una porcion de
terreno conocidamente con árboles ó sin ellos del cam-
po del vecino, y lo dejase junto al mio que estaba mas
abajo, no se haria mio dicho terreno, hasta que durase
tanto tiempo esta: union, ,que los. árholes echasen raíces
en mi campo: en c.tio/0 cá'so' adquiriria . yo su dominio
Gon la obligacioll de.dar al otro el menoscabo que reci-
bió á juicio de peritos, d .. J. 26. cuyas glosas 6. y 7. ad-
vierte con razon Gregor. Lop. seria lo mismo, si el no
haber echado raices en mi campo los árboles, fuese por-
que no les habia en· la .. tierra unida: de suerte que todo
pende de haber pasado mucho tiempo haciéndose constan·
te la union: Y que el menoscabo debia regularse con res-
pecto á los árboles considerados como arrancados.


2.3 El dominio de las islas que nacen en el rio, 10 ad-
quieren por accesion los dueños de los campos mas veci-
nos, cada uno por lo que afronta cbn ellas (2), y se debe
seguir con tanto; rigor;la mayor proximidad, que si al-
guna isla naciese en el rio, de manera que casi toda es-
tuviese mas cerca de los campos del un lado, no seria
toda suya, sino solo la pordon que les estaba mas cerca,
y la otra de ]os del opuesto, midiéndolo con una soga,
l. 27- d. tito 28. Y si los campos vecinos perteneciesen á
uno en el usufructo, y .á otro en la propiedad, seria la isla
del propietario en cuanto á la propiedad, y tambien en


(1) §. 10. eod. (2). §. u. eQd. ;




DE LA DIVrsION DE LAS COSAS. 1 r I
cuanto al usufructo; pero el usufructo de 10 que se adquie.
re por aluvion o fuerza manifiesta del rio, pertenecerá al
fructuario del campo, l. 30. d. tit .. 28. Y si .las islas de los
tios no hubiesen nacido en ellos, sí que las habian forma~
do los mismos entrando con grande avenida en las hereda~
des, y reduciendo á isla algun campo, siempre permane ..
ce este de quien era, l. 28. d. tito 28. (J.). Si la isla na'"'
dese en el mar, lo que sucede muy raras veces, es del
.qul! la poblare primeramente; mas debe obedecer al SeM
ñor, en cuyo señorío es aquel lugar donde apareció, l. 29-
d. tito 28. (2). Si el rio muda de alveo, el nuevo se hace
público como lo es el río, y el viejo abandonado le ad-
quieren los dueños de los campos vecinos, '1. 3 r. de d.
tito 28. (~). Si los campos se inundan ó cubren de agua
por las avenidas de los. rios, conservan su dominio los
que antes le :tenian ;atinque pierden la posesion.mientras
estan cubiertos: mas luego que se descubren y vuelven
las aguas á su lugar, pueden usar de ellos, como ~ntes
lo hacian, l. 32. d. tito 28. (4). Contamos tambien por
accesion la que ocurre en la plantacion de un árbol en
caro.p.Q ageno.;.C~a.ndo; ·e~to. sucede:,: el dueño del campo
adqUlere el'dOIDllUO del arDol, luego que este echa raices
ó se alimenta de él, 1.43. d. tito 28. (5). Y como ,est0
acontece por obra de la naturaleza, es natural, esta ac-
cesion, ade.mas de las cuatro que suceden por beneficio
de los ríos, segun acabamos de explicar. '


24 A la accesion industrial pertenece en primer lugar
la conjuncion, esto es, cuando' á algull cuerpo se añade
alguna parte que le faltabá, en cuyó caso adquiere al-
gunas veces el dominio de esta el que tiene el del cuerpo.
En ello se observan :las siguientes reglas establecidas en
la ley 35. ded:tit. 28 .. Si á una estatua mia de oroó
plata junto un pieó brazo, y la soldadura fuese del mis~
mo metal, que son.la estatua .y pie, adquiero el domi ..


- '. ,"


(1) D. ~.12. (2) D. §. 22. (3) §.23· (4) §. 2+ Inst. de
ter. J, 8'§' 17' do . .adq. v.am.pos. . (5) '. §. 3 l. Imt. eod. > '.




1 12 LIBRO JI. TITULO r.
nio de este, si lo junto con buena fe, creyendo era mio
el pie, con la obligacion de dar al que era dueño del
pie su valor. Pero si lo juntase con plomo ó materia de
otro metal, no lo hago mio, tenga mala ó buena fe. Si
el dueño del pie lo juntase á mi estatua, me trasfiere su
dominio, si lo hace con mala fe, sabiendo ser mia la es-
tatua, pues se presume que me le quiere dar. Y si la tu-
viese buena, tengo yo laelecciol1 Ó de tener el pie en la
estatua, pagando su estimacion al dueño que le juntó, ó
dárselo sin pagarle el valor.


25 Tambien adquiero por la accesion lo que se escri ..
be por otro en libro ó pergamino mio. Si el que escribió
tuvo buena fe creyendo ser suyo el pergamino, ó que te-
nia derecho de escribir en él, Y lo quisiere el dueño del
pergamino, deberá pagar al ·que escribió lo que estimaren
peritos, que merece' por eUo. (1). Y si lo que escribió fue-
re secreto, Ó interesara mucho en retenerlo, dicta toda
equidad el que pueda quedarse con la escritura, pagando
al dueño del pergamino su estimacion; pero no hallamos
ley que lo apoye ó ponga el caso. Mas si escribió tenien-
do mala fe, pi~rde el trabajo que puso, l. 36. d. tito 28.
Y si alguno pinta en tabla agena con buena fe, es dueño
de la pintura, debiendo dar el valor de la tabla á su an-
terior dueño. Pero si pintó con mala fe, pierde la pintura
y debe ser de quien era la tabla, l. 37. de tito 28. (2).


26 Por accesion adquirimos tambien el dominio de la
madera, ladrillos y otros mati!riales que ponemos en pues ..
tras casas, aun en e\ casó que 10 hubiesemos hecho con
mala fe, sin poderlos demandar aquel cuyos eran: lo que
se estableció para precaver, que arruinándose las casas,
sacando de ella los materiales, se arruinasen con defor-
midad de la Ciudad. Pero el que metió los materiales
tiene la obligacion de pagar á su dueño el valor de ellos
duplicado, l. 38. d. tit.28. (3), la cual concede esta ac-
don al doble, hablando del que edificó, sea con mala Ó


(1) S. 33. codo (z) ~. 3+ eod. (S) §. z9. eod.




DE LA DIVISrON DE LAS COSAS. II3
con buena fe. Y por cuanto la ley 16. tito 2. P. 3. ha-
blando de este mismo asunto en el 'Vers. Pero y siguien-
tes, distingue diciendo, que si el edificante tuvo buena
fe, compete contra él la accion al doble, y si la tuvo
mala, debe pagar cuanto jurare interesable el que recibió
el daño; nos parece que cotejadas estas dos leJes tiene es-
te e1eccion contra el que edificó con mala fe, para pedir
su interes ó el doble valor de sus materiales. En la prác-
tica jamas hemos visto ni creemos se verá condenarse al
pago doblado al que edificó con buena fe.


27 Los dos modos de adquirir que se siguen no son
tan sencillos, esto es, contienen en sí alguna mezcla Ó
diversidad. Sea el 1. la especificacion, que no es otra cosa
que: Formacion de una nue'Va especie. Si alguno la hace
de materia agcna, debe distinguirse en cuanto á su do-
minio el caso en que no puede tornar á su primer es-
tado que tenia antes, del en que puede tornar. En el
primero pertenece el dominio al que formó la. especie, y
así será mio el vino y aceite que hice de uvas y aceitu-
nas agenas, con tal que 10 haya hecho con buena fe. Y
el modo de adquirir e.1 dominio 5lerá ocupacion, porque
considerándose enteramente nueva especie, como cosa
que aparece de nuevo ,se reputa sin dueño y es del pri-
mero que la ocupa, que es el mismo que la hace. Al con-
trario ,si puede tornar al primer estado, pertenece al
dueño de la materia; será pues tuyo el vaso que otro hu-
biese hecho de plata tuya. Y es la razon , por considerar-
se haber permanecido siempre la misma materia (1), que
como mas principal y fundamento de la forma la atrajo
á sÍ; y por ello el modo de adquirir el dominio en este
caso es accesion. Y adviértase que en ambos casos debe
el dueño de la nueva especie pagar al otro ó el valor de
la materia que perdió ó las expensas que hizo formando
la especie con buena fe; pero no si la hubiese tenido
mala, l. 33. d. tito 28.


TOMO l. p




114 LIBRO n. TITULO r.
28 En n. es el que dimana de la posesion con buena
f~. Si con ella compra alguno casa ti campo, de quien
cree ser suyo ó que tiene potestad de venderlo, hace
suyos los frutos que percibiere por la obra y trabajo que
puso en ellos, hasta que apareciendo el dueño de lo com-
prado se comenzase pleito entre los dos por demarida y
respuesta, Ó como suele decirse hasta la contestacion dd
pleito, con tal que los hubiese consumido ti despendido.
Pero los no despendidos ó estantes les debe tornar al due-
ño de la finca, sacando primero las expensas que hubiere
hecho sobre ellos, l. 39. d. tito 28. (1). Esta doctrina
d~be entenderse en los frutos que llamamos industria-
les, por el motivo de que no proceden sin la industria y
cultura del hombre, como es el trigo y demas granos que
se siembran. El modo de hacerlos nuestros es la percep-
cion ó separacion de la tierra ó árboles que les produ-
cen'; porque los no separados ó pendientes se reputan
parte de la cosa. (2)' Y es anómalo, porque ni puede re-
ducirse rotundamente á la ocupacion, respecto á que si asi
fuera tendria tambien lugar en el poseedor de mala fe,
10 que no sucede, como luego veremos, ni á la accesion
discreta, porque salen ó nacen del campo que no es
nuestro. U nidos la buena fe y la percepcion laboriosa, lo
forman.


29 Si los frutos percibidos fuesen los que decimos na-
turales, por ser de tal naturaleza,. que no vienen por el
trabajo de los hombres mas por sí los da el campo, dice
la misma ley 39. que debe restituirlos el poseedor con la
heredad ó campo, aunque los haya despendido á buena
fe; y que si por ventura fuese poseedor de mala fe y los
hubiese despendido, debe restituir su precio. Parece á
primera vista que iguala en cuanto á la obligacion de
restituir los frutos despendidos á los poseedores de mala
y buena fe; porque tambien ha de ejecutarse la obliga-
cion de este en restituir el precio de los frutos, por no


(1) L 21. C. d~ rei vind. (2) 1. 44. D. eod.




DE LA DIVrSION DE LAS COSAS. 1 r S
poder hacerse en ellos mismos como á consumidos: cuya
doctrina generalmente entendida no tendria al parecer
equidad. Diremos pues con Gregor. Lop. en la glosa 9.
de d. ley- 39. que en el poseedor de buena fe deberá en-
tenderse solamente en cuanto se hizo mas rico; cuando
al contrario ha de entenderse generalmente en el que la
tiene mala. Esta interpretacion sobre equitativa tiene
fundamento en la misma ley, que habiendo dicho del de::
buena fe que debia restituir los frutos despendidos, va-
ría la locucion cuando en seguida habla del de mala, di-
ciendo deber pechar el precio de ellos: cuya variacion en
el hablar la indica tambien en la doctrina y no puede
ser otra. Y adviértase que tambien el poseedor de mala
fe puede sacar las expensas que hizo en su razon, d. l. 39.
al }in. La siguiente ley 40. pone una diferencia en dos gé-
neros que hace de poseedores de mala fe, á saber, uno
de aquellos que roban la cosa ó la entran sin derecho; y
otro de los que la tienen por razon de compra, donadio
ú otra razon derecha; pero sabiendo que aquellos de quien
la han no tienen derecho de enagenarla. De los primeros
dice, que vencidos en juicio deben tornar la cosa con los
frutos que llevaron y con los que hubiera podido llevar
su dueño; y de los segundos, que han de tornar los frutos
percibidos por ellos, pero no los que pudiera haber per-
cibido el dueño: de cuyo caso pone cuatro excepciones,
siendo la una cuando el vendedor vendió la cosa con in-
tencion de engañar á sus acreedores ,y el comprador fue
partícipe del engaño.


30 De las despensas que hace el poseedor de casa
agena habla con extension la ley 4+ de d. tito 28., dis-
tinguiéndolas en necesarias, útiles y voluntarias. Dice
de las necesarias, que las puede. cobrar todo poseedor
sea de buena ó mala fe, no debIendo entregar la casa
al dueño hasta que se las pague; pero debe tomar en
descuento los frutos ó provechos que hubiese percibido.
En las no necesarias, pero útiles ó provechosas, distin-
gue entre el pos~cdor de buena y de mala fe. El de bue-




116 LIBRO n. TITULO r.
na las puede cobrar como las necesarias; pero el de mala
las puede sacar y llevárselas si el dueño de la casa no
quisiere pagárselas. Y esto mismo puede hacer el de bue-
na fe en las expensas voluntarias: bien que deberá dejarlas
si el dueño de la casa le pagare 10 que debia sacar de ellas;
y el poseedor de mala fe nada saca por razon de estas des-
pensas. Esta ley habla con mas claridad que las 41. y 42,
del propio titulo, que tratan del mismo asunto.


TITULO JI.
DE LAS PRESCRIPCIONES y .. DE LA POSESION,


. Tit. 29. y 3. P~S. tito 8. lib. 1 l. de la Nov. Rec. (1).


1. 2. Si la usucafion ó prescripcion es modo de adquirir det
derecho cirvil o del de gentes; y cómo se define.


3. Se rifieren los requisitos necesarios para la prescripcion.
+ 5. 6. 7· 8. 9. Se explican los cinco requisitos de la


pre scripcion.
10. 11. 12 •. Qué significa prescribirse las acciones; Y 'Va-


riedad de tiempo por qué se prescriben.
13. Qué sea cuasi posesion, y de la di'Vision de posesion en


ci'Vil y natural.
14- Quiénes pueden adquirir posesion.<
15. Qué cosas se requieren para adquirir la posesion.
16. 17- Modos de perderse la posesiono


. 1 Por el uso de la cosa con justo título y buena
fe se adquiere tambien su dominio; pero este modo de
adquirir se reputa civil, á causa de resistirle á primera


(1) Tit. 2. et 3. lib .• p. D. et tito 33. el 39. lib. 7. C.




DE LAS PRESCRIPCIONES Y DE LA POSESIONo 117
vista la razon natural, que no permite se le quite á nin-
guno su dominio sin culpa ni intervencion suya: aun-
.que no deja de tener mucha equidad fundada en exigir-
lo así el bien público, como veremos: de, suerte que no
hallamos grande reparo en decir que puede tambien re-
ferirse al derecho de gentes secundario. Pero s.ea lo que
fuere de esta cuestion de poco ó ningun provecho, vamos
á explicarlq.


2 A este modo de adquirir llamaron las leyes Roma-
nas usucapion ó prescripcion (1), y tambien le da este úl-
timo nombre el tito 8. lib. 11. de la No'V. Ree.; y no es
otra cosa que: Adquisicion de dominio por fontinuacion de
posesio/1 por el tiempo definido por la leJ. Su introduccion
la l1izo necesaria la pública .utilidad y tranquilidad de la
República; porque sin, ella. estadan expuestos á infinitos
pleitos los poseedores de las cosas, sin bastarles á evi-
tarlos su larga posesion, aunque adquirida por título de
compra Ú otro legítimo: podria clamar cualquiera pre-
tendiendo haber sido la cosa de sus antecesores, y nun-
ca del que la vendió; y el dominio estaria en incier-
to, con los perjuici9s. d!!l e¡¡tado que s.e dejan conside-
rar. La llamó con razon Ciceron fin de la solicitud y de
los pleitos. . ,


3 Para tener lugar la prescripcion son necesarios cin-
co requisitos: r. Razon derecha ó justo título idóneo para
trasferir el dominio, esto es, que por. él adquiririamos
inmediatamente el dominio ,seguida la t(adicion, si pro-
cediese del verdadero dueño de la cosa que pudiese ena-
genarla; y viniendo de quien no lo es, produce el dere-
cho de prescribir, como compra, donadio, permuta. n, Bue--
na fe. JII. Posesion continuada. IV, El tiempo tasado por
la ley. V. Que la cosa no sea viciosa, esto es, no tenga
en sUmpedimento de prescribirse. Adquiriré yo pues por
,prescripcion el dominio de una cosa, si habiéndola com-
prado de quien no era su dueño, crd que lo era y que


(1) Tit. 6.1ib', 2. Init.




118 LIBRO H. TITULO Ir.
me la podia vender, y en seguida la poseí sin interrup~
cion el tiempo determinado por la ley, yen ella no habia
circunstanciaoalguna que pudiese impedir su prescripcion,
l. 6. Y siguiente, l. 9. l. 18. d. tito 29· P. 3.
o 4 El título necesario para la prescripcion debe existir
real y verdaderamente sin que baste el existimado; y de
ahí eS que no puede prescribir el que tiene una cosa, cre-
yendo haberla comprado ó que se le ha dado sin ser asi;
sino es que su falsa creencia venga de la ignorancia de
un hecho ageno que le sea tolerable ó inculpable; como
opor ejemplo, si habiendo dado yo orden á mi procura-
dor que me comprase alguna cosa me la entregase, di-
ciendo contra la verdad haberla comprado ó la tuviese
por legado, que ignorándolo yo hubiere sidO' revocado:
en cuyos casos tendria lugar la prescripcion, l. 14. l. 1$.
d. tito 29. (1).


5 La
o
-buena fe consiste en creer el poseedor de la


cosa, que era dueño de ella ó tenia facultad de enage-
narla el que se la vendió ó dió, d.l. 9. (2). La ley 12. d.
tito 29., imitando las Romanas (S), estableció que bas-
taba hubiese tenido buena fe el poseedor al tiempo que se
le entregó la cosa, á excepcion de cuando la recibia por
compra, que entonces era menester haberla tenido tam-
bien al de celebrarse el contrato: de SUerte que no impe-
día la prescripcion la mala fe que sobreviniese despues de
la entrega. Pero Gregor.o Lop. en la glosa I. de. d. l. 22.
El señor Cavar. lib. l. "Var. cap. 3. n. 7. y todos los de-
mas Intérpretes nuestros dicen que en este particular se-
guimos en España al derecho canónico, que en el cap.
útt. de prtCscrip. de las decretales de Gregorio IX esta-
blece deber dudar la buena fe hasta el complemento de
la prescripcion. Y el mismo Greg. Lop. en la glosa 2.
de la ley 2I. de d. tit.29. añade, debe seguirse esta mis-
ma doctrina en la prescripcion de So años, sin embargo


(1) ~. 6. Inst. usucapo 1. 11. pro empt. (2) L. 109. de verbo signo
(a) L. Z. pro empt.




DE LAS PRESCRIPCIONES Y DE LA POSESIONo 119
de que esta ley, á imitacion tambien de las Romanas (1),
no exige buena fe en las prescripciones tan largas. Y Ve-
la en su disertacion 48. n. 45. y siguient. pretende estar
apoyada esta doctrina en la ley 2. tito 8. lib. 11. de la No'V.
Rec. Y todavía avanza mas Covar. in regula Possesor,
parto 2. §. 8. n.5. Castill. de tertiis, cap. 26. n. 1,3. y
Malina de primogen. lib. 2. cap. 6. n. 66. , hasta decir con
otros muchos que citan, que la mala fe impide tambien
la prescripcion inmemorial: pero advierte el mismo Cov.
en d. §. 8. n. 4- y siguientes tener lugar esta sentencia en
el caso de constar ser mala la fe; porque la que solo
es mala por presuncion se quita por la prescripcion de
30 años.


6 Posesion, dice la ley I. tito 30. P. 3. es.: Tenencia
derecha que ome ha en las cosas corporales conaJudadel
cuerpo e del entendimiento, y casi siempre la apellidan
las leyes de las Partidas con el nombre de' tenencia. La
palabra derecha significa 10 mismo que· legal , esto es,
apoyada por las leyes, sin que ninguno se la pueda quitar
con propia ó privada voluntad; C01110 luego Jo explicare-
mos y con. intencion en el que la tiene de que es dueño de
la cosa; y de ahí es, que no la puede prescribir' el que la
tiene á empeños ó encomienda ó arrendada ó forzada;
porque estos tales no son tenedores por sí, sino por aque-
llos de .quien la cosa tienen, l. 1. tito 8. lib. 11. de laJl..~o'V.
Ree. y DO la tienen creyendo que son dueños. Esta po-
sesion ha de ser de tres años para poderse prescribir las
cosas muebles, l. 9. d. tito 29. P. 3.' Y de diez entre
presentes, y veinte entre ausentes si fuesen raices, l. 18.
d. tito 29. (2). Y la siguiente ley 19. añade ser necesa-
rios treinta años, cuando el que enagenaba la cosa· sa-
Qia no tener derecho para ello, si no es que 10 supiere
tambien aquel que podia enagenarla y callase: en cuyo
ca&o bastarian los diez años entre pres'ehtes y vcÍm..;: en-
tre áusentes; y explica entenderse por presente, el due-


(1) 1. 3. 1. 4. de pr:tserip. 30. ano (2) Prme. de Inst. d. u$lIcap.




120 LIBRO Ir. TITULO lI.
ño contra quien corre la prescripcion estar en la misma
provincia, y ausente estar fuera de ella. Y si parte del
tienipoestuviese fuera, este se gobernaria por la regla de
los ausentes, y el otro por el de los presentes, segun la
ley 20. del mismo tito 29.


7 La poses ion debe ser continua, d. l. 9. tito 29.
l. 5. tito 15. lib. 10. de la No'V. Rec. porque si llega á
interrumpirse, ó bien naturalmente, porque realmente
la pierde el que estaba prescribiendo, ó bien civilmen-
te porque se le emplaza ó pone demanda, de tal ma-
nera queda cortada la prescripcion, que debe empezar-
se de nuevo, l. 29. d. tito 29. l. 6. tito 8. lib. 11. de la
No'V. Rec. (1). Pero sigue la continuacion del antecesor
en su sucesor tanto singular como universal; de suerte
que al tiempo en' que poseyó el antecesor se junta el del
sucesor, con tal que tenga buena fe, y de consiguiente
si tú poseias una cosa mueble dos años, y despues soy tu
heredero ó me "lo vendes, poseyéndola con igual buena fe
otro año, completaré su prescripcion, l. 16. d. tito 29. la
cual extiende esta doctrina al caso en que poseyendo al-
guno cosa agena la empeñó y dió al acreedor en prenda,
en el cual puede aquel juntar á su posesion el tiempo en
que está la cosa en poder del acreedor. Lo que hemos di-
cho del tiempo se entiende para prescribir el dominio;
pues para la posesion basta un año y un dia, en los tér-
minos que previene la l. 3. tito 8. d. esto es, que el que
tiene por un año y un día una cosa con título y buena fe,
en paz y en faz de quien la demanda, puede excusarse
de responder sobre la posesiono Es verdad habla la ley
de las Ciudades, en cuyos fueros se contiene esto; pero
vemos observarse generalmente, siguiendo la opinjon
de Diego Perez contra la de Acevedo en el comentario
de d. l. 3.


8 El V. y último requisito para la prescripcion es
que la cosa no sea viciosa, es decir, que no tenga im-


(1) L. peno 1. ult.C. de anal. excepto




DE LAS PRESCRIPCIONES Y D.E LA POsES ION. 12 r
pedimento que la resista. Le tienen las cosas siguientes:
.1. Las que llamamos de derecho divino, sagradas, reEgio-
sas, santas: y el hombre libre, l. 6. d. tito 2<). (1)' n. Las
plazas, calles, ejidos, dehesas y otros bienes de las Cillda~
des, que son para el uso comun de sus vecinos, l. 7. d.
tito 29. (2). IIl. Las forzadas órobadas, l. + d. tito 29.
l. 2. tito S.lib.I l. de la No'V. Rec. (S). IV. Las de los me-
nores de 25 años, las de los hijos que estan en la patria
potestad, y las dotales (4)' sino es que siendo el marido
un pródigo callase la muger, sin pedirle la restitucion de
su dote, t. 8. d. tito 29. Esta doctrina en cuanto á las cosas
dotales debe entendefse cuando la dote fuese inestimada,
porque siendo estimada ya no son dotales las cosas que
se dieron en dote, por haberse subrogado por ellas su pre-
cio, como vimos en el lib. I. tito 5. n. 4. Y en cuanto á
los menores téngase presente, y por repetido aqui lo que
dijimos en clUb. I. tito 8. n. 3.


9 Las cosas que estan en el patrimonio' de las Ciuda ~
des, cuyo producto es para el beneficio del comun de
sus vecinos, pero sin poder usar de ellas ninguno en par-
ticular, como notamos en el título anticedcnten. 4- se
prescriben por el tiempo de cuarentá -años,. 'pero. se pue-
de pedir la restitucion in integrum, d. l. 7. Y lo 'mismo
sucede en las raices que pertenezcan á alguna Iglesia ó
lugar religioso: mas para la prescripcion de las muebles
bastan tres años. Y en la de las pertenecientes á la Igle-
sia Romana son menester ciento, l. 26. d. tito 29. La
jurisdiccion suprema, civil ó criminal que compete al
Rey no admite prescripcion alguna, aunque sea de tiem-
po inmemorial, como ni tampoco los pechos y tributos
que se le deben, ni las alcabalas, aunque en ellos pa-
reciese tolerancia de los Reyes, l.· 4. Y 9. tito d. l. 6.
d. tito 29. P. s.Pero segun esta l. l. cualesquiera Ciu':


(1) ~. l. Inst. de U5l1cap. (2) L. 23' de sacros. EccIes. (3) §. 2.
115t. de usucapo (4) L. ult. C. in quib. cau. in int. l. l. §. 2. de anal.


'excepto 1 4. de fundo doto
TOMO 1. Q




122 LIBRO H. TITULO JI.
dades, Villas y Lugares y jurisd.icciones civiles y cnml ..
nales, y cualquier cosa ó parte de ello, con 1 as cosas
anejas y pertenecientts al seÍ1orÍo y jurisdiccion, se pue-
den prescribir por posesion inmemorial, que sea probada
segun previene la l. J. tito 7. lib. S. de la Recop. que ex-
plicaremos hablando de los mayorazgos; diciendo tam-
bien entonces qué prescripcionpuede tener lugar en ellos.
y por la misma prescripcion inmemorial se adquiere el
derecho de exigir imposIciones, bastando 40 años para la
posesion, l. 8. d. tito J 5.


10 Hemos hablado hasta aqui de la prescripcion en
cuanto por ella se significa un modo de adquirir el do-
minio, lo que no sucede siempre. Porque cuando se pre-
dica de acciones, está tan. lejos de significar adquisicion
de estas, que por lo contrario significa, su destruccion¡
como que produce á favor del prescribiente el cortar la
accion, dándole una excepcion que la destruye, ó pu-
diéndose decir ser ella misma la excepcion; y con efec-
to las leyes Romanas dan con frecuencia á esta el nom-
bre de prescripcion (1)' Y en este sentido se toma en va-
rias leyes del tito ·8 • .Jib. 1 I~ 4e la No'V. Rec. La S. dice:
El derecho de ejecutar por obJigacion personal se pres-
criba por diez. ános, y la accion personal, y la ejecuto-
ria dada sobre ella se prescrib4 por 'Veinte anos, y no
menos; pero donde en la obligacion hay hipoteca, ó don-
de la obligacion es mixta, personal y real, la deuda se
prfscr,iba por treinta anos y no menos, la cual se guar-
de sin embargo de la ley del Rey D. Alonso, que puso
que la accion personal se prescribiese por diez anos. Y
por cuanto ni esta ley ni otra alguna de la RecopiJacion
habla de la prescripcion de la accion mere real, debe-
mos decir queda intacta en su vigor la de treinta años
que estableció la téy 21. d. tito .29. P. 3. Pero debemos
advertir con Antonio Gomez en el comentario de la
ley 63' de Toro, que es la misma S. tito 8. d. entend~r-


(1) L. peno de excepto 1. 8. J. peno et nlt. C. eod.




DE LAS PRESCRIJPCIONES y DE LA POSES ION. 12.3
se esta doctrina de las acciones Real y mixta, cuando al
que posee la cosa le faltó aIgun requisito para poderla ad-
quirir por prcscripcion; porque si no le faltó, adquirió su
dominio concluido el tiempo que hemos referido ser ne-
cesario, y hecho ya dueño cesa contra él toda acdon:
Acevedo explica latamente esta l. 6.


lITres años bastan para prescribirse y quedar COf-
tadas las acciones siguientes: I. La que tienen para co-
brar sus servicios ó salarios los que hayan servido :í
otros. Il. La 9ue compete á Bóticarios, Joyeros y otros
Oficiales mecanÍcos, y á los Especieros, Confiteros y
otras personas que tienen tiendas de cosas de comer, por
razon de 10 que hubieren dado de sus tiendas y hechu-
ras que hubieren hecho. Los tres años se cuentan en
los sirvientes desde el dia en que hubieren sido despe-
didos por sus amos, y en los otros desde el en que reci-
bieron lo que se les di6; Y para impedir esta prescrip-
cíon basta cualquier peticion de la deuda, aunque hubie-
se sido extrajudicial, l. 10. tito 1 1. lib. 10. de la No"V. Rec.
lII. La que tienen los Letrados, Procuradores y Solicita-
dores para pedir sus salarios, no habiéndose contestado
sobre ello antes que hayan pasado los tres años, ley 9.
d. tito la cual manda ademas, que no pueda renunciar-
se su contenido; y que si se renunciare no lo impida la
renuncia.


12 La accion de un comunero de alguna herencia ó
cualquiera otra cosa, para que se divida y se le dé su par-
te, no puede prescribirla el otro comunero que la pose-
yere entera sin dividir por tiempo alguno, l. 2. tito 8.
lib. 1 I. de la No'iJ. Ree. que asi lo establece sin señalar la
razono Creemos puede serlo el que posee á nombre de to-
dos los comuneros el que asi posee, y por lo mismo no
puede perjudicar á los otros con su posesion que tambien
es de ellos.


r 3 Pusimos arriba al n. 6. la definicion de la posesion,
y de ellas se infiere que no pueden poseer propiamente
las servidumbres ni otras cosas incorporales; mas usan-




124 LIBRO n. TITULO lI.
do de ellas aquel á quien penenece su uso, y consintién-
dolo aquel en cuya heredad lo há, es como manera de
posesion, l. 1. tito 30. P. 3. en cuya glosa 4. añade Greg.
Lop~ llamarse esta cuasi posesion, y que tambien se COlll-
prende bajo la palabra posesiono Se divide la posesion
en natural y civil. Es natural laque uno tiene corpo-
ralmente por sí mismo, como cuando uno está en su casa
ó heredad, civil cuando sale de la ca~a ó heredad no
con ánimo de desemparada, sino porque no puede es-
tar siempre en ella, y vale tanto C01110 la otra, l. 2. d.
tito 30.


14 Todo hombre sano ~de entendimiento puede ga-
nar ó adquirir la posesion por sí mismo, por su hijo que
tenga en su potestad, ópor _ su personero ó procurador
que se apo¡jeren, de la cosa á nOmbre de-su padre ó prin-
cipal. Y aun el hijo, si la gana á-nombre suyo, la adqui-
rirá para su padre á excepcion de 10 perteneciente al pe;"
culio castrense ó cuasi castrense, por razon del usufructo
que le compete, l. 3. d. tito 30. Y asimismo la pueden ga-
nar los tutores y curadores para los huérfanos Ó locos que
tuvieren en guarda, y tambien el Oficial Ó Síndico del
comun de alguna Ciudad para dicho comun, como si to-
dos comunalmente se hubiesen apoderado de la cosa, 1.4-
d. tito 30.


15 Para adquirir la posesion se requieren dos cosas ..
La una voluntad ó Íntencion de ganarla; y la otra en~
trar corporalmente en ella por sí mismo, ú otro en su
nombre; de suerte que no se.puede adquirir faltando una
qe las dos. Pero debemos advertir que la segunda se
puede verificar, y basta suceda por tradicion fingida Ó
presunta en los mismos términos que hemos explicado en
el título antecedente al n. 20. tratando de la adquisicion
del dominio. De ello nos traen algunos ejemplos las le ...
yes 6. 7. 8. Y 9. de d. tito 30. y el de la 6. tiene la singu-
laridad de ser sin tradicion de símbolo ó nota, y sin 11c-
cíon de breve mano, adquiriéndose por sola la vista de
la cosa á voluntad del que la enagena, representándo-




DE LAS PRESCRIPCIONES Y DE LA POSESIONo 125
se con esto la verdadera tradicion: cuyo modo de adqui-
rir es tambien extensivo al dominio, junto d. l. 6. con
la 47. tito 28. P. 3. (1). Los arrendadores. no ganan la
posesion de la cosa que toman en arrendamIento ,porque
es de los dueños á cuyo nombre las tienen; y por ello
nunca pueden adquirir por este medio el dominio, l. 22;
tito 29. 1; 5. tit.30' P. 3.1. l. tito 8. lib. n. ~ la Norv.
Rec. Y 10 mismo debe decirs'e de los comodatarfos, de,,:
positarios y otros semejantes (.2). Ni tampoco gan:an la
verdadera posesion los que entran por fuerza en la cosa,
ó la roban, por no ser derecha su tenencia, como debe
serlo, segun hemos manifestado arriba al11. 6. l. 10. d.
tito ,30. Aquella es derecha, que procede de título que
por su naturaleza sea traslativa de dominio, l. 11. d.
tito 30. Pero el feudatario de, algun heredamiento; el que
tenga su ustlfructo , 6 el que k tenga á censo, si se a po-
deran de él, ganan su posesion, l. S. d. tit: 30. Pero ad-
vierte Gegor. Lop. en la glosa 2. de la misma deber esto
entendene de la posesion natural, pqrque en la civil es-
tan el propietario y el dueño direct<?_
. 16 ., Vlstos.'l06-'ni.ódQS'lde.adquirirlá' posesion veamos


cuales son aquellos por' qué se pie'rde. Trata de ellós la
ley 17. d. tito 30. diciendo, que solas son tres lás maneras
Ó modos de perderse la posesion de los bienes raíces: 1. Si
echan .de la cosa r~liz al poseedor .por fuerza. n. Si la en-
tra otro alguno no estando él delante, y cuando viene des-
pues no le recibe dentro de ella. III. Cuando oye que al-
guno entró la cosa de que él era tenedor, y no quiere ir
allá porque sospecha que no le querrán dejar en ella, ó le
echarán de allí por fuerza si entrase. De las cosas mue-
bles dice, que puede uno perder 'sn posesion, aunque no
lo sepa al tiempo que la pierde, como sucedería si se la
hurtasen (3). Pero debemos advertir, que el referir esta
ley taxativamente los tres modos de perder alguno la po·


(1) L T. §. peno 1. IS. §. 2. de adq. v. amo pos. (2) 1. 8. commod.
V. con!. (3) 1. 15. de adq. v.am. pos.




126 LIBRO JI. TITULO JI.
sesion de las cosas raices, aHí: Non pierde la tenencia de
ell,t, si non por una de estas tres maneras., es porque solo
quiso hablar de los modos por los cuales la, pierde con
fuerza- que s~ le hace ó teme; porque segun otras leyes
que va~os á citar, la puede perder por otros medios, co.
mo se SIgue.


17 Perdelnos tambien la poses ion de nuestras cosas
raices, si el rio en sus avenidas, ó el mar en su crecimien-
to las cubriese del todo, de manera que ni nosotros ni
otro alguno pudiese fincar en su tenencia, l. 14- d. tito 30.
Y adviértase, que segun la ley 32. tito 28. d. P. 3. esta
doctrina tiene solamente lugar mientras las tierras se ha-
llaren cubiertas de agua; pues luego que fueren descu bier-
ras usaremos de ellas como antes 10 hadamos. Y asimis-
mo la perdemos sLnuestros arrendaderes metiesen á otro
en la tenencia de la cosa que les hubiésemos dado en ar-
riendo, con la intendon de que la perdiésemos ó los echa-
sen de ella por fuerza. Pero si los tales arrendadores la
desamparasen, aunque fuese maliciosamente, para que
otro se apoderase de ella, no la perderíamos, l. 13. d.
tito 30. Y en cuanto á las cosas muebles, perdernos tam-
bien la posesion de aquellas que cayesen en el mar ó al-
gun rio, d. l. 14.' lo que debe entenderse cuando hubie-
sen caido de tal suerte que no fuese faeíl su recobro, co'
roo tambien sucede en la huida de las bestias bravas que
habíamos cogido, con la diferencia que en este último
caso perdemos también el dominio, yen el otro 10 con-
servamos, pudiendo demandar la cosa á cualquiera que
la hallare, d. l. 14- l. 18. d. tito 30. l. 19. tito 28. d. P.
3. (1). Y que se pierde tambien la posesion desamparan-
do el que la, tenia la cosa con ánimo de no tenerla, l. 12.
d. tito 30.' es cosa clara. Podríamos tratar aqui de las ac-
dones ó juicios que llaman interdictos, por ser todo su
objeto la poses ion ; pero nos parece mejor dejarlo para
despues del título general de los juicios.


(1) §. 11. Inst. de rer. divo




TITULO 111.
DE LAS SERVIDUMBRES REALES


y PERSONALES.


Tit. 31. P. 3. (1).


l. Qué sea ser'Vidumbre Real ó predial, ó cómo se di'Viden
las que son de esta especie en urbanas y rústicas •


.2. Se refieren las especies de ser'Vidumbres urbanas.
3. 4· Se refieren las ser'Vidumbres rústicas.
5. Solo los dudíos> de los predios puetien imponer ó adqui-


rir ser'Vidumbrls., - '_ '
6. La' se.r'Vidumbre éscualidad in:stparabJe del predio qUt


la debe y á que se debe. '
7. 8. Modos de adquirirse las ser'Vidumbres.
9. 10. Modos de perderse.
11. 12. Del usufructo.. ~ ¡ . -. ' ,
13. Del uso J ,de 'la habitacion •.. -', . , -',


1 Como las servidumbres son un derecho real tan
semejante al dominio, como hemos manifestado en el tí-
tulo l. de este lib. n~ 10. , pareció á los Compone-aol'es del
Libro de las Partidas.teatar-de lasser:vidumbres enie} tí-
tulo 31. de la P artid'a 3. , deS¡rues de 'haber tratado tn los
dos antecedentes del dominio,> y de laposesion de las co-
sas corporales. Servidumbre es : Derefho y uso que tienen
ks hombres en Jos rd!ftci()só1urtdades dgenasparaser-
'lrir.,se de eilasen utilidad ¡Ji las suyas~ Yadviértase lla-
marse derecho respecto ,del dueño. á quien:se debe. Es de
dos maneras. La una es aquella que ha una casa en otra,


(1) Tit. 3. 4- et 5. lib. 2. Inst.




-128 LIBRO n. TITULO nI.
y's'e llama ttrban~ ;Tf, la ptra 'que ha Üiia heredad en otra,
y se dice rústicá:' Lis que sonde este género se llaman
reales, porque dicen respecto y se comtituyen para be.-
n~fido o útUidad de' las cosas: á diferencia de otraslla-
madas personales, por el motivo d~ que solo se dirigen á
la utilidad de la persona sin señalamiento, respecto ni
beneficio de sus cosas, como son el uso y el usufructo,
/. r. tito 3 r. P. 3. que luego explicaremos. Estas se ex-
presan siempre con el nombre específico que tienen; de
suerte que cuando se pone el nombre general ser'Vidum-
!J1~/?t sin añadidura 'alguna ,'se .entiende de las. reald, que
tambi~n suelen llamarse prediales, por deberse á los pre-
dios, esto es, á las personas á beneficio de sus predios; y
para su consritucion debe haber dos predios, uno domi-
nante. por .cuyo resp.e.to. y .bene~ciOSe constituye; y otrq
sirviente que sufre ~a carga. Y solos los'·dueños de estos
pJ;'ed~.puedend);l1stituir1a's ál'cxcepcion de 100. juicios di;;.
visados en que las puede constituir el Juez (1). .


2 Servidumbres urbanas, que como acabamos de de-
cir son las que há una casa ó edificio en otro , son de
varias especies ó clases, esto es, se:éonstituren para di ..
faentes fines que se refieren en litl.2. de. di tit. 31. (2),
Y son: l. El derecho de que la casa del vecino haya de
sufrir la carga de ponerse en ella un pilar ó columna sobre
que'pueda yo edificar en la mia. TI. El derecho de agu je-
rear la. pared del vecino para meter alli una viga en be-
Pj!ticj(i) ;de mi, casa, nI. Etuúslllo derecho para'poner una
v,er(tana que d,¿ luz:;i., ~lÍ ,éasavl\CEl derécho de echar
el a·gua que. cae sobre'mis,~jados :á la casa de mi vecino
por canal, cañoóde otra ,manera. V. El derecho de
poder prohibir á mi vecino que levante mas su casa, qui-
tando la vista:, y la luz de la mÍa,ó pudiéndomcla regís:'
traro VI El derecho, de entrar en mLcasa ó corral por
la casa ó corral de mi vecino. Las leyes Romanas llama.,;
ron á la I. de estas servidumbres oneris ferendis., á la


(1) §. l. Inst. de servo rusto et urb. pra:d. (2) D. §. l.




DE LAS SERVIDUMBREs REALES Y PERSONALES. 129
JI. tigni i1111nitendi, á la IIl. luminum, á la IV. stillicidii~
fVe[ fluminis a'Vertendi, á,la V. altius non tollendi (1), y
la VI. no la establecieron formalmente. Sus intérpretes
dijeron haber entre la l. y la n. la diferencia de que en
esta no debe reparar el dueño del p:-edio sirviente la pa-
red que sostiene la. viga, y que 10 contrario sucede en la
otra en cuanto al pilar ó colU11¡a: cuya diferencia adopta
Gregor. Lop. en la gloso 2. de d. ley. 2. diciendo ser de
mucha utilidad. Las mismas leyes reconocieron otras ser-
vidumbres menos frecuentes; y tambien manifiesta haber~
las nuestra citada ley 2. diciendo al fin despues de haber
referido las expresadas: O alguna otra semejante de esta ..
que sea á pro de los edificios.


3 Rústica servidumbre es, segun dijimos, aquella
que ha una beredad ó campo Cll Qt1'a, yson tambien mu.-
,chas sus especies; las mas frecuentes lasque se siguen (.2):
l. Senda ,esro es, derecho de pasar por la heredad de
otro , yendo á la mia á pie ó cabalgando, solo ó con
otros, de manera que vaya uno de tras del otro, y no en
par. n. Carrera, que, es qer~cho de llevar carretas Ó bes-
tias· c'ar:gada~á mano, ,cuyas cosas no puede llevar el
que tiene senda. lII. Via, esto es , derecho de ir por he-
redad agena á la nuestra, á pie ó cabalgando, solo ó
acompañado, y llevar carretas ó piedras ó madero arras-
·frando, y todas las otras que fueren menester para la
utilidad.de nuestra heredad. Debe. tener la anchura en que
.las partes h~bieren convenjdo, y si no la señalaron, la
de ocho pies en 10 derecho ó recto ~ y diez y seis donde
tuviere alguna tortura, l. 3. d. tito 3· P·s l. (3).


4 IV. La que los Romanos llamaron aquceductus , esto
. es, derecho de llevar agua .por here4ad de, otro '1 para
nuestros molinos, ó regar nuestras tierras. y. es obliga-
cion d..el dueño del predio dominant.~ guárdar y mante-
ner. el c~ucc, az-eqtú:¡. ó canal por donde corre el agua..


(1) L. -tg.,\ •. g.·fam. erse. J. 18. cQm. divo (2) peine. eod.
(3) L. 8. de flCfV. t)Jtit. p~d. '
TOMO l. R




l30 I.IBRO JI. TITULO JII.
de manera que 110 pueda ensanchar, alzar ni abajar, ni
hacer daño á aquel por cuya heredad pasare, l. 4. d.
tito 31. Pero si este mismo dueño tuviese el derecho de
llevar elagúa de fuente que naciere -en heredad agena,
no podrá el amo de esta conceder á otro el mismo dere-
cho sin consentimiento de aquel, sino es que fuese tanta
el agua, que abundare para las heredades de ambos, l. 5.
d. tito 31. (1). V. El derecho de sacar yo agua de la fuen-
te ó pozo de otro para beber yo, mis labradores, bestias
y ganados; y teniendo conseguido este derecho, le tengo
tambien para entrar y salir en la heredad en que está el
agua, siempre que me fuere menester. VI. El derecho de
meter mis bueyes ú otras bestias con que labro mi heredad
en prado ó dehesa; l. 6. ti. tito 31; VII. El derecho de sa-
~ar: yo tier~a i are'na ,·ó hacer cal en heredad de otro, para
·hacer casa en la mia , d tinajas para ;guardar en ella: el
'aceite que 'recojo en la misma, l. 7. d. tito 31. (2).


5 Solos Jos que son dueños de alguna Heredad pue-
den imponer servidumbre sobre ella, J. 9. l. 1,3. d. tita
13'. (3)' reputándose tambien por dueños los enfiteutas,
,que solo tienen el doItlinio:útil, l. II. d. titó 3 l. Y si
la heredad fuese comun de muchos , todos la deben
otorgar cuando la ponen. Ysi por ventura la otorga-
sen unos y otros no, no pueden resistir su uso aque-
,11os que 10 otorgaron~ Pero los que no la, quisieron oror-
gar ~ bien la pueden contradecir cada uno de ellos, tam-
bien por su parte; como por la de los 6tt.os: ~naS si ~


: pUé8' consintiesen tooos 105' que 'lo habian contradicho,
valdria como si al principio la hubiesen otorgado todos,
l. lO! d. tito 31. (4). y lo mismo debe decirse en cuan-


o to al· predio dominante (5). y adviértase, que las servi-
dumbres son individuas, esto es , no se pueden dividir,
ni entre los herederos del dueño del predio dominante,
,ni .en los del sirviente, que posean el predio; y de con-


(1) L. 2. §. 2. de servo rusto przd. (2)§. 2:1nst. codo (3) §. S. codo
(4) 1. II. de servo pra:d. rust: (S)' D •. §. 3'




DE LAS SERVIDUMBRES REALES Y i'ERSONALES. I'3'¡
siguiente se debe enterar á cada uno de aquellos, y por
cada uno de eSlOS l. 9. l. 18. d. tit . .3 I.


6 La servidumbre es una .cualidad 'tan inherente ó
afija á las cosas á que dice respecto ,¡ Q,bien consid~rada
pasivamante en cuanto es: carga, ó activa'mente en cnan-
to es derecho, que no se pierde por mudar de dueño el
predio sirviente Ó, el dominante, sí que pasa al nuevo
poseedor, l. 8. 1.12. d. tit.. .3 1. N o . podrá pues enage-:-
narla el dúeño de.la heredad á quien se debe, sin enage-
nar la lllisma heredad. ,Pero aquel á quien se debe servi-
dumbre de llevar agua para regar su heredad, bien pue-
de conceder el agua que ya tuviere en su campo á otro,
para que este riegue la suya, d. l. 12. Y es la razon, por-
gue este no concede la servidumbre, que consiste en
el derecho de llevar el .agua por,.1a heredad agena, sino
el agua ya llevada, en lo.que llQ.seperjudica ni grava al
dueño del predio sirviente. " '


7 Tres 50nlas maneras de constituirse las servidum-
bres expresadas en la l. 14. d. tito .3 r. J. Por contrato ó
conces-ionentrevivos., IL ,Por testamento ó última vo-
luntara. llI~ j Pór et uso. 'De! la.. 1. ·yII •. tualquiera pued~
formarse los ejemplos ;: y en cuanto á la IlI. debe adver-
tirse, que el uso ha de ser continuo, con ciencia deldlle~
ño del predio sirviente, con buena fe, y no por fuerza
ni por ruego; y que en el tiempo hay diferencia entre
las servidumbres que llaman continuas y las desconti-
nuas,; porque las prim-eras. se constituyen ó adquieren
por diez años entre presentes, y veinte entre ausentes:
y las descontinuas por el inmemorial, l. 15. de d. tito 31.,
Y alli Greg. Lop. en su gloso 3. ;el cual añade en la
gloso 12. la limitacion de no debt'lr- entenderse esta doc-
trina cuando el que prescribe tiene justo título por algun
tercero, probando bien con las leyes Romanas, é intér-
pretes de ellas, que entonces bastará el tiempo largo ú
ordinario de 10 Ó 20 años y 10 mismo advierte Ant. Gom.
como, COSallllJY singular y cuotidiona, l. 2. cap. 15.
n. ;1,7. ,'Variar. 'Ver¡~ Ad'Vertmdum. Continuas decimos




J22l.tDRO JI. TITULO IJI.
aquellas de que usamos cadadia, como se explica d./ey. 15.
poniendo por ejemplos las cinco primeras que referimos
en la clase de urbanas, arriba n. 2. Y descontinuas, por
10 contrario las de que no usamos cada -día, de las que
pone tambien ejemplos en las tres primeras que conta-
mos entre las rústicas en el n. 3. , Y lo son asimismo las
tres últimas que hemos explicado al n. 4- La de llevar
~gua para regar nuestra heredad la póne la misma ley 15.
en su primera parte entre lascoritinuas, y en la segunda
entre las descontinuas; pero ella misma allana esta difi-
cultad, pues hablando en esta segunda parte del agua que
viene una vez en la semana, en el mes Ó en el año, y
no cada dia, da á entender manifiestamente, que en la
primera habló de la que cada dia viene ó usamos. Y
advertimos con Antonio Gomez, 2. 'Var •. cap. 15. n. 27.
'Vers. ltem, que el tiempo para prescribir las servi-
dumbres continuas, si son afirmativas, como la 1. y JI.
de las urbanas, arriba n. 2. , se empieza á contar des-
de el dia en que se empieza su uso; pero en las negati-
"as, cual es la V. de las mismas urbanas, desde que el
prescribiente prohibe al otro usar de la libertad. Si po,.
sees pues enfrente de mi casa una área ó solar que siem.
pre lo ha ,ido, no tendré derecho de prohibirte que edi.
fiques y levantes tu edificio J sino es que habiéndolo que-
rido hacer te lo impedí, y desde entonces hubiesen pasa-
do 10 Ó 20 años.


8 En el modo de adquirir la servidumbre por el uso
que acabamos de referir, la ciencia y paciencia del due-
ño del predio sirviente sirve de justo título y de tradi.
don; y bajo de este supuesto de ocupacion de la pose-
sion > el uso del dominante. Por ello advierte,. con razon
Antonio Gomez d. cap. 15. n. 27. 'Vers. Ser'Vitus) que
quien quiera aprovecharse de esta adquisicion ~ debe ser
cauto en alegar y probar la ciencia y paciencia del otro.
ademas de su uso y ejercicio, y el tiempo necesario. Y
añade alli mismo, que sí el prescribiente apoyase se uso
en título justo, bastaria su buena fe con el lapso del




DE LAS SERVIDUMBRES REALES Y PERSONALES. 133
tiempo legal, sin ser necesaria la ciencia del dueño, y 10
mismo dice por via de limitacion Greg. Lop. en la glo-
sa 3. de d. l. 15.' como sucedería si creyendote yo due-
ño de un campo, sin serlo, te comprase una servidumbre
sobre él á favor ú utilidad de otro mio, en cuyo caso la'
adquirian por el uso aunque 10 ignorase su verdadero due-
ño. Este modo último de aquirir servidumbres por el uso,
lo establecieron y fundaron muy bien las leyes Roma'!'.
nas (1)' Se ha omitido en las nuestras; pero vemos con
gusto que le adoptan Antonio Gomez y Greg. Lop. en
los lugares citados; y es muy conforme á lo que esta-
blecen de la prescripcion de las cosas corporales las leyes 6.
9. Y 18. tito 29. P. 3. como hemos notado en el título
antecedente numo 3.


9 Son tambien varios los modos de perderse ó ex-
tinguirse las servidumbres: l. Por la confusion de los
dominios, esto es , si el dueño del predio dominante ad-
quiere el dominio del sirviente, ó al contrario; y se ex-
tingue de tal manera, que aunque despues vuelvan á se-
pararse los dominios, no se debe la servidumbre, si de
nuevo no fuese puesta, l. 17. d. tito 31. , porque el hom-
bre no usa de sus cosas en manera de servidumbre; ó
como suele decirse á ninguno sirve su cosa, l. 13. d.
tito E r. 11. Por la remision ó condonacion de la servi-
dumbre, que hace el dueño del campo á que se debe,
d. l. 17. Y no es menester que la remision sea expresa,
bastará que sea tácita como si el dueño de la servidumbre
permitiese al deudor, que hiciere alguna cosa que impe-
día su uso, l. 19. d. tito 3 l. (2). .


loHI. Se pierden tambien por el 110 uso de veinte
años sin diferencia de presentes y ausentes las desconti-
nuas, y de tiempo inmemorial las continuas; de. suerte
que al paso que estas necesitan de mas tiempo para per-
derse que las dos continuas, sucede 10 contrario 'para
adquirirse) trocándose los tiempos ~ l. 16. d. tit. 31. Pe-


(1) L. ult. C. in 6u. de pr~. long. temo (z) L. 3. puem. servo am.




134 LIBRO n. TITULO JII.
ro debemos advertir emenderse esta doctrina en las ser-
vidumbres rústicas; porque de las urbanas que se deben
á los edificios, establece la misma ley 16. p.."rc!erse por
diez iañosentre presentes, y veinte entre ausení:es, con-
curriendo la precisa circunstancia, y no de Olra mane-
ra, de impedir el que debía la servidumbre su uso con
algunhecho, á buena fe, como por ejemplo, de que
usa la misma ley, cerrar la ventana por donde entraba
la luz. Si la servidumbre se debiese á un predio comun,
usando de ella uno de sus dueños, la conserva tambien
para el otro que no la usó: 10 contrario será, si el no
usarla este fuese despues de haberse dividido los due-
ños el predio que era comun, l. 18. d. tito 31., que da la
razon de ser una la servidumbre en el primer caso, y en
el segundo dos (1). '


'. 11 Servidumbres personales, que como diJimos ar-
riba n. l. se suelen expresar con sus nombres específicos
de usufructo, uso J habitacion, son las que se deben á
las personas, sin respecto alguno á cosas. Es la princi-
pal y frecuemÍsima el usufructo, que no es otra cosa que:
Derecho de usqr, de casas, .tierras, J!: anados; otra cosa
agena que pueda dar renta, apro'1Jfch/mdosf de todos sus
frt~tos~ Pertenecen pues al fructuario todas las rentas y
frutos de la cosa en que tiene el usufructo, sin disrin-
don de naturales, ó civiles, esto, es. ó nacidos de la
misma cosa, ·ó proiuddos y \ percibidos por ocasioll de.
eUa ; peró no los, paltas de la esda va., .ni el tesorOn.en-,
cé)ntradoe~ el predio, porque no son propiamente fru-
tos, Ó cuando lo sean, son extraordinarios, que siem-
pr.e pertenecen al dueño de la cosa. Los puede vender
como qui!iiere; pero no podráenagenar ni empeñar la
misma cosa: antes bien tiene obligacion de prestar la
caudon dicha fructuaria, esto eSI dar fiadores de. que
no se,'perderá ni empeorará la cosa por culpa .suya; y
..;u:mdo se acabe el usufructo la restituirá á su dueño,




DE LAS SERVIDUMBRES REALES l' PERSONALES. 135
ó á quien se le haya mandado, l. 20. d. tito 31. Y ade-
mas debe aliñarla y cuidarla' bien, de manera que si
fuere casa, ha de repararla y cuidarla que no caiga, ni
se empeore por su culpa, y si fuere heredad labrarla y
cultivarla bien, plantando cepas y árboles en lugar 'de
los que se secaren. Y si fueren ovejas, y algunas se mu-
rieren, debe poner y criar en lugar de ellas otras tantas
reses de sus.hijos. Y tambien debe pagar cualqu~er tribu,.¡
to Ó derecho á que esté sujeta la cosa de que percibe los
frutos, l. 22. d. tito 3 l. (1). ' ":


1 2 Los modos de constituirse el usufructo son los
mismos tres que hemos explicado arriba n. 7. tratandb
de las servidumbres reales, l. 14- l. 20. d. tito .3 I. , de
suerte, que en esto no hay diferencia alguna entre unas
y otras servidumbres: á excepdondel modo legal de cons~
tituirse el usufructo de los bienes adventid<;>sdel hijo de
familias á favor del padre que le tiene en su poder, a
beneficio de la ley 15. tito 17. P. 5. (2), cuyo usufruc-
to da al padre otras prerogativas, á mas de las que tie~
nen los :otros fructuarios, que pueden verse en Gomez
en la:ley 6> de Toro nn. 1 I~ y12. Castillo deusuf. cap. 3.
y otros muchos que cita; siendo, una de ellas el no poder
el hijo enagenar sin consentimiento del padre la propie-
dad que es suya ,Gomez en el n. 11. (3)' y véase 10
que dijimos en el tito 7. lib. 1. n. 40. Pero la hay en los
modos de acabarse; porque ademasde extinguirse tambien
como las servidumbres reales, por la confusion de domi.
nios ó consolidacion,' esto es , adquiriendo el fructua-
rio el dominio de la cosa, ó al contrario, y por la re-
mision, y en cuanto á no usarse por el tiempo de Icaños
entre presentes, Ó20 entre ausentes; se acaba por la
muerte Ó destierro perpetuo del fructuario, l. 24. de
tito 31. Y asimismo se acaba enagenándole el fructua-
rio ~ á favor de un tercero, en cuyo caso se consolida


(1) 1. 7. 1. 18. l. 6$. de usuro et quemad. (2) §. l. Inst. per qU3$
pers. ,uiq. adq. <S) L. ult. §. 5. C. de biln. qu~ libe. '




136 I.IBRO n. TITULO IIJ.
tambien con la propiedad; pues aunque puede vender,
arrendar ó dar á otro la percepcion de los frutos; pero
no el mismo derecho que él tiene, d. 1. 2+ l. 3. tito 8.
P. 5. Los Intérpretes para explicar esto con mas clari-
dad, distinguen dos derechos en el fructuario. El uno
real ó de comodidad consistente en que nadie le puede
impedir la percepcion de frutos; y otro personal inheren·
te á su persona: de los cuales puede enag~ar, como
quisiere, el primero, cuya duracÍon pende del segundo;
pero si intenta enagenar este, siempre se extingue y va
á unirse con la propiedad. Quemándose toda la casa, ó
derribándose por terremoto, Ó de otra manera, se extin-
gue tambien su usufructo, l. ~ 5. d. tito 3 I. (1). Y si fue-
re dejado á alguna Ciudad ó Villa, sin expresion de
tiempo, dura cien años (2), y pasados ellos se acaba y
se une á la propiedad, como tambien si durante este
tiempo se despoblase del todo, labrándose ó quedando
yermo su sitio. Pero si todos sus antiguos moradores Ó


. alguna parte de ellos poblasen despues jumas otro Lugar,
les quedaria salvo el derecho que habian en aquel usu-
fructo, l. 26. de tito ~p. El legal que tiene el padre en
los bienes adventicios del hijo, se acaba por el casamien-
to de este: pero no el que tiene el padre Ó la madre en
los bienes que debe reservar para su hijo del primer ma-
trhnonio, como lnanifestamos en el lib. 2. tito 7. n. 16.


13 La segunda especie de servidumbres personales,
llamada uso, es: Derecho de usar de cosa agma fructí-
fera, apro'Vechándose de solos aquellos frutos que necesita
para sí, su familia ó dispensa. Tiene lugar en él cuanto
hemos dicho del usufructo, á excepcion de las diferen-
cias siguientes: I. Que al usuario no pertenecen todos
los frutos como al fructuario, sino solamente los que ne-
cesita para su familia:.y de ahí es, que nada de ellos
puede tomar para dar 01 vender, dA l. 20. tito 3 1. (3);
y de consiguiente si muriere teniendo algunos percibidos


(1) S. l. Inst • .de usu et habito (2) §. 3. eod. (3) 1. 18. codo




DE I<A~ SERVIDUMBRESREAIESY PERSONALES. T37
Y no consumidos, no serian de su heredero, sino dd pro-
pietario. JI. Que el usuario de bestias puede usar de ellas
para sus labores ú otro su servicio solamente; pero no
las puede alquilar ó prestar á otro, l. 2 l. d. tito 31. (1)'
lII. Que el usuario no debe pagar las expensas del "reparo
de la casa Ó cultivo de la heredad, ni los tributos o pe,:,
chos sobre ella impuestos, si no es que diese tan cortos
frutos, que todos fuesen del mismo usuario (2)' La ter:o.
cera servidumbre personal se llama habitadon o morada,
es: Derecho de habitar en casa agena con la compañía que
tlt~iere. Solo en dos cosas se diferencia del uso de'11a casa,
y son que la puede arrendar ó alquilará otro, con;:tal
que sea á personas que hagan buena vecindad; y que
no se extingue sino por la muerte ó remision. Si se deja
para tiempo determinado, claro está que se acabapa-
sado este, l.· 27. de tit. 3 I.


TITULO IV.
DE LOS TESTAMENTO~


Tit. l. Partida 6. y tito 18. lib. 10. de la Nov. Rec. (3)~
l. Qué es herencia, y de qué partes consta su adquisicion.
2. Qué cosa sea testamento, y su di'Vision en abierto :r


cerrado.
3. Solemnidades- que deben obser'Varse en el testamento


abierto Ó l1ul1cupati'Vo.
4. Solemnidades del testammto cerrado ó escrito, del tes-


tamento del ciego, y de los codicilos.
5, Ad'Vertenciasútiles sobre las solemnidades de los tes-


tamentos.


( 1 ) L. S. ~. 2. quib. modo ususf. v. ut amito ( 7) L. 66. de ususf.
et quemad. (3); 'lit. 1 o. lib~ :7.. Init.


TOMO J. S




138 LIBRO JI. TITULO IV.
6. Otras di'Visiones de testamentos.
7. Los que no pueden ser testigos en ningun testamento.
B. Quiénes son los que solo estan prohibidos de ser testi-


gos en algunos testamentos, y de los legatarios.
9. Quiénes tienen prohibicion de testar.
10. 1 l. 12. 13. Se puede dar á otro poder testar, y lo


que hay que ad'Vertir sobre el comisario.
14- Qué cosas deben obser'Varse para las aberturas de los


testamentos cerrados.


1 Los modos de adquirir, de que hasta aqui hemos
tratado, son singulares, esto es, destinados por su natu-
r~leza á la adquisicion de cosas singulares ó particulares.
Vamos ahora á tratar de los universales, por los cuales
se adquiere de un golpe, y por un solo acto una univer-
salidad de bienes, cual es la herencia, que no es otra
cosa que: Uni'Ver sal patrimonio de alguno con sus cargas.
Su adquisicion consta de dos partes, delacion y suscep·
cion ó admision. La delacion es el título para adquirirla,
y la admision el modo; y por ello ninguno puede adqui.
rír herencia sin que primero se le defiera, esto es, se le
deba por ser llamado á ella. Se defiere por testamento,
y faltando este ab intestato, prine. y l. 3. tito 13.
P. 6. (1).
" .2 Testamento, dice la ley l. tito l. d. P. 6. es una
.de las "cosas del mundo en que mas deben los homes haber
cordura cuando lo facen, por dos razones. La una porque
In ¡/los muestran cual es su postrimera 'Voluntad. E la
otra porque despues que los hanfecho si murieren, no pue-
-den .tornar otra 'Vez' á enderezarlos: y no es otra cosa
que: Voluntad ordenada en que uno establece su heredero,
o departe lo suyo en . aquel/a manera que quiere quede lo
sUJo despues de lU muerte, l. 2. d. tito I. Son dos sus es-
pecies. Los de la una se llaman nuncupati'Vos ó abiertos,


(1) L. l. CUIn duab. seqq. de her. peto




DE LOS TESTAMENTOS. 139
Y los de la otra, escritos ó cerrados. d. l. l. l. l. Y 2.
tito 18. lib. la. de la No'V. Rec. (1). Cada cual requiere
sus solemnidades, que copiaremos de estas leJes 1. y 2.
que las establecen, variando en parte las que habian es~
tabkcido las leyes 2. y 3. P. 6.


3 Si el nuncupativo ó abiertG se ordenare con Escri-
bano público, deben ser presentes á verlo otorgar tres
testigos á lo menos, vecinos del lugar donde el testa-
mento se lúciere; y si se hiciere sin Eséribano público,
ha de haber á lo menos cinco testigos, vecinos segun di-
cho es, si fuere lugar donde lo pudiere haber; y sino
pudieren ser habidos cinco testigos ni Escribano en el di-
cho lugar, á 10 menos han de ser presentes tres testigos,
vecinos dd tal lugar; pero si el testamento fuere hecho
ante siete testigos, aunque no sean vecinos, ni pase ante
Escribano, teniendo las otras calidades que el derecho re-
quiere, vale el tal testamento, d. l. l. tito 18. lib. 10. de la
No'V. Rec. la cual manda valga tambien en cuanto á las
mandas yotras cosas que contiene, aunque el restador
no haya hecho heredero alguno, y entonces herede aquel,
que segun derecho y costumbre de la tierra habia de here-
dar en caso que el testador no hicit:ra testamento, y que
se cumpla el testamento: Y que 1<;> mismo suceda si el res:"
tador instituyere heredero en el testamento, y este no qui-
siere heredar. Y ordena últimamente, que si el testador
nombrase á alguno por heredero, ó le legare ó mandare
alguna cosa para que la dé á otro á quien substituyere en
la herencia ó manda, y el tal heredero ó legatario no
quisiere aceptar, el substituto ó substitutos lo puedan ha-
cer todo. Segun estafamosa ley, para que valga en nues-
tra España el testamento, no es necesarlo que conten-
ga institucion de heredero, ni que en el caso de haberla,
ada ó admita este la herencia: cuya proposicion en el de-
recho Romano, fundado en este particular en escrupulo-
sidades, era un desatino de primera clase.


< 1) §. 14. Inst. de test. ord.




14,0 LIBRO 11. TITULO IV.
4 En '\ el testamento cerrado, llamado en latín in


scriptis, manda la ley 2. tito 8. 2. de d. tito 18. que
intervengan á 10 menos siete testigos con un Escribano,
los cuales hayan de firmar encima de la escritura del
testamento, ellos y el testador, si supieren y pudieren
firmar; y si no supieren, y el testador no pudiere firmar,
que los unos firmen por los otros, de manera que sean
ocho firmas, y mas el signo del Escribano: Y que en el
testamento del c'iego intervengan cinco testigos á lo me-
nos; yen los codicilos intervenga la misma solemnidad
que en el testamento nuncupativo ó abierto: los cuales
dichos testamentos y codicilos, si no tuvieren la dicha so-
lemnidad de testigos, no hagan fe ni prueba en juicio ni
fuera de él.


5 Nos ha parecido copiar ~ la letra estas dos céle'"
bres leyes l. y 2. tito 18. lib. 10. de la No'V. Rec. por lo
muy interesantes que son. Y para la mas completa ex-
plicacion de su preciosa doctrina, y satisfaccion de las
dudas que sobre ella pueden suscitarse, nos parece del
caso tener presentes las advertencias que se siguen. l. Que
no solo en los testamentos abiertos, sino tambien en los
cerrados, que hacen los padres entre sus hijos ó descen-
dientes legítimos, deben observarse las mismas solemni-
dades que en los que testan entre extraños, establecidas
en dichas leyes; y lo mismo ha de guardarse en los que
se otorgaren en tiempo de peste, como prueba Gomez en
la ley s.de T oro (es d. l. 2.) n. 48. n. Que la disposicion
de d.l. z. en cuanto dice,. que en .los codicilos debe in.
tervenir la misma solemnidad que en el testamento abier-
to, ha de entenderse en los codicilos abiertos ó nuncupa-
tivos, pero no en los que se otorgaren cerrados; porque
en estos deben necesariamente intervenir cinco testigos
con sus firmas como lo estableció la ley 3. tito 12. P. 6.
Y lo ,prueba lata y fundadamente Gregor. Lop. en su
glosa 2. y lo mismo siente Gom. en d. l. 3. de Toro
n. 69. III. QUé} asimismo, lo que dice del testamento del
ciego d. 1.2. se entiende del abierto ,~mo que este no




DE LOS TEST AMENTOS. J 4 1
10 puede otorgar cerrado, como 10 enseñan Gregario
Lop.-en d.glosa 2. Gomez en d. 1.3· n. 51. y Aceved.
en d. J. 2. n. 25. IV. que nos parece bien'por las bue.,
nas razones en que se funda, la· fipinion del mismo
Aceved. en d. l. 2. n. 25. y siguientes, de ser necesa-
rio intervenga Escribano en el testamento del ciego; pero
no que sean vecinos del lugar los testigos; aunque An-
tonio Gom. en d. t.3. n. 52. se esfuerza en probar no
ser tampoco necesaria la asistencia del Escribano. V. Que
ni en'el testamento abierto ni en el cerrado es necesario
que los testigos sean rogados; porque dichas leyes 1. J' 2.
que expresan las solemnidades que deben observarse en
uno y otro, no hacen mencion de esta, que era la lllas
escrupulosa de todas. Asi lo prueba Antonio Gomez en
dicha ley 3. de Toro n. 29. cuyas razones nos parecen
mucho mas sólidas , que las que alega pare la contraria,
que defiende Acevedo en d. l. l. n. 48. y siguientes, y
en d. l. 2. n.5. VI. Que en nuestras Instituciones Roma-
no-Hispanas lib. 2. tito 10. §. 14- n. 6. rechazamos con
razones, al parecer de mucho peso , la opinion de Anto-
nio Gomez en d. l. 3. n. 47. de que bastarán tres testigos
para el testamento abierto, aunque no interviniere Escri-
bano, pudiendo haberle; yen el n .. 7. la del Señor Cavar.,
(lue en el cap. 10. de testamen/.n. 3. pretende probar,.
que bastan dos testigos con el Escribano, si en el lugar~
no se pueden encontrar mas con facilidad ..


6 Que ademas de la division referida de testamentos
en abiertos y cerrados, que es .la mas frecuente, hay
otras dos. La. una en pagánicos y militares; y la otra
en los que se otorgan con· fe privada , y . !os otorgados
con fe pública. P ag ánicos se llaman los de los paisanos.
En ellos se. deben observar todas las solemnidades esta~
blecidas en dichas leyes 1. 12. tito 18. lib. 10. de la No'V.
Rec .. segun fueren abiertos ó cerrados. Militares son lla-
mados los que hacen los soldados (Las leyes de las Par-
tidas les suelen apellidar Caballeros) estando en hueste,
en \:uyo \;aSQ, y; no. en 9tro) les hacia.cxentos de toda




142 LIBRO JI. TITULO IV.
solemnidad la ley 4. tito l. P. 6., imitando en esto las
leyes Romanas (1); de suerte, que segun ella pueden tes-
tar como quisieren y pudieren, de palabra ó por escrito,
bastando para la prueba dos testigos llamados y rogados.
y si no estaban en la hueste, debían testar como los pai-
sanos. Pero en las Ordenanzas generales del ejército, ar-
tículo 4. tratad. 8. tito 11., Y despues mas completa-
mente en cédula de 24 de Octubre del ano 1778 que es la
ley 8. tito 18. lib. 10 .. deta No'iJ. Rec. declara y manda
el Rey, que todos los que gozan del fuero de guerra pue-
dan testar sin limitacion alguna, de cualquier modo en
que conste su voluntad. Y en cuanto á la otra division
solo hay que advertir, decirse testamento con fe pública
el ,que se lúciere delante del Rey, en cuyo caso rarísimo
valdría aunque no hubiese otro testigo sino el Rey, l. S.
d. tito I. P. 6. El otro hecho con fe privada, es el que
ordinariamente se hace. .


7 Visto el número de testigos necesario en los testa-
mentos, y cuando deban ser vecinos del lugar del otor-
gamiento, hemos de ver quienes pueden serlo. A cuya
pregunta se suele responder,· que lo pueden ser todos
aquellos que no estan prohibidos que lo sean. Refiriendo
pues los que lo estan, sabremos que podrán serlo todos
los demas. Los cuenta la ley 9. de d. tito r. segun se si-
gue. 1. Los condenados por canciones injuriosas, libelos
Ó pasquines con. intencion de infamar, por hurro, homi-
cidio ú otro delito semejante á estos, Ó mas grave.
n. LQS ApóstataSt que habiendo dejado nuestra religion
Católica, pasaron á ser Moros ó Judíos, aunque volvie-
sen despues á la nuestra. nI. Las mugeres. IV. Los me-
nores de 14 años. V. Los esclavos. VI. Los mudos.
VII. Los sordos. VIII. los locos, mientras estuviesen en
l:llocura. IX. Los pródigos (2). En los del n. 1. juzga
Gregor. Lop. en la glosa 2. de d. l. 9. que se com-
prenden todos los infames con infamia de derecho, de los


( I ) Princ. Inst. de mil. testam. ( l) §. 6. lnst. de sest. ordin.




DE LOS TESTAMENTOS. 143
que hablaremos en el lib. 2. tito 27. Y en los del n. V.
añade la misma ley 9. al verso Pero, que si algun esclavo
andaba ó estaba reputado por libre en aquella sazon, es-
to es, al tiempo del otorgamiento del 'testamento, val-
dria el testamento, aunque despues se averiguase ser
esclavo (1).


8 Los testigos inhábiles que acabamos de referir" lo
son para todos los testamentos, por ser su inhabilidad
absoluta y general; pero hay otra respectiva ó particu-
lar, que solo obra en algunos testamentos, siendo los que
la tienen hábiles ó idóneos para los otros. De esta clase
50n los hijos para los testamentos de sus ascendientes, y
estos para los de sus descendientes, l. 14. tito 16. P. 3.'
que solo exceptúa de esta regla los testamentos militares.
y á la misma clase pertenece el, heredero, y todos sus
parientes hasta el cl.1artogrado, en el testamento en que
fuere instituido, l. 11. de tito 1. P. 6. Pero los legatarios
ó fideicomisarios particulares no tienen inhabilidad algu-
na para ser testigos en los testamentos en que se les de-
jan las mandas, d. l. II. (2). Los demas pertenecientes á
testigos en pleyos y contratos, los trataremos cuando ha-
blemos de pruebas en los juicios.


9 T estar pueden todos los que no tienen prohibicion,
l. 13. d. tito 1. P. 6. Estan prohibidos los siguientes. 1. Los
menores de 14 años si son varones, y de r 2 si son hem-
bras, á quienes con un nombre comun llamamos impúbe-
res (3). n. El desmemoriado, por cuyo nombre entienden
las leyes de la Partida al loco ó mentecato (4). IIl. El
desgastador ó pródigo (5). IV. Los mudos ó sordos que
no saben escribir ni pueden hablar, cuales son los que lo
padecen desde su nacencia; pero el que lo fuere por en-
iermedad ú otra ocasion, si sabe escribir podrá hacer tes-
tamento, escribiéndolo por su mano misma, d. l. 13,


·V. Los religiosos profesos, l. J7. d. tito J. yensuglos. l.


(1) §. 7. codo (2) §. 3. codo (3) S. l. Inst. quib. non-est pcrm.
(4) D. §. l. (~) §. 2. eod.




144 I.IBRO n. TITULO IV.
Greg. Lop. Segun las leyes de las Partidas, tampoco po·
dian testar los condenados á mUerte ó deporracion, ni los
hijos que estan bajo el poder de su padre; pero á los pri-
meros les habilita la ley 3. y á los hijos la 4- tito IS.lib. 10.
de la No'V. Rec. bien que de los condenados exceptúa d;
l. 3'. los bienes que por razon del delito fueren confisca-
dos, ó se hubieren de confiscar á favor del Rey ú otro.


10 En España tenemos ]a singularidad de que la fa-
cultad de testar se puede cometer á otro: de cuyo asun-
to hablan la ley I. y siguientes del tito 19. d. lib. Se pre-
viene en d. l. l. que el Comisario, en virtud del poder
para testar que se le diere, no puede hacer heredero
en los bienes del testa dar , ni mejorías del tercio ni del
<fuinto ,ni desheredar á ninguno de los hijos ó descen-
,dientes ,del t~stador, -ni . los puede, sustituir vulgar, pu~
pil;arrrniejemplarmente, .ni hacerles sustitucion de cual-
quier calidad que sea; ni puede dar tutor á ninguno de
los hijos ó descendientes del testador: salvo si el que le
dió tal poder para hacer testamento, especialmente le
dió para hacer alguna cosa de las susodichas en esta ma-
nera; el poder para hacer heredero, nombrándolo el'que
da el poder por su nombre, á quien manda que el Ca-
I}lisario haga heredero; y en cuanto á las otras cosas,
señalando para qué le da el poder; yen tal caso el Co-
misario puede hacer lo que especialmente señaló y man-
dó el que dióel poder y nada mas.


lICuando el testador no hizo heredero, ni dió po-
der .al Comisario que 10 hiciese por él, ni para hacer al-
guna de las cosas que hemos expresado en el n. antece-
dente, sino solamente para que por él pueda hacer testa-
mento; puede eL Comisario descargar los cargos de con-
ci~ncia del testador que le dió el poder, pagando sus deu-
dos, cargos de servicio y otras deudas semejantes, y
mandar distribuir pore1 alma del testador la quinta par':"
te de sus bienes, que pagadas las deudas montare; y el
remanente se partirá entre los parientes, á quienes toca~
re heredarle ab intestato; y si parientes tales no tuvie-




DE LOS TESTAMENT.OS. I¿¡.5
re el testador, estará obligado el Comisario, dejando á
la muger del que le dió el poder lo que por derecho le
corresponde, á disponer de todos los bienes del testador
por causas pías y provechosas al alma de este, y no .en
otra cosa alguna, l. 2. d. tito 19. El Comisario debe usar.
del poder que se le dió dentro de 4 meses, si estuvie-


. re en la Ciudad, Villa· ó Lugar donde se le dió el. po-
der, al tiempo en que se le dio; y si entonces estaba au-
sente, pero dentro de los Reinos,de España, dentro de
6 meses; y si estuviere fuera de estos, tendrá el tá-
mino de un año, y no mas. Pasados dichos términos,
que corren tambien contra el Comisario ignorante, irán
los bienes del testador comitente á sus herederos ab in-
testato j salvo si el testador le mandó seÍlalada y determi-
naclamente, señalando la persona del heredero, Ó cier~
ta cosa que habia de hacer el tal Comisario, en cuyo
caso deberá hacerlo; y si pasado el término no Jo hicie-
re, será habido como si 10 hubiese hecho, l . . 3. d. tito 19.
Matienzo en esta l. 7. glosa 2. n. 3. citando á muchas,
y Antonio Gomez en la 33. de Toro (es la misma ley 3.)
prueban tener arbitrio el testador para coartar ó alargar
dichos términos.


1 2Si el Comisario no hizo 'testamento, ni dispuso
de los bienes del testador, irán, segun queda insinua-
do, los bienes de este ó sus herederos ab intestato : los
cuales. no siendo descendientes ó ascendientes legítill1ós
suyos, estarán obligados á disponer de la quinta parte
de ellos por el alma del testador; y si no lo cumplie- .
ren dentro de un año, contándole desde la muerte del
testador, podrá compelerles la Justicia, . á peticion de
cualquiera del pueblo, l. J 3. tito 20. Y en el caso que
el testador nombrada y señaladamente hizo heredero, y
dió ,poder á otro para que acabase por él su testamento,
no podrá el Comisario disponer mas de la quinta pal te
de los bienes del testador, despues de pagadas las deudas
y cargos' de servicio del mismo testador, sino es que
este le hubiese .~adopoder para mas I 1, 6. d. tito .19.


TOMO J. T




146 LIBRO n. TITULO IV.
1.3 El Comisario no puede revocar el testamento


que el testador habia hecho en todo ni en parte, sal-
vo si el testador especialmente le dió poder para ello,
l. 4- d. tito 19. Ni tampoco el que él mismo hubiese ya
hecho en uso de su poder. Ni despues de haber hecho el
testamento puede hacer codicilo, aunque sea para callsas
piadosas, aunque se reserve el poder .revocar , añadir,
menguar, Ó hacer codicilo Ó declaracion alguna, l. 5.
d. tito 19. Si fueren muchos los Comisarios, y muriere
alguno, su derecho se funde en los sobrevivientes, y
siempre se está á ]0 que hiciere la mayor parte; y en
el caso de no haberla, se acude á la Justicia para la de-
cision, en los términos que refiere la ley 7. d. tito 19. Y pa·
ra que valga el poder para testar debe estar otorgado con
las mismas solemnidades que hemos visto ser necesarias
para Iostes'l:amentos , l. 8. d. tit. 19--


14 .. Muerto el testa dar que hubiese otorgado testa..'
mento cerrado, puede pedir ante el J llez , cualquiera
á quien se mande algo en él, que se abra, l. l. l. 2.
tito 2.P. 6. ,y añade Gregor. Lop. en laglosa I. de d.
l. ~. citando á .otros '. que tambien puede pedirlo el que
tuviese en ello algun interes, aunque nada se le deje,
como el hijo preterido que quisiere probar ser nulo el
testamento; y el que 10 pide debe jurar primero, que no
10 hace maliciosamente , sino por el interes que tiene.
ti. l. l. (1). Si el testamento estuviese en el Lugar dOll-
de se pidé 'que se abra, debe mandar el Juez se lo lle-
ven á su presencia, y que se abra luego. Y si estuviere
en otra parte, señalar plazo á los que lo tengan en su po-
der para que se lo lleven , y mandar abrirle. Y si por
ventura el que le tuviese en su poder fuese rebelde,
de manera que no le quisiese mostrar por mandato dd
Juez, debe pagar al que lo demandase todo cuant.o le
fuese mandado en el testamento, y todo el perjuicio que
le hubiese causado por su resistencia, d. l. 2. Y debe


(I) 1. 3. e quemad, test-. apero




DE LOS TEST .&ME'NTOS. J 47-
ser abierto delante del Juez y los testigos que son escrit05,
en él. Pero antes que el Juezlo mande abrir , debe saber
de ellos, si es aquel el testamento en que pusieron sus
firmas. Y si la mayor parte dijere ser asi', debe ser abier.-
ro ante ellos y leido, aunque no estuviesen presentes to.-
dos. Y si los testigos no pudiesen ser habidos por es-
tar todos ó la mayor parte en otras tierras, puede el
Juez, si entendiere que la tardanza habiade causar
perjuicio á los interesados, hacer venif\ ante s1 á hom·
bres buenos, y abrir el testamento .ante ellos (1). Y de
esta manera se puede abrir, aunque no estuviese delan-
te ninguno de los testigos ante quienes fue hecho. Pero
despues que "inieren los testigos, se les debe enseñar el
testamento para que reconozcan sus firmas, y jurando
eIlos ser aquel testamento el que firmaron, se debe man-
dar trasladar el: testamento en el registro Ó' protocolo.
l. ~. d. tito 2., la cual en lugar de firmas dice sellos,
porque eran necesarios atendido el derecho de las Parti-
das. Si el testador mandare que no se abra alguna parte
del, testamento hasta cierto tiempo, deberá hacerse asi,'
l. S. l. 6~;:d. tit.2. De los 'moclos:de 'rohiperse Ó rescin-
dirse los testamentos, tratamOs en'el. titulo:S'igui~nt~·: . .


.' .. '


TITULO V.
DE LA INSTITUCION DE HEREDERO,


SUSTITUCIONES Y DESHEREDA.CIONES.


Títulos 3. 4· 5· 6. Y 7. P. 6. (.2).
l. Qué sea institucion de heredero, y quiénes "tienen pro-


hibicion absoluta para ser instituidos herederos .
.2. 3. Quiénes Id tienen respécti'Va á,algunos testadores.


(¡) L. 7.te~t; quemad::aper •. (1) Tit. 13.14. r 16. lib. l. Inst.




148 UBRO JI. TITUlO V.
4. Cómo debe hacerse la institucion de herederos; y á


quién 'Vaya la herencia cuando el testador instituJe á
tos pobres.


S. En qué partes debe di'Vidirse la herencia.
6. Puede morir cualquiera parte testado, y parte intes-


tado, y cuándo tiene lugar el derecho de acre;,wr
entre los herederos.


7. Qué Sea condicion, su di'Vision en posible é imposible,
, con los efectos que esta causa.


8. 9. 1.0 • ..se explican latamente algunas di'Visio1tes de las
condiciones posibles.


II. Qué sea sustitucion, sus especies, y se explica la
'Vulgar.


:u. 13; ,Dela sustitucion pupilar.
14 De lasustitucüm ejemplar.
1'5~, Dff, las :sustitucifJnes compendiosa , bre'Vilocua y fidei-
. 'comisaria~


16. Del derecho de deliberar.
J7_18. Del in'Ventario.
19~ 20. De los modos de admitir ó desechar.la' hermcia,
. , .. ,y'cuándo deben tener capacidad los herederos;


.21. 22. \2~~:..24.Ddas desheredaciones. ' .


.25. 26. Modos de romperse el testamento; r penas de los
que impiden testar.


27. De los testamenTOS que se reciben por la querella .
de inq/iciosos.
,.~:-;~t.."~:':~t;· .ritj. ~~.!-; .. ',r. ,


1 Aunque segun ~ijimos en el título antecedente n.3.
no es necesaria en España, la institucion 4e heredero
para que el testamento ,valga ,debemos cORfesar ser su
parte mas principal, y que es muy raro que no la haya.
Instituir heredero es : Nombrar sucesor á otra, para que
muerto el que le nombró, quede dueño de sus bienes óde al-
guna partida de ellos, l. 1. tito 3. P. 6. Pueden' ser insti-
tuidos todos aquellos á quienes no les está prohibido por
las leyes, /. 2. d. tito 3.' por 10 que,' para saber quiénes




DE LAS !NSTITUCIONES DE HEREDERO. 149
puedan serlo, es lo mas expedito referir los prohibidos,
y son: 1. Los desterrados para siempre, llamados en la-
tin deportati. n. Los condenados á trabajar para siem-
pre en las minas de los metales del Rey; pero á estos
se les puede legar. lI!. Los Hereges y los Apóstatas (1).
IV. Las cofradías, cuerpos Ó sociedades que se hubie-
sen formado contra derecho y contra la voluntad del
Rey, l. 4. d. tito 3. Y adviértase, que aunque esta ley
no hace mencion de los Moros ni de los Judíos, estan
tambien prohibidos, como lo convence la ley última
tito 7. d. P. 6. <vers. E:so mesmo. Por la l. 4· de tito 3.
la mugcr que casare dentro de un año des pues de la
muerte de su marido, no podia ser instituida heredera
por ningun extraño ni pariente del cuarto grado en ade-
lante; pero está corregida por la l. 4- tito 2. lib. 10.
de la No'V. Rec., que concede licencia á todas las muge-
res que puedan casarse con quien quisieren dentro .de di-
cho año, sin incurrir en pena alguna "


2 A los que acabamos de referir ninguno puede ins~
tituir herederos; porque su prohibicion de ser instituidos
es absoluta; pero hay otros que solo la tienen respec-
tiva, es decir, que todos les' pueden instituir ;:á,excep-
cían de ciertas y determinadas personas que no pueden;
hacerlo, y son Jos siguientes: 1. Los hijos naturales del
testador , aunque estuviesen legitimados por rescripto del'
Rey, no pueden ser instituidos por sus padres ni ma-
dres si tuviesen hijos ó descendientes legítimos ó legiti-
mados por subsiguiente matrimonio; pero les podrán de-
jar dichos sus padres ó madres la quinta parte de sus'
bienes, l. 5 . .Y 7. tito 20. lib. 10. de la No'V. Rec. (l. 9.
l. 12. de Toro). Y si no tuvieren hijos legítimos Ó legiti-
mados por subsiguiente matrimonio, podrán instituir á
su~ hijos naturales, aunque á ellos les sobrevivan sus as-'
.cendientes legítimos, d. l. 5. con la siguiente. Y 10 mis-
mo debe decirse de los hijos espurios respecto á la su-


(1) L. 3. C. de apost. I. 4. C. de hxret.




IS0 UBRO 11. TITU.r.O V.
cesion de sus madres; salvo si fueren nacidos de daña-
do y punible ayuntamiento, que no pueden ser insti-
tuidos por su madre, bien que esta puede dejarles en vi-
da ó en muerte la quinta parte de sus bienes, y no
mas. Y entonces se dice dañado y punible ayuntamiento,
cuando la madre por el tal ayuntamiento incurre la pe-
na de muerte natural, d. l. S. Pero de la succsion del
padre estan los espurios tan excluidos, que solo les puede
dejar la quinta parte de sus bienes, si se hallaren en ne ..
cesidad, y no de otra manera, como prueba bien Gu-
tierrez, lib. 3. pract. qutCst. 9+ de la ley 1, tito S. lib. 10.
de la No'V. Rec. n. Los hijos de los Clérigos, Frailes
ó Monjas profesas no pueden ser instituidos ni gozar de
lega90s , donaciones ó ventas que les hicieren sus padres
ni parientes por parte de padre, d. l. 5· Y su anteceden-
te la 4.' que invalida cualquier privilegio que se con-
cedi~re ,en contrarío. Por Clérigos deben entenderse aqui
los ordenados de orden mayor, Ó in sacris, como sue-
le decirse, como hace ver Acevedo en d. l. 2. 1m. 3· y 4.
Y adviértase, que las leyes .1. y 2. tito 3. Y 6. lib. 9. de
la No'V. Rec .. que acabam()s de citar, corrigen en parte
lo que geqeralmente. dispuso de los hijos nacidos de daña-
do ayuntamiento la ley 4- tita 3. P. 6. al fin; bien que á
Gregor. Lop. en la glosa 1 I. de d. l. 4. ya le pareció de-
bia limitarse la generalidad que tiepe de que no pudiesen
ser instituidos, sin expresar por quienes.


3 IV. Nada pueden percibir por disposicion del tes ..
tador, el que le hubiere confesado en la enfermedad de
que murió, sea Clérigo Ó· Religioso, ni sus parientes, ni
S~l Iglesia ó Religion, confirmado por cédula publicada
en 18 de Agosto de 1771, que es la ley 15. tito .20.
lib. 10. de' la No'V. Rec. , en la que se añade la pena de
privacion de oficio del Escribano que autorizase cuales-
quiera instrumentos en su contravenciQn ; declarando ser,
nulos los que se hicieren en contrario. Se refiere en d. au-
to acordado la justa causa de esta prohibicion de evitarse
las persuasiones, sugestiones y fraudes con que se turban




DE LA INSTITUCION DE. HEREDERO. 151
las conciencias de los enfermos, y se les trueca la volun-
tad. En explicacion de lo que dice esta cédula sobre la
nulidad del instrumento que declara, nos parece no de-
ber entenderse de todo el instrumento, sino solo de aque-
lla parte que contiene la institucion de heredero ó manda
en la persona del Confesor. Lo fundamos en haber obser-
vado ser este el modo de establecerse las leyes de esta na;..
turaIeza. Así vemos, que la l. 8. tito 7. P. 6. al}in, 'al
paso de disponer que es nulo el testamento en que el hijo
deshereda á su padre sin expresar causa algtina de las
justas, añade deber entenderse esta nulidad en cuanto
á la desheredacion; pero que las mandas y otras 'cosas
contenidas en el testamento valgan. Y al mismo tenor
manda la ley 8. tito 6. lib. 10. de la 1\107). Ree. (24- dé
Toro) que si el testamento se rompiere ó anulare por
causa de pretericion ó exheredacion , en el'cualhubiere
mejora de tercio ó quinto, no por eso se rompa, ni
menos deje de valer el dicho tercio y quinto, como si di ..
cho testamento no se rompiese. Lo establecieron tamLien
así las leyes Romanas (1)' Y lo persuade la equidad, que
no permite tenga lugar la pena mas allá -del particular en
que ocurrió la iniquidad Ó sÍnrazon que la motivó. .


4 El nombramiento de heredero debe hacerse con pa~
labras que le señalen cierta y claramente, de modo qile
se sepa con seguridad cuál es la persona nombrada, y
que el testador quiso fuese su heredero, l. 6. d. tito 3.
P. 6. que pone diferentes fórmulas ó l?cuciones conque
pueda esto hacerse (2). Y por defecto de este segUro se-
ñalamiento, no valdria la institucion en que nombraba
por heredero á Pedro su amigo si tuviese dos amigos
de este nombre, y no pudiese constar por algunas seña-
les de cual de los dos quiso hablar; é iria eri este caso
su herencia á los mas próximos parientes que hubieren
de suceder ab intestato. Ni tampoco valdria , si el tes-


(1) Autent. ex causa C. de liber, pra:t. desump. ex Nov, 115· cap. 3.
iil fine. (2) L.l S. C. de te~tam.




1 S 2 . , LIBRO Ir. TITULO V.
tador señalase al heredero por InJunas Ó dicterios espe-
ciales, como si dijere, nombro en heredero á Juan, que
es traidor ó heregc \~ para deshonrarle ó infamarle. Pero
sí que valdria, si en general dijese de él que era malo,
sin expre~ar la especie de maldad, l. 10. d. tito 3. Y si
instituyere herederos á los pobres de alguna Ciudad ó
Villa, ó legare á los mismos sus bienes, deberán repar-
~~rse entre los que se hallaren en los hospitales de aque-
lla Ciudad, y señaladamente en aquellos, que por sus
¡achaqu.:s no pueden salir de los hospitales. Pero si el tes-
tador no señalare Lugar, deben darse á los pobres de
aquel en que hizo el testamento, 20. d. tito 3. , en cuya
glosa 7. dice Gregor. Lap. deber entenderse en el caso
que el restador tuviere all~ su domicilio.


S Cuando instituye muchos herederos, puede dividir
su herencia ,en las partes que quisiere, pero la. comun ú
ordinaria division es en 12 partes, que se suelen llamar
onzas (1) ,porque este número es el mas proporcionado
para subdividirse, completarse ó multiplicarse, respecto á
que se puede partir en mas proporciones iguales que ningun
ptro. Al total de 12 onzas llaman las leyes Romanas as,
á su doble dipondium, y á su triple tripundium (2) • cu-
yos nombres se expresan tambien en las nuestras de las
Partidas, y su noticia es útil para el caso en que el tes-
tador, llenando ó· excediendo el as, nombrare á otro
heredero sin expresion. de par;tes. Si nombraran á varios,
sin expresar partes en ninguno, todos las tendrían igua-
les ; y si en todos las expre!lare, cada cual sacaria la que
le señaló. Y si en alguno ó algunos señalase partes, y
en otro no, tendrian aquellos las señaladas, y este lo que
falta hasta cumplir el as , y llenado ó excedido al as , lo
que faltase l1asta el. dipondio , y con la misma regla has-
ta el tripondio (3). Si por ej~mplo pues dijere el testa-
dor : Juan. sea heredero de 4 9nZ;lS, Pedro de.3 ' Diego
sea heredero, tendria este 5 que faltan para completar


.,


',. (1) §. S, Ill,t. de her. insto (2) D. §. S. §. 8. eQd.. (3) ~. 6. eod.




DE LA INSTITUCrON DE IIEREDERO. 153
el as; y si al primero señalaba 8. , al segundo 7. yel ter ...
cero estaba nombrado sin partes, sacaría 9. que faltan
hasta el dipondio; y por la misma razon tendría 12. si en-
tre los otros dos tuviesen señaladas otras doce, como todo
esto consta en las leyes 17. 18. Y 19· d. tito 3. que en esto
imitaron á las Romanas, que establecieron lo mismo, fun-
dadas en notoria equidad. Tambien las imító la ley 14- de
d. tite 3. disponiendo que si el testador instituyese here-
dero á uno solo en cosa señalada, como en viña ú otra
cosa cualquiera, debia este llevarse toda la herencia. (1).
Pero como esta decision se fundaba solo en el rigor y es-
crupulosidad del derecho Romano, la consideramos cor-
regida por la ley 1. tite 18. lib. 10. de la No'V. Ree., de
la que bemos hablado en el tito antecedente y siguientes,
como vamos á manifestal,'.


6 'Entre las leyes Romanas habia una muy famosa,
que decia no poder morir uno parte testado y parte in-
testado, á cuyo tenor decidian el caso último del n. ante-
rior y otros semejantes. Pero el de d. célebre l. 1. tito 18.
lib. 10. de la No'V. Ree. que arriba hemos trascrito, tito
antecedente n. 3. convence que arruinó y corrigió este de-
cantado axioma de los Romanos. Podrá pues en España, ~
despues de esta ley de la Recop. morir uno parte testado
y parte intestado; y de consiguiente valdrá como suena
la institucion de l1eredero hasta tiempo cierto ó desde
tiempo cierto, sin embargo de que lo prohibia la ley 15.
de d. tito 3. Este axioma establecido formalmente en una
ley de los Romanos (2), les precisó á admitir el derecho
de acrescer en el caso de que siendo uno solo el heredero
é instituido en cosa cierta ó parte cuotativa de la he-
rencia , como una, dos ó tres onzas, recogia en su virtud
los bienes restantes del testador por necesidad, aunque
este lo prohibiese; y esta misma doctrina tuvo lugar en
España por la citada ley 14- dI! d. tito 3. hasta que la cor-
rigió, como hemos dicho, la 1. d. t. Y lib. Diremos pues.,


(1) 1. l. \.4. de aer. insto (1) L. 7. de divo reg. juro
TOMO l. V




154 U:BRO. n. TITULO V.' .
consiguiente á estacorreccion, que cesa ya entre nosotros
el ser necesario el ,derecho de acrescer en las herencias;
pero que tendrá lugar cuando viene de la voluntad del
restador, la que quiso d. l. l~ se guardase y cumpliese
religi0samente;á la manera., que por la misma razon
siempre lo ha tenido en los legados cuando hayconjun-
cion real. Y segun esta regla no habrá derecho de acres-
cer en las herencÍascuando uno solo es el ipstituido en
cosa cierta ó parte cuota de la herencia; ó son muchos
los instituidos con partes expresas para cada uno que se-
ñaló el testador, en cuyos casos irán á los herederos le-
gítimos ó ab intestato los demas bienes vacantes, ó par-
tes de que no dispuso el testador. V éaseá Vela disputo 47.
á n. SR Pero .si el testader. instituyese á muchos juntán-
dolos ó en toda la herencia ó .etl 'alguna parte de ella,
como por ejemplo, 'en el·. tercio ó- en el quinto, diremos
habriaentreellos derecho de acreScer, por juzgarse ser
esta la voluntad del testador cuando les llama juntos á
una cosa.


7 El testador puede instituir heredero no solo pura-
mente ó á dia cierto, como hemos dicho, . s.ino tambien
bajo de condicion, la cual se suele significar por la pala-
bra si, y no es otra cosa que: Afíadidura que suspende ó
alarLf[a hasta algun acontecimiento incierto lo que quiere
hacer se ó se promete. Su naturaleza es, que si se cumple
ó sucede;el acdntecimiento vale lo .·expresado 7 c{)mQ si Sé
hubiese .establecido ¡pura y :senciUamente';-si n<> :SUcede Ó
falta, náda iva1e; y mienttasse' éspera esta en· penden~
cia, l. I. tito +P. 4. (1)' Es muy frecuente :su uso en
testamentos y en contratos, y son varias sus ,especies y
efectos que 'producen: . todo lo cual merece que se trate
de ellas con alguna extenslon. Sus divisiones son las si;.
guientes: 1. En posibles é iinposibles. Posibles son aque·
Has que no hay impedime:nto alguno para que se cum-
plan, y por 10 .. contrario son imposibles lasque lo tienen;


el) L 26. de cond. insto l. '8. deper. el €om. rei vendo




DE LA INSTTTUCION DEREltEDERO. '5S
y se subdividen en imposibles por naturaleza, por dere-
cl10 Ó por ser perplejas Ó dudosas, de modo que no pue-
den entenderse. Imposibles por naturaleza se llaman aque-
llas, cuya existencia ,resiste la misma naturaleza, como
si el testador dijere: Nombro heredera á Pedro:; si alcan-
zare al Cielo con la, mano; y por derecho, las que son
contra honestidad, contra buenas costumbres ~ contra
obras de piedad ó contra derecho t l. I. 1. 3· tito 4-
P. 6. (1). Es tan piadosa y digna de tenerse en memoria
la razon de llamarse 'imposibles estas condiciones que
dió el celebérrimo ;Jurisconsulro PapinÍano (2), que nos
ha parecido notarla aquÍ, á saber: Debe creerse que no
podemos hacer aquellas cosas que rifen den la piedad, e.t:is-
timacion y rubor nuestro! y generalmente las que se hacen
CfJl1tra las buenas costumbrn, como si 1:1no dijera; Te, es-
tablez.co.por miherrdero, si na.sacaus á. tu ,padre- de cau-,
ti'VQ óno.l(dierés á comer~ Tanto estas como' las ímpo-
sibles por naturaleza, si se ponen en los, téstamentos, no
causan embarazo alguno ni sirven t pues se tienen por no
puestas J y el heredero ó -legat~rio cogen lo que se les de ...
ja, eGIDa- si· se ,les.· ·hubi~reAJeiadQ pUlla ,ysimpJemente.
d. l. 3- ~ (:oDtrari~ ~uce~ en. los. cprirr;no$:; q~e-J:ele­
brados balO decondtclOn ImpOSIble 80n nulos. ASl'}O es-
tablecieron varias leyes Romanas (3).. y aunque no hemos
hallado ley alguna de nuestra España que expresamente
lo establezcat!;hemos qBeridonotar aquí esta doctrina~
por sentarlll Grcg. Lop .. en la glosa de la ley 17. tito ll.,
P. 5. Gomez lib.I~ 'Var. cap. 1 LIJ.. 60. Y todos. nuestros
Intérpretes qne tratan de este asunto. Y es bien sólida-la
razon que se da de esta diferencia, de que los que asi
contraen se entiende que hablan de burlas J sin ¡nten·
don de obligarse: cuya inteligencia no es :ldaptable á un
actoítan serio como el testamento. que sehacepensanclo
en la muerte;' y por su favor se hanr constituido muchas


(1) 1. IS. de cond. insto (l) D. l. [S- (3) S. 10. Trut. de ¡nut.
stjpul.




1;56 ·LIBR.O JI; TITULO V.
cosas. La tercera especie de las condiciones imposibles es
la de las dudosas, llamadas perpleias, que ellas en sí
misrnas se embarazan la existencia, y no puede entender4
se lo que quiere, y por ello hacen nulo cualquier tes-
tamento Ó contrato en que se ponen, como si dijeres:
Pedro sea mi heredero, si lo fuere Juan; j'" sea Juan mi
heredero, si lofuere Pedro, l. 5. d. tito 4. P. 6. (1). Tam-
bien hará nulo el testamento la condicion imposible de
hecho, l. 4- d. tito 4. que pone un ejemplo, sobre el
cual puede verse la glosa 1 de esta ley de Greg. Lop. y
la + de la l. 6. tito + P. 4- en que trata latísimamente
de este asunto.


8 Dejando ya á un lado las condiciones imposibles,
que si se habla con rigor no son propiamente condiciones,
como ni tampoco lasque se confieren en tiempo pasa-
do ó presente, por no contener suspension ó alatgamien4 •
ro~ á causa' de no poder estar en duda la cosa en que se
ponen, requisito necesario de toda condicion, l. 2. d.
tito 4.' pasamos á las posibles, á las cuales pertenecen
bs otras divisiones que se siguen, á saber : n. En potes ..
tativas, casuale~ y mezcladas.' Son las primeras las que
extrae en nuestro' poder , como si, dijera 'Pedro, que te
1ega cien pesos si fueres á Madrid. Casuales, las que
penden de la casualidad ó aventura, corno si te los lega4
ha si te hacian Obispo. Y mezcladas ó mixtas, las que
én parte estan en nuestro poder, y' en parte. penden de'
otro ó de la casualidad, como si te los legare:si 'te ca-
sares con Fulgencia ,·la que no puedes ,cumplir sin 'que
con tu' voluntad concurra la de esta, /l. 7. 8. Y 9. de ti.
tito 4: JII. En expresas y tácitas. Son expresas lasque ma-
nifiestan claramente las palabras, como 10 son las de los
ejemplos que hemos referido: y rácitaslas que asi no se
manifiestan; pero se entienden expresadas~ De estas. unas
se sobreentienden I porque asi lo exige ~a misma·necesi ..
dad J como cuando uno lega ó promete los frutos que na ..


(1) 1. 16. codo cond. instit.




DE LA INSTITUCION DE HEREDERO. 157
cerán tal año en su campo, en cuyo caso se entiende la
condicion si nacieren, l. 20. tito 11. P. 5. (1). Y otras
nacen de la presunta voluntad del testador, que aunque
no las expreso se entiende que las quiso. De esta clase
es la condicion, si muriese sin hijos, que se entiende
cuando el testador instituyó á dos hijos, ambos legiti-
mos ó naturales, sustituyendo el uno al otro simple-
mente, en cuyo caso para pasar al segundo la parte que
perteneció al que rr,urio primero, es preciso que este hu-
biese muerto sin hijos por entenderse ser esta la volun-
tad del padre teHador, aunque no expresó esta condi-
cion (':t). Lo contrario será si los instituidos son extraños,
l. 10. d. tito 4. P. 6. Y si uno fuese hijo y el otro ex-
traño, juzga muy bien Gregor. lop. en la glosa 1.3. de.
la misma, que se entenderia tambien la citada condicion
eh el hijo si fuese él quien muriese primero. Y adviér-
tase que el dia incierto se considera 'condicion cuando se
duda si existirá ó no, como si el testador dijere: .l.ego
á Pedro cien pesos cuando le hicieren Capifan, ó cuando
cumpliere 50 anos, ley 3 1 • tito 9· P. 6. (3). Pero si se sabe.
qué existirá" ignoFándose ~solo él cuando', como eldia
de la mUerte, no hace'condicion si se pone á la persona
del interesado; y la hace si se pone á la de un extraño1
como probamos en nuestras instituciones lib. 2. tito 14-
§. 9. n. 5. No encontramos tratada en las leyes de Espa-
na la celebérrima cuestion de si la condicion puesta en
la inslitucion se entiende repetido en la sustitucion,
que tanto ha dado que :discurrÍr á los Intérpretes de las
Romanas. Si sucediese en España nos inclinaríamos á
que debería resolverse afirmativamente, al tenor de lo


. que decimos cuando la examinamoslatameñte en nuestro
Digesto, lib. 35. tit., lo n~ 4.'Yen los siguientes nn. 5.6.
7.8. Y 9. explicamos tambien la útiLdoctrina de la dife~
renda entre las condiciones dividuas é individuas, y del


(1) 1. 1.~. ult. de cond. et demonst. (2) 1. cum avus 102. eod.
(3) ,L. 75. de tondo el demonst. 1. H. cum. seco cuando dies •. leg. eod.




iJ8- l.IBRO JI. TITULO V.
tiempO' en que deben cumplirse las condiciones, que omi-
timos aqtíi por la propia razon de nQ hallarlo tratado en
nuestras. leyes. Pero no queremos omitir lo que dispone la
ley ,1+ de d. tito + estableciendo en el 'Vers. Pero que
aqueí, á quien se deja algo bajo de condicion de casarse
con persona determinada no lo gana 1 si aquel con quien
debía casarse· muriese antes de cumplirse la condicion, co-
mo ni tampoco, si por no quererlO' él dejase de casar con
}a;del'erminada: persona (1) J sino es que esta fuese su pa-
rienta, ó tal que no pudiese casarse con ella segun dere-
cho. Mas si queriendO' casarse él no lo quisiera la, tal per-
sona, sí que lO' ganaría .
. 9 Cuando la condídon es de las casuales, es siem-
pre preciso que se cumpla. para conseguirse lo que se de-
ja,'l. 8. d. tito 4- Y 10, mismo en las,potest:\tivas, sino
es que suceda eln~ cumplirse po.n aventl;l¡1'a y sin culp,a
de aquel á quien·se imponen, l . . 7~· dJ tito 4- l. ,.2,2. tito 9.
p~ 6. :Fero debe advertirse, que si la potestativa con-
siste en no hacer alguna cosa, como por ejemplo: Le-
go á Pedro cíen pesos sina fuere. á Cádiz, se le ha.brán de
entregar desde luego, si diere fiadores que; lQ6,· t~sÚWti.
rá si fuese, d. l. 7. (2), á cuya farndsa cal:\cioo' llama~
ron los Romanos Muciana, por haberla inventado Quin-
to Mucio; y no tiene lugar en los contratos, como uná ..
nimes 10 resuelven todos los Intérpretes tanto extraños
como nuestros, y entre estos Gomez. 2 .. 'Vtlr~ cap. 11.
n. 37. En nuestras instit~c:iones.t¡'b. $. tif¡ 16. ~. 4.n. 6~
notamos la sólida razon de esta diferencia. SÍ; el testa ..
dor nombra' dos herederos, al uno puramente yal otro
bajo ,de condicion, puede aquel ·tomar la i parte de he-
rencia que lé corresponde t 'sin esperar el cumplimiento
de la condicion, l. 12. d. tít. + Y cuando instituyehe~
redero bajo de dos condiciones, deberán. cumplirse todas
si las pone coyunctivametite, como si dijera ~Sea. PedrQ
heredero si se casare y fuere á Madrid; pero si 10 ha-


(1) L. 3 [; de condit. et demonst. (2) L. 7. 1. 8. eod.




DE LA INSTIT'UCTON DE HEREDERO. 159
ce disyunctivamente diciendo, ó "Va tÍ Madrid, bastará se
cumpla cualquiera de ellas, 1. 13. d. tito 4- (1)'


10 Y últimamente concluyendo este asunto de con~
diciones, queremos advértir estar recibida en laprácti-
ca y apoyada por nuestros Autores, por útil al estado
y conforme á las buenas costumbres la doctrina de las
leyes Romanas (2), de no valer y tenerse por no escrita
la condicion de no casarse cuando se· impone á un céli-
be, y con mas particularidad si fuere muger; pero de-
berá cumplirse cuando se' pone á un viudo, como pue-
de verse en Antonio Gomez, in l. 4- T aur. 11.8. Covar.
Gutiet. y otros. Tratamos tambien con extension de ella
en nuestro Digesto lib. 35. tito 1. n. 1I.:y siguientes, ma-
nifestando deber tambiencumplirse cuando la prohibi-
cion de '-casarse no es general, ni tiene veces de tal,
ponietido ejemplos sacados de leyes Romanas (3)' De que
sea nula la condicion de no casarse no debemos inferir
que 10 sean tambien las adyecciones 6 expresiones tan fre-
cuentes en los testamentos de los padres, que teniendo hi-
jas solteras las mejoran mientras se mantengan doncellas ó
sin casar se ; porque no respiran el fin de dicha .condicion
de impedir el matrimonio con 'perjuidodel est~do, sino
el de socorro á las hijas mientras esténdéstituidas del
auxilio de marido; y no hacen .la mejora condicional
sino modal; y de ahí ,es ,que se debe desde luego que
fallezca el testador, y rni~mras las tales hijas fuesen cé-
libes; sin esperar ni ·darcaucion, lo que es indispen-
sable en las condicienes. A que se ,añade-~que las ad-
yecciones en caso de duda antes .deben .considerarse mo-
dos que condiciones, Castill. lib. + cQntro"V.cap. 55-
Parládor. differ, 147. Barbos . . dedict .. imifrequmt. dietion ..
Donec. 9~. n. 4· . .


11 En lugar de los que el testack)r instituye hered~ ..
ros en primer grado, puede nombrar otros en grado SI-


(1) §. JI. Inst. de he!'. insto (2) L. 22. et passirn.dc cond.et de-
monst. (3) L. lig. l. 6+ §. l. de cond. et dernc,mstr.




160 LIBRO JI. TITULO v.
guiente, que se llaman sustitutos, y su institucion
sustitucion, que es Institucion en segundo ó ulterior
grado. De ella pone seis especies la ley I. tito 5. P. 6.
que iremos explicando, y son: 1. Vulgar. n. Pupilar.
IlI. Ejemplar. IV. Compendiosa. V. Brevilocua ó recí-
proca. VI. Fideicomisoria. La V. no tanto es especie de
susdtucion como modo de sustituir perteneciente á la
l. y la n. , y la IV. es tambien modo de sustituir, como
luego veremos. La vulgar llamada asi, porque la puede
pacer cualquiera del Pueblo, y á quien quisiere, l. I. d.
tito S., se hace regularmente por palabras negativas"
bajo esta fórmula: Pedro sea heredero, si no fuere séa-
lo Juan. Y por cu~nto el no serlo puede suceder por no
poder ó no querer, d. l. I. l. 2. d. tito 5. (J), suelen
explicarlo los Intérpretes diciendo, que el caso general
de esta sustitucion comprende los particulares de im-
potencia y de noluntad. Se puede tambien hacer sin ex-
presion de caso, como si el testador nombrando dos he-
rederos dijera que 10 fuese el que quedare vivo, en
cuyo caso por impotencia ó por noluntad dd uno lo
ser ia el otro de toda la herencia, como lo establece
d. l. 2. manifestando con ello, que bajo del caso de
la impotencia se comprende el de la noluntad: lo que
era muy cuestionable entre los Intérpretes de las leyes
Romanas. Si el testador nombrara tres ó mas herederos,
señalando á cada uno partes y sustituyéndoles vulgar-
mente entre sí, sin expresar' partes en la sustitucion,
y uno de ellos no fuese heredero, tendrian los otros su
porcion vacante segun las partes que tenian señaladas
en la institucion y no por partes iguales, l. 3. de t. J. (2),
cuya razon es clara por creerse que el testador les amó
de la misma manera en la sustitucion, que en la ins-
titucÍon á uno mas y á otro menos, al tenor de las
partes que les señaló en la institucion. Y la sustitucion
vulgar hecha en estos términos de estar sustituidos en-


. ·r


(l) L. 3. C. de her. insto princ. Inst. de vulgo $pbst. (2) s. 2. eod.




DE LA INSTITUCION DE HEREDERO. 159
tre sí los mismos instituidos, es la que se llama recípro-
ca (1). Como para tener entrada el sustituto vulgar es
preciso que no sea heredero el que está instituido, no lo
tendrá si este tomare la herencia, ó diciendo que la quie-
re, porque de cualquiera de estos modos se hace herede-
ro , l. + d. tito 5.


12 Pupilar sustitucion es aquella que hace el padre
á su hijo que tiene en su poder y es impúbere, l. l.
l. S. d. t it. 5. (2)' Y por cuanto esta ley 5. en seguida de
haber nombrado á los hijos del testador añade, é á los
que descienden de eUos, de suerte que segun ella podrian
los abuelos sustituir pupilarmente á los nietos, debe-
mos advertir no tener esto último lugar en el dia ~ por
haber establecido despucs la l. 3. tito 5. lib. 10. de la
No'V. Ree. (47. de Toro.), que el hijo casado y velado
no está ya en la potestad de su padre , por cuyo motivo
no pueden estarlo sus hijos en la del abuelo, sino que
lo han de estar en la de su propio padre, á no ser que
este fuese casado y no velado, en cuyo cas010co fre-
cuente podria servir la citada añadidura de . l. 5. de
las Partidas. Lá fórmula expresa y ordinaria de esta sus-
tirucion es: Mi hijo sea heredero, y si lo fuere y mu-
riere dentro de la edad pupilar, séalo Pedro; Y tam-
bien puede hacerse calladamente sin esta expresion, di-
ciendo el testador: Sean herederos mi hijo menor de 14.
años t y Pedro y Juan mis amigos; y cualquiera que sea
mi heredero lo sea tambien de mi hijo, l. S. d. tito 5. la
cual establece asimismo que bajo la sustitucion vulgar
expresa se comprende tácitamente la pupilar; y de con-
siguiente, que si un padre instituye heredero á un hijo
suyo menor de 14 años si es varon, ó de 12 si es hem-
bra, diciendo que en el caso de no ser heredero, lo sea
Pedro, lo será tambien este en el caso de que habién-
dolo sido el hijo murió en la referida edad. Pero pone
Lna excepcion de esta última doctrina en el verso Fueras


(1) 1. 4. S. l. de vulgo et pup. Súbito (1) Pro Inst.de pUl'. subs.
TOMO l. X




160 LIBRO n. TITULO V.
ende en el caso de que teniendo el testador dos hijos en su
potestad, el uno mayor de 14 años, y el otro l11l?nor, les
sustituye entre sí vulgarmente; porque entonces no sería
el mayor sustituto pupilar del menor, aunque siendo este
heredero muriese durante su menor edad. Y da la razon
de la excepcion, porque se juzga les quiso hacer iguales,
y por 10 mismo fue su voluntad que el mayor solo reco-
giese á su favor la sustitucion vulgar del menor; puesto
que este no podia recoger otra por ser el mayor incapaz
de tener sustituto pupilar. Y que lo mismo seria si en lu-
gar del hijo mayor fuese instituido un extraño aunque
menor por la propia razon (1). No solamente puede el
padre dar sustituto pupilar al hijo que instituye herede-
ro ,sino tambien al que deshereda; y entonces, muerto
este' en la- edad pupilar, heredada el sustituto los bienes
que viniesen al tal hijo por parte de su madre ó de otros,
/;6.d. tito 5. (2)' Y aunque esta ley exige en este caso,
que el padre nombre algun heredero ,no es ya esto pre-
ciso, atendida la l. 1. tito 18. lib. 10. de la No"'¡). Rec., se-
gun la cual no es necesaria la institucion de heredero para
que valga el testamento, como vimos en el tito 4. de este
lib. n. 3.


13 Es efecto de la sustitucion pupilar que el sus-
tituto recoja todos los bienes del instituido, de cual-
quier parte que le hayan pertenecido, como si este le
hubiese nombrado heredero en tiempo en que ,pudiese ha-
cer testamento; por cuya razon se considera como testa ...
mento del hijo, l. 7.d. tito 5. (3)' como total exc1usion
de la madre del pÚpilo, como expresamente 10 establece
la ley 1 2. del mismo ti t. 5. 'Ver s. E si aquel, ha blando
de la pupilar comprendida en la compendiosa, y lo prue..;
ha G0m. l. 'Var. cap. + n. 7. Yañade al siguimte n. 8.
suceder 10 contrario en la pupilar tácita contenida en
la vulgar, fundado en textos dd derecho Romano que


(1) L. 2. e, de impub, et al. subs. (2) §. 4. Inst. de pup. subst.
(3) .. Pro eod. '




DE LA INSTITUCION DE HEREDERO. 161
á nuestro dictámen no lo prueban, como hacemos ver
en nuestras Instituciones Romano-Hispanas, lib. 2. tito 16.
n. 17. y siguientes: Solo se exceptúa el sustituto que el
arrogador dió á su hijo adoptivo, el cual no heredará
méls bienes que los que el arrogado hubo del padre ar-
rogador ó por su conternplacion, l. 9. d. tito 5. (1). La
causa de haberse introducido esta sustitucion es, porque
no pudiendo testar los que estan en la edad pupilar por
no tener el correspondiente entendimiento para ello, pa-
reció justo y útil 10 pudiesen hacer por ellos sus padres.
en cuya patria potestad estan, l. 1 l. d. tito 5. Y como
esta es necesaria para su subsistencia, de ahí es que siem-
pre que cese, de cualquiera m.anera que sea, desfallece ó
se acaba la sustitucion, como tambien por salir el hijo
de edad pupilar, l. 10. d. tito 5. Por esta misma ley no
era admitido el sustituto. pupilar, cuando el hijo institui-
do no queria la herencia de su padre. Pero por cuan-
to la famosa ley 1. d. tito 18. que acabamos de citar dis-
pone, que si el heredero no admite la herencia, vale, y
debe observarse todo lo dernas que se halla ordenado en
el testamento, diremos que en este particular corrige á d.
l. 10.


14 Ejemplar sustitucion se llama aquella que ha-
cen los padres ó las madres á sus hijos locos ó mente-
catos diciendo: Instituyo heredero á mi hijo Pedro, y
si muriese en la locura ó enagenacion de potencias que pa-
dece, establezco por heredero suyo ó en su lugar á Juan (2).
Se llama asi por haberse introducido á ejemplo de la pu ..
pilar; por concurrir en los locos y mentecatos la propia
razon que en los pupilos, de n0 poder testar por sÍ. Con
la misma analogía se suele llamar tambien cuasi pupilar.
Entre ella y la pupilar hay sin embargo algunas diteren-
das: 1. Que esta solo la puede hacer el padre, y al
hijo que tenga en su potestad, como hemos visto; y la


(1) 1. 10. §. 6. de vulg. et pup. suDst. (2) §. I. Inst. de pup.
5ubst.




162 LIBRO JI. TITULO V.
ejemplar tanto el padre , tenga ó no tenga patria po-
testad, como la madre (1); y es la razon, porque la
ejemplar no es efecto de dicha potestad como la pu-
pilar, pues nace del afecto que tienen los padres á
sus hijos, cuya circunstancia no puede negarse á las
madres. n. Que en la pupilar puede el padre nombrar
por sustituto á quien le parezca, y en la ejemplar de-
be nombrar á los hijos del loco, si les tuviere, y en su
defecto á alguno de sus hermanos. (2) lII. Que la pupi-
lar se da y acaba por razon de la edad de aquel á quien
se da, y la ejemplar por la de recobrar la sanidad de su
entendimiento, l. 1 l. d. tito 5. (3). Yen el caso en que
éste dcspues de haber recobrado el juicio 10 volviese á
perder, es cuestion si debe considerarse que dura ó se ha
restablecido la sustitucion, ó que está acabada. La trata
entre, otro~ el Sr. Covar. in cap. ~aJ.nutius. ~. 6. n. 11.
con, la solIdez que acostumbra, mclmando a la media
sentencia de que dura, si el intervalo del recobro es bre-
ve, y no si es largo: lo que penderá del arbitrio del]uez.
A la misma inclina Greg. Lop. en la glosa 9. de d. l. 11.
Y todos convienen que puede darse sustituto ejemplar,
no solo á los locos Ó mentecatos, sino tambien á los de-
mas que por algun vicio. Ó impedimento no pueden tes-
tar, como los pródigos, mudos y sordos, Cavar. d. §. 6.
n. J.


15' Compendiosa sustitucion, que segun dijimos ar-
riba n.K mas es modo de sustituir, que propia especie
de sustitucion distinta de las otras, es aquella: Que pue-
de comprender J comprende cualesquiera herederos, to-
dos los tiempos J edades de ellos, J todos los bienes, de
suerte que comprende la vu]gar, la pupilar, y cual-
quier otra, segun la calidad ó capacidad del eue la hace,
y del que la recibe, como lo explica Antonio Gomez, l.
"Var .. cap. 7. Laiey 12. de d. tito S. P. 6. pone su siguien~


(r) L 9. C. de impub. et al. subH. (2) D.1. 9. (3) §. l. Inst.
de pup. subst.




DE LA INSTITUCION DE HEREDERO. 163
te fórmula: Hago mi heredero á Pedro mi hijo, Y cuando
quier que él muera, sea su heredero Juan. Si el heredero
no fuese el hijo, deberia omitirse su expresion. Tampoco
es mas que modo de sustituir la que se dice sustÍtucion
brrvi!oqua, recíproca ó mútua, la cual acontece cuando
el testador dispone que sean sustitutos entre sí los mismos
que instituye herederos, como si teniendo dos hijos pu-
pilos les estableciese herederos diciendo: Hago herederos
á mis dos hijos, y les establezco por sustitutos al uno del
otro. Así 10 explica la ley 13. d. tito 5. añadiendo, que he-
cha de esta manera contiene cuatro sustituciones, dos vul-
gares y dos pupilares. Y advierte muy bien Greg. Lop.
en la ,g1osa 3. de d. l. 13,' que el hablar esta de hijos asi
sustituidos, es por ejemplo, porque tambien puede tener
lugar esta sustitucion en herederos extraños: bien que en-
tonces no podia comprenderse la pupilar. Y últimamen-
te sustitucion fideicomisaria es aquella en que el testador
pone de algun modo en la fe del heredero que nombra,
que l'estítuya á otro la herencia, como si dijera: Esta-
blezco á Pedro por heredero, y le ruego, quiero ó mando
que restitu;ya mi ,herencia á ,Juan. Y el heredero estable-
cido de esta maner·a debe pasar la:herencia al otro, sacan.
do para si la cuarta parte de toda ella, que se llama la
cuarta trebeliánica, l. 14. d. tito 5. (1)' Lo que añade al
fin esta ley, que el heredero asi instituido puede ser apre-
miado por el Juez á que admita la herencia, está deroga-
do por la célebre ley 1." tito 18. lib. 10. de la Nc'V. Rec.
que tantas veces hemos citado, y dispone lo que dijimos
arriba tito 4- n. 3. . .


16 Como no sea justo que se precise á los herederos
á que admitan á ciegas las herencias que se les dejan, sin
examinar si les son útiles ó dañosas, como pueden serlo,
por importar mas sus cargas que los bienes; á las que
queda obligado por la admision de la herencia; se les con·
cedió el derecho de deliberar, pro del tito 6. P. 6. (.2),


(1) §. 5. Inst. de fideicom. her. (2) 1. 9. de juro delib •.




164 I.IBRO n. TITULO V.
que no es otra cosa que: Facultad para tomar acuerdo
por sí ó ayudado de sus amigos, de si le cowviene admitir
ó desechar la herencia. Compete este derecho tanto á los
herederos ab intestato, como á los testamentarios. Y pue-
den pedir plaza para hacer uso de él al Rey ó al Juez del
Lugar donde es la mayor parte de la herencia del difun-
to, debiéndolo hacer antes que se otorguen por herederos
de palabra ó de hecho ~ con facultad de que se les enseñen
todos los escritos pertenecientes á la herencia para ins-
truirse mejor de 10 que les conviene, l. l. d. tit. 6. (1).
El Rey puede dar un año de plazo, y el Juez nueve me-
ses ( 2) , cuyo término puede coartar hasta cien dias, si en-
tendiere poder bastar estos. Y si acaso muriese el herede-
ro antes de haberse concluido el término que se le habia
concedido, tendrá su heredero el que restare (3). Pero si
falleciere despues de concluido el plazo, sin haber admi-
tido la herencia y fuese extraño, esto es, no descendien-
te, no tendría su heredero derecho alguno en la herencia,
sobre la cual el finado habia obtenido el término de deli-
berar. Mas si descendiese del testador que le habia dejado
heredero, podría su heredero haber la herencia, aunque
aquel á quien heredaba hubiese muerto despues del plazo
que se les concedió, l. 2. d. tito 6. P. 6., la cual recomien·
da Gregor. Lop. en su glosa 10. Despues de admitida la
herencia ya no la puede desamparar, l. 18. d. tito 6. (4).
Mientras dura el tiempo de deliberar, no puede el here-
dero enagenar cosa alguna de las pertenecientes á la he-
rencia sin preceder mandato del Juez,' dado por alguna
justa razon, como seria para pagar el entierro del difunto
ú otras cosas precisas, que sino se hiciesen tendrían daño
ó menoscabo los bienes hereditarios, l. 3. d. tito 6., que
pone varios ejemplos (5). y si el heredero se resolviese á
no tomar la herencia despues de haber ocupado algunas


(1) 1. S. de adq. vel 001. her. (2) 1. ult. §. 13. C. de juro dclib.
(3) 1. 19· C. codo (4) §. 5. Inst. de her. qual. (S) 1. s· l. 6.


de juro delib.




DE LA INSTITtT~IO~ ~E HER~DE~O. 165
cosas de ella, las debe reStitUIr a aquel a qUien deben ir.
y si no 10 hiciere, jurará este cuántos son dichos bienes
que ocupó el heredero, y será creído, estimando el Juez,
segun su arbitrio la suma en que debe jurar, l. + d. tito 6.


17 Despues de establecido el derecho ó beneficio de
deliberar, establecieron los Romanos otro llamado del in-
'Vent ario, que ambos han sido adoptados por nuestras le-
yes. Inventario es: Escritura que se hace de los bienes
deZfinado, el cual es mas desembarazado y útil á los he-
rederos, porque hecha esta escritura ó inventario, no
está obligado el heredero á pagar mas deudas del difunto,
que lo que montaren los bienes de la herencia. Y debe ca·
menzarle dentro de 30 dias desde que supiere que es he-
redero, yacabarle hasta tres meses. Pero si todos los bie-
nes del difunto no estuviesen en un lugar, se le puede
dar el plazo de un año, de mas de los tres meses, para
que pueda reconocerlos y ponerlQs en la escritura. Esta
escritura debe hacerse por escribano público, siendo lla-
mados todos aquellos á quienes el testa dar mandó alguna
cosa en el testamento, para que estel1 presentes· cuando se
hiciere. Y si por ventura· alguno de estos.fuese en otra
parte· o estando en el Lugar no quisiere ir cuando leila ..
maren, entonces debe hacerse la escrit~ra ante tres tes·
tigos, que ademas de ser hombres de buena fama conoz_
can al heredero ó herederos: Y al fin de la escritura debe
el heredero escribir de su mano que todos los bienes del
testadQf. esran'esci'itos en el inventario lealmente y sin
ningun engaño. Y si no supiere escribir debe rogar .á un
Escribano publico que 10 escriba en su lugar delante de
dos testigos, l. 5. d. tito 6. Gregor.Lop. en la glosa 8.
de ,esta' ley, juzga que tambien deben ser citados los
acreedores (1). Si los legatarios no hubiesen estado pre·
sentes á la confeccion del inventario y dudasen si estaba
bien hecho, pueden pedir que jure el heredero que no
enéubrió cosa alguna ni hizo engaño ninguno en aquella


(1) L. ult. C. de Jur. delib.




166 LIBRO Ir. TITULO V.
escritura; y tambien que juren los testigos que se hallaren
presentes que el inventario fue hecho bien y lealmente; y
así lo debe mandar el Juez, l. 6. d. tito 6. P. 6: ,


18 Hasta que sea cumplido el tiempo que concede
el derecho para hacer el inventario, no pueden pedir cosa
alguna al heredero aquellos á quienes se deja algo en el
testamento. Pero durante este tiempo nada pierden estos
de su derecho. Ni tampoco debe el heredero pagar las
mandas que dejó el restador hasta que primero haya pa-
gado sus deudas, en conformidad de lo que dijimos de
no deber pagar mas de lo que restare despues. Y aun des-
pues de pagadas estas puede retenerse la cuarta parte de
la herencia que llaman falcidia; de la que trataremos
mas adelante, l. 7. d. tito 6. Los gastos que hubiese pa-
gado 'el heredero por el entierro del difuntoó ror otra
justa razon, no los debe notar el inventario; y si acae ..
ciere alguna contienda sobre ellos lo deberá probar por
testigos ante quien los pagó, ó por su juramento. Y si
tuviere alguna pretension Ó derecho contra e! difuntó, le
quedará salvo, l. 8. d. tito 6., á diferencia de! heredero
que no hizo inventario, cuyos bienes y derechos se mez-
clan y confunden con los del finado, por la admision de
la herencia, l. 10. d. tito 6. En e! día la ley 9. tito 20.
lib. 10. de la No'V. Rec. (30 de Toro), mandando que los
gastos del entierro se saquen del quinto de la hacienda, y
no de su cuerpo, nos precisa á que digamos que esta de ..
cision corrige limitando la: doctrina. de d. 1.: 8. tít. 6.
P. 6. en cuanto dice que no' deben riotarse en el inventa ..
rio los gastos del entierro á que solo tenga lugar cuan-
do el restador á nadie dejó el quinto de sus bienes, por-
que si lo hubiese dejado á alguno deberían notarse co ..
mo cargo que habría este de pag~r Ó tomar sobre sí en la
division de la herencia. Si al· heredero le fuese probado
que hizo maliciosamente el inventario, encubriendo ó
hurtando algunos bienes del difunto, deberá pagar el do-
ble valor de lo encubierto ó hurtado á aquellos que deben
recibir algo del testador. Y los pleitos que ocurrieron




DE LA INSTITUCION DE HEREDERO. I67
sobre inventario, les ha de sentenciar el Juez dentro de
un año á mas tardar, l. 9. d. tito 6. Y si hubiere admi-
tido la herencia, dejando pasar al tiempo sin hacer in-
ventario, quedan obligados, tanto sus bienes como los
del testador, á pagar cumplidamente las deudas y man-
das del difunto, sin poder retener ni sacar para si la c,uar-
ta parte, d. l. 10.


19 El heredero, tanto que lo sea ah intestado como
por testamento, puede admitir la herencia, ó en voz di~
ciendo llanamente que quiere ser heredero, ó con hechos
sin expresarlo con palabras, como si usase de los bienes
como heredero y dueño de ellos, labrando las tierras, ó
arrendándolas;ó usando de los bienes en otra manera
semejante ( 1)' Pero si usara de ellos por piedad, ó para
que no se perdiesen ó menoscabasen las cosas, como por
ejemplo, dando á comer á los ganados ó caballerías, ó
cuidando de los enfermos; por tal uso como este, no se
diría que quiso mostrarse heredero: bien qu'e será bueno
que manifieste Ó proteste ante algunos, que lo hace por
piedad, y no con intencion de ser heredero, l. 1 l. d.
tito 6. Al primer modo de admitir la herencia llamaron
los Romanos adicion, y al segundo gestion por herede-
ro (2). Para·que el establecido por heredero, ó el que
tenga derecho para serlo por parentesco lo pueda set;.
d, be ser cierto de la muerte de aquel á quien quiere he-
redar; pues si lo dudare, no puede entrar ni ganar la
herencia, ni la puede renunciar aunque quiera. Y la
misma proh.ibicion tiene, pendiente la condicion, el que
estuviere instituido bajo .de ella, y el que ignorase la
condicion del que le estableció, si podia ó no hacer testa-
mento, l. 14. d. tito 6. (3)' y cualquiera de. admitir la
herencia so condicion, sea la que fuese, pues laadmision
debe hacerse siempre puramente, l. 15, d. tito 6.


20 En cuanto á los hijos que estan en poder de sus


(1) §. 6. 105. de her. qual. (s) L. 5. S· 1. de ad'l' ber.
(S) D. §. 6.
TOMO I. T




168 I.IBRO' II. TITULO v.
padres, y los menores de 25 años, debe admitirse lo si-
guiente, prevenido todo en la ley 9. de d. tito 20. Si al-
guno estableciere por heredero á un hijo que está en po-
der -de' su padre, con la intencion que gane la herencia
para su padre, no lapodria ganar para si, sino para su
padre, y con otorgamiento de este, y seria peculio pro-
iectido. Pero si la madre ó cualquier otro instituyera
heredao al tal hijo, con intencion que la herencia fuese
para él y no para su padre, podrá el hijo ganar la heren-
cia, y tenerla sin consentimiento del padre; y no estan-
do el hijo en- el lugar, puede entrar en ella el padre, y
será peculio adventicio del que tiene el hijo la propiedad,
y el pa-Jre elllsufructo. Si el heredero fuere loco, men-
tecato o menor de siete años, deberá entrar en la heren-
cia d que les' tenga eu- su guarda, ó el padre á nOill-
lre:del hijo, si le tuviere en su poder. Y si fuese me-
nor de catorce años, podrá el mismo entrar en ella; pero
con otorgamiento de su padre ó de aquel que le tuviese
en guarda. Si muriere alguno sin testamento dejando á
su muger en cinta, ó creyendo que lo está, debe espe-
rarse á que para, y en el entre tanto no. puede ninguno
entraren la herencia, l. 16. d. tito 6. Las diligencias' que
han de pracdcarse en este caso para la custodia y segu-
·ridad del parto, y evitar todo engaño, las, expli~a con
mucha extension la ley 17. d. tito 6. La ley 21. tito 6.
P.6. adoptó la division de here\.leros en suyos, necesa-
rios y extraños, establecida en las leyes Romanas (1)' Pero
'por cuanto los esclavos que eran los necesarios, apenas
les tenemos, y los rigores de la suidad solo pueden con-


'siderarse en tutelas y sustituciones; es mejor division de-
cir que unos son necesarios, esto es, que deben necesa-
riamente ser instituidos ó desheredados, cuales son los
descendientes que ocupan el primer lugar, y en su de-
f~cto· los ascendientes; y en voluntarios que son todos
los otros. A ·los descendientes para poder ser herederos,


( 1) Pro Jns!. de heredo qual.




DE LA INSTITUCrON. DE HEREDERO. 169
les basta que, tengan capacidad de serlo al tiempo en que
muere el testador, aunque no la tuviesen cuando se hizo
t;l testamento; pero los demas la deben. tener eIí tres
tiempos, que son, cuando les estab~ecenó se hace el tes-
tamento, el de la muerte del testador, y cuando aden ó
admiten la herencia, l. 22. d. tito 3. Por los dos mismos
modos que puede el heredero admitir la herencia, pue-


. de desecharla, esto es, en voz ó por hechos que. mani-
fiesten su voluntad de no querer ser heredero, l. 18. d~
tit. 6. (1)' Desechando un descendiente la herencia de su
ascendiente, puede entrar en ella dentro de tres años, si
las cosas pertenecientes á la misma no hubiesen sido ena-
genadas, en cuyo caso solo podría entrar siendo menor
de 2.5 años, l. 20. d. tito 6.


21 Hasta aquí hemos hablado de la institucion de he-
redero, beneficios que este tiene para entrar con segu,..
ridad en la herencia, y modos de admitirla: debemos
ahora hablar de la desheredacion. Uesheredar es: Ex,..
cluir de la herencia á aquel, que por derecho le perte-
necía, l. I. tito lo P. 6. Los ascendientes pueden des-
heredar á sus descendientes, queesten. en el primer
lugar para heredarles ab intestato (cuya circunstan-
cia debe entenderse en todos los que desheredan) si die-
ren justa causa, y fueren de edad de 10 años y medio
á lo menos; y tambien lo pueden hacer los descendientes
respecto de sus .ascendientes, l. 2. tito 7. d. P. 6., la
cual añade lo mismo de los parientes de travieso, respec-
to de sus colaterales: bien que dice: que lo pueden ha-
cer sin razon ó con ella, y que omitiéndolos á ellos,
pueden instituir á un extraño. La desheredacion debe ha·
cerse nombrando al desheredado por su nombre, ó por
otra señal cierta, sea varon ti hembra, esté ci no en poder
de quien deshereda, de manera que pueda saberse cier-
tamente quien es.el desheredado. Y no quita la fuerza á
la desheredacion el gue hable mal de su hijo el padre


( 1) §. 6. eod.




170 I.IBRO IJ. TITULO V.
que le deshereda, como si teniendo un solo hijo dijera,
Desheredo á mi hijo ladron, que no· merece llamarse mi
hijo (1)' Debe ser la desheredacion sin condicion (2), y
de toda "la herencia, y no de una cosa solamente: si no
se hiciese asi no valdria, l. 3· d. tit. 3· (3). .


.22 La desheredacion hecha por justa causa priva al
desheredado de la herencia de quien le desheredo., que
le pertenecia por parentesco. Y si este alegare varias cau-
sas, basta que el hereder:o pruebe una para que pro-
duzca su efecto la desheredacion, l. 8. d. tito 7. Las le-
yes 4- 5· 6. J 7· de d. tito 7· refieren 14 de dichas jus-
tas causas que puede tener el padre para desheredar á
su hijo, previniendo la citada ley 8., que por ninguna
otra le puede desheredar, adoptando en todo esto 10 que
Justiniano estableció 'en las leyes Romanas (4). Pero de-
bemos advertir haber otras dos causas de desheredacion
mas recientes que las leyes de las Partidas, las que he-
mos notado de paso en el lib. I. tito 4. nn. 16. y 30.
Y son el haber contra ido matrimonio clandestino, l. 5.
tito 20. lib. 10. de la N07J. Rec. , y el casarse los hijos sin
el consentimiento de sus padres ú otros en su defecto, se-
gun el tenor de la pragmática del año 1776 que hemos
referido en el lib. l. tito 4- nn. 3. y 4.' que contiene
otras penas que pueden verse en ella, como tambien hay
contra los que contraen matrimonio clandestino en d. l. 5.
tito 20. lib. 10. de la N07J. Recop.


23 Las justas causas para desheredar los hijos á los
padres son 8 expresadas en la ley JI. d. tito 7. (5). Son
-menos porque á los padres les son permitidas muchas
cosas para con los hijos, que les estan prohibidas á es-
tos para con sus padres. Si los padres ó los hijos no ex-
presan en la desheredacion alguna de las justas causas,
son nulos sus testamentos, l. 10. l. 1 I. d.: tito 7. Y en


(1) L. 3. de Iiber. et postll. (2) L. 3. §. I. de inoffic. testam.
(3) 1. 19 de libero el postll. (',0 Nov. 15 1 • cap. 3· (5) Nov,


IlS' cap. 3' .




DE LA INSTITUCION DE HEREDERO. 17 1
cuanto á las desheredaciones de los hermanos, establece
la ley 12. d. tito 7. , que puede desheredar ó preterir un
hermano á otro con razon Ó sin ella, con sola la limita-
cion de que no instituya heredero á hombre que fuese
de mala vida Ó. infamado: en cuyo caso podría el her-
mano quebrantar su testamento, y haber la herencia,
sino es que el hermano testador le hubiese desheredado
por una de las tres causas que expresa la misma ley 12 (1),
y la probare el heredero escrito.


24 Si el testador que tuviere descendientes:, ó en su
defecto ascendientes, no instituyese herederos, ni deshere-
dase á los que estan en primer lugar, sino que les omi-
tiese sin hacer mencion de ellos, instituyendo heredero
á otro, en cuanto á su herencia seda nulo el testamento,
l. 10. d. tito 7. l. 1. tito 8. P. 6. Pero si les preteriera sin
nombrar heredero alguno, juzgamos seria válido despues
de la ley 1. tito 18. lib. 10. de la No'V. Rec., por la cual
para que el testamento valga, no es necesario que conten-
ga instÍtucion de heredero, como. tenemos dicho arriba
tito + n. 3. Asi no sienten entre otros muchos Matien. en
d. l. I. glosa 10. n. 49. AyUon ad. Gom. I. "'Jar. cap. 1 I.
n. 2. y Pichar. in §. igitur quartam de inof. test. n. 24. Y
es la raza n de la diferencia, que en este último caso se en-
tiende el hijo instituido con la obligacion de pagar las man-
das que dejó el testador, en cllanto no le mengiien su legí-
tima, y en ello no recibe agravio, como le recibiria en el
primero, si en su lugar se nombrase heredero á un extraño.


25 El testamento bien hecho puede romperse Ó per-
der su fuerza de varias maneras. Se rompe en primer
lugar 1 si al testador despues de haberlo otorgado le na-
ciese algun hijo que estuviese preterido, el cual nacien-
do 10 romperia. A este hijo llaman las leyes póstumo, aun-
que con rigor solo se llaman asi los que nacen despues
de muerto su padre, l. 20. tito I. P. 6. (2). Se rompe


( 1) D. Nov. 1 J 5. cap. 4. §. 1. et seqq. (2) L. 3· §. I. de injur.
rup. et irr. fae. test.




172 . LIBRO II. TITULO V.
tambien por otro testamento cumplido ó perfecto que otor-
gare despues el 'testador, l. 21. d. tito I. (1); porque su
voluntad es tan libre en este particular, que la puede
mudar siempre que le parezca, sin que hombre alguno
pueda hacer testamento tan firme que no lo pueda mudar
despues cuando quisiere hasta el dia de su muerte, l. 25.
d. tito I. (2). Pero si el segundo testamento no fuese aca-
bado ó perfecto, no romperá al primero, l. 23. de
d. tito I. (:,). Tampoco lo romperá aunque acabado fue-
se, en el caso que la ley 2 I. tito I. pone por eXcepcion
de la regla establecida en la misma, á saber, cuando
el testador instituyó á alguno heredero en su primer tes-
tamento, y habiendo oido nuevas que habia muerto, y
creyéndolo asi otorga segundo en que diga, que por cuan-
to no puede ser su heredero el que tiene nombrado, á
causa de ser muerto, segun se ha dicho, nombra á otro;
y despues fue hallado ser vivo el instituido en el primero;
pues entonces valdrá este, y tendrá la herencia el que
fue institllido en él, por haber sido falsa la razon en
que se fundó el testador para hacer el segundo testa-
mento; pero valdrán las mandas que hizo el testador
en ambos testamentos. (4).


26 Otros tres casos propone la siguiente l. 22. d.
tito l. P. 6., de los cuaJes omitiremos el tercero, por con-
siderarlo derogado por las lqes I. .Y 2. tito 18. lib. 10.
de la No'V. Rte. Es el primero, cuando el padre habien-
do hecho testamento en que instituyó herederos á sus
hijos hace otro segundo, el cual no romperá el primero,
sino hiciere mencion de él. (5)' y el segundo, cuando
el primero contiene cláusula derogatoria; porque enton-
ces para romperse por el segundo, es preciso se haga
en este mencion del primero, diciendo el testador seña-
ladamente que le revocaba, y que no hiciesen daño á


el) §. 2. Inst. quib. modo test. ¡nr. e 2) 1. 22. de legar. 3.
e 3) §. 7· Inst. eod. e 4) 1. uIt. de her. in,t. e 5) Nov. 107·


cap. 2.




DE LA INSTITUCION DE HEREDERO. 173
aquel testamento que, entonces hacia, las palabras que
hubiese dicho en el primero. Pero como esto pende de
la voluntad del testador, dice el Señor Covarrub. de
testam. ptlrt. 2. rubr,o ti n. 57',' Y Greg~. Lop. en ,la, glo-
sa 2. de d. l. 22. citando a otros, que derogara el se:-
gundo al primero ~ siempre que se conozca por las co~je7
turas quererlo así el testador. Otro modo, hay de rom~
perse el testamento sin que el testador haga otro, y solo
tiene lugar en el cerr<ldo ó escrito. Sucedería si el tes-
tador á sabiendas quebrantase el sello del Escribano, ra-
yase las firmas ó lo rompiese; pero si esto aconteciese
por casualidad, 1]0 perdería su valor, l. 24.d. tito 1. (1)'
Debiendo ser tan libre la voluntad de testar, y estan-
do tan aprobada por las leyes esta libertad, es justo su~
fran penas los que la, em,barazan. Cualquiera pues que
impidi~se á otfO el poder testar" pierde, el derecho q!l.e
debía haber en los bienes de aquel'~ quien irnpidió? ,e:J?,
cualquier manera que los deblése haber, y lo 'que per-
diere debe ser de la Cámara del Rey, l. 26. d. tito 1.
P. 6. Y si teniendo Pedro voluntad de nombrar herede-
ro á Juan ó legarle algÍl~a cosa, s'e lo ,in) pidiese otro por
fuerza ó con engaño ;'p,robado ~~tQ,tendria obligacion de
pagar á Juan el doble de 10 que 'le' hizo perder, l. 29. d.
tito I. Los modos reprobados de impedir los refiere la
ley 27. del mismo tito l.


21 Tambien pueden rescindirse ó perder la fuerza
los te~ta11leritQs á jnstancia de los desheredados que acu-
san de inofic}óso: esto es, hecho ,contra la pieda~, o mer-
ced que debla n guardar los testadores, el testamento en
que fueron desheredados, cuya acusacion llamaron que-
rella im!ficiosi tesfamenti las leyes Romanas. Tiene lugar
esta querella Ó acusacion cu~rido' ,pretende el deshe-
redado ser falsa la causa de desheredac~oiI qi¡e ~xpresó
,el testador, y obtendrá victoriá, 'y: se rescindirá el
testamento, si no probare ser cierta el 'heredero institui-


(1) L. 2. de his qua-: in test. del.




174 I.IBRO n. TITULO V.
do á quien toca probarlo, l. 8. /. 10. l. 12. tito 7. d.
P. 6. (1), como insinuamos arriba n. 22., Y en el 24-
dijimos tambien ser nulos los testamentos en que los
ascendientes, instituyendo heredero á otro, prerieren á
sus descendientes, ó estos. á aquellos, sin hacer men-
don de ellos; y por lo mismo de no valer Ó ser nada,
dice la ley I. tifo 8. P. 6. que no se quebrantan, pues
no puede quebrantarse lo que no vale. Y asimismo diji.
mos en el n. 23. al 'Vers. Si los padres, ser nulos los
testamentos en que los ascendientes ó descendientes des-
heredan sin expresar causa alguna, fundados en las le-
yes 10. y 1 I. de d. tít. 7.' que 10 prueban bastante-
mente; y hablando de lo mismo d. l. l. dice tambien que
no valen; pero si ~e repara con cuidado todo su con-
texto, parece quiere significar que no vale, previa la
rescision,' esto es, que deben antes rescindirse: de mo-
do que la cuestion de si eran nulos, Ó necesitaban res-
cindirse tales testamentos, tan reñida, atendido el de-
recho Romano entre sus Intérpretes, queda á nuestro en-
tender tambien dudosa en las leyes de las Partidas, é
inclinamos mas á que necesitan de rescision. Si el des-
heredado callase dejando pasar cinco años desde que el
heredero nombrado entró en la herencia, no podrá in-
tentar la querella de inoficioso testamento (2), salvo si
fuese menor de 2S anos, que puede hacerlo durante
su menor edad, y cuatro años despues, l. 4. d. tito 8.
Y si el mismo desheredado aprueba el testamento, re-
cibiendo para sí ó para otro algun legado que en él
se dejaba, ó defendiendo el testamento, como Aboga-
do ó Procurador de otro, ó le consintiese de cualquiera
otra manera semejante, no podrá querellarse contra él,
l. 6. d. tito 8. (S). Si el padre instituye beredero á su hi-
jo en porcion menor de la que se le debe por legítima,
queda válido el testamento, y el hijo con derecho de


el) No ... II$. cap. l. Ca) L. 8. §. últ. 1. seq. de inof. test.
(3) 1. as. §. l. eod.




DE LA lNSllTUCION DE HEREDERO. 175
pedir el mpIcmento de su legítima; porque ni está pre-
terido, ni desheredado, j. 5. d. tito K (1). Quebrantado
el testamento va la herencia á los herederos ah intestato;
pero se conservan los legados que en él se dejan, l. 7. d.
tito 8. (2), y las mejoras de tercio y quinto, l. 8. tito 6.
lib. ID. de la No'V. Re~. (24 de Toro) como tenemos dicho.


TITULO VI.
(


DE LAS MEJORAS DE TERCIO Y QUINTO,
IJEGADOS, FIDEICOMISOS, LEY F ALCIDIA.


,...


y DE LOS CODICILOS.


Tit. 6. lib. 10. de la Nov. Rec: tit.9. P. 6.


1. De fas legítimas de los hijos y de los padres; y cómo
pueden disponer unos y otros 4e sus bienes.


2. Qué mejora se saca primero, la del tercio ó la del
quinto.


3. Dónde pueden hacerse las mejoras, .Y cuándqf.on ,re"VO-
cab/es.ó irre'Vocables: y de las promesas de niejorar ó
no mejorar.


4- De qué Menes se sacan las mejoras J los legadas.
5. Sobre el siñalamiento de bienes en que han de satif.fa-


cerse las mejoras.
6. 7. Cómo deben imputarse las donaciones que hacen los


padres á sús hijos; y\, la diferencia que hay en ello en-
tre 'Vt!rones y hembras.


8. 9. Tres ejemplos que explican la doctriua antecedente.
10. 11. 12. Cosas que 110 se l/e<van,á ,colacion, y ni aun


¡eimplltan en mejoras en las di'Visiones de las herencias.


(1) Nov.-uS' cap. l. (2) D. Nov. cap. unde, :tUln. Ex causa de
lib. pra:ter.


TOMO r. z




176 LIBRO Ú. TITULO VI.
13. Qué sea legado, y quiénes J tÍ quiénes puede legarse.
14- 15. Del legado de las cosas agenas y de las empena-


das; y qué deba decirse cuando el testador legare la es-
critura y cosas no existentes. .


16. Del legado de las cosas que estan fuera del comercio,
y de las incorporales.


17. Dellexado general.
18. Qué deba decirse cuando el testador erró en el nombre


de la persona ó de la cosa.
19. 20. Delleg ado que se hace con causa ó con modo; cuán-


do pasa allexatario el dominio de la cosa legada, y se
le deben susfrutos:y qué ha de decirse cuando se lexa
á dos una misma cosa.


21. 22. Cuándo se extinguen los legados.
23. Cuándo se lega dos 'Veces una cosa.
2+ Dónde se puede pedir la cosa legada.
25. 26. De la ley Falcidia.
27. 28. De los Fideicomisos.
29. De los Codicilos.


1 Es digno de tenerse muy presente en España el
asunto de mejoras de tercio y quinto, porque apenas hay
testamento de padres entre hijos que no las contenga. En
él conviene saber ante todas cosas, que todos los bienes
de los padres son legítima de sus hijos, á excepcion de su
quinta parte, que hablando substantivadamente solemos
llamar el quinto, el cual, y no mas pueden dejar por su
alma, y á quien les parezca, l. 8. tito 20. lib. 10.' de la
No'V. Rec. (28. de Toro). Y de los padres son legítima to-
dos los bienes de su hijo que no tiene descendientes, á
excepcion del tercio, del cual, y no de mas, tienen li-
bertad de dispone~, como quisieren, l. 1. tito 20. d.
lib. 10. (&. de Toro). Pero aunque el padre (entiéndase
siempre lo mismo de la madre) solo pueda dejar el quin-
to á extraños, tiene libertad para dejar el tercio á uno ó
muchos de sus hijos, segun quisiere, y aun á sus nietos,




DE LAS MEJORAS DE TERCIO Y QUINTO. 177
aunque á estos les viva su padre, l. 2. tít. 6. de l. 10.
(18. de Toro). Y aun añaden Molina de Hispan. primog.
lib. 2. cap. 1 I. n.5. y Covarr. lib. I. 'Var. cap. i9. 11. 4'
'Vers. Obiter, que en el caso de tener un padre solamente
un hijo, y de él uno ó muchos nietos, podrá dar el ter.,..
cío al nieto que le pareciere, cuya opinion nos parece
bien, sin embargo de tener la contraria Antonio Gomez
en d. l. 18. de Toro, por la razon en que la funda el mis-
mo Covarr. que el tercio no es legítima de ningun des-
cendiente en particular, sino de todos en comun respecto
de los extraños, en cuanto no puede darse á estos, ha-
biendo descendientes, que es la única prohibicion que
tiene el padre testador.


2 Cuando el padre deja á alguno de sus hijos el ter~
cio ó el quinto de sus bienes, se dice, que les mejora, y
de ahí viene, que el tito 6. del lib. 10. de la No'V. Ree.
tiene la inscripcion: De las mejorías de Tercio y Quinto;
porque con efecto los hace de mejor condicion· que á los
otros en cuanto á la sucesion. Si hiciere ambas mejoras,
se sacará primero la del quinto, l. 214- del Estilo, que
está en observancia, y parece haberse esto introducido á
favor del alma del testador, como dice Gomez en la
l. 17. de Taran. 2. Pero exceptúa bien Angulo de 1n.e-
liorat. en la ley 9. glosa 2. n. 45. el cáSO en que el testa-
dor tuviese hecha de antemano irrevocablemente la me-
jora del tercio; porque entonces la del quimo habria de
sacarse del patrimonio que le restaba al testador despues
de extraida la del tercio. Y la misma antelacion de sacar-
se antes la mejora del tercio, tendrá generalmente lugar,
como advierte Cifuentes en la ley- 25. de Toro, cerea del
fin, siempre que el testador lo quiere asi, porque estando
instituido por favor del alma del mismotestador, que se
saque antes el quinto que el terdo, por ser de este modo
mayor, puede renunciar -este favor.


3 Los padres pueden hacer estas mejoras en testa-
mento, Ó por contrato entre vivos; Si las hicieren del m~
do primero, las pueden variar hasta que mueran; porque




J78 LIBRO JI. TITULO VI.
hasta entonces pueden variar el testamento, como hemos
visto. Y lo mismo debe decirse si las hubiesen hecho por
contrato entre vivos, si no es que hubieren entregado la
posesion de las cosas que abrazan las mejoras al mismo
mejorado ó á su procurador, ó á 10 menos en lugar de la
posesion la escritura que contiene la mejora delante de
Escribano, ó finalmente si no es que la mejora se hubiese
hecho por causa honerosa con otro tercero, corno de ma-
trimonio , ú otra semejante. Porque en estos casos solo
podrá revocarse cuando el padre se hubiese reservado de-
recho para ello, ó sucediere alguna de aquellas causas, en
que segun nuestras leyes pueden revocarse las donaciones
perfectas, hechas con arreglo á derecho, l. I. tito 6. (17.
de Toro). Y en cuanto á promesas de mejorar ó no mejo-
rar establece la ley 6. del mismo tito 6. (22. de Toro) estar
obligado á cumplir la promesa el padre, que con escritura
pública prometió á alguno de sus descendientes, que á nin·
guno mejoraria, y que si mejorara á alguno no valdria:
como asimismo, que tambien habrá de cumplir la promesa
el que la hizo á alguno de sus descendientes, de que le me-
joraria por casamiento ú otra causa onerosa; y si no hi-
ciere la mejora, se dará por hecha pasados los días de su
vida. Se exceptúa de este último la promesa que el padre
hizo á la hija por causa de dote ó matrimonio, como lue-
go veremos.


4 Estas mejoras se regulan por lo que valen los bie-
nes del padre al tiempo de ~u muerte, y no al en que se
hicieron, l. 7. d. tito 6. (23. de Toro). Y de ahí se toma
la razon de no sacarse las mejoras de las dotes y dona-
ciones propter nuptias, ni de. las otros donaciones que los
hijos trajeren á colacion y particion , segun 10 previe-
ne la ley 9. d. tito 6. (25. de Toro); porque estas salie-
ron ya de patrimonio del padre cuando se otorgaron. Y
en la misma razon se fu nda la ley 5. de d. tit. 6. (21.
de Toro). en cuanto dice, que los mejorados sufran por
rata la obligacion de pagar las deudas del difunto, por
la bien sabida regla de no decirse bienes, sino lo que 50-




DE LAS MEJORAS DE TERCIO Y QUINTO. 179
brare des pues de haberse pagado las deudas (r)' La razon
de los legados y gastos del entierro es muy djtúente,
porque no siendo deuda que debía el difunto, ni dismi-
nuya sus bienes, sí solo carga que impone el mismo tes-
tador, se han de satisfacer de solo el quinto, l. 9. tito 20.
l. 10. (30' de Toro). Ni puede dejar de ser así, porque
no pudiendo el padre imponer gravamen á la legítima de
sus hijos, l. 1 I. tito 4- P. 6. (2), y siéndolo todos sus
bienes, á excepcion del quinto, como hemos dicho, es
preciso se saquen de él estos gastos. Pero debemos adver-
tir aqui la especial doctrina de la ley 1 I. d. tito 6. (27
de Toro), que permite á los padres imponer gravamen de
restiwcion al tercio que dejaren á sus hijos en el siguiente
orden: I. A favor de sus descendientes legitimos. 11. De
los ilegítimos que tengan derecho de suceder. IlI. De los
ascendientes. IV. De los parientes. V. y último de los
extraños. Cuya imposicion de gravamen perpetuo cesa en
el dia por la cédula del año 1789 que explicamos mas
abajo en el tito sigo n. 2. Por la misma razon de no ser
legítima de los padres el tercio de los bienes de los hijos,
nos parece bien la opinion de Cobarr. en el cap. Reynal-
dus, §. 3. n. 4- et Angulo de meliorat. l. 3· glosa 3. n. 7.
citando á otros, de que no teniendo el testador descen-
dientes, sino solo ascendientes, se sacarán del tercio de
sus bienes estas cargas de gastos de entierro y legados.


5 Está permitido á los padres señalar las mejoras que
hiciere en lá cosa cierta ó parte de su herencia que qui-
sieren ; pero no el poder cometer á otra persona alguna
esta facultad, l. 3. d. tito 6. (19. de Toro), que no admi-
te, á nuestro dicrámen, la restriccion de Azev. en d. l. 3.
n. 32. y Angulo de meliorat. l. 3. glosa 4- n. 1., de
que debe entenderse de la cornision general, pretendien-
do poder tener lugar la especial; porque debieron haber
observado, que dicha ley 3. tuvo los mismos Autores, y
fue establecida en el mismo tiempo y Ciudad de Toro.


(1) 1. 39.~. l. de verbo signo (2) 1. 32. C. de inof. testam.




180 LIBRO Ir. TITULO VI.
que la I. tito 19. lib. 10. de la No'V. Ree. (.31. de Toro);
y de consiguiente, que si la intencion de sus Autores hu-
biese sido, que se pudiese conceder facultad especial para
señalar los bienes de las mejoras, 10 habrian expresado
asi , como lo hicieron en la citada ley 1. hablando de la fa-
cultad de mejorar, desheredar y otras. Pero juzgamos no
alcanzar esta prohibicion á impedir al padre que pueda co-
meter al mismo hijo que mejora, el que pueda señalar ó
escoger los bienes en que haya de consistir la mejora, y
así vemos practicarse. Fundamos esta opinion en dos ra-
zones: 1. Dicha ley .3. cuando prohibe poderse cometer la
facultad de señalar, usa de las palabras generales: A otra
persona alguna, sin hacer la menor mencion del hijo me-
jorado, en quien podia haber mayor dificultad; y por ello
no es creible quisiese. incluirle en la prohibicion general;
puesto que en la obligacion general no se comprenden las
cosas, que por no ser verosimil pensase en ellas el que se
obligó, necesitan de mcncion especial, l. 5. tito l\j. P.
5. (1), lo que con algunos similes prueba Barbosa ~en el
axioma 206. n. Porque la facultad de señalar bienes en
que consista la mejora; versa en utilidad de los mismos
hijos, y de consiguiente se debe ampliar en beneficio de
ellos. Y cuando hubiere señalamiento de bienes, en ellos
deberán pagarse las mejoras, Ó en parte de la herencia del
difunto, si no hubiere señalamiento, sin que les sea per-
mitido á los demas descendientes del testador pagarlas en
dinero efectivo, si no es que la cosa no tuviere cómoda
division, l. 4- d. 'tit. 6. (2o .. de Toro). Y podrá el mejo-
rado admitir las mejoras, aunque renunciare la herencia,
pagando por rata las deudas del difunto, l. 5. de tito 6. (2 l.
de Toro); pues deben sufrir esta carga, como dijimos ar-
riba n. 4-' Y tambien quedan válidas cuando se rompe ó
anula el testamento por pretericion ó exheredacion, como
insinuamos en el n. ult. aljin del título antecedente.


6 Si el padre hiciere donacion simple á alguno de sus


(1) 1. 6. de pignoro




DE LAS MEJORAS DE TERCIO Y QUINTO. 18r
hijos, se entiende que les mejora, aunque no lo ex prese,
y se imputa y aplica la donacion primeramente al tercio,
despues al quinto, y lo que sobrare á la legitima, t. 10.
d. tito 6. (26. de Toro). Pero si la donacíon fuere por
causa, se cuenta primero por legítima, despues se aplica
al tercio, y últimamente al quinto. Y cualquiera dona-
cion que exceda estos cotos de legítima y mejoras de ter--
cio y quinto, es en cuanto al exceso inoficiosa, y debe
restituirse á los demas interesados, porque ningun hijo
puede recibir mas de la herencia de su padre, l. 5. tito 3.
lib. 10. de la No'V. Ree. (29. de Toro). Puede verse ~í Acev.
en d. t. 10. 11. 26. Y á Covar. in cap. Reynatdus §. 2.11. 16.
et seqq. , que concilian de esta manera las citadas le-
yes 26. Y' 29. de Toro, que á algunos han parecido contra-
rias. Y adviértase', como muy digno de saberse en este
particular, que nin'gun padre puede dar ni prometer por
via de dote ni casamiento á su hija tercio ni quinto de
sus bienes, ni puede esta entenderse tácita ni expresa-
mente mejorada por ninguna manera de contrato entre
vivos, so pena que lo que mas diere ó prometiere, lo ha-
ya perdido Ó pierda, l. 6. tit.g. lib. lO. de la No'V. Ree.
que suele llamarse la Pragmática de Madrid, por ha·
berse establecido allí en el año 1534.


7 No prohibe esta ley á los padres que mejoren á sus
hijas en testamento, como no 10 hagan con respecto á la
dote en fraude de ella, como 10 prueba Acevedo comen-
tándola latamente, y explicando las dudas que sobre ella
pueden ocurrir. En el n. 6. y siguientes examina con fer-
vor la cuestion muy probable por ambas partes, de si va·
le ó no la promesa que el padre dotante hace á su hija y
marido de ella, que no mejorará á ninguno de sus otros
hijos. Apoya con muchas razones la opinion afirmativa
que defiende, y refiere estar por la contraria su amigo y
conciudadano Gutierrez , fundado en otras varias. Incli-
namos á la de este Autor, principalmente por la podero-
sa razon de que siendo el vivo espíritu de dicha ley 1.
en todas sus partes, el coartar los excesos en las dotes,




182 LIBRO Ir. TITULO VI.
deben interpretarse todas las dudas sobre su inteligencia,
antes con estrechez ~ que con amplitud. La ventaja que
tienen los varones sobre las hembras, de que las donacio-
nes propter nuptias les pueden aprovechar para mejoras,
cuando á las mugeres no les pueden servir á este fin sus
dotes; las compensan estas muy bien en que las dotes
.que se las dieren ó prometieren, quedan preservadas del
vicio de inoficiosas, con tal que quepan en los bienes del
padre, segun la estimacion que tenían en el tiempo en
que las dió ó prometió, ó en el de su muerte, segun esco-
gieren las mismas hijas dotadas; y en las demas donacio-
nes se ha de atender precisamente al tiempo de la muerte,
d. l. 5. tito ,3. lib. 10. de la No'V. Rec. (29. de Toro).


8 Pongamos tres ejemplos, que abrazando casi toda
la doctrina que hemos sentado, den mas cómoda instruc-
cion : l. Un padre ·dejó tres hijos, Pedro, Juan y Diego,
mejorando en el tercio á Pedro y á Juan en el quinto.
Tenia 1700 pesos: debia 200: legó 100, Y en su entierro
se- gastaron 50. Ante todo se pagarán las deudas, y con
esta baja quedarán 1500 , de los cuales tocarán á Juan
,300 por su quinto, y de los restantes 1200 pertenecerán
á Pedro 400 por el tercio; y los 800 sobrantes se divi-
dirán en tres partes iguales entre los tres. Y solo Juan
pagará los legados y gastos del entierro por razon .de
quinto; de suerte que de este solo le quedarán ISO. Si
en este ejemplo tuviere el testador un nieto, podrá de-
jarle las mejoms, y dejándole la del quinto, habria de
pagar los legados y gastos del entierro. n. ejemplo: El
mismo padre ademas de 10 referido en el primer ejemplo,
tuvo una hija, á la que dió en dote 400. El quinto y el
tercio serán el mismo, porque no se pueden sacar de
los 400 dotales. Se acumularán pues,ó unirán estos 400
pesos á 105800 que quedan despues de .extraidos el quin-
to y el tercio, y saldrá un cúmulo de 1200 que .debien-
do dividirse en cuatro partes iguales, tocarán á cada uno
,300. y por cuanto la hija tenia ya recibidos 400 habrá
de restituir 100 por ser la dote en este exceso inoficiosa;




DE LAS MEJORAS DE TERCro y QUINTO. 1 <13
sino es que escogiere elegir el tiempo en qu.: se dió ó pro-
metió la dote, en el cual era tan cuantioso el patrimonio
del dotante, que podia bastar para dicha dote: en cuyo
caso retendría los 400 dotales, y los restantes 800 se di-
vidirían igualmente entre sus hermanos.


9 In. ejemplo: El mismo padre no habiendo deja-
do mas hijos que los tres referidos en el 1. ejemplo, ha-
bia hecho á Pedro una donacion simple de 1000, Y á
Juan otros por causa de 300. Pedro se entenderá me-
jorado en los 1000, de modo que los imputará en el
tercio, quinto y legítima. Y en atencion á que las me-
joras dicen solamente respecto al patrimonio dd difunto
al tiempo de su muerte, que segun hemos visto solo im-
portaba 15°0, será el tercio y quinto el mismo que en
los dos anteriores ejemplos. Se ejecutará pues la divi~
sion en la manera siguiente: De los 1500, patrimonio
del difunto, tocan á Pedro 700 por su quinto y tercio;
y á los 800 restantes se acumularán 13°0: importe de
las dos donaciones, y saldrá el cúmulo de 2100, y divi-
dido este en partes iguales importará 700 la legítima de
cada uno de los tres hijos. Segun esto de los 1500. im-
porte del patrimonio del padre, se darán 400 á Pedro,
que juntos con los 1000 que tenia por su donacion, for-
man su total haber de 14°0, esto es, 700 por mejoras, y
otros tantos por legitima. A Juan se le darán otros 400,
que unidos á los 300 que tiene por su donacion, le for-
man la legítima de 700 que le corresponde. Y á Diego se
le darán los 700, resto del patrimonio del difunto, que
son su legítima.


10 Con lo que hemos dicho hasta aquí, está á la vis·
ta casi todo lo que debe tenerse presente para dividir en-
tre hijos'una herencia paterna. Solo falta examinar lasdu-
das que puede haber sobre si los hijos deben llevar á co-
lacion para ejecutarse ciertos bienes que tienen, ó gas-
tos que por ellos han hecho sus padres, lo que vamos
á manifestar. Es constante no deberse llevar á colacioEl
por los hijos los bienes que hubieren recibido de sus


TOMO l. AA




184 LIBRO JI. TITULO VI.
padres en razon de mejoras; porque la colacÍon está ins-
tituida para guardarse la igualdad entre los hijos, y las
mejoras la destruyen. Pero las dotes, donaciones prop-
ter nuptias ú otra cosa que los hijos han recibido de sus
padres y no pertenecen á mejoras, es preciso las lle-
ven á colacion, para que aumentando con ellas el pa~
trimonio del padre, se pueda dividir con igualdad en-
tre ellos: bien que si los hijos que las recibieron se qui-
sieren apartar de la herencia, lo podrán hacer, salvo
que si fueren inoficiosas, habrán de tornar á los dernas
herederos el exceso en que lo fueren, d. l. 5· tito 3.
lib. 10. de la No'V. Rec. (29 de Toro). Y asimismo ha de
llevar el hijo á colacion y particion el peculio profecticio
que tuviere, l. 3. tito 15. P. 6.; pero no el castrense ni
cuasi castrense, ni el adventicio; porque estos le '1uedan
libres para sí sin derecho alguno de sus hermanos a ellos,
l. 5. d. tito 15.


11 Tambien queda para solo el hijo, sin obligacion
de llevarlo á colacion, lo que el padre hubiere gasta-
do en darle estudios ó armarle caballero, y los libros que
le dió para aprender alguna ciencia, l. 3· tito 4· P. 5.
d. l. 5. Pero quieren nuestros Intérpretes que 10 haya
de imputar y tener á cuenta de mejoras, á ejemplo de
lo que hemos dicho de la donacion simple: 10 que nos
parece no ser conforme al contexto de d. l. S.; por-
que ademas de no permitirlo aquellas palabras: No ge-
las pueden contar los otros hermanos en su parte en la
particion ,exclusivas de toda imputacion, vemos com-
pararse en ella estos gastos al peculio castrense ó cuasi
castrense exento en un todo de imputarse. Y aunque pu-
diera admitirse esta opinion en cuanto á los libros, en el
caso de que en sí ó equivalente existieren en poder del
mismo hijo, porque aumentan su patrimonio y puede
considerarse que los tiene el hijo por donacion simple; no
tiene esto lugar en los gastos del estudio, que deben repu-
tarse alimentos ya consumidos que no aumentan el patri-
monio, y de los alimentos no hay imputacion.




DE LAS MEJOR4S DE TERCIO Y QUINTO. 18S
• 12 Y por la misma razon de no aumentarcl pa-
trimonio, los Doctorados tÍ otros grados de las Universi-
dades, tÍ otras cualesquiera dignidades que no tienen sa-
lario, ni otros frutos civiles, sí que por lo contrario son
una especie de carga de honor; somos tambien de dic-
támen que lo gastado por el padre en la consecucion
de estos grados ú oficios, no lo debe imputar el hijo,
ni aun en cuenta de mejoras, sí que antes bien, 10 que
se deba por esta razon, se deberá pagar de la comull' he-
rencia del padre, como lo pensó el celebérrimo Juris-
consulto Papiniano C 1). Y en verdad, si la cosa se mira
á fondo, ¿ qué otra cosa es el grado de la Universi-
dad que: Premio y testimonio de idoneidad en asunto de
ciencias que uno se ha adquirido con sus propios sudo-
res y 'Vigilias en beneficio de la República? ¿ Y quién
no juzgará ser una cosa incivil y vergonzosa pretender
los demas hijos que su hermano asi condecorado impu-
te en parte suya el dinero expendido por este testimo-
nio que ya se consumió? Diremos pues que si un -hijo
condecorado asi fuese mejorado en tercio y quimo, saca-
ría sus mejoras enteras sin que las disminuyera en parte
alguna 10 gastado en su grado. Asi lo dispusimos en la di-
vision de la her~ncia de D. Josef Perez Mesia, Corre~.
gidor que habia sido de Salamanca, que tuvimos el ho-
nor de ordenar: en la cual era uno de los herederos .su
hijo el Señor D. Francisco Perez Mesia, Doctor del de-
recho civil en la Universidad de dicha Ciudad, que mu-
rió despues Consejero del Supremo Consejo de Castilla.
y aunque uno de los coherederos manifestó disentir al
principió, cedió despues á la fuerza de las razones que
hemos referido, que conoció muy bien por su notoria pe-
ricia: y no deja de hacer al caso lo que expresa d. l. 5.
tito IS. P. 6. alfin.


13 El nombre general de mandas., de las que trata
el título 9. de la Partida 6. comprende en nuestras


(4) L. l. §. 16. de collat.




186 LIBRO JI. TITULO VI.
leyes á 10 que hablando con separacion llamamos lega-
dos y fideicomisos particulares ó singulares, que fueron
ya igualados en los efectos en las leyes Romanas por Jus-
tiniano (1). Dejó sin embargo alguna muy leve diferen-
cia , y siempre quedó que una cosa fuese legado y otra n-
deicomiso. Hablaremos nosotros con esta separacion lla-
mando legados á las mandas que deja el testador con pa-
labras directas; porque con efecto está mucho mas re-
cibido en el uso el nombre legado que el de manda. Y de-
cimos, que legado es: Una manera de donacion que dda
el testador ó en codicilo á alguno. Puede hacerlo todo
hombre que pueda hacer testamento o codicilo; porque
en ellos deben hacerse y pueden dejarse á todos aquellos
que pueden ser instituidos herederos, bastándoles para
coger el legado el tener capacidad de adquirirle al tiem-
po en que muriese el testador, l. I. d. tito 9. P. 6. Y para
que valga el legado deberá constar ciertamente de la per-
sona del legatario, en los mismos términos en que lo di-
ji.mos del heredero al n. 3. del título antecedente, 1.9. d.
tito 9. (2).


14 Puede el restador legar las cosas suyas y las de
su heredero, y tambien las agenas, esto es, que son
de algun otro. Pero para que el legado de estas valga
es menester sepa el testador cuando las lega, que no
son suyas, sino es que las lep-ára á persona que tuvie-
se alleganza con él, asi como a su muger Ó algul1 parien-
te, en cuyo caso valdría aunque lo ignorase, por pre-
sumirse ser esta su voluntad. Si hubiere duda de si el
testador lo sabia ó lo ignoraba, toca al legatario pro-
bar que lo sabia. Y cuando vale este legado, debe el he-
redero comprar la cosa legada para darla al legatario;
ó no queriéndola vender su dueño, Ó pidiendo mas de
lo que vale, dar su estimacion á juicio de dos peritos al
mismo legatario, l. 10. d. tito 9. (3). La razon de ha-


(1) §. g. Inst. de Iegat. (2) 1. 9· §. 8. de her. insto (3) §. 4-
Inst. de legat.




DE LAS MEJORAS DE TERCIO Y QUINTO. 187
ber de probar la ciencia el legatario , es por ser el actor
á quien toca la prueba, l. 1. tito 14· P. 3. (1)' A que se
añade tener el heredero á su favor la presuncion (2). Si
el restador legare una cosa empeñado que lo estaba por
tanto ó por mas de lo que ella valia, débela luir ó redi-
mir el heredero y dar la franca el legatario, tanto en el
caso que sabia estar empeñada como si lo ignorára. Pero
si estaba dada á peños ó en prenda por menos de lo que
valia, solo en el caso de que supiere el restador que esta-
ba empeñada tendrá esta obligacion; porque si lo ignora-
ba, será del mismo legatario la obligacion de redimir-
la, l. 1 I. d. tito 9. (3). y si teniendo el mismo testador
en su poder alguna cosa empeñada á su favor por dine-
ro que hubiese dado sobre ella la Iegára al que la empe-
ñó, vale el legado para el efecto de haberse de entregar
la tal cosa á aquel á quien se lega, pero queda este con
la obligacion de haber de pagar á los herederos del di-
funto el dinero que sobre ella le habia prestado el tes-
tador, l. 16. d. tito 9., Y de consiguiente solo se entien-
de legado el derecho de prenda y no la deuda. Pero si
el testador tenia en su poder alguna carta ó escritura
probatoria de lo que se le debia, y la legase al deu-
dor, se entiende que lo lega ó condona la deuda, l. 47. d.
tit·9· (4). .


I5 No solo pueden legarse las cosas ya existentes,
sino tambien las que estan por venir, como los frutos que
han de nacer de tal campo, l. 12. tito 9. (S). Si dijere el
testador que legaba cien pesos que tenia en el arca, los
deberá dar el heredero al legatario si con efecto se encon-
trasen alli; pero si se encontrare menos cumplirá dando
lo que se hallare. Y si se encuentra mas solo debe dar los
cien pesos, l. 18. d. tito 9. la que con esta decision da
mucha prueba de que en caso de duda siempre está la pre-
suncion á favor del heredero.


(1) D. §. 4. (~) D. §.4. (3) §. S· eod. (4) 1. 3. §. l. de
liber lego (5) §. 7. Inst. de legat.




188 LIBRO JI. TITULO IV.
16 Las cosas que esta n fuera del comercio de los hom·


bres absolutamente por todo respeto, como son las sagra-
das, no se pueden legar; y á esta clase pertenecen de algu.
na manera las cosas que señaladamente son de los Reyes,
como los Palacios, que no pueden enagenarse sin man-
dato de los mismos Reyes, ni tampoco las que son del
pro comunal de alguna Ciudad ó Villa, como las plazas
y los egidos. Lo mismo sucede cuando la cosa está fuc~
ra del comercio solamente por cierto respecto que está
en ella misma. No valdrá pues el legado de los mármo-
les, pilares ó maderas que estan puestas como parte inte-
grante de los edificios; de suerte que ni aun su estimacion
deberá dar el heredero, t. 13. d. tito 9. C r). Se ha pro-
hibido este último legado para conservar la hermosu-
ra de la Ciudad y precaver la fealdad de los edificios,
d. t. 13. t. 16. tito 2. P. 3. (2). Si la cosa legada muda-
se de condicion sin culpa dd heredero, de manera que
estando en el comercio cuando se legó dejase de estar-
lo despues al tiempo de la muerte del testador, como si
siendo profana fue consagrada, no valdría el legado , que-
dando el heredero sin obligacion de pagar la estimacion
que antes tenia, d. t. q. (3). N o solo puede legar el tes-
tador las cosas corporales, sino tambien las incorporales,
como los derechos, deudas que se le debieren. y servi-
dumbres en cosas suyas. Y si despues pidiere y cobrare la
deuda que habia legado se acaba el legado, pues se en-
tiende que le revocó. (4). Orra cosa seria si el deudor la
pagare de su grado ó voluntad -sin habérsele pedido; por·
que entonces debería el heredero dar al legatario la cosa
Ó estimacion que hubiese cobrado el restador, por enten-
derse ser la intencion de este tenerla guardada á este fin.
t. 15. d. tito 9·


17 Cuando el testador legare una cosa generalmente


(1) §. 4- Inst. de legat. 1. 4 lo §. l. cum duab. seqq. de legat. I.
(2) 1. 42. C. de xdif. privat. (3) §. 2. Inst. de inut. stipul.
(4) §. 21. Inst. de legat.




DE LAS MEJORAS DE TERCIO Y QUINTO. 189
sin señalar ninguna determinadamente, como por ejem-
plo un caballo, será del legatario el derecho de esco-
gerle si el testador tenia caballos; pero no podrá es-
coger el mejor. Mas si no tenia, será en escogencia del
heredero comprar uno comunalmente bueno, esto es,
mediano ó regular para darlo al legatario, l. 23. d.
tito 9., que pone en un siervo el ejemplo que acabamos
de poner en un caballo; y añade, que debe tener lugar
esta doctrina en las bestias lÍ otras cosas semejantes, es-
to es, segun entendemos, que tengan sus limites por la
misma naturaleza. Porque hablando en seguida en el 'Vers.
Pero de casas que no los tienen por naturaleza, sino por
obra ó disposicion de los hombres, establece otra regla,
á saber que si el testador lega unas casas sin señalar-
las, debe dar el heredero unas de las del testador, cua-
lesquiera que sean; y si solo tuviere algunas (usa del
número plural por el singular), aquellas mismas: Y que
si por ventura el testador no tuviese casas ningunas, no
vale e11egado (J). Si lega el testador á alguno la esco-
gencia Ú opcion de dos cosas para que escoja la que
le pareciere, no podrá el legatario arrepentirse, des-
pues de haber escogido una (2). Y si la escogel1cia fuese
puesta en el arbitrio ó mano de un tercero, y este no
escogiere dentro de un año por no poder ó no querer,
pasa al legatario el derecho de escoger, ley 25, d.
tito 9· (3)·


18 Para que valga e11egado , basta que el testador se-
ñale la persona de11egatario, y]a cosa legada, si el lega-
do no es general, de manera que conste ciertamente de
uno y otro, sin que lo embarace el haber errado en el nom-
bre, si es de aquellos que ponen los hombres en parti-
cular por su voluntad, como si dijese Pedro al que se
llama Juan, ó campo Tusculano al que se dice Ticiano,
con tal siempre que conste Je la persona y cosa por otras


el) 1. 13. 1. 71. de legal. r. (2) 1. 5. de legat. I. (3) 1. ult.
§. l. C. commun. de legat.




190 I.IBRO n. TITULO VI.
sefiales ó demostraciones seguras. Pero si el error fuese en
nombre general, en que acuerdan todos los hombres en
todas las tierras sin irnposicion particular, corno son pan,
pafios, laton, oro y otras semejantes, no valdría el legado
aunque quisiese probar el legatario ser la voluntad del
testador que valiese en lo que era la cosa, en cuyo nom-
bre erró, como si queriendo legar oro le apellidase la-
ton, l. 28. d. tito 9. (1).


19 A las veces afiade el testador en los legados al-
gunas expresiones que forman condicion, causa ó mo-
do. De las condiciones hablamos ya latamente en el tí-
tulo antecedente, sin que haya necesidad de aiiadir cosa
alguna. Causa es: Moti'Vo de cosa pasada, que expresa
el testador tener para legar, cQmo si dijera: Lefa á Pe·
dro cien pesos, porque cuidó de mis negocios, o me hizo
este ó el otro ser'Vicio. Y cuando asi sucede, no impi-
de el valor del legado el que sea falsa la causa, l. 20.
l. 21. d. tito 9. P. 6. (2)' Modo es: Expresion delfin pa·
ra que se hace el legado, por ejemplo, si el testador
dijere: A Juan lego cincuenta pesos para que me haga
un sepulcro. Y entonces debe entregarse desde luego á
Juan el legado, dando fiador de que cumplirá lo que man-
dó el difunto, y gana su dominio luego que lo cumplie-
re ó hizo cuanto estuvo de su parte para cumplirlo, d.
l. 21. Y en todo legado de cosa cierta, que se deía pu-
ramente ó sin condicion" pasa al dominio de .la cosa al
legatario luego que muere el testador, de manera que
aunque él falleciese antes de entrar el heredero en lá he-
rencia , ó él en la posesion de la cosa, perteneceria esta
á su heredero. Pero en los legados condicionales si muere
el legatario antes de la existencia de la condicion, no
vale el legado, y queda el dominio de la cosa legada en
el heredero del testador, l. 34 . . d. tito 9. (3)' De- cuya


(1) §. 29. Inst. de legat. 1. 4- de legat. I. (2) §.!p. Inst. de
legat. (3) 1. un. §§. '1. 5· et 7· C. de cad. to!. l. 5. quan. dies leg. v.
fideic. cedat.




" DE LAS MEJORAS DE TERCIO Y QUINTO. 19 '
doctrina hay una excepcion al fin de d. l. 34 de que no
tiene lugar cuando el legatario tuviere compañero, al que
tambien se le hubiese legado juntamente la misma cosa
ó sustituto; en cuyos casos, verificada la condicion per-
tenecería la cosa al compañero ó al sustituto (1). Si se le-
gase el usufructo de alguna cosa, se deberá al legatario
desde que el heredero entrare en la herencia y no antes,
l. 3s.'Vers. El cuarto, d. tito 9. (2).


20 Si viviendo el testador tuviese la cosa algun au-
mento por haberse construido una casa en el lugar lega-
do, ó añadido por aluvion al campo ó de otra manera;
será de11egatario la cosa con su aumento, l. 37. d. tito 9.
(3). Los frutos de la cosa legada se le deberán desde el dia
en que el heredero entró en la·herencia, d. l. 37. en cuya
<-~los. 4- .juzga Greg. Lop. ser muy probable, que despues de
la l. l. tito 18. lib. 10. de la No'V. Rec. se le deben desde la
muerte del testador. Si el testador lega á dos una misma
cosa J Ó bien ayuntadamente en una misma oracion ó á ca-
da uno de por sí, esto es, separadamente en dos oraciones,
la partirán igualmente entre sí; y si uno de ellos, ó por ha·
ber muerto ó haber. renunciado su parte no lo tomare,
acrescerá al otro, l. 33. d. tito 9. (4). Es libre el legatario en
admitir ó no lo que se le deja; pero no podrá admitir una
parte de alguna cosa que se le lega y desechar la otra, aun-
que sea un cuerpo que contiene en sí muchas cosas, como
una manada de ganado que tiene muchas cabezas (5): mas
de sus herederos podrá uno admitir la que le toca, yel
otro desechar la suya, como tambien el legatario á quien
dejan muchas cosas, podrá tomar la que quisiere y dejar
las otras, si no es que le dejaren una cosa con carga y la
otra sin ella, en cuyo caso no podria tomar esta y dejar
aquella, l. 36 d. tito 9.


21 Veamos ahora los modos por los que desfallecen
ó pierden el valer los legados que lo tuvieron en su prin-


(r) L. UD. ~. 7. C. de Cad. Tal. (l) §. 19. Inst. de leg3tis. (3) D. l.
un §. 6. (4) §. 8. Inst. de legat. (S) Iu 6. de legat. 2.


TOMO l. EB




194 LIBRO n. TITULO vr.
cipio. Se extingue en primer lugar el·legado por la revo-
cacion del testador, aunque la haga en codicilo, C011-
servando el testamento en que le dejó Ó borrando la es-
critura en que estaba escrito, l. 39. d. tito 9. (1). Tambien
se extingue si la cosa legada se perdió ó murió sin culpa
del heredero, l. 4 I. d. tito 9. , Y si de la cosa legada hiciese
el mismo testador una nueva especie que no pudiese redu-
cirse al prístino estado de la materia, como de lana paños,
demadcra una casa ó una nave, l. 42. d. tito 9. (2)' Y
añade esta misma ley-, que si lega el testador un carro Ó
carreta se le debe dar al legatario con la bestia que la
traía; y que si esta muere, se extingue el legado, si no es
que el testador en su vida metiese otra en lugar de la
muerta. No pone la razon., que.cneernos no poder ser otra
que la de considerarse la bestia lo principáL y el ca·rro lo
accesorio; pues es bien sabida' la regla, ·de que. no consis-
tiendo lo principal no tiene lugar 10 accesorio (3). Si die-
re el testador la cosa que tenia legada, se entiende ó pre-
sume que lo hizo ccn intencion de revocar el legado, y
quedará extinto. Lo contrario se:pl'esume· si la .vendió ó
empeñó, y por elioen.este caso tendrá el heredero la
obligacion de dar al legatario el precio por qllé fue ven-
dida ó empeñada; bien que en uno y otro podrá probar
lo contrario de la presuncion el que interesase en ello,
l. !J. l. 40. d. tito P. 6. (4). . .


.22 Se extinguirá tambjeneI legado si .despues de
hecho el testamento adquiere ellégatario el dominio' de
la cosa, por donacion ú otro título lucrativo, pero no
si la adquiere por oneroso, como compraó cambio; por-
que entonces puede pedir al heredero la esrimacion de
ella, l. 43. d. tito 9. (S)· Es título lucrativo·el que na-
da cuesta) como donacion, legado; y oneroso ~el que


(1) 1. 16. de adim. vel transf. leg. (2) 1. 88. de legat. 3.
(3) 1. 129. §. L de divo reg. juro 1. 2. de pecul. lego (4) §.12.


Inst. de legat. l. 8. 1. 24. §. 3' de adim. v. tramf. lego (S) §. 6. Iost. de
legat.




DE LAS MEJORAS DE TERCIO Y QUINT(l. '-195
cuesta algo, como compra, permuta. La razon de extin-
guirse en el primero de los dos casos que acabamos de re-
ferir es el axioma, que do~ causas lucrati'Vas no pueden con-
currir en una persona acerca de una miSma cosa (1)' En
conformidad de esto, si dos testadores legasen á Pedro
una misma cosa, cada uno en su testamento, y consi-
guiera en fuerza de uno de ellos su posesion y propiedad
en términos de que no se pudiese quitar, nada podia pe-


-dir en su' razón por el otro testamento. ,Pero si pritnera-
mertte lograra por lino de ellos la estimacion de· dicha
cosa, bien podia pedir despues la cosa en virr'ud del otro,
l. 44. d. tito 9. (2)'


23 Si legase el testador dos veces una misma cosa de-
terminada, como una viña á uno mismo, no está el he-
redero obligado á darla mas de una vez; y 10 mismo se-
ria si le legara muchas veces cierta ~antidad de dinero ú
otra cosa de las que se pueden contar, pesar ó medir, si
no es que probare el legatarib haber sido la voluntad del
difunto, que se le dieran cuantas veces los expresó (3).
Pero si habiéndole legado en el teStamentO' cierta cuan-


-tía, se la-legara otra 'vez 'en' el codicilo , se la deberá dar
dós veces el heredero, salvo si probarepaber sido la vo-
luntad del testador que solo se le diere una vez, l. 45. 'd.
tito 9., de suerte que en el primero de estos dos últimos
casos está la presuncion á favor del heredero, yen el otro


--del legatario. .
. 24 Cuando. la cosa legada es cierta ó determinada,


puede pedirla el legatario , ó donde morare el heredero,
ó en Lugar donde existiere la mayor parte de los bie-


. nes del testador, ó en cualquiera otro en que se hallare
la cosa legada: y si el heredero mudase engañosamente


·la cosa de un Lugar á otro para hacer perjuiCió állega-
tario, la debe llevar á su costa al Lugar de donde' la
traspasó, y darla al legatario. Pero si el legado fuese en


(1) 1.'7. de obligo et acto (2) D, §. 6. Inst. (3) L 3+ §. 3. de
legat.




196 LIBRO Ir. TITULO VI.
general, como si el testador dijese: Lego á Pedro un ca-
bailo, sin expresar cuál, ó legare cierta cantidad de cosa
que se puede contar, medir ó pesar, podrá pedir Pedro
el legado en el Lugar de la morada del heredero ó donde
estuviere la mayor parte de los bienes del difunto, ó en
cualquier otro en que el heredero empezare á pagar los
legados; si el testador señaló Lugar y tiempo, si se ha de
cumplir, l. 48. d. tito 9.


25 Es muy famosa en el derecho Romano la ley Pal-
cidia, establecida para menguar los legados, á fin de ase-
gurar la adicion de la herencia, sin la cual no podia , 'se-
gun aquel, s!.lsistir testamento alguno (1)' De ella se tra-
ta tambien con bastante extension en el título 11. de la
P. 6. Pero C01110 por derecho mas nuevo contenido en la


. célebre l. 1. tito 18. lib. I Q. de la, No'V. Rec., que tamas
veces hemos citado, no es hoy necesaria en España la
adicion de heredero para que el testamento valga, opinó
Antonio Gomez, lib. 1. 'Var. cap. 12. n. H. y otros, que
en el dia no tiene lugar entre nosotros dicha ley Fa1cidia.
Pero tenemos por mucho mas probable la opinion contra-
ria que latamente defienden, soltando las objeciones Pi-
chard. in Inst. pro de lege Falcidia n. 33. et seqq. Ma.
tienz. in d. l. 1. gloso 19. nn. Ig. et 19. Molina de His-
pan. primog. lib. I. cap. 17. nn. 10. et 1 r. Castillo de uSl~/.
cap. 60. y otros muchos. Sentada esta sentencia decimos,
que por esta ley debe quedar al heredero la cuarta parte
de la herencia, la cual tomando el nombre de la misma


. ley se llama tambien la cuarta falcidia. Si el testador
pues consumiera todos sus bienes en legados, de modo
que nada quedase para el heredero, quitará á cada lega-
tario la cuarta parte de lo que se le deja para formar
su falcidia; y si le quedare algo, quitará á cada uno á
prdporcion lo que le falte para completarla. Y si el here-
dero fuese descendiente ó ascendiente del testador á quie-
nes se debe su legítima en los términos que hemos expli-


(1) Pro Inst. de lego Falcid.




DE LAS MEJORAS DE TERCIO Y QL'INTO. 197
cado hablando de las mejoras de tercio y quinto, deberá
siempre sacar dicha su legítima; pero no podrá sacar ade-
mas la falcídia, como 10 prueba bien Greg. Lop. en la
glosa 3. de la ley 1. de d. tito Il., cuya ley establece lo
que llevamos dicho; y aóade, que tambiell se saca la
cuarta de las donaciones que se hacen por razon de la
muerte (1). .


26 Antes de sacar el heredero su cuarta se deben
bajar y pagar las deudas que debía el difunto, las des-
pensas de su muerte, y las que se hicieren por razon del
testamento ú otros escritos pertenecientes á los bienes
del mismo difunto, l. 2. d. tito 11. (2): así 10 dispone
esta l. 2.; pero en cuanto á gastos de entierro, téngase
presente lo que dijimos en el tito precedo n. 18. que solo
son carga de la herencia que bajan su valor cuando á
ninguno se deja el quinto, porque si se dejare á alguno,
de este y no de la herencia son cargo, 1.9.tit. 20.
lib. 10. de la 1\707). Rec. (30' de Toro). El valor de los
bienes del difunto para sacar la falcidia debe considerar-
se atendido el tiempo de la muerte del difunto; de ma-
nera que el aumento ó diminucion de su patrimonio su-
cedido despues de ella, es en beneficio ó perjuicio del here-
dero; porque á los legatarios siempre les quedada la mis-
ma pordon que si no se hubiese aumentado Ó disminui-
do, l. 3. d. tito 11. que pone ejemplos (3). No estan su-
jetos á la detraccion de la falcidia los legados siguientes:
l. Los que deja el testador á la Iglesia, Hospital de po-
bres, lugar religioso ú otra obra de piedad. n. Los que
fueren dejados en testamento militar, l. 4. ti. tito 11. (4).
JII. tos de cosa cierta que hiciere el testador, prohibien-
do al legatario que la venda Ó enagene, l. 6. d. tito 1 I. (5).
Si el heredero hubiese pagado algunos legados sin sacar
su cuarta, creyendo ser bastante la herencia para pagar-


(1) 1. l. C. de don. mort. eaus. (2) §. l. Inst. de lego Fale. (3) §. 2.
c:od. (4) Aut. similiter C. de lego Falc. l. ll. C. de test. milito


(5) Nov. 119. cap. 11.




I98 LIBRO n. TITULO Vr.
los así toaos, deberá pagar todos los otros cumplidamen-
te, sino es que despues que comenzó {¡ pagar así se des-
cubriese alguna deuda grande del difunto que no se su-
piese antes; porque en'.:onces bien la podria sacar de aque-
llos legados que todavía no hubiese pagado, .1. 6.
Pierde el derecho de sacar la falcidia aquel heredero que
maliciosamente.. cancelase el testamento ó los legados para
que no valiesen, y aquel que hubiese hurtado alguna de
las cosas que legaba el testador, ó negase maliciosamen-
te diciendo ser suya propia, si fuere vencido en juicio
por cualquiera de estas razones. Ni ·se saca tampoco la
falcidia cuando. 10 prohibe el testador, d. l. ( 1)' Ni
cuando el heredero no hubiese hecho inventario, l. 7. d.
tit .. 1 I. (2).


27 Expuesto 10 perteneciente á legados, pasamos á
hablar brevemente' de los fideicomisos. comprendidos
tambien como dijimos en nuestras leyes b3jo el nombre
general de mandas I y con efecto 10 mismo manda ú or-
dena el testador unos que otros. Se dividen los fideico-
misos en universales y singulares ó particulares. De los
primeros hablan la ley 14- tito 5. Y la 8. tito 1 I. P. 6.,
Y de los segundos la 3. y algunas siguientes del tito 9.
de la misma P. 6. Fideicomiso en general es: Todo aquello
que con palabras oblicuas dispuso el difunto que se diese á
alguno. Universal ó hereditario es aquel en que el testa-
dor manda ó ruega al que establece heredero que res-
tituya la herencia á otro. Cuanao esto suceda tiene el
heredero derecho de retener la cuarta parte de la herencia,
que habiendo adoptado tambien el nombre latino I llama-
mos trebeliánica, y es muy semejante á la falcidia. Debe
imputar en ella el heredero las cosas que el testador le
hubiere mandado, si las hubo. Y si los frutos que tomó
de la hereIicia mientras la tuvo montaren tanto como la
cuarta, no debe tomar cosa ninguna de la herencia I sí
que la debe dar libre y entera; y si importaren m~nos,


(1) Nov. I. cap. 2. (2) L. últ. C. de juro delib.




DE LAS MEJORAS DE TERCIO Y QUINTO. 199
los tendrá á cuenta de la cuarta, y tomará de la heren-
cia lo que faltare para completarla. Si los frutos mon-
taren mas que la cuarta, se quedarán con todos ellos en
lugar de ]a cuarta, si el testador señalódia en que hu-
biese de restituir la herencia, y él cumplió el plazo. Pero
si el testador no señaló dia cierto, y aquel á quien.debia
restituirse la herencia fue negligente en pedirla sabién-
dolo, tendrá el heredero los frutos sin contarles en la
cuarta. Y si el heredero fue rebelde, difetiendo malicio-
samente la restitucion, cuanto quiera que valgan más los
frutos que la cuarta que debe haber, será obligado á dar-
los con la herencia. Toda esta doctrina es 'literal en d.
l. 8. tito 11. P. 6. , la cual adema s expresa no deber en-
tenderse en el caso de ser hijo, del testador el que debe
restituir la herencia; porque est(;! retendrá todos los frUros
que hubiere percibido de la herencia sin hacer en su l~a­
zon imputacion alguna en la legítima. que se lé debe:. y.
10 mismo creemos deberá decirse cuando el heredero fue:
re. ascendiente del testador, por persuadirnos concurrir
la propia razon de debérsele la legítima, independiente de
la voluntad del testador.P~ro acordamos /::on Gregor~
Lop. en la glosa 9. de d. l. 8., en conformidad de 16 que
dijimos de la cuarta falcidb arriba n. 25, , que él hijo nq
podrá sacar á un mismo tiempo la kgítima y cuartatre~
beliánÍca.


28 La diferencia que añade en seguida· la J;llisma
ley 8. entre el heredero que admite la' herencia por sú
voluntad, y el que la ade por premia de que solo aquel
y 110 este puede sacar la cuarta y tornar frutos, 'no tiene
entrada en el día en que cesa la precision de apremiar al
heredero a que adnlita "la herencia, por poderla admitir
por sí el sustituto cuando él la desecha,. l. l. tit.· 18:
lib;·IO. de la No'V. Rec. Y advertimos últimamente en
este particular de fideicomisos universales, que el here-
dero que restituye debe pagar por razon de su cuarta á
propordon las deudas del difunto, d. l. 8. al.jin. Fidei:-
comiso singular.es aquel en que' el. testado)" ruega :d. he-




200 UlIRO JI. TITULO vr.
redero ó á aquel á quien lega algo, dé á otro algu~a ó
algunas cosas singulares: en cuyo caso debe cumplIr el
heredero lo que se le manda, y lo mismo el legatario
hasta aquella cuantía que montare 10 que se !e le&ó (1).
Y adviértase que puede uno gravar con fideIcomisos no
solo en su testamento ~ino tam bien en codicilo, y tanto á
los herederos ab intestato como á los testamentarios, J. 3·
tito 9. P. 6. (2).


29 Falta para concluir este título que digamos algo
de los codicilos. La ley I. tito 12. P. 6. dice ser codicilo:
Escritura brerve que hacen algunos omes, desput's que son


fechos sus testamentos ó antes; y que esta escritura tie-
ne gran pro, porque pueden los hombres crecer ó men-
guar las mandas que hubiesen hecho en el testameato: Y
que la puede hacer el que no tiene prohibicion de hacer
testamento (3): y que tambien son dos sus especies, nun-
cupativo y escrito. Las solemnidades que en uno y otro
deben observarse, las hemos notado en el n.4. del tito 4-
Solo pU,es añadiremos ahora que en el codicilo no se pue-
de instituir heredero directamente, ni poner condicion á
la institucion hecha en el testamento (4)' ni tampoco
desheredar (5); pero sí que podrá darse y quitarse obli-
cuamente la herencia, como si alguno mandase Ó rogase
en él sin haber hecho testamento, que su heredero ab
intestado diese la herencia á Pedro; y lo mismo sucede.
ria, si habiéndolo otorgado lo mandará ó rogare al he-
redero que instituyó; en cuyo caso deberá sacar este la
cuarta parte de herencia, llamada Trebeliánica en la-
tin, l. 2. d. tito 12. l. ult. tito 11. P. 6" cuyo nombre ha
adoptado nuestro uso. En el n. 27. hemos dicho lo que en
ella se imputa. No se rompe por otro posterior, como no
aparezca querer quien lo hizo, que no valga el prime-
ro (6); ni por haberle nacido despues un hijo al que le


< (1) §. l. Inst. de sigo reb. pero fideic. rel. (2) §. 10. Inst. de fideic.
~er:. (3) 1. 6. §. 3· de codic .. (4:) ~. 2. Inst. de codic. (5) L.a.C.
de testam. (6) 1. 3' C. deco'dIC.




DE 1.0S MA YOUAZGOS. 201
otorgó á diferencia del testamento en que sucede todo lo
contrario, l. 3. d. tito 12. como hemos visto.


TITULO VII.
DE LOS MAYORAZGOS.


Tit. I7. lib. 10. de la Nov. Rec.


l. Los mayorazgos se sf1nejan mucho á los fideicomisos
familiares, y SIl dpnicion .


.2. Antes se podian fundar sin licencia del Rey ,pero no
en el dia;y cómo subsisten losfundados antes de la pro-
hibicion, 'Vir-viendo despues de ella el que los fundó.


3. Orígen de los mayorazgos. . .
4- 5· 6. 7. 8. Dh,Jision de los mayorazgos en 'Varias espe-


cies, con explicaciolz de estos.
9. L regla: Varias cosas que deben obser'Varseen los ma-


yorazgos: Que todos se deben gobernar en caso de du-
da, al tenor del regular, cual lo es el Reino de Es-
pana.


10. 11. regla: Los mayorazgos son indh,)isibles.
1 I. lIL regla:La sucesion en los mayorazgos es perpetua,


y los bienes que comprende no se pueden magenar.
u.IV. regla: En los mayorazgos deben tenerse presentes


cuatro cosas, línea, grado, sexo y mayor edad.
13. V. regla: Concluida una línea se pasa á la otra con


exclusion de los ile<~ítimos.
14. VI. regla: El hijo legitimado por subsiguiente matri-


monio se entiende llamado desde su legitimacion. Y se
dice lo que debe obser'Varse en los legitimados por res-
crito del Príncipe, y en el hijo arrogado.


J 5; Otras líneas que han in'Ventado los Intérpretes.
16. VII. regla: La proximidad det parentesco se debe con-


siderar respecto del último poseeJor.
TOMO l. ce




~02 UBRO n. TITULO VIT.
17, VIII regla: En los mayorazgos no se sucede al últi-


mo poseedor por derecho hereditario, sino de sdngre.
18. IX regla: Muerto el poseedor del mayoraz,l(ú ,pasa


la posesion ci'ViL y_ n(ltural de todos los bienes que com-
prende al inmediato sucesor, por solo el ministerio de
la ley, sin ser necesaria la 'Vottmtad en este.


19. X regla: Todas fas mejoras hechas en CQsa de maJo-
razgo ceden al maJorazgo. .


20. Xl. regla: Modos de probarse el mayorazgo.
21. XlI. regla: Todas las leyes cedená la 'Voluntad del


testador, que puede poner las condiciones que quisiere,
como sean posibles y honestas .


.22.23.24. 25· Qué sea mayorazgo incompatible ,y se ex-
plican todas sus especies.


1 "Es celebérrim'Q en España el asunto de mayoraz-
gos'·, por Jos mllChos que hay, y las gravísimas cuestio-
nes que sobre ellos se suscitan, y ocilpan tamo á los tri-
bunales , aunque en el día está cortada la libertJd de fun-
darlos, como luego veremos. Los romanos no los cono-
cieton; pero tuvieron fideicomisos familiares que se les
asemejan lo bastante, aunque no dejan de diferenciarse
en algo; y por esta semejanza, cuando nuestros Autores
mayorazguistas se ven apurados en las cuestiones que tra-
tan '. sin poder apoyar sus proposiciones en nuestras ley~s
patrias ,se acogen a las Romanas que hablan de los fide¡;..
comisos. No lo reprobamos, porque faltando las leyes
que nos debeu gobernar, no puede negarse que tienen
mas fuerza para la persuasion las sabias de los Romanos,
que el modo de pensar dé los Autores particulares. ¿ Quién
no se embelesa al ver la moralidad, justicia y finura de
las sentencias de Papiniano , Ulpiano y otros, de que es-
tas se formaron, recibidas con tanto aplauso en todas las
naciones, y adopt2das en la mayor parte con respecto en
las nuestras sapientísimas de las Partidas? de suerte que
su insigne glosador Greg. lop. no tuvo reparo de decir




DE LOS MA'yORAZGOS. 203
en lag/osa 10. de la ley 10. tito 5. P. 6. no ser la inten-
cion de estas leyes corregir las Romanas cuando no lo
expresan; sí que antes bien deben por ellas suplirse, en-
tenderse y limitarse. Nuestro célebre mayorazguista Luis
deMolina en m famoso tratado de primog. Hispan. lib. l.
cap. lo n. 22. define el mayorazgo, diciendo ser: Dere-
elzo de suceder en los bienes dejados con la obligacion que
se han dc- quedar en' la familia enteros perpetuamente, y
pertenecer al próximo primogénito portorden sucesi'Vo. Y
añade, que no debe abandonarse esta definicion por el
motivo de haber algunos mayorazgos en que no suce-
de el primogénito, sino el segundogénito, y otros que no
son perpetuos, sino temporales, porgue estos modos de
suceder, ó no son mayorazgos, ó cuando mas 10 son
impropios. Y por otra parte las definiciones en el dere-
cho todas son peligrosas (1); pues no pudiéndose for-
mar con la exactitud y escrupulosidad que las de filo ..
sofía , basta que expliquen la esencia y naturaleza ordi-
naria de la cosa.


2 Antes no era necesaria la licencia del Rey para fun-
dar mayorazgos, como lo prueba Molina en d. cap. I.
n. 25. Pero por Real cédula de 14 de Mayo de 1789' que
es la ley 12. tito 17. lib. 10. de la No'V. Rec. se manda,
que en adelante no se puedan fundar mayorazgos, aunque
sea por via de agregacion ó de mejora de tercio y quin-
to , Ó por los que no tengan herederos forzosos , ni pro-
hibir perpetuamente la enagenacion de bienes raíces ó es-
tab1es, por medios directos ó indirectos, sin preceder li-
cencia del Rey , la cual se ha de conceder á consulta de la
Cámara, precediendo conocimiento de si el mayorazgo ó
mejora llega ó excede, como deberá ser, á tres mil duca-
dos de rentas, si la familia del fundador por su situacÍon
puede aspirar á esta distincion, para emplearse en las
carreras militar ó política con utilidad del estado, y si el
todo ó la mayor parte de los bienes consiste en raices.


<1) L, ~o~, de div, reg. juro




.204 LIBRO n. TITULO VIT.
lo que se deberá moderar disponiendo que las dotaciones
perpetuas se hagan y sitúen principalmente sobre efectos
de rédito fijo, como censos, juros, efectos de Villa, ac-
ciones de Banco ú otros semejantes, de modo que que-
de libre la circulacion de bienes estables, para evitar su
pérdida ó deterioracion, y solo se permita 10 contrario
en alguna parte muy necesaria, o de mucha utilidad
pública. y se declaran nulas las v inculaciones que en ade-
lante se hicieren en contrario, con derecho á los parien-
tes inmediatos del fundador para reclamarlas y suceder
libremente. Posteriormente se expidió otra cédula de 3
de Julio de J 79 5' que es la ley 1.3. d. tito en que se de-
claran válidas las vinculaciones hechas con anterioridad
á la otra citada del año 1789, aunque los fundadores
murieren despues. Y en 24 de Agosto del mismo año J 79 5'
que es la ley 14. d. tit., se U1anda en otra cédula, que las
referidas vinculaciones anteriores á la prohibicion del año
1789 I deben estar sujetas al pago de 15 por J 00 para
aumentar el fondo de amortizacion de Vales Reales; co-
mo tambien las nuevas que se hicieren con Real licen-
cia en los términos que la permite la expresada de 14 de
Mayo de 1789.


3 El citado Molina en dicho lib. 1. cap. 2. deriva el
origen de los mayorazgos de la ley divina; porque ya en
el cap. 25 . . del Génesis se hace llendon de la v.:-nta dd
derecho de primogenitura que Esaú hizo á su hermano
Jacob, y en el 17 se lee, que Isaac concedió su bendi-
cion y derecho de primogenitura á su hijo Jacob ; cuyo
origen comprueba la lq 2. tito 15. P. 2., refiriendo va-
rias cosas en honor de los primogénitos. Pero esto lo en-
tiende rectamente de los mayorazgos ó primogenituras
tomados generalmente; porque segun el mismo prueba
en d. lib. J. cap. 1. no puede dudar se de que nuestros
1nayorazgos se diferencian mucho de aquellas primoge-
llitu r.as. For lo cual contraídos á los mayorazgos de Espa ...
ña, diremos con el mismo Malina en d. lib. 1. cap. 2. des-
de el12. 7.' que Sí;! derivan del mismo Reino de España, y




DE 1.0S MAYORAZGOS. 9.05
el modo de suceder en él, establecido en la citada ley 2.
tito 15. P. 2 •


.,. Los mayorazgos considerados latamente, en cuan-
to comprenden tambien á los impropios, se dividen en
regulares é irregulares. Regulares son aquellos: En que
se sucede segun el orden prescrito para la sucesion de es-
te Reino, en d. l. 2. tito 15. P. 2. Y por lo contrario
irregulares aquellos: Cuya sucesion se des'Via poco ó mucho
del modo de suceder sena!ado en la misma ley- 2. De estos
refiere nueve especies principales Rojas de AImansa de
incompatibil. disp. l. qUtCst. 1. n. 3. , á saber: l. De agna-
cion verdadera. Ir. De agnacion fingida ó artificiosa. IIl. De
masculinidad nuda. IV. De femineidad. V. De eleccion.
VI. Alternativos. VII. Saltuarios. VIII. De segundogeni-
tura. IX. Incompatibles. De todos los cuales vamos á dar
alguna nodon. .


5 - El de agnacion verdadera Ó rigurosa es aquel: A
cuya sucesion son admitidos únicamente los "Varones descen-
dientes de 'Varon en 'Varon delfundador , sin mediar hembra
alguna. La ley de las Xli. tablas, tan famosa en el de-
recho Romano, hizo tal distincion entre· la agnacion
y cognacion, que llamaba á la legítima sucesion y tute-
la á los agnados, y excluia totalmente á los cognados,
aun en el caso de no haber agnados, de suerte que ni
aun á los hijos admitia á la sllcesion de sus madres. Este
rigor se fue. templando poco á poco por varios senados-
-consultas; y despues los Pretores llamaron tambien á la
sucesion á los cognados , aunque' en orden posterior, has-
ta que desagradado Justiniano de esta diferenda , li abo-
lió enteramente, haciendo una masa de agnados y cog-
nados, llamándolos indiferentemente (1). Esta abolicion
ha sido adoptada por nuestras leyes, que llaman tarn-
bien con indiferencia á agnados, esto es, parientes de
parte de padre, que son de la misma familia y apelli-
do, y á los cognados que 10 son de parte de madre, y


, (1) Nov. 118. capp'40 et 5.




.20(') I.IBRO Ir. TITULO 'VIT.
de consiguiente de familia distinta. Pero sin embargo de
esta indiferencia en nuestras leyes, nos manifiesta la expe-
riencia, que animados muchos hombres, y con especiali-
dad los de superior gerarquía) del espíritu de un amor pre-
ferente hácia sus agnados, les anteponen en todo á . sus
cognados ; y aun otros llamando á aquellos, excluyen del
todo á estos, respirando el mismo humor que la le y de
las XIL tablas) que solo atendía á la conservacion del
honor y riquezas de la familia, sin hacer caso de la cog-
nacion. Y como nuestras mismas leyes se han esmerado
tanto en sostener la voluntad de los testadores , con no-
table exceso á las Romanas, como 10 hace ver á todas
luces, entre otras, la I. tito 18. lib. la. de la No'V. Rec.
que tantas veces hemos alabado, no es de extrañar que
se obser.ven entre nosotros tantos mayorazgos de rigoro-
saagnacion en que este n excluidas del todo las hembras
y sus descendientes, aunque lo sean tambien del mismo
fundador, y estos son lOl! que llamamos de agnacion ri-
gurosa ó verdadera.


6 De agnacion fingida ó artificial se llama aquel ma.,.
yorazgo: A cuya sucesion llama en primer lugar el fun-
dador á un cognado suyo, ó algun extraño, ó tal 'Vez á una
hembra, pre'Viniendo que despues sucedan al primer llamado
sus hijos J descendientes 'Varones de 'Varones. Se dice así,
porque el fundador que no tiene agnacion propia en que
perpetuar su mayorazgo, laflngey la llama. Pues por 10
regular los que les fundan exigen, que los poseedores lle-
ven siempre su apellido y armas : flaqueza humana, de
que adolecen algunos' hombres. Rojas de Almansa, en
d. qutCst. l. §. 4. n. J03. lo ilustra con los ejemplos de
la legitimacion por oblacion á la Curia, y de la adop.
cían. Y añade, que á las veces fundan tambien estos ma-
yorazgos algunos que teniendo agnados verdaderos, lo
disponen asi, faltando estos, y lleva en ejemplo de es-
to la ley 5. t. 1. lib. 3. de la No'V. Rtc. , que varió de
esta suerte la sucesion de nuestra Monarquía. Mayorazgo
de pura ó simple masculinidad es aquel: A cuya suce-




DE LOS MAYORAZGOS. 207
sion U admiten solamente- los 'Varones, sin distincion de
si 'Vienen por 'Varon Ó por hembra. Y de femineidad aquel:
En que soíamente suceden las hembra~, ó por lo menos
son priferidas á los 'Varones. Tres' de ,sus especies re-
fiere Rojas en d. §. 4. n. IS0. Colivendria tal vez refor-
mar todos los de esta clase, reduciéndolos á la de regu-
lares, porque lejos de contribuir á mantener el lus-
tre de honor y riquezas en una familia que debe ser el
fin de todos los mayorazgos ;haceri rtecesariamentesal ..
tuario este lustre de familia en familia, con las malas
consecuencias que es facil considerar. Estos son mis cla-
mores siempre que oigo hablar de uno de esta especie
que fundo como unos 50 años há en esta Ciudad de
Valencia Doña Vicenta Romeu, viuda de Don Josef
Mallent , sin embargo de tener á la sazon tres hijos va-
rones.


7 Mayorazgo de eleccion ó electivo se llama aquel:'
En que su poseedor tiene facultad concedida por el fun-
dador, de eleJ[ir en sucesor al hijo ó pariente suyo que
le pareciere, con tal que existiendo parientes delfimdador
sea lino de ellos. Laíacultad, aunque esté indefinidamen-
te concedida', no es tan libre que pueda el poseedor ele-
gir á un extraf¡o, habiendo parientes del fundador " co-
rno 10. resuelve Rojas de Almansa en d. quest. 1. §. 6;
n. 159. citando á muchos, y entre ellos á AguiJa, que
refiere haberse decidido asi en un mayorazgo de los Ibar-
ras. MayorazEo alterna(ivo, ó de alternativa naturale-
za esaque! : A cuya sucesion llama elfundador á uno de
una línea durante su 'Vida, y despues de su muerte á otro
de otra línea, mandando que asi siga en adelante la su-
cesion, alternando las líneas.' Saltuario Haman los Au-
tores á aquel mayorazgo :E'n el cual 110 se atiende á
la pfim(~[(enitltra , sino solo ,á la pferogati'Va de mayor
edad entre todos los parientes del fundador, de manera
que mur iendo el poseedor, sucede el 111as 'Viejo de los Pd-
rientes, aunque no sea hijo ó descendiente del último po-
seedor , que' haJa muerto con ellos. Se dice saltuario, por-




208 LIBRO 11. TITULO VIT.
que en él la sucesion no sigue por líneas como' los otros,
sino que salta de una en otra, esto es, busca siempre la
mayor edad, sin atenderse á líneas, y por ello se sue-
le tambien llamar de hl1cho. La regularidad de estos dos
últimos mayorazgos participa algo del defecto que he-
11105 notado en el de femineidad.. Mayorazgo de segun-
dogenitura propia se llama aquel: A cuya sucesiolZ son
siempre llamados tos segundogénitos, por orden -sucesi'Vo:
cuyo uso es muy raro. Cuando el fundador llama al se-
gundogénito .por primera vez, y despues á los descen-
dientes de este por orden de primogenitura , solo pue-
de decirse impropiamente de segundogenitura; porque
el orden p~rpetuo de suceder, en que consiste la esen-
cia del mayorazgo, es de primogenitura. El uso de es-
tos, ya no estan raro, porque ocurren á las veces mu-
chas razones que 10 persuaden. Y finalmente, mayoraz-
go incompatible es aquel: QlU no puede estar juntamente
con otro en una misma persona: de los cuales hay varias
especies como luego ver~mos. La Jr.r~gularidad de estos
consiste solamente en la lllcompaublltdad , porque nada
impide que en lo demas sean regulares.


8 Las especies de mayorazgos irregulares que hemos
referido hasta aqui, son las principales, conocidas por
los Autores por sus propios llOmbresque hemos notado.
Hav otras mllchas mas que no lo tienen, y tantas cuan-
tas . se antojen á los fundadores, que pueden poner los
llamamientos Y condiciones que les pareciere, con tal
que sean posibles y honestas. A qué especie perter.tezca
el mayorazgo, es tratado largo, que contiene muchos
y difíciles casos; Y por ello excede los límites de un lns-
titutista. Los mas frecuentes se pueden ver en Rojas de
Almansa, que les exam~na latamente en toda d. qults-
tion l. disp. l. , en Molma, Torre y otros, que han es-
crito largamente de mayorazgos. Solo pues expondremos
las reglas principales de los mayorazgos regulares, tocan-
do muy poco de los irregulares.


9 Sea pues la r. regla: El Reino de España es un




DE LOS MAYORAZGOS. .209
verdadero mayorazgo, cabeza de todos los demas mayo-
razgos, que como á miembros se derivan y toman de él
la razon ó modo de suceder, de manera que en caso de
duda ~ el mayorazgo se reputa regular, l. 8. t. 17. l. 10.
de la No'V. Rec. Y si se disputa sobre el orden de suceder.
se debe decidir la causa segun las leyes de suceder esta·
blecidas por la sucesion del Reino, como enseñan Mo-
lina lib. 1. dt primog. cap. 2. n. 16. y siguientes, y otros.
Pero . debemos advertir no entenderse por estas leyes
la 5. tito 1. lib. 3. de la No'V. Rec., que hemos citado en
el n. 6. ; porque esta solo dice respecto- á la sucesion de
la Monarquía, sin que sirva de ejemplo á los mayoraz-
gos regulares, que siempre se gobiernan por lo estable-
cido en la referida ley 2. tit;, 15. P. 2.


10 II. regla: Los mayorazgos por su propia natura·
leza son indivisibles;. no solo porq.ue tambien lo es el
Reino: cabeza de todos los mayorazgos dó l. 2.,· sino tam-
bien porgue el fin principal de Jos. mayorazgos es para
conservar la memoria y lustre de la familia, el cual co·
motambien lo pingüe de los 'patrimonios, se destruyen
por la div.ision. Cuya.regb. debe tambien entenderse en
cuanto al ejercicio; .administracion ó comodidad del ma-
yorazgo; porque como en él se sucede por derecho de
primogenitura, repugna cualquiera division, como lo en-
seña Molina en d. lib. 1. cap. 11. Solo un caso rarísimo
exceptúa el mismo en elUb. 3. cap: l.-n. 19. ~ de que na-
ciesen dos varones, ó no estando varones" dos hembras
en un parto, y en tales circunstancias, que no se. pudiere
saber quién nació primero: . en el cual el mayorazgo . y
ciernas derechos de primogenitura se habrian de dividir en-
tre los dos, l. 12. tito 33 .. P. 7.
'. 11 lII. . regla: La sucesion en el mayorazgo es per·
petua en todos aquellos que viénen de la familia del fun·
dador. Por ello si este solamente hubiese llamado á su
hijo primogénito y á susdesc~ndientes., .sin hacer mell~
cion de sus otros hijos, no deberá creerse ser su volun·
tad, gue faltan~o la descendencia del primogénito, c;.ue·


TOMO r. DD




~IO LIBRO 11. TITULO VIT.
ciasen sus bienes libres, si dejara otros descendientes su-
yos ;sí que por lo contrario se entenderá que tambien
llamó á estos. De suerte, que de sola la palabra mayo·
razgo se infieren todas las sucesiones que son necesa-
rias para su perpetuidad en la familia del fundador. Las
razones son las mismas que las de la regla antecedente,
Molina d. lib. l. cap. 4- Gomez en la ley 40 de Toro
n. 64 y otros. De ahí viene, que los bienes mayorazga-
dos son por naturaleza inagenables. Solo el Rey pu.:de
conceder facultad para enagenarles, y lo suele hacer
cuando lo exige la pública causa, o la necesidad ó uti-
lidad del mismo mayorazgo. Causa pública es aquella,
que directamente mira á la utilidad pública. y necesidad
Ó utilidad del mayorazgo la hay, cuando las cosas en
que consiste el mayorazgo han de perecer ti arruinarse
si no sereparan,:ó se ofrece ocasion de permutarlas con
evidente utilidad del mismo mayorazgo. Y esta facultad
no se concede sino con conocimiento de causa, y citado
primero el inmediato sucesor, Molina lib. 4. cap. 3. yen
el cap. 7. n. 4 y siguiente añade, que esta facultad no se
pone en ejecucion, sino faltando bienes libres, aun cuan-
do no se exprese esta circunstancia en la concesion. Y
de esta regla nace, que los bienes de mayorazgo no pue"
den usucapirse ó prescribirse por la prescripcion de 10 6
.20 años; y lo mismo nos parece debe decirse de la pres-
cripcion de 30 Ó40 años, por las buenas razones con que
funda esta opinion Antonio Gomez en d. l. 40. de· Toro
n. 90. Pero añade alli mismo tener lugar la prescripcion
inmemorial, yen esto todos convienen, por el motivo que
el haber pasado tanto tiempo, hace presumir que con-
currió la licencia del Rey, y todo lo necesario para la
enagenacion, Molina lib. 4. cap. 10. Greg. Lop. en la g/a.
sa 3. al fin de la ley 10. tifo 26. P. 4. en donde da tam"
bien la razon que suele darse ,que estaprescripcion tie·
ne' fLlerza de privilegio (1).


(1) L 3' §. 4. de aq. quot et zst.




DE LOS MAYORAZGOS. 2 U
12 IV. regla: En los mayorazgos deben tenerse pre-


sentes cuatro cosas, que recomienda mucho Molina en
el lib. 3. cap. 4. nn. 13, y 14- diciendo deben conservarse
en la menoría. La primera, la línea para -que los de la
línea del último poseedor sean primero, que los de las
otras líneas. La segunda, el grado, esto es, que el mas
próximo pariente de dicho poseedor excluye al mas re-
moto. La tercera, el sexo; porque siempre el varon ex-
cluye á la hembra siendo de la misma línea y grado.
Pero si la hembra fuese de mejor línea y grado, no se en-
tenderá excluida por los varones mas remotos 1 antes se
preferirá á ellos, y se juzgará llamada, especialmente
despuesde la ley 8. tito 17. libr. 10. de la No'V. Recop.,
que en los mayorazgos que despues de ella se fundaren,
esto es, despues del día 5 de Abril de 161 S que es el de
su fecha,. no quiere 'sean excluidas laLhembras, si no
fuere en caso que el fundador las excluyere, y mandare
que no sucedan, expresándolo clara y literalmente, sin
que para ello basten presunciones, argumentos ó conje-
turas por precisas, claras y evidentes que sean. Y la cuar-
ta, la mayor edad en los que son iguales en línea, grado
y sexo. Y adviértase por lo tocante á la proximidad, que
en la sucesion de los mayorazgos siempre tiene lugar la
representacion, no solo en la línea sino tambien en la
trasversal; y de ahí es que los hijos ocupan siempre el
grado y lugar de sus padres, aunque estos hubiesen
muerto antes de fundarse el mayorazgo, sino es que el
fundador previniera lo contrario con palabras claras y li-
teralmente, sin bastar argumentos ni eonjeturas por mas
cIaras y evidentes que fueren: lo que manda observarse
así la ley últ. d. tito 7. en los mayorazgos que en ade-
lante se fundaren. Dicha ley tiene la misma antigüedad
del día S de Abril de 161 S.


13 V. regla: Acabada la linea del primogénito, se pa-
sa á la del segundogénito, y así 'en adelante á la del ter-
cero Ó cuarto, Molina lib. 3. cap. 6. nn. 30 y 3 I.; Y los
que estan en la línea recta del fundador, se prefieren á




!lI2 LIBRO II. TITULO V Ir.
los dernas.Pero debe advertirse que para tener lugar es-
ta prelacion, es menester que los de dicha linea sean le-
gítimos, aun en el caso que el fundador hubiese llamado
simplemente á ,sus descendientes, sin añadir legítimos;
porque cuandQ se trata de honor de la familia, como en
los mayorazgos, bajo la apelacion de hijos, no se entien-
den los ilegítimos, Greg. Lop. en la glosa 10. qUtCst. 8.
'V. Et. quod de d. l. 2. tito 1 S. P. 2. Mol. d. lib. cap. 3.
n. 45. Y adviértase que por hijos legítimos se entienden
no solo los nacidos de legítimo matrimonio, sino tambien
los que nacieron de putativo, contra ido segun los ritos
de la Santa Iglesia, ignorando los contrayentes, Ó alguno
de ellos el impedimento que tenia para contraerle, l. l.
tito 13. P. 4- lo que dice Molina, d. lib. 3. cap. I. n. 15.
deberse. ampliar al caso en Que hubiese dicho el fun-
dador, que solo debian suceder los nacidos: de legítimo
J,l1atrimonio. .


14 VI. regla: El hijo legitimado por subsiguiente ma-
trimonio, se entiende llamado á la sucesion desde el tiem-
po de su legitimacion, esto es, en que sus padres contra-
jeron el matrimonio. Y de consiguiente, si su padre an-
tes de este matrimonio, nacido ya el legítimo, hubiese
contraído otro, y tenido de él. un hijo legítimo, este se
considerará el primogénito, y será preferido al legitima-
do. Y es la razon , porque ha biéndose ya radicado en el
legítimo por su nacimiento el derecho de primogeniturat
seria cosa inicua privarle de este derecho adquirido' tan
jtist~mente con esperanza. tan considerablé. Ni debe re~
trotraerse la legitimacionen perjuicio del hijo legítimo,
Molina d. lib. 3. cap. I. n.? Antonio Gomez latamente
en la ley 9. de Toro n. 63 y sig.uientes, citando á otros.
Si el hijo fuere legitimado por rescripcion del Príncipe,
le excluirán de la sucesion todos los parientes de la fámilia
del fundador I Ó que desciendan de él, como puede verse
en el Hcrmenegildo de Rojas' de incompatibilit. parto l .
. cap.6. §. 6. Molin. lib. I. cap. 4. 11. 44. Y lib. 3· cap. 3"
que examinan .con ex.tension este asunto. Y el hijo ar"!'




DE LOS MAYORAZGOS. .213
rogado Ó· adoptivo está enteramente excluido, el mis-
mo Rojas d. parto I.~. 10. .


15 Ademas de las líneas recta :Y trasversal depa-
rentesco, que á todos son notorias, han··iÍlventado otras
los Intérpretes, dándoles nombres ,como son la actual
ó efectiva, habitual, paterna,' materna contentiva, de
sustancia, cualidad, simple masculinidad, ·femine,idad
y eJeccion. Las explica dicho Rojas en el citado.cap.6~
1atísimamente: T 6das pertenecen á la· te~ta' Ó á la tras-
versal; y las omirüÍlos aqui porque contienen mas con-
fusion que provecho; y con dificultad se decidirá por
ellas algun caso, que no puede resolverse por las claras
reglas que ponemos. . .


16 VIL regla: La proximidad de parentesco, por cu-
ya razon se sucede en los mayorazgos, se ha de conside-
rar respecto del último poSeedor, y' no del fundador, d.
1.2. tito 15. P. 2. Y en ella Greg. Lopezglosa 18. alfin:
y mas claramente en ]a ley 9. tito 1. P. 2. alli:O alguno
de los otros, que son mas propincuos parientes de los Re~
yes al tiempo de su finamiento. Y. tiene. lugar esta regla
tambienen·los.Jater.ales; pero soJo~ert ~tcaso que ·el mas
próximo del poseedor fuese de los parientes del fundador;
porque á estos solo pertenece la sucesion de los mayo-
razgos, MoJ. d. lib. 3. cap. 9. n. 2.


17 V 111 regla: En los mayorazgos no. se sucede al
último poseedor por derecho hereditario, sino de sangre,
d. l. 2. al1i: Doquier que.el smorío hubieron por linage,
.e mayormente en España, l. 9. tito 7. P. 2. alli: Por 1"a-
zon de linage. Y de ahí es que el mayorazgo pertenece
al primogénito del poseedor, aunque este le hubiese des-
heredado. Pero respecto del fundador: todos suceden por
derecho hereditario; porque le consigue por .suvolun-
tad, Molin. d. lib. 1. cap. 8. n. 10. De esto se infiere, que
el poseedor deberá pagar todas las deudas á que está te-
nido el fundador, si no es que las hubiese cDntraÍdo des.
pues de fundado· irrevocablemente el mayDrazgo; y por
lo contrarió no estará. obligado á satisfacer las. que con ..




'214 LIBRO JI. TITULO VIT.
trajo !lU antecesor, como no esten contraídas por necesi ..
dad precisa en conservar los bienes del mayorazgo. Mol.
d. "l. l. cap. la';, que todo lo emplea en tratar de este
asunto, resol viendo ·muchos casos que se propone. Anta ...
nio Gomez en la ley 40 de Toro n. 72. en donde habla
tambienlatamente. Alli lo podrá ver quien lo necesite,
porque nuestro instituto no nos permite tanta discusion
de casos.


18 IX. regla: Muerto el poseedor del mayorazgo, pasa
por virtud del mismo derecho ó ministerio de la ley la
posesion civil y natural de todos los bienes pertenecientes
á él, al sucesor, sin ningun acto de aprehension, aun-
que algun otro haya tomado la posesion de ellos, en vida
del tenedor del mayorazgo, óe1 muerto ó el mismo
tenedor le haya dado la .posesion de ellos, l~ l. tito 24-
lib. I I. de la NO'V4 Recó (45 JeTora). Y por cuanto esta
posesion se adquiere por el solo ministerio de. la ley, sin
ser necesaria cosa alguna del sucesor, la llaman los Au-
tores ci'Vitísima, y dicen unánimes tener lugar aunqlle el
sucesor lo ignore, ó sea infante, furioso, mentecato ó
póstumo, Mol. d.lib. 3. cap. 12. n. 24 Gomezen d. l. 45.
de Toro, n. 112. Mieres de m,ljorat. parto 3. quest. 2. Y
tambien en los mayorazgos fundados sin licencia del Rey,
como lo prueban Mol. lib. I. cap. l. desde el n. 25. y
Covar. lib. 3. 'Var. cap. 5. n. S. contra Anton. Gom. en
d. l. 45. n. 116. Y tiene extensíon á la cuasi posesion de
las cosas incorporales ó derechos, Mol. d. cap; 12. n.23.;
y así lo prueban las mismas palabras de la ley, alli: O de
otra cualquier calidad que sean.


19 X. regla : Todas las fortalezas, cercas y edificios
que se hicieren en las casas de mayorazgos J labrando,
reparando, reedificando en ellas, son del mismo mayo ..
razgo, CH yo sucesor sucede tambien en ellas, . sin que sea
obligado á dar parte alguna de la estimacion de dichos
edificios á las mugeres de los que los hicieron por razon
de. gananciales, ni á sus hijos, ni á sus herederos, l. 6.
tito 17. lib. 10. de la No'V. RfC.(46de TOJl'o).Solohabla




DE LOS MAYORAZGOS. 21 S
esta ley de las mejoras y gastos hechos en los edificios,
en los términos que acabamos de referir. Pero sin embar-
go es mas probable la opinion de los que juzgan debe en-
tenderse generalmente en todos. los qienes del mayorazgo,
y que habla de los edificios porejemplo"como que es lo
mas regular; por no poderse señalar razon de diferencia
entre bienes y bienes, Mol. d. lib. l. cap. 26. n. 1,,' y si-


guientes. Azev. en d. l. 6. n. ~. Algunos han querido no-
tar sin razon de injusta esta ley, que segun prueban bien
dichos Autores, Antonio Gom. en d. / .. 46. n. 4- y otros,
tienen justicia.


20 XI. regla: El mayorazgo, segun la ley J. tito 17.,
lib. 10. de la No'V. Rec. (41 de Toro), se puede probar
por tres modos: l. Por la escritura de institucion de
él con la' escritura de la licencia. del· Rey que la dió. U.
Por testigos que depongan'pdtenoI'< de· dichas: escrituras.
IIl. Por costumbre inmemorial- probada con las calidades
que incluyan haber tenido y poseido los pasados aquellos
bienes por nlayorazgo, esto es, segun las reglas de ma-
yorazgo;y que los testigos scap d.e buena fama y digan,
que asi lo vieron ellos pasar portiempó de4Q añ.o$, y así
lo oyeron decirá.susmayores'yrancianos,y que ellossiem-
pre asi lo vieron y oyeron, y. nunca vieron ni oyeron
decir lo contrario, y que así es la pública voz y fama y
comun opinion de los vecinos y moradores de aquella
tierra. Este es el tenor de d. J. 'I •. wbtee1 cual adverti-
mos con Molina y otros, que el J. 'de dichos tres modos
habla solamente de los. mayorazgos fundados con líc:encia
del Rey, _en Jos cuales es absolutamente necesaria la es-
critura en prueba de dicha . licencia ; pero en los funda-
dos sin esta licencia, como antes :Se podia hacer y hacia,
no es precisa, Mol. lib. rfJ". cap. 8:;: bien <)ue añade en el
n. 9· !'Ier muy rar~que s~unden '.5luescntura, JE que no
le consta haber sucedido. (}ue'.cl' modo 11. se entiende",
cuando habiéndose Vfrdido la escritura deponen dé su te~
nor los testigos, que' la vieron, y 9ue constaba d.e 1'19&
las partes y circunstancias necesanas, y que no estaba




.2 t (} LIBRO Ir. TITULO VII.
cancelada ni viciada en parte alguna, Acev. en d. l. r.
n. 6 y siguientes: que la escritura con que quiera probar.
se el mayorazgo, no es menester que sea pública; porque
la ley solo requiere que haga fe, alli: Siendo tales las di-
chasescrituras, que hagan fe; y es bien sabido que algu-
nas escrituras privadas la hacen, Mol. d. cap. R IZ. 10.:
que dichos tres modos estan. puestos por via de ejemplo,
y no taxativamente , pues podrá probarse por otros, de
los cuales refiere varios Molina, d. cap. 8. n. 5.: que ef
modo de probar la prescripcion inmemorial que refiere
esta ley, dice Acevedo en su comentario n. 27. citando
á Burgos' de Paz y Cov. ,ser peculiar en este asunto;
porque en los otros no es menester, que digan los testi-
gos, que asi 10 oyeron á sus mayores y ancianos; y con
efecto dice Covar~ en. el cap. Possesor.,part. 2. § . .;. n. 7.'
que a!li¡ está.· ~dmitido!en. :la.':·pnK:.~icai ,Y.convendría tal
vez' mucho se' mandaraoniitir"esta ·eií"cunstancia; porque
incluyéndola los litigantes en sus preguntas~ la contestan
los testigos ignorándola ó no adv.irtiéndola, como varias
veces nos lo ha hecho ver la experiencia.


21 . XII.' Y últin;la regla: En 10.s mayorazgos, todas .las
reglas ceden á la voluntad del fundador, l. '5. 17. lib. 10.
de la No'V. Rec. Es pues permitidoá los fundadores poner
lps c"ondiciones que les parecieren posibles y honestas,
obligando de tal modo á su cumplimiento que no cum-
pliéndolas pierda el mayorazgo aquel á quien tocaba por
derecho de sangre: lo que dicen ser indubitable:Molina d;
lib. 2. cap.· 12: n. 34,en.dond~examina tambien cuando
son condiciones las leyes ó adyecciories que pone, y cuan·
do son modos. Y de ahí viene ser inumerables las especies
de mayorazgos irregulares, que suelen llamarse de cláu-
sula. Las 12 reglas que aqui .van puestas, ,y hemos for.,.
mado con el posible ·cuidado , entresadnd01as de, las mis·
mas leyes y nuestros Autores mas :célebres, estanacomo.-
dadas á los mayorazgosregularés., y son como' sus pri ..
meros elementos, y sirven tambien para los irregulares, á
excepcion deJa ~ircunstancia . por..la cual. lo spn; po,rq ue




DE LOS MAYORAZGOS. 217
en las dcmas siguen la naturaleza de los regulares, como
por ejemplo, en la femineidad, cesa sola la regla de pre-
terir el varon á la hembra, y las demas se observan .


.22 En conclusion del asunto de Mayorazgos, pase ..
mos á examinar algunas cosas dignas de saberse, que ocur-
ren en los incompatibles. Mayorazgo incompatible diji ..
mos arriba n. 7. ser aquel que no puede estar juntamen-
te con otro en una misma persona. Son varias su,sespe-
cies. En primer lugar es la incompatibilidad, ó por la ley
ó por el hombre: en segundo es expresa ó tacita: ~n ter-
cero es personal, ó real ó lineal: en cuarto es absoluta ó
respectiva; y qUÍnto y último es, ó para adquirir ó para
retener. Incompatibilidad por la leyes la que establece la
ley 7. tito 17. lib. 10. de la No'V. Rec. mandando, que si
por causa de matrimonio se unen dos mayorazgos, de los
cuales el uno tenga. al año la renta de dos cuentos, esto
es, 58823 reales, ó 5347 ducados, 6 reales y 18 mara-
vedises, con10 lo explica Herm. de Rojas de incomp.
parto 8. cap. l., se deben dividir entre los hijos, dando al
primogénito la eleccion para que elija el que quisiere, y
pasando el otro al segundogénito, y faltando él á la hija.
y si de dicho matrimonio hubiese un solo hijo; tendrá
los dos, difiriéndose la division para sus hijos. Si tiene ó
no lugar esta incompatibilidad en el 'Caso de juntarse dos
mayorazgos no por matrimonio sino por derecho de su-
cesion, es cuestion harto dificil, que tiene por una y otra
parte muchos patronos, examinada latamente por Herm.
de Rojas en d, parto 8. cap. I. n. 26. y sigo , y por el,
otro Rojas disp. 3. cuesto 2. desde el n. S., en donde juz ..
ga mas verdadera la opinion negativa; y desde el n. 10.
explica, que sí que alcanza á aquellos mayorazgos que
despues de contraído el matrimonio se difieren al marido
ó á la muger. Pero añade el mismo Rojas de Almansa en
d. disp. 3. cuesto 9. n. 14- no estar en uso esta incompati-
bilidad. Incompatibilidad por el hombre es: La que 'Vie-
ne por 'Voluntad del fimdador.


23 Incompatibilidad expresa es: La que con palabras
TOMO 1. EE




218 !.JBRO n. TITULO VII.
de la ley ó del fundador se expresa: cual es la legal que
hemos explicado. Tácita: La que no expresándose con pa·
labras, se irifiere de las condiciones ó gra'VtÍmmes pues-
tos en lafímdacion. Sucede esto cuando el fundador pone
la condicion que el poseedor haya de llevar sus armas
solas sin mezcla de otras; en cuyo caso será incompati·
ble con otro que deba llevar las de su fundador; por·
que es imposible. llevar las solas armas de uno, y al
mismo tiempo las de otro, Henn. de Roj. parto 1. cap. l.
n. 32.-


·24 Personal incompatibilidad es: La que impide á una
sola persona que time un mayorazgo que pueda tmer
otro, pasando su derecho en cuanto al que 110 quiere á
-su primogénito ó inmediato s.ucesor. Real ó lineal es: La
que- impidf- que_ el poseedor de un mayorazgo, y toda su
línea pueda -obtener otro, que deberá por. lo mísmo pasar
á su hermano segundogénito ó á su línea. Averiguar si la
incompatibilidad es personal ó real, es cuestion de las
mas dificiles Jm este asunto en varios casos que se ofre-
cen, que debe resolverse interpretando bien la mente del
fundador. _ La trata -latísimamente Rojas de Almansa,
disp. lO. cuesto + y S., é inclina á que cuando no se pue-
da salir de la duda, se ha de reputar antes real que per-
sonal; y al n. 32. y siguientes de d. cuesto 4. señala la di-
ferencia, porque las incompatibilidades de Oficios de la
República, Beneficios y Dignidades son personales y no
-.reales. Absoluta incompatibilidad es: La que impide que
el poseedor de un mayorazgo tenga otro, sea el que jm-
re. Respectiva: La que solamente impide al que posee un
-maJorazgo, que obtenga otros ciet:tos J determinados, de
esta ó las otras calidades, sal'Va la facultad de obtener
los demas.


25 Incompatibilidad para adquirir es: La que impide
al poseedor de un mayoraz..xo que pueda adquirir otro de
cualquier manera que sea De ahí es, que si vacare otro,
que por derecho de sllccsiún tocaba al tal poseedor sal-
tándole á él, se dit"\;riria al otro mas próximo que le se-




DE I.OS MAYORAZGOS.' .2 19
guia. Incompatibilidad para retener es: La que solo im pi-
de al que posee un mayorazgo, que pueda retener junta-
mente con el otro que le 'Vime despues. En este caso se le
difiere con efecto el segunoo,. y pasan á él. el dominio y
posesion de sus bieüe.s.por ministe,rio .dela leyl. tito ~4.
lib. 1I. de la No"V. Rec., en los termmos que hemos ex-
plicado al n~ 18.; Y solo está obligado á dejar uno de los
dos dentro de dos meses, de cuya clase es la legal de la
referida l. 7.;' Rojas' de' Almansa d . . disp~. I .qut,Cst. 3~
n. 54. y disp. n. 2. qutCst.I o.n. 9. LQs modos de:. fundar Jos
mayórazgos son los mismos que hemos notado, n. 3. n.
tito anteco ser los de hacer las mejoras de tercio y quin-
to, l. 4- de tito 17. lib. 10.


TITULO;VIIl:
~ , . _. ~ . ; I .


DE LAS SUCESIONES INTESTADAS.


Tit. 13. P. 6. y'tit. 20. lib. 10. qe'la Nov; Rec. (1).
l.. . •


J. Quién se dice'intestado~ ...
2. 3. El primer ordm de suceder á los intestados compren-


de á sus descmdimtes, y de estos son preferidos Jos le-
gítimos ó legitimados por subsiguiente matrimonio: y
qué sea suceder en estirpes y en .cabezas, y cuándo el


, hijo se considera abortievo..· :
+ Cuándo suceden los hijos naturales, no legitimados, y'


cuando los adoptievos, y quiénes son naturales.
5. De la cuarta marital que se debe á la muger en la su-
, cesio n de su marido. . . . '.
6. El segundo orden de suceder es ,el tÚ los ascendientes.
7. El tercer orden de suceder es el ddos laterales, y cómo


se regula en los legítimos.


(1) Tit. l. lib .. g. Inst.




.22Ó LIBRO II. TITULO vnI.
8. 9. ro. Cómo suceden en este tercer orden los legítimos á


los naturales, ó al contrario. •
11. Tfrmino de este tercer orden de suceder.
12. Los religiosos prifesos, y los Cowuentos en su repre-
, sentacion, estan enteramente excluidos de la Sttcesion in-


testada.
13. A quiénes y cómo se han de entregar los bienes de los


intestados.
14- 15. 16. 1)e la obligacion que tiene el cónyuge sobre 'Vi-
, 'Viente de reser'Var áfa'Vot' de sus hijos los,bienes que


adquiere trayendo causa del difunto ó sus mismos hijos,
en el caso de contraer segundo matrimonio.


1 Intestado'&-se Jlamael que no hizo testamento, y
aquel que lo hiztrh&1d, ó1tttnque le hubiese hecho váli-
do se rompió ó rescindió en los términos que hemos refe-
rido, l. 1. lit. 13. P. 6. (1), la cual cuenta tambien por
intestado al que habiendo otorgado testamento no quiere
ó ~eshe~~a la herencia el heredero que él instituyó: 10
que esta expresamente derogado por la ley l. tito 18.
lib. 10. de la No'V. Rec. como ya hemos notado. Las le-
yes Roman~ variaron mucho en las sucesiones intestadas;
hasta que enfadado Justiniano de sus ridiculeces y rodeos
en este particular, estableció un método muy sencillo y
equitativo, fundado en el afecto que la misma naturaleza
inspira á los hombres, que primero aman á sus descen-
dentes, d~spu~s á sus, ascendientes, y en tercer lugar á
sus parientes laterales ó de travieso (2). .


2 Nuestras leyes han adoptado este método de Justi-
niano con pocas y levísimas diferencias, estableciendo los
tres órdenes de d~sc,endientes, ascendientes y laterales,
l. 2. Y siguientes d. tito 13. Es pues en España el primer
orden de suceder abintestato el de los descendientes del
difumo, sin disrincion de varones óhembras, retenidos


(1) Pro codo (2) Nov. 113.




DE LAS SUCESIONES INTESTADAS. 22 I
en la patria potestad ó salidos de ella, l. 3. d. tito 13.
Comprende á todos los descendientes, que ocupan el pri-
mer grado en la línea del difunto, esto es, entre quie-
nes y el mismo difunto no media ninguno, como son los
hijos y los nietos cuyo padre haya ya fallecido. Estos
entonces entran ocupando el lugar de su padre, y ello me·
diante, se consideran tan próximos del difunto como los
hijos de este en el primer grado. Y por lo mismo de ser
admitidos en lugar y representacion de su padre, no sa-
can mas porcion que la que sacaria su padre si viviera,
d. l. 3.' Y esta se la dividirán entre sí en partes iguales.
Los Intérpretes para explicar esto con claridad y gene-
ralidad, 11an formado una regla fundada en las mismas
leyes, diciendo que las sucesiones, ó son en estirpes ó en
cabezas. Estirpe no es otra cosa que origen de genera-
don, y asi el padre es estirpe de los hijos, el hijo de los
nietos. Suceder pues en estirpe es suceder representan-
do su estirpe, y por ello este modo de suceder se llama
por derecho de representacion: Y suceder en cabezas,
es suceder por su propia persona sin representacion de
otra. Cuando se sucede en estirpes se hacen tantas par-
tes ó porciones cuantas son las estirpes; y cuando· en
cabezas, cuantas son las personas. Dedarémoslo mas en
un ejemplo: Muere uno dejando á Pedro hijo, dos nie-
tos nacidos de otro hijo Juan ya difunto, y tres de otro
hijo Diego tambien difunto. Pedro sucederá en cabeza,
y los nietos hijos de Juan y Diego en estirpes ó en repre-
sentacion de sus padres, y por ella se consideran en
el primer grado en que está Pedro, y la herenda se di~
vidirá entre partes iguales, una para Pedro, otra para
los hijos de Juan, y otra para los tres hijos de Diego, d.
1, a. (1).
'3 Y adv iértase que en esta línea de descendientes
la tepresentaciou es infinita, esto es: no tiene término se-
ñalado; y de ahí es, que si falleciese un padre dejan·


(1) ~. \lIt. 11l~t. de her. qua: ah int. der.




222 LIBRO II. TITULO VIII.
do á un hijo, y de otro hijo un bisnieto, cuyo padre y
abuelo fuesen ya muertos, sucederían igualmente al di-
funto su hijo y el bisnieto, aquel por la sucesion en cabe-
zas y este por la de en estirpes, d. l. 3. (1). El hijo que
muere re cien nacido no hereda á sus padres cuando se
considera abortivo. Para que no lo sea es menester que
haya nacido vivo todo, y que á lo menos despues de na-
cido haya vivido 24 horas naturales, y sido bautiza-
do. Y de la misma suerte se considerará parto abortivo y
no natural cuando naciese el hijo en tiempo que no
pudiese vivir naturalmente, aunque faltaran las tres cir-
cunstancias referidas, l. 2. tito 5. lib. 10. de la No'V. Ree.,
en cuyo comentario examina latamente A:evcdo desde
el n. 90. con relacion á la ley + tito 23. P. 4o' si es tal
el que nació al octavo !Ues de la preñez de su madre, in-
clinando á la afirmativa. Los hijos legitimados por subsi-
guiente matrimonio suceden juntamente con los legíti-
mos; y ceden á ellos los legitimados para heredar á sus
padres por rescripto del Principe, aunque este fuere an-
terior al nacimiento ó legitimacion de aquellos, tanto en
la sucesion del padre como en la de la madre. Pero para
suceder en los bienes de los otros parientes, y en las hon-
ras y preeminencias, son iguales á los hijos legítimos, l. 7.
tito 20. lib. 10. No'V. Ree. (12 de Toro), que corrige á
la ley 1 I. d. tito 13. P. 6., en cuanto llamaba á los hijos
naturales juntamente con los legítimos á la sucesion de la
madre.


4 Si el padre difunto no dejó hijos legítimos ni le-
gitimados, sino solo naturales, le sucederán en dos par-
tes de las doce ert que regularmente se divide la heren-
cia, que partirán con su madre, l. 8. d. tito 13,' sin
que lo embarace la viuda de dicho difunto, l. 9. d. tito 13'
De los espurios no hallamos que esten llamados á la su-
cesion de su padre: antes persuade no estarlo la ley 5.
de d. tito 20. (9. de Toro.), que solo los llama para su·


(1) D. §. ult.




DE .LAS SUCESIONES lNTESTADAS. 223
ceder á su madre como vamos á ver. Suceden pues á su
madre los hijos naturales y los espurios, aunque le sobre-
vivan ascend1entes por su orden y grado, segun expre-
sa d. l. 7. esto es, primero los naturales, yen su defec-
to los espúrios segun la mayor proximidad. Y en aten-
cion á que esta ley 7. dice que los tales hijos son herede-
ros de su madre ex testamento y abintestato, nos pa-
rece que esta tendrá obligacion de instituirles herederos,
rorql1e no encontramos que pueda explicarse de otra ma-
nera la sucesion ex testamento. Pero los nacidos de da-
ñado y punible ayuntamiento estan excluidos, d. l. 5. Di·
jimos quienes son estos al n. 2. det. tito 5. , y la misma
exc1usion tienen los nacidos de Clérigos ordenados en Or-
denes mayores, ó de Frailes ó Monjas profesas, d. l. 5.
Y su antecedente la 4-' Hijo natural es, segun nuestras
leyes: El que es nacido de padres, que al tiempo que
naciere ó fuere concebido, podian casar justamente sin
dispensacion: con tanto que el padre lo reconozca su hijo,
puesto que no haya tenido la mugoer de quien lo hubo en
su casa ni sea una sola. Esta deflnicion está sacada á la
letra de la ley 1. tito S.lib. 10 de la No'V. Ree. (11 de
Toro) : segun la cu::}.l hay dos medios para probar ser el
hijo natural, el uno al reconocimiento del padre, y el
otro el haber nacido de una concubina ó muger que te-
nia el padre en su casa, sin tener otra, Aceved. en d. l. r.
Gomez en d. l. 1 r. Y ad viénase no ser necesario que el
reconocimiento sea expreso: bastará el tácito, que 'se
acredita por hechos y conjeturas, como prueban latÍsi ..
mamente refiriendo algunos hechos Castillo de c01~jeet,
et interpreto ultimo rvolzmt. cap. 125~ desde el n. 18. Cer-
vantes en d. ley t r. n. 139. Y otros varios. En cuanto á
los hijos adoptivos les dan el derecho de suceder á su pa-
dre adoptivo las leyes 8. y 9. tito 16. P. 6. I)ero nuestros
Intérpretes, atendiendo á las leyes 5. tito 6. lib. 3. I.
tito 22. lib . .+ del Fuero Real, y á las I. .Y 7. tito 20. de
d. l. 10., juzgan que debe esto entenderse cuando el pa-
dre adoptivo no tuviere hijos le1?ítimos y naturales, Greg.




224 LIBRO n. TITULO vnT.
Lop. glosa 5. de d. ley 8. Pichard. l 3. inst. tito I. §. 4.
n. 4- ; Y aun en este caso es de dictámen Acev~do en d. l.
1. de la Rec. n. 66., que los ascendientes le~ítimos y na-
turales del padre adoptivo excluyen á .dichos hijos bien
fundado en d.l. l.


5 Este primer orden de suceder, al paso que excluye
á los otros dos admite con los descendientes á la muger
del difunto que no tuviese de 10 suyo con que poder
vivir bien y honestamente: la cual tiene derecho de he·
redar la cuarta parte de sus bienes, que no ha de mon·
tar lUas de cien libras de oro. Del valor de estas libras
puede verse á Cavar. en el tratado de 'Veter. numo col.
cap. 6. Anton. Gom. 2. 'Var. cap. 4- n. 6. t Y alli á Ay-
110n que cita á muchos. Gutier. de juro c01ifirmat. parto 1.
cap. 4. quiere j.ue en esto se atienda la práctica de los tri-
bunales. Esta cuarta debe sacarse de todos los bienes del
difunto, porque es deuda legal, á cuyo pago estan suje.
tos todos ellos, aunque el marido haya muerto testadot
si no es que fuese este tan rico que dejándole menos le
dejaba con que vivir, d. l. 7. d. tito 13. P. 6. aIIi: que
si non dejare á la tal mJtger en que pudiere bien é hones~
tamente 'Ve'Vir. Ni derogan este derecho de la muger las
posteriores leyes de la Recopiladon, porque nada esta-
blecen en perjuicio de los acreedores, cual es la muger;
pero estará sujeta esta cuarta á la reservacion de que ha-
blaremos á lo último de este título. Gregor. Lop. en las
glosas de d. l. 7. examina varias cuestioncillas sobre su
contenido J en las que nuestro instituto no nos permite
entreténernos.


6 Faltando el primer orden de sucesion, entran á
ella los d<?l segundo, que comprende á los descendien ..
tes del difunto segun la proximidad de su grado; por ..
que en este orden no tiene lugar la representadon, y
el mas cercano siempre excluye al mas remoto. Si algu-
no pues muriere sin tener ya padre J dejando madre y
abuelos paternos, llevará la madre toda su herencia. Y
no debe hacerse division de bienes paternos y materno si




DE LAS SUCESIONES INTESTADAS. ".2 2 S
pues todos se dividirán igualmente entre los que son del
mismo grado, d. tit.l. 4- d. tite 13, P. 6. salvo en las Ciu-
dades, Villas ó Lugares en donde, segun el fuero de la
tierra, se acostumbra tornar los bienes al tronco ó la
raíz á la raiz, d. l. I. al fin. Pero debe advertirse, que
si los ascendientes que han de heredar son abuelos del
difunto, porque ya habían fallecido sus padres; la division
debe hacerse por líneas en partes iguales J aunque las per'"
sonas sean desiguales en número; es decir, que si por
parte de padre solo quedaba el abuelo J y de madre am-
bos abuelos J será la mitad para el abuelo paterno, y la
otra mitad para los abuelos maternos J l. 4. tito 13- Será
pues este modo de suceder medio entre los dos famosos
de en estirpes y en cabezas. No es en estirpes, porque no
hay lugar á la representacÍon, excluyendo siempre el mas
próximo al mas remoto; y no es encabezas, porque un
solo abuelo de una parte saca tanto como los dos de la
otra. Algunos autores le llaman en lírieas. A falta de as-
cendientes legítimos sucederán los naturales en los mis-
mos términos que los hijos naturales suceden á sus padres.
l. 8. d. tito 1~. P. 6. en el fin.


7 El tercer orden de suceder es el de parientes latera-
les ó de travieso, que nunca llegan á concurrir con los
ascendientes aunque sean hermanos del difunto, l. 2. d~
tito 10., que corrige á la 4- d. tito 13.' que llamaba á los
l1ermanos de ambos lados, y sus hijos juntamente con los
ascendientes. Faltando pues descendientes y ascendientes
del difunto, le suceden sus hermanos de ambos lados y.
sus hijos; y si no hubiere de estos, los hermanos de un
solo lado y sus hijos. Y si· concurrieren hermanos de pa~
dre J Ó sus hijos con hermanos de madre Ó sus hijos, se
dividirán los bienes de modo, que los paternos vayan á
los hermanos de padre, y los maternos á los de madre;
y los demas bienes se repartirán entre todos ellos con igual ..
dád, l. S. y 6. d. tito 13. Si el difunto no dejase tampoco
herm ano alguno, sino hijos de hermanos, le sucederán
estos en cabezas, haciéndose tantas partes iguales entre


TOMO r. FF




226 I.IBRO n. TITULO VIII.
ellos cuantas son sus personas, á diferencia de cuando
concurren con sus tios, que suceden en estirpes d. l. S.
l. 2. tito 2()~ lib. JO. de la No'V. Rec. con exclusion de los
tíos del difunto, como lo prueba la ley 6. d. tito J 3. ,que
despues de los hermanos y sus hijos llama á los parien-
tes mas cercanos por sola la razon de mayor proximidad.
Po'r lo que se ha expuesto se han formado dos axiomas
dignos de tenerse en la memoria: 1. En la línea lateral
la representacion no pasa de los hijos de los hermanos, y
solo tiene lugar en ellos cuando concurren con sus Nos. lI.
Tampoco pasa de los hijos de los hermanos el dar prefe-
rencia al mayor parentesco ó su doble 'Vínculo, esto es, te-
nerlo por parte de padre y madre respecto del que solo
tiene por un lado.


8 Lo que hemos dicho dela sucesion entre los latera-
les debe observarse entre los legítimos. Pero si el di-
funto ó el que le ha de suceder fuere ilegítimo, se ob-
servarán las reglas que se siguen. Si el que murió era na-
tural, le sucederán los hermanos de madre y sus hijos,
l. ú!t. d. tito 13.: Y si algunos de estos hermanos fueren
legítimos, serán preferidos á los que no 10 son, como se
prueba del verso Fueras ende, y sigo de esta ley,' y lo ad-
vierte Greg. Lop. en su glosa 2., bien que Antonio Go-
Jl1e~ defiende 10 contrario en la ley 9. de Toro, n. 49. , Y
en el siguiente n. 50. nota, que los hermanos naturales
por los dos lados excluyen á los que 10 son solamente
por uno, y del mismo sentir es en esto Greg. Lop. en su
glosa 3: de la misma ley últ. Y si solo dejare hermanos
de, parte de padre y no de madre, serán admitidos á la
sucesibn, y entre ellos serán preferidos los legitimos, co-
mo en este caso está expresada d.l. últ. en su citado verso
Fueras ende. .


9 Y si se trata de suceder á un legítimo que no dejó
parientes .legítimos sino solamente naturales, le sucede-
rán los que lo son por parte de madre, d. l. últ. al.fin.
pero los parientes por parte de padre estarán del todo ex-
cluidos aunque sean hermanos. Aunque no hemos visto




DE LAS SUCESIONES INTEsTADAs. 227
otro que defienda esta opinion , creemos deberse sostener
firmemente por conforme á dicha ley últ. 'Vers. Otrosi:
allí: Otrosi, decimos, que losjijos naturales no han dere-
cho de heredar los bienes de los legítimos, nin de los pa-
rientes otros, que les pertenecen por parte Mm padre.
Porque la palabra legítimos puesta relativamente en d.
'Vers. se refiere manifiestamente á la·palabrajijos, que no
se repite porque· se acaba de expresar; como si dijera la
ley: Losjijos naturales no han derecho de heredar los bie-
1US de los jijos legítimos: y los hijos naturales é hijos le-
gítimos son hermanos entre sÍ. Y esto mismo persuaden
las siguientes palabras: Nin de los parientes otros; puesto
que la voz Otros se refiere á parientes otros de los herma-
nos, por no aparecer otros á quienes pueda referirse; y
esta voz Nin es conjuncion excluyente: de suerte, que se-
gun la sentencia de la ley estan excluidos de suceder al
legítimo sus hermanos naturales, con todos los de mas que
son sus parientes de parte de padre. .


10 Lo contrario defienden Greg. Lop. en la glosa 7.
de d. l. últ. Ant. Hom. en d. l. 9. de Toro n. 48. y otros;
pero ademas que esta opinion no puede acomodarse á la
sentencia de la ley, como hemos manifestado, es muy
débil y despreciable el argumento en que se pretende fun-
dar, de que la sucesion debe ser reciproca, y que por
ello sucediendo el hermano legítimo al natural, como he-
1110S visto;deberá este suceder al legítimo. Porque si hu-
biese sido la intencion de esta ley establecer aquí la recí-
proca sucesion, 10 hubiera expresado como lo expresó
la ley 8. del mismo tito 13. hablando de la línea recta.
Ni se comparan aqui naturales con naturales, como en d.
l. 8., sino naturales con legítimos, y es bien notorio ser
mejor la condicion de estos, y tal la hace la misma lex
zílt. , Y por ello puede creerse que quiso esta desigual su-
cesion-legítima. Por otra parte, aunque es regular que la
sllcesion s~a recíproca no es perpetuo o preci~o; asi ve-
mos que el adoptado por otro que no sea asct:ndieme su·
yo es su heredero y no al contrario.




2.28 LIBRO Ir. TITULO VIII.
11 Por la ley 6. tito 13. P. 6. el derecho de suceder


abintestato los parientes de travieso del difunto, se ter-
mina en el grado décimo. Y posteriormente parece que
la Instruccion para la recaudacion de los bienes mostren-
CQS, 'Vacantes y abintestatos, mandada observar por Real
Decreto de 27. de No'Viembre de 1785. que es la ley 6.
t.it. 22. lib. 10. de la No'V. Rec. previene, que no pase
(jd-cuarto, y que en su defecto vaya al Fisco con desti-
no de los bienes á la pública utilidad. Asi lo senté en mis
Instituciones Romano-Hispan. hablando de]a sucesion de
los cognados n. 12. Pero ahora, mirado con escrupulosa
atencion el cap. 9. de dicha Instruccion, nos parece no
ser seguro _ este modo de pensar. A que se añade que el
cap. 2. del Real Decreto, inserto en la cédula del 2S de
Setiembre de 1798 sobre los pagos que deben hacerse en
los pases de bienes á los parientes trasversales por suce-
sion testada ó intestada, manifiesta que esta debe exten-
dáse mas allá del cuarto grado. Y con efecto, por sen-
tencia- dada en 15 de Julio del año último 1802 declaró
el Superintendente General de los referidos bienes, que
los de la sucesion intestada de Don Felipe Tinajero, Pres-
bítero de esta Ciudad de Valencia, pertenecian á Doña
Josefa Dávila y de Vega, consorte de Don Fernando
Vicente Alfonso, abogado del Colegio de la misma, y á
una prima suya, parientas las dos en quinto grado de di-
cho Don Felipe, como hijas de dos primos hermanos su-
yos: las que en conformidad de ello se hallan ya en la
pacífica posesion de dichos bienes. Segun esta sentencia no
se puede pretender que la sucesion se termina en el cuar-
to grado, sino es que se diga que los grados deben con-
tarse aquí segun la computacion canónica. Es esto cuanto
podemos decir en este asumo.


12 Es preciso advertir que por Real pragmática de 6.
de Julio, publicada en 8 de Agosto de 1792 que es la
ley 17. tito 20. lib. 10. de la No'V. Rec. se prohibe que
los Religiosos profesos de ambos sexos sucedan á sus pa-
rientes abintestato, por ser tan opuestos á su absoluta in-




DE LAS SUCESIONES INTESTADAS. .229
capacidad personal, como repugnante á su solemne pro-
fesion en que renuncian al mundo, y todos los derechos
temporales, dedicándose solo á Dios desde el instante que
hacen los tres solemnes é indispensables votos sagrados
de sus institutos; quedando por consecuencia sin accion
los Conventos á los bienes de los parientes de sus indivi-
duos con título de representacion ni otro concepto. Cu-
ya solidísima razon parece podria tambien obrar para ex-
tender la prohibicion á que pudiesen ser instituidos he-
rederos, y testar de sus bienes antes de la profesion , con
extension á los que adquirían despues si permanecieran
en el siglo, y es imposible los adquieran habiendo profe-
sado. Los sólidos y verdaderos principios del derecho apo-
yan este modo de pensar; y si se mandara asi, cesarian
innumerables pleitos muy emb~razosos que edifican poco
al pueblo, al paso que turban la tranquilidad y abstrac-
cion de las cosas del mundo, que deben observar los Re-
ligiosos. Y aun creemos, que si se atiende bien á dicha
pragmática, considerando su espíritu en las incontrasta-
bles razones en que se funda pueden muy bien obrar en
las sucesiones testamentarias.


13 Tambien debe advertirse 10 preven;do en la prag-
mática publicada en Madrid en 6. de, Febrero de I766,
que hoyes la ley I4. tito .20. lib. 10; de la No'V. Rec.,
mandada observar aunque haya costumbre inmemorial
en contrario; yes: Que los bienes de los intestados se han
de entregar enteramente sin deduccion alguna á los pa-
rientes á quienes pertenezcan por derecho de sucesion. Y
que estos parientes deben hacer el entierro, exequias, fu-
nerales y demas sufragios que se acostumbran en el pais,
con arreglo á la calidad, caudal y circunstancias del di-
funto: Y que en el caso solo de no cumplir con esta obli-
gacion los herederos, se les compela á ello por sus pro-
pios Jueces, sin que por dicha omision y para el efecto
referido se mezcle ninguna Justicia Eclesiástica ni Secu-
lar en hacer inventario oe los bienes. Esta prohibicion de
poderse mezclar la Justicia á formar inventario de la he-




230 LIBRO II. TITULO vnI.
renda del difunto intestado la entendemos, como 10 in·
dica la ley, limitada al caso en que pretendiere hacerlo
á título de que el heredero no quisiera gastar 10 corres-
pondiente al bien del alma. Pero cuando ocurra ser meno-
res Ó estar ausentes, 10 podrá formar; con la limitacion
de que sea necesario para contar el dinero ó inventariar
alhajas preciosas, y sin gastar en ello mas que dos días,
ni tener mas derechos que 30 reales por manana y otros
tantos por la tarde, como puede verse en .Febrero adicio-
nado parto 2. lib. l. cap. 1. §. 1. n. 16. Lo que deba ha-
cerse de la herencia intestada de aquel, que habiendo
nombrado comisario para testar no consiguió que este
testara queda expuesto al n. 12. del tito IV.


14 Vamos ahora á tratar brevemente de la sucesion
de los bienes, que el cónyuge que sobrevive al otro y
contrae segundó matrimonio, tiene la obligacionde re·
servar á sus hijos del primero; porque debiendo gober-
narse por las reglas de la intestada, hemos creido ser este
el lugar mas oportuno. Usaremos de la palabra cónyuge,
porque la obligacion de reservar es la misma en el mari-
do que en la muger, como expresamente 10 establece la
ley 7. tito + lib. 10. de la No'1J. Rec. (15. de Toro); yasi
lo que digamos de padre entiéndase tambien de la ma-
dre, y al contrario. Cuando muere un cónyuge dejando
hijos, y el otro que sobrevive contrae segundo matrimo-
nio, se debe saber de qué cIase son los bienes de este. Si
los obtiene habidos de su difunto cónyuge, ó alguno de
sus hijos del primer matrimonio, estan sujetos á reserva-
cion en los términos que luego veremos; y si los tiene
por otro título, en que no haya vínculo ó fideicomiso,
puede disponer de ellos como de cosa suya. Tiene lugar
la reservacion en los que adquiere del c<iriyuge difunto,
por cualquier título que fuere, ó bien universal como su ..
cesion de herencia testada ó intestada, Ó singular, aun-
que sea el de arras ó donacion de joyas por causa del
matrimonio, pues les debe reservar privativamente para
sus hijos del primer matrimonio, excluido cualquiera otro.




DE LAS SUCESIONES INTESTADAS. .2.3 1
Y 10 mismo sucede en los que le han pertenecido por
sucesion intestada de alguno de sus hijos, l. l. tito 2.
lib. 3. del Fuero Real, Gomez en d. ley 15, de Toro (1),
Pero no alcanza la reservacion á la mitad de los ganan-
ciales adquiridos durante el matrimonio, que pertenece. á
cada uno de los cónyuges, como expresamente lo dispo-
ne la ley 6. tito + lib. 10. de la No'V, Ree. ('4. de Toro);
y da de ello la razon Antonio Gom. en d. l. I4- n . .3. de
que esta ganancia no le va á un cónyuge por el otro, si-
no por disposicion de la misma ley.


1 J Los bienes del hijo que van al cónyuge, su padre
ó madre, por tÍwlo, no de sucesion intestada sino por
otro que nace de la voluntad del mismo hijo como tes-
tamento, no estan sujetos á la reservacion, y puede el
cónyuge disponer de dIos como á libres, por la razon de
que sucede en ellos como cualquier extrano, Gom. en d.
l. 15. de Toro n. 2. (2)' Y aunque por la misma parece de-
bia decirse, que habia de tener tambien libertad para dis-
poner de los que heredó por testamento del otro cónyuge
premuerto, juzga lo contrario el mismo Gom. en d; n. 2.
diciendo ser esta opinion de todós. Ni es de extranar esta
diferencia, por el motivo de que' la obligacion de reser-
var debe tener lugar con mas facilidad y amplitud en los
bienes que van al cónyuge por respecto del otro cónyu-
ge que por el de sus hijos, á causa de que contrayendo
segundo matrimonio el cónyuge sobreviviente, parece
que hace alguna injuria al otro difunto, que debe com-
pensarse con esta estrecha obligacion. Y tal vez por esta
razon solo alcanza la obligacion de reservar los bienes ha-
bidos de la sucesion del hijo, á los que este heredó de su
padre Ó madre, Gom. en di n. 2. (3). Para seguridad de
la obligacion de reservar estan hipotecados los bienes de
la madre á favor de los hijos, l. 26. tito I.3. P. 5·, Y si
de. hecho enagenare los que debe reservar, se sostendrá


(1) L 3. C. de secundo nupt. (2) Auth. Ex testam. C. de secundo
llpt. (3) D. Authent.




232 LIBRO Ir. TITULO VIrI.
entretanto la enagenacion, y se revocará despues de su
muerte; porque podría suceder, que sus hijos muriesen
antes que ella, y entonces subsistida la enagenacion,
Gom. en d. l. 1 S. n. 5. Lo que hubieren dado á la muger
los parientes ó amigos del marido entra tambien en la re-
servacion, como latamente 10 prueba el mismo Gomez
en el n. 7. soltando las objeciones. Los bienes reservados
deben dividirse entre los hijos con igualdad, sin que pueda
el padre dar mas á uno que á otro, Gom .• aljin del n. 3. ( 1 ).


16 Como la necesidad de la reservacion está introdu-
cida en favor de los hijos, cesará si estos no cxtaren
cuando muere el. cónyuge que sobrevivió al otro, sino es
que existieren descendientes de dichos hijos, á cuyo favor
subsistiria la reservacion, Aceved. d. 1.7. tito 4. lib. 10.
de la NQ'V. Rec. n. últ. Cesará tambien en el caso de que
el cónyuge premuerto hubiese concedido al sobreviviente
licencia ó su beneplácito para contraer segundo matri~
monio. Y si 10 contrajese de consentimiento de sus mis-
mos hijos á quienes habia de aprovechar la reservacion,
como prueba Gomez n. 6. de d. l. 14- Aceved. en d.
l. 7. n. 36., en donde disputa si bastará que el consenti-
miento sea tácito, inclinando á la afirmativa en el caso
de que estuviere comprobado por algun hecho. En estos
casos la muger, que por haber contraído el segundo ma-
trimonio se consideraba fructuaria de estos bienes, adqui-
rirá su propiedad, Gomez d. n. 3. Aceved. en d. l. 7.
n. 36. (2). Y conservará el usufructo, aunque sus hijos
del primer matrimonio sean casados velados, como lo
prueba Aceved. en d. 1.7. n. 35. Si la muger sin haber
contraido segundo matrimonio, viviera despues de viuda
lujuriosamente ,es cuestion si tenia ó no lugar"la reserva ..
cion. Antonio Gomez en d. l. 14 n. 16. está por la nega-
tiva; pero inclinamos algo mas á la afirmativa que defien-
de Aceved. en d.l. 7. n. 10. y siguientes. Uno y otro ale-
gan sus razones.


(r) Auth. Lucrum C. de secundo nupt. (2) Auth. Sed. ut ,i ead.




TITULO IX.


DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS


EN GENER.AL Y TRANSACIONES.


Tit. r. lib. 10. de la Nov. Rcc. (1).


Y. Qué sea obligacion, y su di'Vision en tres especies.
2. 3. Qué sea nudo pacto, qué sea contrato, y tres di'Vi-


siones de contratos.·
+ De los pactos reprobados. .
5. Qué sea fransacion, y cuándo puede tener lugar.
6. 7. Quiénes pueden transigir, y de qué cosas no SI


puede. ,
8. De la transacion sobr.e JeJitos ..
9. La transacion es de~ interpretadon estrecha.
10. Causas por las cuales puede rescindirse la transa·


cion, y si lo e s la lesion enorme ó la enormísima.


1 La /. S. tít. 12. P. S. nos pone una division de
obligaciones en civil y natural juntamente, y en natu~
Tal sola ó meramente, diciendo, que por la primera que-
damos obligarlos de manera, que podemos ser apremiados
á cumplirla, aunque no queramos; y por 10 contrario' no
podemos ser apremiados en juicio al cumplimiento de la
segunda, aunque naturalmente debemos, hacerlo; Puede
ademas considerarse otra especie de obligacion meramen ..
te civil J á la que le falta la equidad J y por ello no se


(1) Tito 14. lib. 3.lnst. cttit. Js.lib. 2. Dig($.
TOMO 1. GG




.234 LIBRO JI. TITULO IX.
le puede acomodar el nombre de natural, cual es la que
nace de un con~rato celebrado con fuerza, de la que
habla la ley 56. jito 5. P. 5. Explicaremos los efectos de
las tres; y advertimos desde luego, que cuando se po~
ne simplemente el nombre obligacion, se entiende la pri-
mera, por la debilidad de las otras dos, y por ser la
del uso frecuente en los tratos y negocios de los hombres,
y se puede definir diciendo ser: Vínculo del derecho que
nos tiene ligados á dar ó hacer alguna cosa, de manera que
podamos ser eficazmente apremiados á cumplirlo (1). La
natural puede tambien llamarse 'Vínculo, pero de sola equi-
dad, sin que produzca apremio Ó Jecion eontra el obli-
gado, y solo impide alguna vez la repeticion de lo que
se paga debiéndose naturalmente, como veremos en su
lugar. La meramente civil produce accion, atendido el
rigor del derecho; pero tan débil, que lo que se hace
en su virtud, se deshace con facilidad, d. l. 56;, y de
ahí es, que puede considerarse que no la proJuee. Na-
ce la obligacion natural de los contratos que celebran per-
sonas , que sin embargo de tener algun juicio, son de cir-
cunstancias tan débiles, que· el derecho no ha querido
darles fuerza obligatoria: cuales son los que hacen por
sí sin autoridad del tutor los pupilos próximos á la puber-
tad , los de fiadores que. otorgan las mugeres, y de prés-
tamo los hijos que estan en la patria potestad, segun de
ello hablaremos mas adelante. Y nace tambien de los be-
neficiosrecibidos, pues quien los .recibe tiene obligacion
natural y de equidad de scl'agradecido, si quiere ser· te-
nido por hombre de bien y de honor.


2 Segun las leyes Romanas, la principal fuente de estas
obligaciones naturales eran los nudos pactos, á los cuales
no concedian fuerza de producir acdon (2), sí solo obli ...
gacion natural. Pero segun las nuestras de. ~odo pacto se ...
rio naCe obligacion civil y accion; l. 1'. tito 'L lib. 10. de
la No'V. Rec., á excepcion de algunos reprobados, que


(1) Princ. Inst. de obligo (2) L. 10. C. de pacto




DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS. 23S
Juego expresaremos. Tienen pues entre nosotros la misma
fuerza que las famosas estipulaciones de los Romanos,
de lo que trataremos hablando de las obligaciones ver-
bales, notando la notable diversidad que nace de su di-
ferente modo de contraerse, aplicable á toda la especie
de contratos. Pacto en general es: Con'Vencion Ó consen-
timiento de dos ó mas, de dar ó hacer alguna cosa (1),
y se divide en nudo y no nudo. Nudo es aquel: Que se
contiene en los límites de con'Vencion, sin pasar á ser con·
trato; y no nudo, ó por un solo nombre contrato es:
Con'Vencion que tiene nombre cierto, ófaltando este, cau-
sa N'Vil de obligar; y de ahí es, que los contratos se
dividen en nominados é innominados; y sea esta la 1. di-
visiono Nominados son los que tienen nombre propio, C(}o
mo venta, compañía; é innominados los que no lo tie-
nen, y son de cuatro especies, doy para que des, doy para
que hagas, hago para que des, hago para que hagas,
l. 5. tito 6. P. 5. (2); Y este dar ó hacer es la causa de
obligar que hemos eXpresado en la detlnicion. En estos
contratos el que cumplió por su parte, tiene derecho de
escoger, ó bien apremiar al otro que lo cumpla por la
suya, ó que pague Io~ perjuicios que le ha ocasionado
de no cumplirlo, y debe ser crcido por su juramento con
la tasa del Juez, d. l. 5.


3 JI. division de contratos en unilaterales y hilatera-
les. Se llaman unilaterales aquellos en que uno solo de
los contrayentes queda obligado, cual es el préstamo ó
mútuo, en que solo se obliga el' que lo recibe; y bilate-
rales, en que ambos lo estan, como la compra, loca-
cion ó arrendamiento; y adviértase haber algunos, que
al principio solo se obliga uno, y despues por inciden-
cias se obliga otro, como el comodato y depósito, se-
,gun explicaremos hablando de ellos. III. division, que
nace del diferente modo de contraerse ó pertlcionarse en
consensuales, verbales, reales y literales, segun se per-


(1) L. l. §. 2. de pacto (2) L. 5. de pra:script. verbo




236 LIBRO II. TITULO IX.
ficiona por nudo consentimiento, palabras, entrega de co-
sa ó escritura, como 10 iremos notando cuando hablemos
de cada uno de ellos. De todos los contratos nace obli-
gacion (entenderemos siempre la civil y natural), porque
las causas ó fuentes principales y regulares de esta son con-
trato, cuasi contrato, delito ó cuasi delito, y en nuestra
España el pacto serio y deliberado, porque segun la famo-
sa ley l. tito 10. de la No'V. Ree., queda obligado el que
de cualquier manera parezca que se quiso obligar á otro,
aun entre ausentes. Ademas hay otras causas irregulares,
que las dicta la equidad ó algun respeto Mcia el bien pú-
blico. De estas nace la obligacion que tenemos de exhibir
la cosa que alguno pide como suya, y la que tiene de pa-
gar el duplo de los materiales agenos, el que los puso en
su edificio. El célebre Jurisconsulto Romano Cayo dijo,
que estas nadan de varias figuras.de causas (1).


4 Es menester advertir aqui, que hay algunos pac-
tos reprobados por el derecho, y que por lo mismo es-
tan muy lejos de poder producir obligacion, como son:
1. El que suele llamarse con el nombre latino de quo-
fa litis, esto es, el que hace, el que ha de litigar con
su Abogado de darle cierta parte de la cosa que ha de
ser asunto del pleito: el cual ademas de no valer im-
posibilita al Abogado á poder abogar por otro como á
infame, l. 14- tito 6. P. 3. (2). Il. El que llaman anti-
~hreseos, esto es, el que se hace para que el acreedor
que tiene alguna cosa del deudor á peños, perciba sus
frutos mientras la tuviere, porque todos deben ser del
deudor, l. 2. tito 13. P. 5. El derecho canónico tambien
lo ha reprobado como á usurario, capp. l. y 2. de usuro
capp. 4. y 6. de pignoro en las Decretales de Gregor. IX
lII. Generalmente los que se hacen con dolo ó por fuer-
za, y contra las leyes y buenas costumbres, l. 28. l. S8.
tito 11. P. S. (3)' á los cuales creemos pueden referirse


(1) 1. I. de obligo (2) 1. 53. ele pacto l. 5. C. de postulo
(3) 1. 7· §. 7. 28. de pacto




DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS. 237
algunos que expresamente reprobaron las leyes Romanas,
y no hallamos expresados en las nuestras, como el que
hace el enfermo con el Médico de ·pagarle mas de lo
que le corresponde (1), y los de la futura sucesion de
uno que vive sin su consentimiento (2). De cuyos pac ..
tos trata lata y pesadamente Antonio Gomez en la l. 22.
#le Toro.


5 Transacion Ó concordia es una especie de contra-
to innominado, como lo reconoció Gregor. Lop.' en la
glosa l. de la ley 5. tito 6. P. S" Y lo prueba latamen-
te Valeron de transact. tito l. qUtRst. 3. y 4.' porque no
puede haberla sin que los transigentes se den, reciban,
ó remitan mutuamente alguna cosa (3)' Es: Decision con-
'Venida, no gratuita de cosa dudosa. Se dice: decision, por-
que decide ó termina los pleitos, ,y por ello la reco-
miendan mucho las leyes y ~us Intérpretes: conrvenida,
porque se hace por convencion de las partes: no gratui-
ta, por lo que hemos dicho, que no se hace sin dar
y recibir: de cosa dudosa, esto es, de cosa de que ya
hay pleito ó amenaza, ó puede haberlo. No solo puede
hacerse especial de la cosa que se litiga, sino tambiell
con ocasion de esta disputa, generalmente con extension
á todos los pleitos ó desavenencias -que puedan tener en-
tre sí los litigantes (4). Pero si no hubiese controversia
alguna, no podrá hacerse con esta generalidad, para
evitar que se finjan pleitos que no puede haber, y con
este motivo se saque dinero á los incautos, Valeron tit. 2.
IjUtRst. 1. n. 22. (5).


6 Como la transacion es especie de enagenacion,
claro está, que no pueden hacerla aquellos. que no pue-
den enagenar, como los furiosos, pródigos, menteca-


'tos, infantes, impúberes sin autoridad de sus tutores.
De los procuradores dice expresamente la ley 19. tito 5.
p~ 3.' que puede transigir el que tuviere poder especial


. (1) 1. 9. C. de Pro fes. rt Med. (2) 1. ult. C. de pacto (3) L 38.
C. de tramact. (4) L. 9. l. 12. de transac!. (S) 1. 8. §. lO. eod.




.238 LIBRO n. TITULO IX.
para ello; y tambien el que le tenga general, libre y
llenero para hacer cumplidamente todas las cosas en el
pleito, que el mismo otorgante podria hacer, ó como
suele decirse, el que le tuviere concedido con ljbre, fran-
ca y general administración. Pero advierte bien Gregor.
Lop. en las glosas 8. y 9. de esta ley, que aunque con-
cede indistintamente esta facultad á tales procuradores ge-
nerales, no debe entenderse en aquellas cosas que serian
muy perjudiciales á los otorgantes, por el abuso de los
Escribanos que suelen poner estas. palabras de su bolsillo,
segun su estilo, ignorándolo los otorgantes; y de esta
misma opinion son Covarrub. l. 'Var. resol. cap. 6. n. 3.
y Valeron de transact. tito 4- qu.est. 5. nn. 27. y 28.,
citando á otros muchos. Y con efecto vemos, que en la
práctica para evitar esta duda y ,peligro, ninguno quiere
transigir con procurador, que no .tenga poder especial.


7 Se puede transigir de todas las cosas dudosas, á
excepcion de algunas, de las que absolutamente no se
puede, ó solo se permite bajo ciertas limitaciones. En
primer lugar no puede transigirse, ni vale la transa ..
cion que se hiciere .sobre lo que se manda en algun te&-
tamento, sin abrirse y verse este; porque podria acaecer
que recibiesen engaño los otorgantes en la composicion
que hicieran antes, l. r. tito 2. P. 6. Y creemos tener
lugar esta doctrina tambien en el caso que los otorgan-
tes renunciaran la vista del testamento; porque la ley
prohibitiva no se puede renunciar, y esta prohibicion se
ha establecido para evitar engaños. Tampoco puede tran-
sigirse de los alimentos futuros que se deben por testa-
mento, sin autoridad del Juez. Varias leyes Romanas lo
establecieron expresamente, fundadas en diferentes ra-
zones, siendo la principal el precaver que fuese engañado
el alimentario, cediendo los alimentos de alguna conside-
racion, por un muy p.equeño don de presente, y viéndose
sin poder comer contra la voluntad de quien los dejó (1).


(1) 1. 8. de transact.




DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS. 239
Y aunque no hallamos establecida en las nuestras esta sen-
tencia, nos ha parecido notarla aqui, por defenderla to-
60~ nuestros Autores, y estar recibida en la práctica,
por las equitativas razoneS que la persuaden. Valeron de
transac. tito 3. qu~st.3. Castillo de atimentrs cap. ult.
en donde citan á otros muchos. No pertenece ,á los ali-
mentos pasados j ni á los debidos por contrato, por ce-
sar en ellos las razones que ocurren en los presentes (1),
los mismos Val. y Castillo en los lugares citados. Y el
Juez no debe conceder su permiso sin conocimiento de
causa (:¿). .


8 En cuanto á delitos, es cosa cierta que sobre fu-
turos no puede transigirse, ni hacerse pacto alguno (3)'
porque se presentaria asa Ú ocas ion para delinquir. So-
bre pasados, se ha de distinguir en sise' trata de ellos ci-
vilo criminalmente. Si· lo prirotrúl, ,puede, otorgarse tran.
sación, porque tratándose entonces solamente .de inte-
res pecuniario, no aparece razon que pueda impedir-
la (4); pero podrá el Juez imponer al reo que transigió
la pena que corresponde al delito, porque lo confiesa tran·
sigiendo, 1.22. tito l. P.' 6~" queexeepí:tÍa"cldelito de
falsedad, el cual. no se entiende confesar el que transi-
ge sobre él. Y añade, que si el que transigió pagando
algo· á su contendor ó acusador, 10'hizo sabiendo no
tener culpa para libertarse de la vejacion de seguir d
pleito, y esto lo pudiese probar; no debe pena algu-
na; ni se entiende que confesó ,el delito; antes bien de~
berá pagare! acusador el cuadruplo de lo que reCibió,
:si se le piden dentro de un año, y si despnes del año
el duplo. Si se trata criminalmente del delito, de nin-
guna suerte.se podrá transigir; porque (segun hemos di ...
cho)no puede impedir, el pacto de los particulares la
p6blicacoercion ó castigo de los delitos (5) ,ni permi;.
te el vigor de la pública disciplina que los delitos que-


(1) 1. 8. C. eod. (2) D.1. 8. de transact. (3) 1. 54. §. uIt. de
furt. (4) 1. 38. tito ll. P. 5' (5) , 1. 5. de pacto dotal.




240 LIBRO JI. TITULO IX.
den sin castigo (1). Si el delito fuese tal, que merecie ..
se el reo pena de muerte Ó perdimiento de miembro, y
por medio de ellas quisiere transigir con su .. cusador dán-
dole algo, le es permitido; porque es cosa justa que
cada cual pueda redimir su sangre, ;i excepcion del adul-
terio, que no admite transacion en que se reciba dine-
ro; pero puede el marido remitir ó perdonar el delito
sin precio alguno, d. 1.22. Gregor. Lop. en la glosa 1 l.
de esta ley, y Ant. Gom. 3. 'Var. cap. 3. n. SS. sigg.
examinan latamente los efectos que produce la transa-
don de estos delitos. Nos ha 'parecido omitirlo, porque
ademas de no ser conforme á nuestro instituto derramar-
nos tanto en los asuntos 1 no son acomodables á la prác-
tica que en el dia se observa en este particular, de tra-
tarse siempre criminalmente estos asuntos á instancia del
Fiscal, sin intervencion de acusador particular ó privada.


9 La transacion es , como suele de~irse , stricti ju-
ris, esto es , de estrecha interpretacion , y por ello solo
se entiende y tiene su efecto en 10 que expresa, sin ex-
tenderse de cosa á cosa, ni de persona á persona, como
unánimemente. lo sientan los· Autores, Castillo tomo 4.
&ontro'Vcrs. cap. 42. Valeron de transact. tito S. qu~st. 2.,
citando muchísimas leyes Romanas y varios Doctores (2).
El efecto de la transacion es terminar el pleito sobre
que se interpone, debiéndose conformar con ella los liti-
gantes, l. 34. tito 14. P. 5. (3); de suerte, que tiene tan-
ta fuerza como la cosa juzgada, y 'produce la excepcion
de pleito acabado, como lo. veremos mas latamente al
tratar de las excepciones. Y se considera muy favorable,
por inventada para el beneficio público de poner fin á los
pleitos, Castillo lib. 8. contro'Vers. cap. 36. §. 2. n. 32 • (4).


10 Sin embargo de la firmeza de las transaciones en
utilidad del . público, para que los pleitos no resuéiten,
se rescindirán cuando se otorgaron en vista y con apoyo


(1) 1. SI. §. 2. ad lego Aquil. (1.) L. S.1. 9. §§; l. et 3. de transact.
(3) L, 20. C. codo (4) L. 10. C. eod.




DE LAS OBLIGACIONES y CONTRATOS. 24 1
de falsos instrumentos,i pero ~i los in~~rumentos solo di-
jeran relacion á alguno de los capítulos de la transacion,
solamente en cuanto este obraria la rescision, y quedan
firmes los otros (1) , y Iq mismo deberá decitse~ S! se pro-
bare haberse hecho con dolo, l. ~4. tito 14. P. S" ó por
miedo que cae en varon constañte (2), Valer. tito 6. de
transact. qutest. 3. n. 7. El mismo ValerQn ,en el propio
tito 6. qutest. 2. y Castillo lib. 8. contro'Vef's. ó de attmen-
tis, cap. 36. desde el n. 84 tratan latÍsimamente la cues-
tion de si se rescinde por las lesiones enorme ó enormÍsi ..
ma. Convienen los dos apoyados en varias razones, y sol-
tando las objeciones, en que no se rescinde por la enor-
me; pero discuerdan en cuanto á la enormísima. El pri-
mero sie'nte, que se rescinde por esta, y que no es con-
traria su opinion á d. l. 34. tit: 14- P. S., y Castillo
prueba con fervor que segun esta ley ,ni aun por la enor-
mísima se rescinde: rechazando varias modificaciones de
otros celebérrimos Intérpretes nuestros, que quieren tem,.
pIar de varios modos su doctrina. Inclinarnos á la opinion
de Castillo, que es lo mas que puede decir un Institutista
á la vista de una cuestion tan reñida y dificil,' apoyada
por ambas partes con grande Íuultitud de razones de Au"
tores, como puede verse en los dos citados. Y solo que-
rernos advertir en concIusion de este título, ser lesiol'l
enormísima la que excede notablemente á la mitad del
justo precio. las leyes no expresan la cantidad deIexce ..
so, y por ello juzgan los Autores deber definirse por el
arbitrio del Juez. El Señor Covar. pone dos ejemplos
prácticos en el lib. 2. 'Var. resol. cap. 4. n. 5. y Parlador,
lib. 2. rer. quotidian. cap. 4. 11. S 1 dice ,que basta si ex-
cede el duplo ó el triplo; y al mismo tiempo ser la enor·
me la que excede algltn poco la mitad del justo precio.


TOMO 1. HH




TITULO X.


DE LAS VENTAS Y COMPRAS.


Tit. S. P. S. Tit.I.2. lib. 10. de la Nov. Rec. (1).


l. Cuáles SOI1 las fuentes 'Ó causas ordinarias de las obli-
gaciones;'y la di"Vision de los contratos por el diferente
modo de contraerse.


2. Qué cosa sea "Venta.
t,.. El precio debe ser en dinero, y cierto, y cómo lo es .
.,. J. Estecantrato se perjic.iana por el solo consentimien-
. , to: cuán estrecha es esta obligacion: y se puede con-


traer por cartas ó procurador,'y cómo.
6. 7. Deben concordar los contrayentes en la cosa, .Y el


precio: y cuándo hay discordancia.
8. 9. 10. Quiénes pueden comprar y "Vender, y quiénes


estan prohibidos. "
11. 12. Cosas que no pueden "Venderse; .Y casos en que


pueden.
1.3. 14. 15. Cosas que solo se pueden comprar Ó 'Vender


con alguna ¡imitacio11.
16. Las demas cosas se pueden "Vender: y de las "Ventas


d-e cosas no existentes, y de las herencias.
J7~ Ninguno puede ser precisado á "Vender sus cosas; y


casos deexcepcion.
18. De los que compran con dinero ageno: y de cuando la


cosa se 'Vende á dos.
19'. De las q;entas en que inter"Viene dolo ~ ó se hacen por


miedo. .
20. Valen los pactos que no son contra las leyes ó buenas


costumbres.


(1) Tit. 24. lib. 3' Im;t.




DE LAS VENTAS Y COMPRAS. 243
.2 1. Del pacto llamado adici?n ~n dia. .
22. Del pacto llamado conllsono, y otro semejante.
23. 24 Qué cosas abraza la 'Venta.
25. 26. :'-1. A quién pertenece el dano y pro'Veclf,o de la


cosa 'Vendida.
28. 29. Está obligado el 'Vendedor á la t'Viccion. cuyos


efectos se explican.
,30. 3 l. Casos en que no tiene lugar la obligacion de la


e'Viccion.
32. Ademas del contrato de 'Venta tiene lugar en otro$'


la e'Viccion.
33. Si el 'Vendedor no man!ftesfa el 'Vicio de la cosa qut


'Vende, está tenido á las accioms dichas redibitoriaJ y
guami minoris, las que se explican.


3+ Casos en que cesan estas acciones.
35. Dos cas()$ sobre "Ventas de cosas empe1f'tldasJ Ó que se


empenaron despues de 'Vendidas. .
36. De las 'Ventas en que hay engano en mas de Ja.mitad


del justo precio. .
37. Se explican cuáles circunstancias son esenciales, cuá-


les naturales, y cuáles accidentales en los contratos. ,
38. Se explica qué cosas deben prestarse en los con-


tratos.


1 Dijimos al n. 3. del tito antecedente, que las cau-
sas ó fuentes ordinarias y regulares de donde nacen las
obligaciones, son contrato, cuasi contrato, delito, ó
cuasi delito: y que por el diferente modo de contraerse,
se dividen los contratos en consensuales, verbales, reales
y literales. Empezamos por los consensuales, por ser los
mas sencillos y usuales. Son cuatro, compra y venta, ar-
rendamiento, compañía y mandato. Se llaman consensua-
les, porque se perficionan ó constituyen por el solo con~
sentimiento. El mas famoso, útil y frecuente es la com-
pra, formado despues de haberse inventado el dinero, al


. cual llama con razon Aristóteles el fiador de la humana




244 LIBRO n. TITULO X.
indigencia; pues por él se socorren los hombres en sus
necesidades, lo que antes se hacia con 1l1u~ho embarazo
por el medio de las permutas.


2 Lo que ahora llamamos 'Venta lo llamaron tambien
asi las leyes de la Recopilacion; perolas de las Partidas
lo apellidan 'Vendida, y por este nombre se significa todo
el contrato de que hablamos, como asimismo por la pa-
labra compra, 10 que se ha introducido para la mayor ex-
pedicion y comodidad en el hablar, para no haber de n::-
petir á cada paso las dos palabras compra J 'Venta Ó "';;en-
dida, para designar el contrato. La ley lo tito 5· P. 5.
dice ser la vendida: Una manera de pleitos que usan los
omes entre sí, e se facecon consentimiento de las partes
por precio cierto en que se a'Vienen el comprador e el 'Vt!n-
dedor. Los Lógicos censurarán esta explicacion, porque
ni. cxpres.aqu~debe haber cosa que se vende, ni que el
precio haya de consistir en dinero, cuyos dos requisitos
son. de la. esencia de este contrato; pero uno y otro se
dejan entender por sus palabras. El primero por la pa-
labra precio, que no pudiendo ser de la nada, porque no
10 tiene, es preciso sea. de alguna cosa; y el segundo por
la voz cierto, que solo puede verificarse en el dinero. De·
be pues sentarse como indubitable, que no puede haber
venta sin cosa que se venda, ni sin precio cierto que con-
sista en dinero, d. l. 1. l. 9. d. tito 5.


3 En cuanto á ser cierto el precio no es necesario
que lo sea absolutamente. como si dijera el vendedor, te
vendo mi caballo por 100 pesos: basta lo sea por rela~
cion á otra cosa •. Valdrá pues el contrato, si dijere, te lo
vendo por tanto dinero, cuanto tengo en el arca, ó por
cuanto le compré:. bien que en ambos casos claudicaria
la venta por falta de precio, si no se encontrare dinero
en la arca del .vendedor, ó él 110 tuviese el caballo por
compra, sino por donacion ó herencia, l. 10. d. tit 5- (1).
No vale si se pone el precio en el arbitrio ó voluntad de


(1) L'7' §.I. de contr. erop.




DE LAS VENTAS"!' t~ldPRA5. 245
alguno de los contrayentes. Pero shtmbos convinieren
en que le se~al~ra alguna ,?tra pers?na~Qiert~ y determi-
nada, valdna SI esta le senalaba: bIen que~Sl.lo señalare
desaguisadamente, mucho mayor Ó menor de 10 que vale
la cosa1 deberia ser enderezado Ó regulado, segun el ar-
bitrio de hombres buenos. Y si el tal muriere antes de se-
ñalar el precio, no valdria la venta d. t. 9. (1). .


4 Se constituye este contrato por el solo consentimien-
to de los contrayentes en la cosa y en el precio, si no es
que convinieren en que fuese hecha escritura de la venta,
en cuyo caso seria menester ademas que la escritura fue-
se hecha ú otorgada, pudiéndose hasta entonces arrepen-
tir cualquiera de los contrayentes. Pero perficionado el
contrato, ó bien por solo consentimiento, ó por la escri-
tura en los términos explicados, ambos estan tenidos á
cumplirlo, sin que haga falta que el comprador no haya
dado al vendedor señal alguna, á la que comunmente 11a·
man arrhas, t. 6. d. tito 5. (2). Y adviértase con cuida-
do que esta señal se puede dar antes de estar perficiona.
do el contrato, cuando todavía hay lugar de arrepenti-
miento; y entonces si se arrepiente el comprador que la
dió, la debe perder; y si el vendedor, debe tornar la se-
ñal doblada al comprador, y no valdrá la venta. Pero
si cuando el comprador dió la señal dijo, que la daba
por señal y por parte del precio, ó por otorgamiento,
esto es en prueba de estar perf1cionado el contrato, en··
tonces no se puede arrepentir ninguno de ellos, ni des-
hacer la venta que no valga, l. 7. d. tito 5.' Y con arre-
glo á ella Gregario Lopez en la glosa 3. de la misma,
Hermosilla en la propia glosa, Acevedo t. ¡. tito 3. lib. 10.
de la NO'V. Ree. n. ). .


5 Y es tan estrecha la obligacion de los contrayen-
tes de cumplir el contrato, sin poderse arrepentir ningu-
no de ellos, Jespues de estar perficionado, que aunque
alguno sacare carta del Rey para deshacerlo, subsistiria


(1) §. l. lnst. de empt. et vendo (z) Princ. Inst. de empt. et vendo




246 LIBRO TI. TITULO X.
y no valdria la carta, l. 6 I. d. tito 5. (1)' Ni tendria,
obligacion el comprador de consentir que se deshiciese el
contrato, aunque el vendedor le ofreciese el precio do-
blado, 1. ~. 6 I. d: tito 5. (2). P.erficionándose este por el
consentImIento que puede mamfestarse por cartas ó pro-
curadores, se podrá celebrar estando uno de los contra·
yentes en un lugar, y el otro en otro, y no estando la
cosa delante de ninguno de ellos, l. 8. d. tit. s. (3). y si
se hace por procurador, parece exigir la t. 48. d. tito 5.
i>. 5. q uc se señale el precio, alli: senalándote por cuanto
precio, Pero Gregor. Lop. en la glosa 5. de la misma dice
que parece se señala bastante si se comete al arbitrio del
procurador; y que si no se señala precio: parece mandar
el dueño, que al justo precio, fundado en dos textos del
derecho Romano (4); y así lo vemos recibido en la
práctica.


6 Si los contrayentes discordasen en el precio, que-
riendo el vendedor que fuese mayor, yel comprador me·
Dor, no valdria el contrato; pero valdría por lo contra-
rio si el comprador estuvie5e por el mayor. y el 'vende-
dor por el menar, l. 20. d. tito 5.' que no explica el có-
1'1l0, ni tampoco Greg. Lop. al sumarla, contentándo-
nos en alegar en ¡U apoyo la ley si decem 52 de las P an-
dectas, tito locati conducti, que en términos semejantes
habla de la 10cacÍon ó arrendamiento, y establece valga
en el precio menor, lo que dicta tambien la razon; porque
siempre que el que ha de soltar el precio, lo señala ma-
yor que el que lo ha de recibir, se reputa que tambien
quiere recibir la cosa por menos; y el vendedor que lo
recibe, tiene el menor que le contentaba, y de consi-
guiente no hay agravio en ninguno en que se entienda el
mutuo consentimiento de ambos de que se trasfiera la
cosa del vendedor al comprador por el menor precio que
aquel quiso.


(1) 1. 3. de rescid. vendo (2) 1. 6. eod. (3) L. l. C. de contr.
erupt. (4) §. l. 1mt. de empt. et j. 16. §. ult. de pignoro




DE LAS VENTAS y COMPRAS. 247
7 La discordancia en la cosa, claro está que impide


el valor del contrato. Y en cuanto el error en ella se con-
sidera discordancia, no vale cuando consiste en la sus-
tancia de la cosa que se vende, como si yo comprara la-
ton creyendo que era oro, Q estaño pensando que era
plata (1)' Lo contrario se dirá, si el error solo lo es en
el nom bre de la cosa , l. .2 l. d. tito (.2). Si el error fuere
en el número porque se celebró la venta de una pieza de
tierra, con la expresion de que contenia 100 tahullas,
y tenia 80 ó 120 seria válida, pero se puede dudar si se
debe disminuir Ó aumentar el precio. Y la verdadera
resolucion es, que si la pieza se ha vendido como á cuer-
po cierto, no hay lugar á la diminucion Ó aumento; pero
10 habrá si la venta se hubiese hecho con respecto á la
medida. Asi 10 probamos bien.en nuestro Di~esto, lib. IR
tito l. n. 4.' fundados en la justicia de vanas leyes Ro-
manas,{Españolas -no tenemos )" que adopta Antonio Go-
mez 2.'Var. cap . .2. n. 16. con otros muchos que cita, y
tambien AyIlon y muy lata y sólidamente el Señor Co-
varrub. pract. qu.est. cap. 3. distinguiendo muchos casos
en que puede haber difkultad~ " ,


8Pueoen· comprar y vender . áquellos que pueden
obligarse el uno al otro, l. :2. d.:, tito Si., que de ahí infie-
re no poder vender el padre al hijo que tiene en su po.
der, ni el hijo al padre, sino es que tuese cosa del pecu-
lio castrense ó cuasi castrense. Corno pueden vender los
tutor.es ó cu radores, lo. di jimos habland9de ellos, lib. l.
tU; 7. n. 36. Y ni ellos ni los Cabezaleros, esto es, Tes.
tamentarios ó albaceas, ni cualquier otro que sea hom-
bre Ó muger, que administre bienes de otro, pueden com-
prar bienes de aquellos que administrare pública ni secre-
tamente; y si se pudiese probar la compra que asi fue he-
cha, no.vale, y ha de volver el comprador el cuatro tan-
to de lo que valia lo que compró, y esto ser para la Cá-
mara del Rey, l. l. tito 12. lib. 10. de la No'V. Ree.


(1) L. 9. §. :/.. de contr; empt. el) D. r. 9. §. l.




248 LIBRO H. TITULO X.
Acevedo en el comentario de esta ley n1Z. 12 y siguientes
prueba, que por compra se entiende cualquier acto ó con·
trato en que se trasfiere el dominio, y examina al n. 3.
si es ó no correctoria de la ley 4· tito 5. P. 5,' en cuan-
to permite esta la compra á los tutores si se hace bajo
ciertas circunstancias, inclinando á.la afirmativa contra
Matienzo y Gutierrez, poniendo algunas excepciones. Ni
tampoco pueden comprar heredad alguna, ni edificar casa
en tierra de su jurisdiccion los Gobernadores, Corregido-
res, sus Oficiales, ni otro alguno de su compaflía, ni por
sí ni por otro, l. 5. d. tito 5. l. ~. tito 11. lib. 7. de la
No'V. Ree., que tambien les prohibe usar en ella el trato
de mercaderia, ó traer ganados á la misma tierra, so
pen;:¡ , que el que lo contrario hiciere, pierda lo que así
comprare Ó edificare ó tratare, ó el ganado que asi tra-
jere para la Cámara del Rey.' . '.


9 Los Corredores no pueden comprar ni vender, ni
tratar en mercaderías de cualquiera calidad que sean, por
sí ni por interpuesta persona, ni las pueden tener sien-
do propias suyas para v('nder, sopena que por cada vez
que lo hicieren, pierden las dichas mercaderías, y caigan
ademas en la pena de 10000 maravedis, aplicados por
tercias partes á la Cámara, Juez y denunciador. Y asi-
mismo ningun Corredor puede comprar por sí ni por in-
terpuesta persona cosa alguna de las que se dieren á ven-
der á otro Corredor; ni puede dar á vender un Corre-
dor á otro las cosas que se les hubieren dado para que él
las venda, y -por cada vez que. cada uno de ellos lo hi-
ciere, cae en la pena de 10000 maravedís, aplicados en
la misma forma, l. 4. tito 6. lib. 9. de la No'V. Ree., es-
tablecida por el Señor Felipe n. á peticion de las Cortes
de Madrid del año 1583. Cuya ley,' como dice Acevedo
en su comentario, amplía la 14. tito 12. del mismo lib.
que habla del propio asunto, y es mas antigua y dimi-
nuta; y por lo mismo parece deberá entenderse corregida
por esta en lo que discuerda. Los Ropavejeros no pueden
comprar cosa alguna en las almonedas, l~ 4. tito I.2. lib. IO~




DE LAS VENTAS Y COMPRAS. 249
10 La ley I7. tito 1. lib. 10. de 111 No'v. Rec. manda


con graves penas que ningun hijo de familias que esté
bajo del poder de su padre, ni menor que tenga tutor ó
curador, pueda comprar ni tomar ni sacar en fiauo J ni
otro en su nombre sin licencia de los susodichos, gé-
neros algunos de mercaderes ni otra cualquier persona.
declarando nulas tales compras, cualesquiera fianzas y
seguridades dadas para su firmeza. Y lo mismo estable-
ce de las compras que hacen al fiado los mayores ó me-
nores que no estan bajo del poder paternal ó de tutor Ó
curador, para cuando se casaren ó heredaron ó suce-
dieren en algun mayorazgo, mandando que ninguna per-
sona les haga tales ventas, ni preste dineros, plata J oro ú
otro cualquier género á pagar en los casos sllSodichos y
tiempos inciertos: todo bajo la pena de nulidad y otras.
y la I. tito 8. lib. 10. prohibe se venda cosa .alguna al fia-
do al Estudiante estante en el estudio, ó le preste dinero
sin voluntad de su padre ó del que alli le tuviere á
su costa.


1 I Dijimos 10 que era menester en el precio para que
fuera válida la venta, veamos ahora lo que se necesita en
la cosa, que es otro de los requisitos en este contrato. Es
menester que esté en el comercio de los hombres, esto es,
que pueda adquirirse su dominio á lo menos por el COlll-:-
prador. De ahí es que no pueden venderse el hombre li-
bre, las cosas que se dicen de derecho divino, sagradas,
religiosas, santas, y las que son de uso público, como pla-
zas, caminos, rios, l. 15. d. tit.S. (1), la cual añade a lo
último, que el no poderse vender dichas cosas de derecho
divino, debe entenderse de por sí separadamente; pero
como accesorio ó adherente á alguna universidad de bie-
nes, vendida esta, se entienden ellas vendidas, y pasan al
comprador: 10 que tambien.dice la ley 8. tito 15. P. r. Y
hay ademas varios casos de necesidad en que pueden ven~
derse las cosas sagradas de las Iglesias, referidas en la t. l.


TOMO J.
(1) §. ult. Inst. de empt.et vena.


'II




250 LIBRO n. TITULO X.
tito 1+ P. r., y son: 1. Por grande deuda que debiese la
Iglesia, que no se pudiese quitar de otra man~ra. II. Para
redimir sus Parroquianos de cautiverio, sí no tuviesen
ellos de qué librarse. III. Para dar á comer á pobres en
tiempo de hambre. IV. para hacer su Iglesia. V. para com-
prar lugar cerca de ella para crecer el ct:m~nterio. V l.
Por bien de la Iglesia para comprar otra mejor. Es digní-
sima de leerse en este particular la doctrina de San Am-
brosio" puesta en el Decreto de Graciano en el famoso cap.
aurum 70. causa 12. q.Uá!st. 2.


12 Tampoco pueden venderse los mármoles ú otra
piedra ó madera. que esran constituyendo algun edificio,
t. 16. d. tito 5,' por considerarse fuua del comercio con
este respecto. Ni las cosas de mayorazgo o bdeicomiso.
Asimismo -ninguno puede comprar la cosa que es suya,
porque lo que ya es nuestro no podemos adquirirlo de
nuevo otra vez. Esto se entiende cuando toda la cosa es
suya; porque si otro alguno tuviese parte en ella valdría
la venta en la parte que es agena. Por ello puede el pro-
pietariode alguna cosa comprar la posesion que tuv iese
otro. Y de la misma suerte el que posee alguna cosa pue-
de comprar la servidumbre que otro tenga sobre ella,
1.18. d. tito 5. Cuando valga, y cuando no la venta de
casa ú otro edificio quemadoó árboles arrancados, lo trae
latÍsimamente la ley 14- d. tito 5.' poniendo muchos ca-
sos. Los omitimos porque sería muy fastidiosa su rel .. cion;
y el que la necesite lo puede ver alli. "


13 Hay álgunas compras y ventas que estan prohibi-
das con alguna limitadon, de las cuales se trata principal-
mente en el título 12. de la No<v. Rec., y vamos á no-
tar algu"las aqui ligeramente. En la ley I. tita 19. lib. 7.
No<v. Rec. solo se permite comprar pan, esto es, trigo
adelantado, con la condicion de haberle de pagar el com·
prador á los vendedores al precio que comunmente valie-
re en la cabeza del lugar donde le comprare 15 días an-
tes ó despues de nuestra Señora de Setiembre, aunque
lo hubiese comprado ó concertado oí menos precio, pnr




DE LAS VENTAS y COMPRAS. 25 1
hibiendo expresamente que pueda comprarse de otra ma-
nera. Y la siguiente ley 2. y lO. manda I que en este mo-
do de comprar tengan preferencia las Alhóndigas comu-
nes de los puebl03 ' á todas las personas particulares Ecle-
siásticas y Seglares. Esta tasa, que segun el principio de d.
l. 1. se puso para obviar agravios, esto es I segun pare-
ce, para que los acaudalados no graven tanto á los pobres
en una cosa tan necesaria como el pan, convendda se ex-
tendiese tambien por la misma razon al trigo que .se ven~
de á los pobres al fiado para que lo paguen al tiempo de
la coseclla. En mi patria, la Villa de Pego de este Reino
de Valenda y OtfOS Pueblos circunvecinos, hay la loable
costumbre de que á los últimos de Junio ó principios de
Julio el Ayuntamiento entero tasa el precio á que debe
.cobrarse el trigo que se ha vendido al fiado, con respecto
al que ha tenido en los meses de Abril y Mayo, en que
suelen vender los acaudalados el que les sobra, y se pre-
sume hubieran vendido el que antes fiaron: lo que ejecu-
ta con mucho examen y moderacion, cuidando que no sea
el mas alto que ha tenido, ni el mas bajo; y todos se con·
forman con esta tasa, sino es que alguno exprese al com-
prador al tiempo de vendérselo al fiado, que quiere se lo
pague al precio entonces corriente ,en el que se vende al
dinero, y este lo acepte como suele aceptarlo; porque con
efecto este pacto es mas favorable al comprador que al
vendedor.


14 En la l. 3' del mismo tito 19. se previene, quenin-
guno pueda comprar trigo, cebada, avena ni centeno en
poca ni mucha cantidad para revenderlo, so pena que
pierda lo que asi haya comprado, y se reparta en cuatro
partes, la una para el denunciador, la otra para el Juez
que 10 sentenciare, y las otras para los pobres del Lugar
donde acaeciere, con pena de destierro ademas. Y excep·'
túa á los recueros, tragineros y 'Otras personas que tie-
nen por trato y costumbre llevar mercaderías de unas
partes á otras, y en retorno compran para tornar á ven-
der, y á los que compran para llevar de un lugar á otro




25 2 LIBRO n. TITULO X.
para la proyisior; y ~antenimiento de ellos, con tal que
no lo entrojen m ensIlen para encarecerlo. La extension
que se pone al fin de esta ley á los arrendadores, está de-
rogada por la l. S. d. tito Y lib. como lv ~vierte Acev.
al prine. del comentario de d. l. 3. En los mismos térmi-
minos y con la misma pena prohibe la l. 7. tito 5. lib. 9.
de la No'V. Ree. comprar garrobas y yerros para vender.
La ropa que hubieren comprado los Ropavejeros no la
pueden vender ni deshacer sin tenerla antes colgada á su
puerta, para que manifiestamente se pueda ver por todos
á 10 menos por 10 dias, l. 3. tito 12. lib. 10. de la
No'V. Ree.


15 N inguna persona por sí ni por otra puede com-
prar capullos de seda, ni seda cruda en madeja para tor-
narla á vender eh la misma especie, l. S. tito S. lib. 9.
No'V. Ree. De otras limitaciones en ventas de seda y paño
hablan algunas leyes de d. tito 12., en cuyo asunto las
nuevas fraudes y circunstancias que se han observado des-
pues, han precisado á hacer algunas variaciones y añadi-
duras en los posteriores reglamentos del comercio donde
pueden verse. La ley 4. tito 7. d. l. 9. prohibe bajo gra-
ves penas que ninguno pueda comprar carnes vivas para
tornarlas á revender en pie en las mismas ferias, merca-
dos ó rastros. Cuya ley la entiende Acevcdo de los que las
compran con esta intencion, y solo el fin de hacer ga-
nancias; y no de los labradores que las cowpran para el


'uso de la agricultura Ó de su familia, .Y mudando des-
pues de dictamen las vuelven á vender. La ley 7. tito 17.
lib. 10. de la No'V. Ree. contiene varias prohibiciones y
permiws para comprar mantenimientos á cinco leguas de
la Corte para revenderlos en ella. Y la ley 9. tito 5.
lib. 9. No'V. Ree. dispone tambien como pueden ó no com-
prarse algunas cosas para revenderlas. Y el 2. del mismo
tito prohibe, que ningun tratante, chalan ó regaton sal-
ga á los caminos, puertas, plazas y calles de la Corte ni
Lugares de su contorno para cOfl1prar Ó atravesar de los
dueúos, arrieros ó rragineros ningun género de los que




DE LAS COMPRAS y VENTAS. 253
condujeren par., el abasto de la Corte. Las regalías que
tiene el Rey estancadas, corno el tabaco, sal y otras, cla-
ro está que solo pueden venderlas las personas destinadas
por S. M. para ello, sin incurrir en las penas establecidas
contra los infractores.


16 A excepdon de las cosas que hemos referido no
poderse vender, ó absolutamente ó sin limitacion, se pue-
den vender todas las demas, no solo las corporales, sino
tambien las incorporales ó derechos, l. 13. d. tito 5· P . 5.,
asi existentes como las que no son; pero se espera que
pueden existir. Valdrá pues la venta del fruto que die~
se este año cierta viña cí cosa semt:jante, aunque no pa-
rezca al tiempo que se vende. Pero si aquel año no die-


. se fruto alguno la viña, no tendría el comprador obliga-
cion de dar el precio sino es que la hubiese comprado á
su ventura, l. 1 I.d. tito S., porque en este caso solo se
entiende comprada la esperanza, como nota Gregario Lo-
pez en la glosa 5. Y esta misma ley nos pone otro ejem-
plo de venta de la esperanza que vale, que ya le pusie-
ron las teyeii Romanas (1), del caso en que uno compra-
re á su ventura de un pescador 10 que sacase de la prime-
ra vez. Por esta Tazon valdria tambien la venta si yo dije-
ra á Pedro, te vendo todas las herencias que me vinieren,
por cualquier parte que me vengan. Pero no vale la ven-
ta de la herencia que se espera de cierta y determinada
persona, si no es que se hiciere con otorgamiento y bene-
plácito de esta misma persona, y que durare en este plaO'
cer toda su vida hasta su muerte, l. 13. d. ti!. 5. Vale tamo
bien la venta de la cosa agena , esto es, que no era del ven-
dedor, con los efectos que veremos mas abajo tratando
de la eviccion.


17 Ninguno puede ser precisado á vender sus cosas,
l. 3. d. tito 5. (2), que solo pone una cxcepcion en asun-
tode conseguir la libertad en un esclavo (3). Pero nues-


(1) 1. 8. ~. 1. de cont. empt. (2) 1. Il. C. de caner. empt.
(3) §. ult. Inst. de Qouat.




254 LIBRO n. TITULO x.
tras Autores mas céle~res, Covar. lib., ~. ,.,v'''', fap. 14.
n. 7. et 8. Gom. 'Var- ¡,b. 2. cap. 2. n. ult. y latlslmamen-
te Hermosilla en su adicion á /4 glosa I. de d. l. 8. cuen-
tan varias causas justas, por las cuales se le puede preci-
sar á un dueño á que l~s venda á justo precio, como sen:
J. La de socorrer á la pública necesidad en tiempo de mu~
cha hambre y carestia, á cuyo fin se puede obligar á los
comerciantes y á los ricos, y á cualquier otro, á que ven ..
dan el trigo ú otros comestibles precisos que les sobren.
Asi refiere Bobadilla en su Política lib. 8. cap. 3. n. 13.
haberlo ejecutado siendo'Corregidor muchas veces en es-
tas ocasiones, haciendo sacar el trigo sobrado no solo de
casas de seglares, pero de Canónigos y Clérigos ricos·, y
aun de las Iglesias, ó de los Obispos y de sus Mayordo-
mos: y lo manda expresamente lanot~ l. y. 2. tito 19-
lib. 7. de la No'V. Ree., que latamente .explican Acevedo
y Matienzo. n. Por el favor de la religion se puede pre-
cisar á un vecino que venda su casa para edificar alguna
Iglesia, Monasterio ú otro pio lugar, como 10 prueba
Hermosilla en el lugar arriba citado, añadiendo muchas
ampliaciones relativas á partes y. oficinas de dichos edifi-
cios. nI. Por la pública utilidad, como si faltase un ca-
mino público ú otro que fuese necesario para ir á un lu-
gar público ó religioso. En cuanto á comprar, manda la
l. 7. tito 12. lib. 10. de la No'V. Ree., que los Jueces no
puedan comprar á los Mercaderes ú otras personas que
·competen los bienes de los delincuentes, ni para sus sala-
rios, ni para otros gastos Ó condenaciones, y que no les
hagan molestias; declarando nulas las ventas hechas con-
tra esta prohibicion.


18 Puede cualquiera comprar con dinero ageno, y
cuando asi suceda hará suya la cosa comprada, si la
compró á nombre suyo y no para el dueño de los dine-
ros, sino es que estos fuesen de Caballero que estuviese
en la Corte del Rey ú otro lugar en su servicio; ó de me-
nores de 2S años, siendo el comprador el que le tenia
en guarda, ó de la Iglesia y el Prelado, ó el que f~ese




DE :LAS VENTAS y COMPRAS. 255
guardador á la sazon hiciere la compra. Pero en la esco-
g('ncia es de cada uno de ellos tomar la cosa compra-
da o los dineros, cual mas quisiere, l. 49· d. tito 5· P. 5.
Si uno vendiese aJguna cosa á dos, entregando al uno la
posesion , y este hubiere pagado el precio, adquiere este
su dominio, aunque sea el comprador posterior. Pero
siempre tendrá este vendedor la obligacion de tornar el
precio al otro si se le habia recibido, y pagarle los perjui-
cios que le vinieren por esta razono Y si la cosa vendida
á dos no era del vendedor, es preferido el que tuviere
primero la posesion, aunque no haya pagado el precio.
Pero siempre que venga su dueño le queda salvo su dere·
cho, l. 50. d. tito 5. Si Pedro vendió una cosa que no era
suya dando la posesion aL comprador , y despues de ha-
ber adquiridu su dominio t porque se la legó ó dió su due-
ño, la vende á otro, será del primer comprador, l. 5 l. d.
tito S. Si el Rey vende ó da alguna casaagénai adquie-
re desde luego su dominio aquel á quien la da. Pero el
que antes era su dueño puede pedir su estimacion hasta
cuatro años y no mas, y el Rey se la debe pagar, l. 53.
d.tit. S. (1).'· .


19 En las ventas en que interviene dolo, distingue la
l. 57. d. tito 5. el caso en que el dolo da causa al contra-
to del otro en que solo incide en él. En el primero dice,
-que la venta se puede desfacer y no vale: cuyo modo de
hablar 'parece significar que vale, segun el rigor del de·
fecho, y se rescinde por la restitucion in integrum. Pero
Greg. Lop., insigne concordador de nuestro derecho con
el Romano, pretende en la glosa l., que el coiurato es
nulo (2), y la voz desfacer se deba entender del hecho.
y del segundo dice rotundamente que vale la venta, yel
comprador que engañó debe enmendar el engaño que hi-
zo, de manera que el vendedor tenga el precio derecho
de la cosa que vendió con todas sus pertenencias que le
encubrió engañosamente el comprador. De las ventas que


(1) §. ult. Inst. de usucapo (2) 1. 7' de dol. mal.




256 LIBRO n. TITULO X.
se hacen por medio ó fuerza habla la ley 56. del mismo
tito 5. Y ya dijimos en clUb. I. tito 8. n. 10., que se res-
cinden por la restitucion in integrum.


20 Cualquier pacto .que se ponga en las ventas debe
guardarse y cumplirse, como no sea contra las Jeyes y
contra las buenas costumbres, l. 38. d. tito 5. P. 5. El
que llaman de la ley Comisoria, y el llamado de adicion
en el dia son los mas famosos de los que suelen ponerse.
El primero es pacto en que se convienen los contrayen-
tes, que si el comprador no paga la cosa hasta cierto día
señalado se deshaga la venta, el cual es valedero; y en
su·virtud si el comprador no paga todo el precio Ó su roa·
yor parte el día señalado se deshace la venta, y gana
ademas el yendedor la señal ó la parte que le fue dada.
y tiene el misIP-o la eleccion de. pedir todo el precio, y
que valga lavent~ó rev~¡;arla teniendo para sí la' $eñal
ó la parte del ,precio que hubiese recipido; y hecha la
elecclOn no puede arrepentirse (1). Si el comprador hu-
biere recibido algunos frutos los debe tornar al vende-
dor, sino es que este no quisiese tornar la señal ó parte
del precio que hubiese recibido, en cuyo cas.o no debería
tener los frutos. Y cuando se le vuelven los frutos debe
satisfacer al comprador los gastos de cogerlos. Y este pa-
garle el empeoramiento de la cosa si por su culpa se hu-
biere empeorado mientras la tuvo, C01110 todo consta de
d. l. 38. Los diferentes efectos que produce el ponerse
este pacto con palabras directas ú oblicuas, véase en el
tito 12. n.4.· .' "


21 El otro pacto de adicion en dia, es una conven-
cion de los contrayentes, de que si hasta cierto dia ha-
llare el vendedor 9uien le diese mas por la cosa vendida
la pueda vender a este. Siendo la venta de ·esta manera
siel vendedor hallase dentro del término señalado quien
le diese mayor precio Ó le mostrare otra mejoría, que
la que el otro le prometió dar en la compra! debe hacer


(1) L. 4. §. l. 1. 7. de lego commi&.




DE LAS VENTAS Y COMPRAS. 257
saber al primer comprador cuánta es la mejoría que el
otro le promete (1) ; y si aquel ofreciese tambien la mis~
ma mejoría, ha de quedarse con la cosa, pagando el pre~
do con la mejoría (2), y si nolaaceptare no vale la ven~
ta y está obligado este primer comprador á tornar la cosa
con los frutos que recibió, sacando las dispensas que hizo
en cogerlos, l. 40. d. tito 5· P. 5· (3)·


22 Empeñando un hombre á otro alguna cosa con
pacto, que si no la redimiese en cierto dia fuese del mis-
mo' acreedor comprada, pagando sobre aquello que habia
dado cuando la tomó á peños, cuanto podia valer la cosa
pasado dicho día, segun el justiprecio de hombres buenos,
debe valer el pacto (4). Lo contrario seria si el pacto fue-
se, de qU'e pasado el dia sin redimirse la cosa fuese del
acreedor por aquello solo que dió, cuando la recibió á
peños; l. 41. d. tito S. (S), que añade la razon de no va-
ler el pacto en este segundo caso, y es porque si valiera
no querrían los que prestan dineros á otros sobre peños
hacerlo de otra manera, y los que les reciben, apurados
de su pobreza consentirian en el pacto, aunque conocie~
sen ser en daño suyo; y esta misma doctrina la trae tam-
bien la ley 12. tito 13. d. P. 5. Este segundo pacto re-
probado suele llamarse comisario.


23 El comprador debe pagar el precio convenido al
vendedor, y este entregar al comprador la cosa vendida,
con todo lo que le pertenezca á ella ó le está unido.
Vendida pues una casa. pertenecen al comprador las ca~
nales, los caños, aguaduchos y todas las otras cosas que
solian ser acostumbradas para el servicio de aquella casa,
esten dentro de ella ó fuera. Y tambien los ladrillos, pie~
·dra, teja y madera que estuviesen puestos ó movidos en
la misma casa, si fueren de ella. Pero si los mismos ma-
teriales no estuvieren Ó hubieren estado puestos en la ca-
sa, no entran en la venta aunque el vendedor los hu-


(1) L. 5. de in diem addic. (1) L. 8. eod. (g) 1. J 6. codo
(4) L 16. §. últ. de pignoro (S) 1. {¡]t. C. de pacto pign.
TOMO r. KK




258 LIBRO Ir. TITULO X.
biese comprado y llevado á la casa para ponerlos en ella,
1.28. d. tito 5. P. S. (1)' y la misma distincion en las
pérticas ó palos para levantar las vides, de ,que entran los
que estuvieren metidos, y los que habiendo estado estan
separados pala volverIos á poner, y no los otros, aunque
estuviesen destinados y preparados para meterlos, pone
la ley 3 lo d. tito s. (2). Ni tampoco entran, sí que se que-
dan en el dominio del vendedor, los peces que se halla-
ren en alguna fuente ó balsa de la casa ó heredad vendi-
da, ni las gallinas ni otras aves ó bestias que hubiere en
ella, l. 30. d. tito S. (3). Ni los muebles que n~ estan uni-
dos á la casa, como las mesas, almados, cu Qas ó tinajas
que no estuvieren fincadas Ó soterradas en la casa; pero si
estuvieren entran en la venta, y pertenecen al compra-
dor, l. 29. de tito S •


. 24 No e nconú a mas en nuestras leyes tocadas las cues-
tiones de si vendida una caballería se entienden vendidos
sus aparejos que entonces tiene; y vendida una vaca,
yegua ú oveja, su parto reciente. Las resolvimos, aten-
dido el derecho Roma00, en nuestro Digesto, lib. 19.
tit~ l. n. 8. Seguiriamos en España, cuando sucediese el
caso, lo que alli decimos, por parecernos buenas las ra-
zones en que nos fundamos. Nuestra resaludan fue alli
en lacuestion 1. , que los aparejos se entienden vendidos,
si se pusieron á la caballería para el fin de venderla; pero
no ·si se pusiesen por causa de hacerviage ó t,rabajar. Y
en la II. , que el parto no entra en la venta de su madre,
ni en otro contrato Ó acto en que se trasfiere el dominio,
y entra en los que no se trasfiere. Y ahora añadimos la
aplicacion, que tambien entrará el parto cuando se tras-
fiere el dominio, si es de aquellos que no nos pueden ser-
vir para comerlos; porque en estos no puede ser la ¡nten-
cion de los contrayentes separarlos de sus madres; pero


(1) 1. 17. §. 10. de acto erop. et vendo (1) D. 1. 17. S. 11'
(3) 1. J 5· eod.




DE LAS VENTAS y COMPR AS. 259
bien puede ser en los otros. Vendido un campo, dice una
ley Romana (1) entenderse vendido el estiercol destinado
á su cultivo.


25 Perficionada la venta, pertenece desde entonces al
comprador todo el detrimento ó perjuicio que haya suce-
dido en la cosa vendida sin culpa del vendedor, aunque
todavía no hubiese pasado el dominio de ella al compra-
dor; y de la misma manera es suyo todo el beneficio de
aumento ó mejora que tenga la cosa; pues guisada cosa
es que á quien pertenece el peligro ó daño, le pertenez-
ca tambien el provecho, l. 23. d. tit.5. (2). Pero si hu-
biese pacto de que el peligro fuese del vendedor, si el
daño ocurria antes del entrego á él le perteneceria, como
tambien si él tuviese culpa, l. 39. d. tito 5. (3) Ó tardan-
za en entregarla. Y obsérvese, que si despues de latar-
danza del vendedor, y no habiéndose perdido todavía' la
cosa la quisiese entregar y el comprador tardase sin que-
rerIa recibir, y despues sucediese el daño, seria suyo;
porque esta última tardanza avino por su culpa, l. 27. d.
tito 5· (4). ., .


2.6 Si las cosas vendidas fuesen de aquellas que se sue-
len gustan,ntes de comprarse, y se venden al peso ó me-
dida y se perdiesen ó empeorasen antes de ser gustadas,
pesadas ó medidas, seria el peligro del vendedor y no del
comprador, aunque ambos se hubiesen convenido ya en
el precio. ~Massi sucediese el daño despues de gustadas,
pesadas ó medidas, ya seria del comprador (5). y 10 mis-
mo debe decirse en el caso, que habiendo señalado los
comrayentes dia en que se gustasen, pesasen ó midiesen,
no acudiese aquel dia el comprador y despues se perdie-
sen ó menoscabasen. Y tambien cuando no habiendo día
señalado requirió el vendedor delante de testigos alcom-
prador ,que acudi~se á gustarlas, pesarlas ó medirlas, y


(1) 1. 17. ~. 2. de acto emp. (2) §. 3. Inst. de empt. et vendo
.(3) L 15. de pero et como r~i vendo (4) 1. 17. de pero et corn.


re¡ vendo (5) L. 35· §. S. de contr. empt.




260 LIBRO JI. TITULO X.
no 10 hiciese; y de allí en adelante sucediere el daño,
l. 2+ d. tito 5.' la cual añade varias particularidades 1 á
saber: 1. Que no acudiendo el comprador requerido t pue·
da el vendedor vender la cosa á otro', y el menoscabo
que tuviere en esta venta recobrarlo del comprador, que
por ser moroso tuvo la culpa. n. Que asimismo da facul·
tad de alquilar otros vasos ó cubas á costa tambien del
comprador, si necesitara aquellos en que estaba el vino
vendido. Y si por ventura no hallare vasos que alquilar,
y los hubiere menester para poner otro fruto sin tener
donde meterle, podrá cchar en la calle ó camino 10 que
tenia vendido I pesándolo ó midiéndolo antes. lII. Que si
la venta fuese hecha de oro, plata, civera, esto es, trigo
Ú otra cosa semejante que se suele vender á peso ó medi·
da tan solamente, y antes de ser pesada ó medida acae·
dese el :pe1igro de perderse toda ó parte de ella, seria del
vendedQr el peligro. Pero si co~servándose la .cosa suce·
diere que el precio de las de aquella clase abarata~e ó se
encareciese, la mejoría Ó el menoscabo que habria por
esta razon seria del comprador tan solamente, es decir,
<juesi bajare el· precio deberá pagarle entero, .segun la
convencion, y si subiere no ha de pagar mas que el con~"
venido, como lo explica Greg. Lop. en la glosa 11. de la
misma ley 24-, recomendando mucho esta doctrina, y
tambien la recomienda Hermosilla en lag/osa 4- de d. l.
n. 7.' diciendo ambos en su conformidad, que estas ven-
tas no se entienden perfectas en cuanto al peligro; pero
sí en cuanto al aumento ó baja del precio. .
. 27 "Lo que acabamos de decir en el n. antecedente ha
de entenderse de las ventas que se hacen con respecto al
peso ó la medida, esto es, á tanto por arroba de aceite Ó
cántaro de vino. Pero si se hideren ayuntadamente á la
vista,' no pesándolas ni midiéndolas, como si uno vendie-
re de un golpe todo el vino de 'una bodega ó aceite de
aIgun almacen, pertenece al comprador todo el daño ó
provecho que acaeciere despues de haberse convenido,
como sucede generalmente en las ventas de las cosas que




DE LAS VENTAS Y COMPRAS. 261
no se pesan ni miden, l. 25- d. tito 5. P. 5. segun hemos
dicho en el n. 25. (1)' Si la venta se hiciere bajo de con-
dicion, y la cosa vendida se empeorase ó mejorase antes
de cumplirse la condicion, pertenece al cOl;l1prador el
daño ó perjuicio. Pero si se perdies~ ó destruyese toda
por cualquiera manera 9ue fuese, el daño seria del ven-
dedor, l. 26. d. tito 5. (2). La razon de la dife"renda con-
siste en que la retrotraccion de la condicion, que es la
que daña al comprador en el primer caso, no puede tener
cavida en el segundo por faltar el objeto en que debia
obrar. ,


28 Tiene obligacion el vendedor de entregar la cosa
al comprador de manera, que si algun otro se la quisie-
ra embargar Ó moverle pleito, se la debe hacer sana Ó
segura. A esto se sueleJlamar estar tenido de eviccion, ó
á la eviccion ósaneamiento, esto es, á que no se le qui-
tará' la cosa al comprador. Veamos los efectos de esta obli·
gacion. Luego que al comprador le movieren pleito, de-
be hacerlo saber al que se la vendió, ó 10 mas tarde antes
de la publi\:acion de probanzas. Y si alguno no lo hiciese
saber asi al. vendedor ~ y,fuese; vencido en el pleito, no,
podrá pedir el precio" á aquel 'que se la ve~dió ni á sus.
herederos. Mas si se" Jo hiciese saber "y el·vendedor no le
amparase ó le pudiere defender en derecho 1 e~tá este
obligado á tornarle el precio que recibió de él por la cosa
que le vendió, con todos los daños y menoscabos que le
vinieron por esta ra~on. Y si por ventura ,~uando se ven-
dió la cosa seobligó.el vendeda.á la pena qel dqble, si
no defendia al comprador, le deberá pagar no el doble
del precio que recibió, sino el doble de la cosa vendida,
aunque ~l1as valiese, l. 32. de tit~ S. ,
"~9 Si \,lno vendiere á otro una cQsa. !ag~na, puede su


dueño dem~ndada al comprador. Pero ~ este emplazase
al vendedor pa"ra que viniese á defeqderle, y responder á
la-demanda, y con efecto viniere y entrase en juicio con


(1) 1. 35. \. S. de contr. empt. (2) 1. 8. de pero et como rei vend.




262 LIBRO n. TITULO X.
el dueño, como si tuviere la casa, deberá el dueño plei-
tear con él, dejando en paz al que la compró. Pero si el
vendedor no quisiere entrar en el pleito, podrá el dueño
litigar con el comprador, quedándole á este salvo su de-
recho para precisar en juicio al vendedor que le hagasa-
na la cosa que le vendió, l. 33. d. tito 5. Si vendiere al-
guno todo el derecho que tenia á los bienes que' heredó
de otro, y el comprador fuere vencido en juicio en razon
de alguna cosa de dichos bienes, no habia derecho para
poder reconvenir al vendedor por la eviccion. Lo contra-
rio seria si le vencieren por toda la herencia, en cuyo ca.;
so deberia hacer sana la venta ó restituir el precio con los
daños y menoscabos. Si comprare alguno todas las rentas
de alguna heredadú otra generalidad, tendrá derecho por
la, eviccion á que le sanease de t<>4os los 'daños ~l vende-
dor si le ,venCiere en todas las rentasó la 'mayor parte d~
ellas; mas no si fuese' por alguna cosa señalada l. 3+ d.'
tito 5. Si la cosa vendida fuese nave, casa, cabaña de ga-
nado ú otra cosa semejante ,y el comprador fuere venci-
do en alguna cosa señalada de ellas, debía el vende~or·ha­
cérsela sana; como si le vencieren por toda.b 'cosaprin-
cipaI. ,. 35. tit; .). d. P. 5.', . . r. ' . , :


30 Hemos visto que por lo regular está el·vendedor
tenido de eviccion si al comprador le quitan lo que ha
comprado, esto es, obligado á hacerle sana la cosa que
le vendió órestituirle el, precio con todos los daños y
menoscabos. Pero hay yariolicasos.'eli quecesa:esta obli-
gacion, referidosen'1a!:ltiy S6.:\d.' fit.S. que vamps á no-
tar aqui, con una brevé'explicacion de atguno de ellos,
en cuanto la consideremos oportuna~ l. Si tardó tanto el
comprador en denunciar el pleito al vendedor, que no
lo hiciere antes de la pu blicacÍon de probanzas ,S'egun. ya
10 advertimos en el n. 22.' JI. Si el comprador metiere la
cosa en manos de avenidores ó compromisarios sin sabi-
duda y sin mandato del vendedor, y los avenidores die-
ren la sentencia contra el comprador (1), Gregor. Lop.


(1) 1. 56. §: J. de eviction.




DE LAS VENTAS Y COMPRAS. 26,3
en la glosa 3. de esta ley, Y Hermosilla en su adicio1t tÍ
la misma; pero limitan esta doctrina á que no tenga lu-
gar:en el caso en que se hubiese dicho en la escritura de
venta, que habia de estar tenido el vendedor de cual-
quier modo y manera que quitase la cosa.al comprador.
Ponen especialmente Hermosilla otras limitaciones de po-
co momento, que nuestro instituto no nos permite recor-
rer. III. Si el comprador perdió por su culpa la tenencia
de la cosa que le fue vendida (1)' IV. Que puede incluir-
se en el IIl. como su ejemplo. Sí dejó la cosa como des-
amparada y perdiola (2)' Y es tambien ejemplo del caso
JII. el que se pone en la cláusula Otrosi, la primera de d.
1. 36., á saber: si fuese rebelde el comprador en el tiem-
po que quisieren dar sentencia contra él por la cosa que
hubiese comprado, no queriendo aparecer para oir el jui-
"CÍo, y por tazan de . estarebeldia perdiesé la. cosa. V. Le
omitimos'por inútily peor que inútil.. .


.3 1 VI. Si cuando pidieron en juicio la cosa al com-
prador, la poseiaya' tanto tiempo, que la podia retener
en derecho , oponiendo esta defensa y no 10 hizo. Y esta
doctrina la extiende Gregor .. Lop. en la' glosa 7. á las
despensas y mejoras que hubiese hecho el comprador en
la cosa, y al tiempo de restituirla no la exceptuó ó pro-
testó, que 'por lo mismo no podría recobrarlas del ven-
dedor. VII. Si dieron sentencia no estando delante el ven-
dedor, y no a:peIó e1comp'radot. VIII. Si alg'uno fugando
á tablas {) á dados vendiese alguna cosa ó la jugase, y
despues la ,perdiese en juido el compraooró el que la
habia ganado, no estaria' tenido el vendedor á hacerla
sana al comprador ni á volverle el precio. Gregor. Lop.
y HermosilIa entienden, que esta doctrina solo tiene lu-
gar cuando el juego es de los. prohibidos. IX. Si el Juez
¿iere sentencia injusta á sabiendas contra el. comprador;
porque entonces el Juez es quien se la debe sanear y pe·
char de 10 suyo, y no el vendedor que solo está tenido


(1) L. 8. C. eod. (2) p. L. S.




264 LIBRO Ir. TITULO X.
cuando se la quitan segun derecho. Gregor. Lop. Glo-
sa 12. Y Hermos. en su adicion juzgan, que lo mismo
debe decirse si la sentencia del Juez fue injusta por su
ignorancia, y no á sabiendas, y lo prueba bien Lop. de
.la l. 24. tito 22. P. 3. Y del mismo sentir es Covarrubias
lib. 3. 'Var. cap. 17. n. 10. (1).


32 La compra y venta es el contrato en que con mu-
cha mas frecuencia ocurre el haber de recurrir á la evic-
cion; pero tiene tambien lugar en los demas contratos
onerosos, cuando al que recibió alguna cosa se le quita
ó embaraza su uso por otro, en cuyo caso podrá este re~
currir contra el que se la dió, para que se la sanee. Le
tendrá pues en los arrendamientos, Guzman, de e'Viction
qutest. 24. n. 2. En las permutas, l. 4. tito 6. P. 5. , el
·mismo Guzman qutest. 29. n. 6. Gomez 2. 'Var. cap. 2.
1Z. 33. (2). En la dacion enpago.de deuda, el mismo G~
mez en dicho n. 33.' Y Guzman en la qutést. 28. nn. 10.
y siguientes (3). En los juicios divisorios, Gomez en d.
n. 33., Y Guzman qUtest. 33. n. 6. (4). En las divisiones
de herencias previene la ley 9. tito 15. P. 6. que si se
hacen ante el Juez, mande este despues que fuese hecha,
que las partes se afiancen mútuamente la eviccion. Pero
que si el mismo padre ó testador hiciere en vida la divi~
sion, no tenga esta lugar: cuya última doctrina limita
Gregor. Lop. en la glosa 2. de d. l., á que no se entienda
cuando constare que eltestador quiso la igualdad entre
·sus herederos. Y con mayoría de razon debe limitarse al
caso en que ·negándose la eviccion quedase el hijo per~
judicado en su legítima. En las transaciones ó concor-
dias tendrá lugar la eviccÍon, si á uno de los transigen-
tes se le dió para que transigiera alguna cosa no litigiosa
:ó comprendida en la transacion, y se le quitase en jui-
cio; pero no si la cosa quitada era una de aq ueUas que ,eran
objeto de la transacion, Gomez d. cap. 2. n. 38. (5). En


{I) 1. SI. de eviction. (2) 1. 29. C. de evic. (3) 1. 4. C. eod.
(4) 1. 14- C. fam. ercis.(~) ·1.'33. C. de tranS:lct.




DE LAS: VENTAS Y COMPRAS.·26S
la dote, habrá lugar á la eviccion' si la cosa se dió estima-
da con estimacion que hizo compra, ó empezó por pro-
mesa que obligó al promitente, Ó el' ~otante fue el padre
que tiene obligacion de dotar, Guzman 'iu~$t. 26. Go-
mez d. cap. 2. n. 37; .(1). ,Al que',tiene la rosa por título
lucrativo no le compete por 10 regular la eviécion; pero
si alguna vez,.como por ejemplo, la tiene el legatario á
quien se legó una cosa en genetát; y se le quitó la que
le había dado el heredero, que entonces- deberá darle otra.
Guzman Iju~st. 27. n. 3. , Y lo probamos bien en nuestro
Digesto lib. 21. tito 2. n. 1 l., y sucederá lo mismo siem-
pre que el que adquirió la cosa por título lucrativo tiene
derecho para pedirla de nuevo ó su equivalente.


33 Tiene tambien el vendedor obligacion de manifes-
tar los vicios Ó defectos de :la cosa que vende. Si no los
manifestare, tiene.. el· ·~1pprad.or derecho yaf;:cÍon dentro
de seis meses para ,torn~rla cosa al vendedor, Y' recobrar
del mismo el precio que hubiere dado por ella. Y si deja-
re pasar los seis meses sin intentar esta accion, queda vá-
lida la venta ;. pero hasta cumplir un año puede hace~
uso de· ótraaccion que le compete, para que el vendedor
le restituya. tanta parte del precio, cuanta se hallase que
valla menos la cosa, por razon del vicio ocultado. Estos
plazos de seis meses y un año se empiezan á contar desde
el día en que se hizo la venta, l. 65. d. tito 5. P. 5. , lo
que entiende con razon Greg. Lop. en la glosa 11. de es-
-ta misma ley, en· el caso de que en dicho día observase.
ó tuviese noticia el comprador del vicio; pues desde en-
tonces y no antes debe contarse el tiempo J segun aque-
llas palabras del principio de la misma ley: Lue$o que el
comprador la entendiere. En la práctica se dan a estas ac-
ciones los mismos nómbres 'que ten.ian por las leyes Ro-
·manas, llamando á la primera- redibitoria, y á la otra
I.}uanti minoris. Habla esta ley 65. de bestias vendidas; y
la ~a. de las ventas de bienes sitios ó raíces, y dice: Que


TOMO r.
(1) L. l .. C. de juro doto


LL




.266 LIBRO 11. ITULO' x.
si uno vende casa ó torre que debe servidumbre, callan ..
do esta carga, sin avisársela al comprador, puede este
deshacer la venta, y está tenido elvcndedor ,á volverle
el precio con los,daños,y menoscabos que le hubiese cau-
sado i yno nombra la accion quanti minoris.;- Peroco-
mentándola Greg. Lop. dice en la glosa 4.' que por esta
ley puede el comprador elegir la redibitoria:, ó la quanti
minoris; y en cuanto á la d. 63. añade en la glosa 5" que
se entenderá Jaque expresa de daños y ,menoscabos, si
el vendedor tenia noticia,: de la carga cuando vendió, no
si la ignoraba. En las ventas de bestias solo se vuelve el
precio, aunque el vendedor sepa el vicio al tiempo de
hacerlas, segun d. l. 65. Pero Hermosilla comentándola,
quiere que cueste caso, debe el vendedor pagar al com-
prador c'u~~'lnt~rf5~e. -No nos"disgllst~ 'esta "?pinioll
en cuanto'.a~:la equ!dad;y ~:podr~ decl! hablo ~:í\ley
menos'deloque-qUlso, no expresando:danos y menOSéa~
bos; y con efecto asi lo dispone d. l. 63. en las ventas de
bienes sitios j como acabamos de decir. La misma ley 65.
parece exigir para que se den las acciones ,; que el vende-
dor sepa la enfermedad ó tacha de la bestia-,aUi: Si lo
sabed 'vendedor~ ,Per-O Greg~ Lop~. en $U' glosa 4-. Y Her-
mosilIa en la adicion juzga ser lo mismo si la ignorare;
de suerte que sea como por ejemplo 10 que dice la ley. Es
conforme á laley Romana (1) que 10 funda bien.


'34, .Si al tiempo de vender la cosa manifestara el ven-
dedor al comprador el vicio que tenia ,de modo qué sien-
do este sabedor le placiese la--compra,y recibiese la cosa
dando el precio, no'estaria -el vendedor sujeto á ninguna
de las acciories referidas. Yeso mismo seria si se avinie-
sen en el.predo·amb~S".Yla:yentah fiese .. ,he~ha;en.tér~i­
nos: , q~e-por.. tacha· que tUVilese la· s-tlai;:no ,la pudIe-
se desechar' el' .comprador i l. '66., . :tit~ J~ y en su glo-;
sa 2. dice Greg. Lop. ~ que esta 'dIrima doctrina deheen-
tenderse en el caso que el vendedor ignorase, que la




DE LAS VENT ÁS y COMPRAS. 267
bestia tenia' vicio , tomando argumento de algunas leyes
Romanas, á las que- tenia tan extraordinario afecto ca·
mo manifiestan todas sus glosas. Pero si el vendedor de~
da generalmente, que la bestia tenia.-tachas,.. 'Y eRCl:i-
bria la que habia, oailando,-ó :dkiénd.t!>lasenvue'ltas edIl
otras engañosamente, de manera 9-ue el comprador no
pudiese enterarse, estaria obligado a las dos acciones ex-'
presadas, d. l. 66. Si el vicio está patente á la; vista j co-
nociéndolo el comprador; no hay acciones. 'No haIlambs)
en nuestras leyes decidido este caso; ~ro:lo' dic~· Greg ..
Lop. en la gloso l. de d. l. 66. , fundado en leyes Roma··
nas (1) , que dan la buena razon de darse las. acciones pa.
ra precaver que sea engañado el comprador, y entonces
él mismo se engaña~ : .


35 La ley 67~' yultima:de,d. tito S.·!contiene' dos es~
pecies : l. Que si el compradol:,habienrl'Ocomprado laca-
sa la empeñase á otro ,y despues'se deshiciese la venta
por alguna de las dos razones que hemos visto, entonces
el que la tomó á peños la debe volver al vendedor cuya
fue, y puede pedir al· comprador que la empeñó, -que!
le pague. lo. que. dió:50IDre':ella á;eeños.!II. Qu-esialgu.,J
no empeña~'á otro alguna cosa, obligándose ário po-
derla vender, dar ni enagenar en manera alguna ,hasta
que la tuviese ya quita ó libre, y despues que la empeñó,-
la vendiese á otro, no vaWria la venta. Y ad.vertimos.
que en los cambios ó permutas tiene tambien lugar cuaU-
to llevamos .dicho .sobre las acciones redibitoria y quanti
minoris ,.1. 4. tit. :6. P;S. - .


36 Como la equidad dicta que haya igualdad en·
tre el precio y la cosa vendida, y por otra parte la pú.
blica utilidad exige que se cumplan y sean valederos 105
contratos, hallamos· establecido sobre desigualdad, que
si esta fuere en mas de la; mitad del justo precio;.pue.
de rescindirse la venta; pero no si es menor. En la l. 56~
tito 5. P. S. y 2. tit.IO. lib. 10. de la No'V. Rec. (2).


(r) L 1. §.6. de :tdil. edic. et alibi; (1) 1. 2. C. de rescind .. vendo




.268 LIBRO JI. TITUlO X.
se previene, que si el vendedor fue engañado en mas
de la mitad del precio, "como si vendió por menos de
cinco lo que vana: diez, debe el comprador , ó su plir el
precio justo que valia la cosa~ cuando la compró, Ó. de-
jársela al vendedor, recobrando de este el precio que le
dió. y si el engañado fue el comprador, porque compró
por mas de quince lo que valia diez, está obligado el
vendedor á restituir el eXceso del justo precio que llevó,
ó tomar la cosa .que vendió, tornando al comprador el
precio que. recibió:; :desuerte que siempre está en arbi-
trio del que engañó tomar uno de los medios indicados.
y añade d. l . .2., que tambien debe guardarse lo que va
dicho en lasvemas ,cambios y otros contratos semeja-
bies, aunque se hagan por almoneda desde el día en que
fueren/heclios;;~ta"erl. cúatro'anos; y no despues .. Si
se puede .r(lnuncial'~este beneficicrlo.náta· Amon. G.om; .2.
'Var. cap' 2':n:26:"Y'maslat~mente el Sr. Covar. 2. 'Var;
cap. 4. , en dónde solo juzga válidas aquellas renuncias,
que son especiales y hechas por los que sabían el justo pre-
cio de la cosa. Los Oficiales de, Cantería, Albañil4tría,
Carpjrtterí~ y otros:qpe toman obras: Q destajo', ó.. en al--
moneda, no pueden alegar este engaño'por la razon de
ser expertos , l~ 4-' d: tito lo Cuya :excepcion manifiesta
daramente tener tambien lugar este remedio en los ar-
tiendos; porque. de otra suerte seria importuna. Si el en-
gañono.llega á ser de mas de la mitad, subsiste. el. con-
trato sin estar sujeto á) rescision ; l .. 3. d. ,tit. '1. . ¡,' . ¡; .. ,


37 . Ahora que ya se tiene ~lgunai~nOdon de ·Io. que
son contratos, noS parece \ cijx>rtürio hablar de 'dos cosas
dignas de saberse; y que deben entenderse en todos. Es
la l. ,que en todoicontrato han de considerarse algunas
circunstanCias ~ de las cuales tinas lion. esenciales, otras
naturales y qtras aCcidentales.' De todas 'Po~drem~.ejeni­
plos.enel'contrato que acabamps de exphcar. Clrcuns-
tancia esencial ó perteneciente á.la esencia ó ser del coh-
trato es el precio. Si esta falta, ya no hay venta sino
doq;¡cion , aunque se "usase de la palabra 'venta, como




DE LAS VENTAs Y COMPRAS. 269
si dijera Pedro: Te 'Vendo mi caballo de 'Valde. Natural
es aquella que pertenece á la naturaleza ordinaria del
contrato, es decir, que aunque no se. explique se en-
tiende, pero si falta ó se excluye por voluntad de los
contrayentes, no tiene lugar, y permanece el contrato:
tal es la de estar tenido á la eviccion del vendedor. Yac-
cidental es la que no la exige la naturaleza 'del· contra-
to, y solo está por la mera voluntad de los contrayentes;
y por ello nada altera la naturaleza del contrato: cual se-
ria que el precio se hubiese de pagar en moneda de oro ú
de plata .


.38 La II. cosa que queremos advertir es, á qué gra-
do llega en cada contrato la obligacion de los contrayen-
tes. Par a ello conviene saber antes, 'que son cinco las
cosas, de cuya prestacionpttede dudatse, l. 1 J. tito .33.
P. 7. , Y son dolo, culpa lata, leve, levísima y caso for-
tuito Ú ocasionque sucéde- por aventura, -que no se pue-
de precaver, Dolo, al que las leyes de la P. llaman en-
gaño, es; Maquinacion que se hace para engañar á otro.
Culpa: Hecho con que se daña á otro sin razon; pero
sin intencion de dañarle. Y caso fortuito: A"Ventura que
no puede preca'Verse. De la culpa hay tres especies, lata,
leve y levísima. La lata es como grande y manifiesta cul-
pa ó necedad, que es semejante al engaño: cuando lIDO
deja de poner el cuidado que pone cualquier hombre re-
gular. Leve es la mediana: cuando uno no cuida co-
mo los hombres diligentes. Y levísima es, no cuidar co-
mo cuidan los hombres diligentísimos. Esto supuesto ,de-
besa~erse, que esta locucion prestar el dolo,. la culpa,
ó el caso fortuito, es figurada, y significa pres~ar ~l da-
ño .ocasionado por el dolo ó· la culpa, ó el caso for-
tuito. Bajo esta advertencia decimos ,que en todos Jos
contratos se presta el dolo ,yen ninguno e1·caso' fortui-
to: Y en· cuanto á la culpa, se presta Jalata tan sola-
mente, cuando. toda Ja utilidad es dd que da la. cosa.
La leve ,. cuando la utilidades.. de, ambos. Y la levísima,
cuando es solo del que recibe, l. 2. tito 2. P. 5. ,de suer-




2¡O LIBRO n. TITULO X.
te que la lata se presta en todos. Segun ello en este con~
trato de compra y venta se presta la culpa leve. Pero
nótese, que sise hallare culpa ó tardanza en el que debe
restituir, sea 'cual fuere el contrato, estará obligado á
prestar el caso fortuito' que viniere déspues: Y que. la
convencion de los contrayentes hace que á su tenor se
prestemas ómenos de lo que corresponde á la naturale~
za del contrato , como lo advertiremos en alguno de los
contratos en que hallemos apoyo de nuestras leyes. Solo
no tiene lugar la convencion de que no se preste el dolo,
que es nula por contraria á las buenas costumbres, á cau~
sa de que presta asa para delinquir.


TITULO XI.
DE LOS RETRACTOR


Tit. r3. lib. 10. de la Nov. Rec.


l. Qué sea retracto y sus: especies.
2. Qué sea retracto de sangre, y :la razon de su intro-


úuccion.
3. A quién y contra quién compete.
4. Ahora, no queriendo ó no pudiendo usar de él el mas


próximo pariente, pasa al que sigue hasta el cuarto
grado, y cómo se cuentan estos.


S . . Respecto de quien se considera la proximidad, y cómo
hay lugar á la representacion.


6. Qué sucede cuando son muchos los que utan en elgra-
do mas próximo. . .


7. No da prelacion el que sea doble el parentesco.
8. No puede cederse el derecho de retracto, ni competer


á Monasterios; pero compete á los hijos deshereda-
dos, á los naturales, J á los que renunciaron la su~
eesíon.




DE LOS RETRACTOS. ~71
9. 10. 1 I. 12, 13· 14. De la materia del retracto.
15. Cuáles son los títulos de enagenacio.n que dan lugar


al retracto.
16. Se conceden 11lU've dias para retraer.
17. 18. 19. Desde cuándo. se han de contar los nUI'Ve días •
.20. De las solemnidades que se requieren en este re-


tracto .
.21. 22. 23. 24. Del retracto de los comuneros ,y si tiene


lugar en las cosas muebles. . .'
25, De los retractos que competen al dueño directo,y al-


superficiario, y de la prelacion .entre los: retractos.
26. 27, 28. Del retracto con'Vencional. .
29. Ffecto general de todos los retractos.


. 1 El asumo. d~ e;t; íí~ulo, como perteneciente á
compras y ventas, 'podría muy ·bien haberse incluido ~n
el antecedente; pero la grande .éxtension .de aquel, .y
las muchas útiles cuestiones que se ofrecen con frecuen-
cia en los. tribunales sobre retractos, nos han hecho
creer ser mas conveniente tratar. de _ellos en tít.ulo se-
parado. Retracto en general ,es: .Red:encion .ónúe'Va {om-
pra de la cosa que se habia 'Vendido, por e-J mismo pre-
cio que se 'Vendió, hecha por alguno á quien esto se ha
concedido por ley, costumbre ó pacto. Son varias sus es-
pecies ; pero eL mas famoso y frecuente en nueStra Es-
paóa es el. que. suele . llamarse legítimo, gentilici.o ó dr
sangre, ó con mas frecuenci~ , de abolengo.." á ~au~a ,.de
concederle la ley. por razoo.dela 5angre Ó ~ren.tes~o. Su
origen es antiquísimo y muy recolJlendable; pues ya es-
tuvo en observancia en la ley .de Mojsé.s, (;o.l;t1oseJee
en el. Le"Vítico ,cap. 25. 'Vers. 25' alli: Si; "Jlf1J.uatus
frater tuus 'Vendide.rit possessiuncuJam _Sltam" ·et, wbterit
propinquus ejus :p.otes( redim~re quod ilIe r;;endider:at. Los
Romanos le reCIbIeron tambIell j. annque. despues le re-
probaron, como todos los otros retractos, segun pue-
den verse en la brevísima historia que de ello ponemos




272 LIBRO II~ TITULO Xl.
al priucipio; del Apéndice de retractibus en nuestras Ins-
tituciones Romano-Hispan.


2 Se puede definir el derecho de este retracto dicien-
do ser: Derecho que compete á los mas próximos,parien-
tllS del 'Vendedor constituidos dentro del cuarto grado pa-
ra redimir los bienes raíces de sus abuelos ó padres, q/'re-
cie,!do al comprador elmism~ precio pqr el que les habia
comprado.> La razon de su tntroducclOn es socorrer á la
grande aficion que todos tenemos á las posesiones de nues-
tros antepasados ,'de la cual refiere considerables testimo-
nios Manuel Gonzalez (1). Nuestras leyes han atendido
tanto á esta aficion, que han establecido varias reglas en
su razono Ante todas cosas debe tenerse presente, que
han concedido este derecho á los parientes dentro del
cuarto grado del vendedor , que vendió á un extraño
las posesiones de sus abuelos ó padrest l/l. tito úJ.:'lib.' 10.
de la No'V. Rec. Pero' adviértase, que solo compete> á
aquellos parientes que descienden del ascendiente de quien
se deriva la cosa vendida, d. l. l. alli : 1 alguno de aquel
abolengo la quisiere.


3 Por cuanto la referida razon que introdujo el re-
tracto, tanto ei mas llena, cuanto es mayor la proxi-
midad del parentesco, y nuestras leyes que le establecie-
ron, prefieren manifiestamente los mas cercanos parí en·
tes á los mas remotos, nos parece muy bien lo que di ..
cen Antonio Gomez en la l. 70' con las cinco siguient es
de Toro, (9. 10. 11. 12. 13. Y 14- d. tito ~3. ) Hermos.
en la l. SS. tito S. P • .s. gloso S., y Matlenz. en la d.
l. r. del tít. 13. gloso 5. desde el n. 8., que tambien com-
> pete este derecho á los parientes mas próximos del ven-
dedor, cuando este vendió la cosa. no á un extraño,
sino á un pariente mas remoto. Pero lo que añaden los
mismos, que podrá un pariente retraer por la mitad la
cosa vendida á otro pariente de igual grado, tiene ma-
yor dificultad como lo conoció Aceved. en d.l. l. n. 59.,


(l) In cap. 8. extra de in integro restitc .




DE LOS RETRACTOS. 273
aunque no se atrevió apartarse de su opinion. Respeta-
mos la autoridad de tan insignes Intérpretes; pero siem-
pre nos ha parecido mas probable la contraria sentencia.
Porque ademls que la materia de los retractos no es favo-
rable, síno odiosa, como citando á muchos 10 confiesa el
mismo Hcrmosilla en d. l. 55. gloso 4-' Y de consiguiente
110 se debe ampliar sino estrechar; no hay cosa mas segu-
ra en el derecho, de' que en caso de duda es mejor la con-
dicion del que posee (1), y mas cuando se disputa del
lucro entre dos (2). Cuya sólidarazon la comprueba cla-
ramente en esta misma materia de retractOs la ley )S.
tito 5. P. 5.' cuando v.endiendo uno á su comunero la
parte suya, niega el retracto á los otros comuneros que
le tendrian si la vendiese á un extraño, como enseóan
muy bien el propio Hermosilla en d. l. 5s.,yGreg. Lop.
en elmismo'lugar. Y con efecto. no es fácil señalar razoS!
alguna de diferencia entre los dos casos. Por otra parte'
en esta sentencia, ni sale la cosa vendida de la parentela,
ni se turba el órden del parentesco, de suerte que por
ninguna parte que se mire da lugar á justa queja.


4 Antiguamente en el derecho de retraer no tenia lu-
gar 10 que los Romanos llamaron edicto sucesorio, esto
es, no queriendo retraer el pariente mas próximo queda ..
ba sal va la venta I sin pasar el derecho al siguiente grado,
sino es que el mas proximo estuviese ausente del lugar
del contrato, corno lo dispuso la ley del Fuero, transcri-
ta en la d. l. 1. tito 13. Pero despues se corrigió esto por
la ley 7. tito 13. (73 de Toro) mandando, que no que-
riendo I Ó no pudiendo retraer el pariente mas cercano,
10 pudiese hacer el siguiente 'en grado hasta el cuarto.
En el contar los. grados juzgan cornunmente nuestros Au·
tores que debe seguirse la computacion civil; porque la
canónica solo se sigue en las causas de Matrimonio I Ace-
vedo en d. l. 7. n. 6. Matienzo en d.l. 1. g tosa 5. n. 7. Pero
Parlador, en la diferencia 1°9. §. 3' n. 14- J siguientes


(1) L. 118. de divo reg. juro (2) l. 126. eod.
TOMO l. MM




274 LIBRO Ir. TITULO XI.
defiende con argumentos de tanto peso la contraria opi-
nion, que nos parece muy probable. Si el mas próximo
pariente está presente cuando se' hace la venta á un ex-
traño y calla, no se entiende por eso que renuncia el de-
recho de retraer, como lo prueba Gomez en d. /. 73.
de Toro n. 20.


5 La proximidad del parentesco, por la que se con-
cede él derecho de retraer, se ha de considerar con respec-
to al vendedor, l. 2. tito 1.3. alli: Otro pa.riente propin-
cuo del 'Vendedor. De ahí es, que si el hijo yel hermano
del vendedor disputan para retraer upa cosa que ya fue
del padre del vendedor, debe ser preferido el hijo, d.l. 2.
Y de que la ley llame el mas próximo, no hemos de infe·
rir que quiso excluir la representacion, Molin de Hispan.
primog. lib. 3'. cap. 8. 11. 1 l. como si en las sucesiones in-
testadas,. que tambien se conceden á los, mas próximos,
está excluida, y tiene lugar en la línea recta in injini-
tum, como suele decirse; y en la transversa hasta los hi-
jos de los hermanos inclusive, segun dijimos en clUb. 2.
tito 8. nn. 3 y 7. Cuya doctrina aprobada, alli por nues-
tras leyes, debe admitirse aquí en d. l. l. porque los dere-
chos del retracto en admitir los parientes mas próximos,
estan conformes con los de las sucesiones intestadas, co-
mo lo advierte Acev. en d.l. 7. n. 4- Hermosil. en la l. 55.
tito 5. P. 5· gloso 8. n. 56. y otros. Dijimos en admitir
los parientes mas próximos, porque en 10 demas no 10 es-
tan enteramente: á 10 menos no lo estaban antes en que
el derecho á la sucesion intestada llegaba hasta el gra-
do décimo.


6 Si concurrieren á retraer dos ó mas parientes de
igual grado, todos serán admitidos y ,se partirán la cosa,
d. l. I. tito 13. si no es que la cosa fuese indivisible, en
cuyo caso habria lugar á la licitacion, y se la llevada el
que ofreció mas, Acev. en d. l. I. nl1: 50 y 51. Y si uno
solo acudiere á retraer, se la llevará toda, aunque sea
divisible, sin que se le precise á requerir á los otros, si
la q!.lieren tlmbien, ni dar en su raZOl1 fiador alguno.




DE LOS RETRACTOS. 27 5
Pero si los dcmas vinieren despues del· retracto dentro
del término legítimo, serán admitidos, y sacará cada uno
su parte al que retrajo, como lo prueba el mismo Acev.
en d. l. 1. n. 46. y siguientes. No es contraria esta sen-
tenda á la que 'hemos abrazado arriba n. 3. ~ers. Respe-
tamos; porque en aquella venta no estuvo la cosa sujeta
á los derechos del retracto ,yen esta quedó sujeta, y es-
tándolo á ninguno se le puede quitar.


7 El dobIe.vÍncuIo de parentesco no da pre1acion eh-
tre los que estan en igual grado. La solid~z de esta sen-
tencia se ve cIara en el siguiente ejemplo. Pedro me tiene
á mí hermano de ambos lados de padre y madre, y' á
Juan que solo 10 es de parte de padre; y habiendo ven-
dido á un extraño una cosa de nuestro abolengo, concur-
rimos los dos hermanos á retraerla; no tendré, yo prefe-
rencia alguna. N os mueve á pensar' asi. la razon inducti-
va del retracto, manifestada arriba nn. l. Y 2 •• que con-
curre con igualdad entre nosotros dos, como 10 obser-
vará cualquiera que lo considere. No nos embaraza la
única razon, por la que Hermas. en d. glosa 8. n. 58. y
Matienz. en d. l. I:glos. 4. n. 3., con otros defienden lo
contrario, de que los derechos de retraer_se gobiernan
por ]05 de la sucesion intestada; porque segun hemos in-
dicado al n.5. engaña alguna vez. Y en lo que tratamos
no puede tener lugar, por ser muy diferente en un caso
y otro la consideracion que nos precisa á seguir nuestra
opinion. En la sucesion intestada de Pedro seria yo pre-
ferido á Juan, porque sus bienes se considerarian como
que eran de él, sin respeto alguno de si venia n ó no de
su padre, y de él soy yo mas estrechamente pariente,
por serlo de ambos lados. Pero en el der:echo de retraer
se consideran como que le vinieron de su padre; y es-
te tanto era padre de Juan como mio. Por solo 10 que
llevamos dicho, nos plació por la primera vez nuestra
opinion,cuando estábamos formando el Apéndiee de re·
fractibus, que va en nuestra Institucion Romano·Hispan.,
y luego nos asustó haber tropezado con la ley 13. tito 10.




276 LIBRO IJ. TITULO Xl.
lib. 3. del Fuero Real, que manifiestamente da prelacion
al pariente de doble vínculo. Pero calmó presto el susto
con mucha satisfaccion nuestra, por haber observado,
que d. l. 13. está transcrita en la 1. del tito 1.3., variadas
<> corregidas las palabras de pre1acion. Las de d. l. 13.
son estas: L si dos ó mas la quisieren, que son m igual
grado de parentesco, háyala el mas propincuo; y las de d.
l. 7. las que se siguen: 1. si dos ó mtfs la quisieren, si son
,igual grado de parentesco, pártanla entre sí; )'" si nofrle-
ren en igual grado, háJala el mas propincuo. ¿ Quién no
ve, que por estas palabras solo se concede prelacion al
que e3 mas próximo en el grado?


8 Siendo la causa de este retacto, que la cosa no
.salga de l,a parentela, claro está que el que tiene este
-derecho'no puede cederle' á un extraño. Ni puede tenerle
-él monasterio:en que hubiere profesado el pariente; por-
·que la doctrina que el moriasterio sostiene y representa
la persona del que profesó, no tiene lugar en las cosas
personalísimas, que resisten toda representacion, y no
tienen cabida en la persona fingida, que es. eL monaste-
rio, Acev.en d; 1.1. n. 26; GOIn. end. l. 73. de Toro.
n. 8. Y ahora se añade en exclusion del monasterio la
pragmática del ano 1792. que es·la le)'" 17. tít. 20. lib. 10.
de la No'v. Rec. que le excluye de la sucesiop intestada,
como vimos en este lib. 2,. tito 8. n. 12. Pero sí que com-
pete á los hijos naturales y á los desheredados, como tam-
bien á los que hubieren renunciado la S.ucí;sÍ<;>n qe su pa~
,<ire, como lo prueba GOill. en d. l. 73. de Toro, nn. 4.
S.Y 6.


9 La materia de este retracto son las cosas ó bienes
raices i.]ue estuvieron en el.patrimonio de los .abuelos ó
padres comunes del que las vende" y deL que las retrae
d. l. l. Y 3. d. tít. 13. Y no es menester . .lo .hayan :estado
en los de los dos: basta en cualquiera de ellos, :porque
las leyes ha blan disyuntivamente, d. l. 1. 2.y S. d. tito 13.
a1li: Patrimonio ó abolengo, Gomez en d.l. 73. de Toro,
11. 3. en .donde trata latamente la cu estÍon, y resuelve,




DE LOS RETRACTOS. 277
bastará que hayan estado en solo el del padre, si este las
conservo hasta su muerte; pero cuando enagena durante
su vida las que adquirió con su propio trabajo ó indllS-
tria, no estan sujetas al retracto. Hemos dicho que solo
las cosas raices ó inmuebles son materia del retracto;
pues aunque la ley 4- y siguientes d. tito 13. usen de la
palabra generalísima, cosa que comprende tanto las mue-
bles como las inmuebles; la 7 á la que se refieren las
demas usó de la palabra heredad, que segun el uso co-
mun no se acomoda á las muebles, Matien. en d. l. l.
tito l~. glosa 1. nn. l. 2. 3. Acev. enla misma nn. 7. 8. 9.
en donde lleva en comprobacion la ley 2,30 del estilo,
allí: Las heredades y otras cosas raices: y añade no ha-
ber duda en esto. Fuera de esto la razon de afeccion, en
que estriba el derecho de retracto, no suele recaer sobre
lascQsas muebles, Acev .. en el lúgar citado, Hennosilla
en d. l. SS. tito S. P. 5. gloso 4· n. 7· .


10 La l. ~. de d. tito I,3. exige para que competa el re-
tracto, que el vendedor hubiese heredado la cosa que ven-
de de sus padres ó de sus parientes, excluyéndole cuando
la hubiere compradoó habido por troqu,e, donacion ó. por
otra manera. Pero meditada bien esta. ley con respecto; á
la razon que ha introducido el retracto, juzgamos deber-
se entender esta exclusion de adquisiciones por títulos sin-
gulares, cuando vienen estos de extraños y, no de los as-
cendientes. Pongamos para mayor claridad ejemplos:
Vende Pedro un campo que habia adquirido por venta
Ó donacion que le hizo Juan, no tiene Diego hijo de Pe-
dro derecho para retraerle. Por 10 contrario 10 tendrá si
dicho su padre Pedro le hubo; porque su padre ó abuelo
Francisco se 10 legó ó dió en donacion ¡ropter nuptias,
ó en mejoras ó en dote si fuere hembra. Asi 10 siente
Gomez en d. l. 73. n. 3. 'Vers. Sed. Y lo convence la con-
sideracion de que en este caso el campo ya era familiar ó
de parentela en la persona de Pedro, cuya cuaEdad no
pudo alterar el títuÍo singular con que 10 adquirió, como
dimanante de un ascendiente suyo; y mientras la conser-




278 LIBRO II. TITULO xr.
va, siempre está sujeta al retracto. El hacer la ley men-
cion de solo el título de herencia, es por ser el regular
de con~eguir los hijos los bienes de sus padres. Esta mis-
ma razon de que cuando conserva la cosa la calidad de
familiar, puede siempre ser retraída, dió justo fundamen-
to á Matienz. para decir en d. l. 1. gloso 8. n. 10., que si
un pariente retraia la cosa vendida á un extraño, queda-
ba esta sujeta al retracto, sin embargo de que el retra-
yente no la adquirió de pariente suyo por título de he-
rencia, sino por el singular de venta, como subrogado en
lugar del comprador extraño de quien la retrajo. Le qui-
so censurar por esto Acev. en d. l. l. n. 77. pero sin ra-
zon, movido solo por la certeza de las palabras de
d. l. 3.


1 1 En tanto son materia del retracto !.as cosas, en
cuanto no han llegado á salir del matrimonio ó descen-
dencia del ascendiente del que vende y el que retrae;
porque si han sido ya vendidas á un extraño, sin que pa-
riente alguno haya querido Ó podido retraerlas, se pue-
den vender libremente sin sujecion á retracto, aunque
hayan vuelto despues al pariente que las vendió al extra-
ño: sino es que volvieren por causa de la venta que él
hizo, como por pacto de retroventa, ó de la ley comiso-
ria. Es la razon porque toda vez que la cosa se hizo ya
de libre enagenacion, asi permanece; y' mudada la cali-
dad de la persona, se muda la de la cosa (1). Asi 10 prue-
ban con muchas razones Gom. en la l. 70. de Toro n. 24-
Acev. en d. l. nn. 7S y 76. Matienzo en la misma ley l.
gloso 8. y nadie duda. Pero si la cosa volvió al pariente
que la vendió al extraño por causa de esta venta, hay lu-
gar al retracto, comoalli mismo prueban Acev. y Ma-
tienzo; porque vuelve á su prístina causa, sin considerar ..
se haberse enagenado (.2).


12 Si muchas cosas paternas ó patrimoniales fuesen


(1) L. 90. §. r. de adq. v. om. her. (2) 1. 10. §. ult. quib. modo
pign. v. hipOl. 501v.




DE LOS RETRACTOS. 279
vendidas por un solo precio para todas no le será per-
mitido al pariente retraer una sin las otras , sino que
deberá retraerlas todas ó ninguna ~ pero si á cada una
se le señaló su precio, retraerá las que quisiere, l. 5. d.
tito 13.; porque en el primer caso se considera una sola
la venta, y en el segundo muchas (1). Y nos parecen
bien dos limitaciones, ó antes declaraciones del segundo
caso que traen Acev. en d. /. 5. n. 6., Y Matien. tratan-
do latamente de estas ventas en d. /. l. gloso 7. desde
el n. 20. l. Cuando constare, qhe' el comprador no las
hubiera comprado sino todas, y no unas sin las otras;
porque entonces siempre se considera una sola venta (2);
de otra suerte quedaría perjudicado el comprador. n. Se-
mejante á esta: Si dos cosas fueren dadas por el pariente
á un extraño cada una por su precio, en paga de una
deuda que le debia. Para esto es rnenesteradvertir que
el dar alguna cosa en paga de deuda tambien hace lugar
al retracto; porque se reputa venta, como luego veremos.
Pongamos ahora el ejemplo: Pedro, que me debia 300.
pesos, me da en pago sus campos patrimoniales A. B.
aquel por 200., Y este por ICO, No podrá su pariente re-
traer el uno sin el otro, sino los dos al mismo tiempo;
porque sin embargo de la diversidad de precios, deberá
considerarse una sola venta, puesto que tambien es una
sola la deuda;. y se precisada al acreedor á ~obrar por
partes.


1.3. Si de dos cosas vendidas solamente 'la una fuese
patrimonial, podrá el pariente retraer esta, dejando la
otra en poder del comprador, tasándosepor peritos el va·
lor de la patrimonial para darlo al comprador. Pero . juz-
gan Acevedo y Malina en e11ugar arriba citado, deberse
permitirá este ofrecer las dos, restituyéndosele todo el
précio con el efecto, que por esta oblacion estará obliga-
do el pariente á tomar las dos ó ninguna. Hermosilla en
ti. l. 55. tit.. S. P. S. glosaS. n. 54. es dedictámenconmas


( 1) 1.34- de a:dil. edic. (2) D. 1. 34.




280 LIBRO IJ. TITULO xr.
probabilidad, que solo se le deberá precisar cuando el
comprador no hubiere tomado la tierra libre sin la patrio
monial, y añade, qüe así respondió consultando sobre es-
te caso; y asi res pondió en otro· semejante entre los Roma-
nos el Jurisconsulto Scevola (1).


14 La cosa patrimonial vendida á un extraño, está
sujeta al retracto, aunque haya pasado á muchas manos;
porque la accion para retraer 110 es personal nativa, esto
es, no nace del contrato considerado en sí solo, sin la
ayuda de la ley, sino dativa de la clase de aquellos que
los Romanos llamaron in rem scriptas, que nacen inme-
diatamente de la ley, é imitando á las reales se dan con-
tra cualquiera poseedor. Compete pues esta aedon contra
el tercer poseedor) Gomez en d. l. 70. n. u/t. Acevedo en
d. l. 7. n. 40. Matienzo en la mi.fma l. l. glosa 8. desde
el n. lId sin ser deLcasoqueesteposea pottítulo oneroso
ó lucrativo. Si fuese este oneroso, por haber-comprado la
cosa del primer comprador, deberia el pariente que re-
trae darle el precio. no de su compra, sino el de la an-
terior, cuando hizo la venta el pariente; porque esta fue
la que dió causa al retracto. Pero no se negará al segun-
do comprador la eviccion contra el primero de quien él
la compró, aunque este no la tendrá contra el parien-
te que se la vendió, Matienzo en d. l. I.n. 15.' con-
tentándose con recobrar del que retrae el precio que
él pagó.


15 A este retracto de causa el contrato de compra
y venta, y de él hablan todas las leyes que le conceden.
El de permuta está expresamente excluido en d. l. l. Y
por ello es libre á cualquiera pariente permutar una co-
sa suya patrimonial por otra, sin recelo que la retrai-
gan: lo 'Jue se entiende: si no hubiere fraude en ello.
Porque SI apareciere que siendo el contrato propiamen-
te compra,le apellidaren los contrayentes permuta para
impedir el retracto, no quedada impedido, Aceved. en


(r) 1. 47. §. 1..de minoro




DE LOS RETRACTOS. .281
de l. l. 11. 80. Madenz. en la misma et1 toda la g lo-
sa 10. en que examina lata y doctamente muchos casos
en que pueda presumirse fraude, ,Golllez 2. 'Var. cap. 2.
n. !O. y el Señor Covar. lib. 2. 'Vdr .. cap. + n. 9. La da-
don en paga da lugara-l retracto, por hacer las veces
de venta (1)' Y porque de otra . suerte,' se burlaria con
mucha facilidad el retractO, con sola mutaéion del nom-
bre, Gomez en d. l. 70. n. .20. Cuya sentencia admiten
con razon Azev. y Matienz. en d. 1. ,I.cuando , segun' es
regular, se da una especie por-deuda que se debía en di-
nero; porque sí te diere un¡\ especie por otra, seria per.-
mutacion. En la dacion en dote tendrá lugar cuando lo
fuere de bienes sitios, que se dieron estimados con esti-
macÍon que haga venta j de lo que hemos liablado tratan-
do de las dotes.


16 El derecho de retraer dura nueve dras, pasados los
cuales ya no tiene lugar, !l. I. 2. + 6: y 7~ tito 13. lib . . 10.
de la No'7./. Ree. Corren contra los menores, pupilos y
ausentes, de modo que contra el lapso de estos días no
se concede restitucion alguna, l. 2. d. tito 13. Y aunque
esta ley no habla de los ignorantes, se debetambien en-
tender de ellos, corriendo con mas facilidad contra ellos
los tiempos de las prescripciones, que contra los lneno-
res y los pupilos, como se ve en la usucapion ó pres-
cripeían ordinaria, que no teniendo lugar contra estos,
corre contra los ignorantes, Matienz. en d. l. 2. gloso 12.
nn. 18. y 19. HermosilL en d. l·,5S. gloso 8. un. 3 2 • y 33.
en donde citando á otros ,eXceptúa los ·casos.en que por
fraude ó culpa del v.endedor ignoró la venta el parien-
te, como si salió del Lugar de su domicilio para otor~
gar la venta, Ó buscó Escribano de otro pueblo, estu-
vo mucho tiempo.' oculta la venta, Ó sucedió otra cosa
semejante, de que pueda aparecer ó presumirse fraude;
porque entonces empiezan á correr los nueve dias des-
de aquel en que tuvo .noticia el pariente, pues á ningu~


TOMO J. NN




.282 LIBRO JI. TITULO XI.
no debe patrocinar su fraude. En las ventas judiciales '
tiene tambien lugar el retracto, y se cuentan los nueve
días desde el del remate, l. 4- d. tito 13.


17 En cuanto á las dernas ventas exagitan nuestros
Intérpretes dos cuestiones muy reñidas: la una si se han
de contar desde el día de la convencion, ó desde el
de la tradicion: y la otra si se han de contar natura-
les, ó de momento á momento. En la primera vencen
en número 10s que defienden deberse contar desde el día
de la convencion, ysonentreotrosCovar. 3. "'var. cap. II.
n. 2. Aceved. en d. l. I. n. 62. Matienz. en la misma l.!.
gloso 6. en donde examina latÍsi1Í.1amente la cuestion,
diciendo ser mas verdadera y comun esta opinion, y
mas recibida, en la práctica '" y Gutierrez lib .. 2. mes-
tion 152. que debe estarse por ella en juzgar y aconse-
jar. Los argumentos que: la apoyan sonde mUcha fuer-
za. I.Las palabras de d. l. I. alli: Despues qm fllere


''Vendida la cosa hasta nUfrve días y las semejantes de la d.
l. 15. alli: Desde el día que la rvendidafl/ere heclza has-
ta nUfrve días; pues como es notorio, la cosa se dice
vendida, y la venta hecha desde la convencÍon, por ser
este contrato consensual,gue se perficiona por el solo


,consentimiento de los contrayentes. n. El que en las
ventas judiciales se cuentan desde el dia del remate, d.l. 4-
el cual corresponde en las extrajudiciales á la convencíon;
porque ~l rematar el Juez la subasta, es suplir el consen-
timi~nto del vendedor, yno el entregar la cosa. nI. Que
este retracto, segun hemos vist0 ::tl n. 3. no se reputa fa-
vorable, sino odioso, y por ello se le deben estrechar los
límites. Y este es nuestro parecer.


18 Antonio Gornez defiende acerrimamente la opi-
nion contraria en la l. 70. de Toro, n. 16. diciendo, qué
siempre. la conservará' en juzgar y en aconsejar, c0nfe-
oSando sin embargo estar ,la: ,otra recibida en la práctká,
,y que vió sostenerla'la mayor. parte de los Doctores de
la Universidad de Salamanca en cierto examen. Sus ra-
zones se reducen á dos-:l. ,Q1¡le el 119 de este retracto, es,


,: .




DE LOS RETRACTOS. .283
que la cosa no salga de la familia, 10 que dura hasta la
tradicion, por la cual, y no por la convencÍon, pasa
el dominio del vendedor al comprador. Es esto ver-
dad; pero tambien lo es J que por la convencion adquie-
re el comprador accion para pedir que se. le entregue la
cosa; y el que la tiene se juzga tener la misma cosa (1),
por no poderse resistir el vendedor á entregarla. Añade,
que de la contraria sentencia .se seguiría el inconvenien-
te de que pudiéndose ocultar ,con facilidad la conven-
cion , quedarian con frecueí.1cia engañados los parientes,
sin poder usar de su derecho por ignorancia; pero ya he-
mos dicho, que cuando ü:audulcntarnente se oculta, cor,.-
re el término desde el día en que el pariente tiene noti-
cia, y no antes.


19 En la segunda cuestion parece que ambas .opinio-
nes son igualmente probables, por poderse considerar
de igual peso las razones en que se fundan las. dos. Las
de los que afirman deberse contar los nueve dias de mo-
mento son: 1. Que los términos legales, cual es este, se
cuentan regularmente de momento á momento, lo que
tambien . se acomoda mejor á que deben estrecharse en
nuestro asunto, por 10 que dijimos, Gom. en d. l. 70.
11. 25. Aceved. en d. l. 1. n. 62. 11. Que hablando del
término d. l. 7. no hace mencion del dia en que debe
empezar sino del tiempo, segun sus palabras que hemos
notado al n. 17. La otra opinion tiene á su favor las
cit.adas leyes 9. y 15. que dicen deberse contar desde el
dia. En: nuestro Aph1dice: de retractibus,. inclinamos
un poco mas á la primera; pero variamos áhora, por
considerar muy embarazoso su uso, á causa de haberse
de retener en la memoria, Ó notar por escrito la jus-
tificacion de la hoq del otorgamiento de la convencion,
lo que no es regular hacerse, ni debe creerse lo quiso
la ley;· Queremos· advertir á 10 último que los dias de
este término deben cOntarse incluyendo al primero y al


(1) 1. 15. de divo reg. jur,


..




284 LIBRO II. TITULO XI.
postrero, como se puede ver en Gomez y Aceved. en los
lugares citados.


20 Ademas de lo referido hasta aquí, han de con-
currir algunas circunstancias Ó solemnidades, para que
tenga lugar el retracto: 1. Que el retraente hade pagar
al comprador todo el precio por que este compró la cosa,
con las expensas que haya hecho; y los tribu'tos y gabe-
las que haya satisfecho. II. Que jure que quiere par~
sí la cosa. 1 II. Que jure no haber en ello fraude ni dolo
alguno, dd. l/. I. 2. Y 4. tito 13. Cuyas solemnidades,
siendu de forma, como suele decirse, son tan necesa-
rias, que faltando cualquiera de ellas no hay retracto.
Debe pues el pariente que lo intenta buscar :ll1te todo al
comprador y pagarle lo que hubiese gastado, y si este
rehusare récibirlo ,consignar' ó depósitar el precio de-
lante de testigos, y si hay lugar á presencia y con orden
del Juez, como lo prueba Aceved. en d. l. 2. n. 3· J
siguientes; y hecho esto tiene derecho á que se le entre-
gue la cosa C01110 si hubiese pagado el precio; porque
este deposito se reputa paga, segun la ley 8. tito 14· P. S.
alE: E dende en adelante es quito del debdo, e non ha
el otro demanda nin,guna. La paga ó depósito del precio
debe hacerla el pariente con tanto rigor y formalidad,
que debe constar su real y verdadera enumeracion , sin
que baste que el depositario confiese haberle recibido. Y
tan por entero, que el faltar un dinero 10 viciaria ,sino
es que fuere por ignorancia ó error en el cálclllo ó cuen-,
ta; y entonces habrá lugar al suplemento. Si el parien-
te no supiere el precio, deberá ofrecer y depositar el
que le pareciere serlo, dando fiadores de que pagará el
exceso, si le hay, Aceved. en d. l. 4. desde el n. 14-
Matienz. en la misma gloso 4. Si la venta fuere al fiado,
se admitirá al pariente, dando buenos fiadores' ante el
Juez dentro de los citados nueve dias, que pagará el
misrpo precio que el comprador al tiempo en que este
estaba obligado, d. l. 6. d. tito 13.


21 Lo muy interesante que es por su frecuente uso




DE LOS RETRACTOS. 28 S
el conocimiento de este retracto gentilicio ó de sangre,
nos ha hecho extender mas de lo que corresponde á un
Institudsta. De las demas hablaremos con mas brevedad.
El que solemos llamar de los comuneros, como le llama
la ley 9 .. de d. tito 13. acontece cuando siendo muchos
dueños de una misma cosa indivisa, ó como acostum-
bra decirse, pro indi'Viso, uno de ellos vende su parte á
otro que no es dueño, en cuyo caso compete este re-
tracto á cualquiera de los que 10 son. Si las partes es-
tan divididas, aunque sea muy leve la division, como,
por ejemplo la de un sulco en un campo, ya no tiene
lugar, por no haber comunion en la cosa en que se fun-
da. Solo pues lo tendrá cuando las partes solamente lo
son -por el entendimiento como cuando decimos, yo
tengo dos partes de aquel campo, tú dos , y Pedro cua-
tro, sin haber señalamiento de ellas, como 10 prueba
bien Antonio Gomez en la ley 70. y siguientes de Toro
n.27·


e d 1 , .. d' . d'" 22 uan o a cosa esta as! 111 lVIsa ,sus llenos se
llaman comuneros, y tambien les solemos decir condue-
nos. y cualqúiera de ellos, aunque lo fuera de una par-
te mínima, tiene derecho al retracto, comó' tambien lo
prueba Gomez en d. lU~í{ar. Si tuviere yo pues la cen-
tésima parte de una casa, y el otro condueño vendiese
las 99. podda yo retraerlas. Y aun decimos mas, que
110 tiene prelacion alguna el que tuviere mas partes. Así
pues, si en el ejemplo referido las 99 partes fueren de
dos condueños, y uno de ellos vendiere las suyas, me
competiría el retracto prórata ; y si yo fuese el compra-
dor , nada me podria quitar el otro condueño, Gregor.
Lop. en la ley 55. tito 5· P. 5. gloso S. Hermas. alli mis-
mo. n. 5. Matienz. en la ley 8. d. tito 1,3. gloso 3. n. lO.
que todos se fundarten hna misma razon, á saber, que
las leyes que hablan de- eSte retracto, que son la 55· tito 5.
P. 5· y.las 8. y 9: d. tito 13. (74-J 75. de Toro), solo


. prefieren los dueños á los extraños, nunca un condue-
ño á otro. Véase, 10 que ' dijimos ~irrib{t 12. 3. Si al re~




286 LIBRO JI. TITULO xr.
tracto concurrieren muchos condueños, cada uno lleva-
rá de la cosa vendida su porcion con respecto á la par-
te que tiene propia, y si uno solo, la llevará toda, Ma-
tienz. en d. gloso 3. 11. 8. Aceved. en la ley I. d. tito Ir.
11. 54. Gregor. Lop. en d. l. 55. gloso 8. al fin.


23 Aunque el retracto de sangre solo tiene lugar en
las cosas inmuebles, segun hemos visto, con todo juzgan
comunmente nuestros Intérpretes, que este que compete
á los comuneros, y suele llamarse de comunion, le tie-
ne t,lmbien en las muebles, Matienz. en d. l. 8. gloso 3.
n. 3. Matienz. en d. l. S,). gloso 4- n. 7. Gregor. Lop. en
la misnza l. 55. gloso 1. Sus argumentos son: l. Porque
d. l. SS. que es la maestra ó primer fundamento de es-
te retracto, usó de la palabra cosa, que comprende no
menos á las muebles, que á las inmuebles. n. Porque
la equidad que introdujo este retracto, prefiriendo. el
comunero al extraño, igualmente se acomoda á las Có-
sas, muebles que á las inmuebles. IU. Porque es~e re~
tracto es favorable, y parella debe entenderse ancha-
mente, á cau!>a que se dirige á que cese la comunion, que
suele producir discordias ó desacuerdos, l. 1. tito 15 ..
P. 6. (1); y no es fácil pueda cesar de otra manera sien-
do muchas de las cosas muebles indivisibles.


24 Sin embargo de estos argumentos debemos con-
fesar , que no es despreciable la opinion contraria, por
tener á su tavor razones de bastante peso, cuales son:
1. Que la l. 9. d. tito 13. usa de la palabra here.dad,
allí: Si alguno "Vendiere la parte de alguna heredad, cu-
ya expresion fue uno de los argumentos, con que he-
mos probado arriba n. 9. que el retracto de sangre so·
lo tiene lugar en las cosas raices. JI. Que la misma
l. 14- quiere se observe 10. mismo en este retracto que
en el de sangre. A pesar de la fuerza de estas razones,
nos parece mejor la primera sentencia, siguiendo á Greg.
Lop., que en vista de todo pensó asi en d. gloso . l .. con ..


.. (r) 1. 77. §. :10. da legat¡ J.




DE LOS RETRACTOS. 287
fesando no ser desprcciabh.:s los argumentos contrarios.
E! ser este retracto favorable y de ancha interpretacion
nos facilita que digamos, que en él la palabra heredad,
se pone por ejemplo: 10 que no puede decirse del de san-
gre, por ser odioso, y demas que dijimos en d. n. 9. La
comparacion que hace d. l. 9. solo debe entenderse en las
diligencias y solemnidades.


25 Hay otros dos retractos legales, de que habla d.
l. 8. (74 de Toro.) concedido el uno al dueño directo,
si se vende la superficie, y el otro al superficiario, si se
vende el dominio directo. Y aunque d. l. 8. que es la
única que hace mencion de estos retractos, nada dice
del tiempo en que debe intentarse, convienen los Auto-
res en que ha de ser el mismo de nueve dias, Gom.
en d. l. 70. n. 31. Acev.en d. l. 8. n. 3. y 10 probamos
bien en nuestrO Apéndice n. 30. Y advertimos con el
mismo Gom. en d. n. 3r.Matienzo en d. l. 8. gloso J., Y
Molin. de justo et juro disp. 371. que el retracto conce-
dido en esta ley al dueño directo dentro de solos nueve
dias, !le entiende cuando el superficiario no le pagase ánua
pension; porque si se la paga, tendrá otro por el ter~
mino de dos meses , respecto que el. superficiario que
paga pcnsion es semejante al enfiteuta. En la misma
ley 8. se pone el orden de prelacion que deba guardar-
se cuando concurren muchos que tienen derecho á re-
traer, estableciéndose que en primer lugar entren el due-
ño directo ó el superficiario; en segundo lugar el comu ..
nero, y últimamente el pariente.


26 En conclusion de este asunto de retractos, vamos
á examinar otro que nos queda, que por venir de la
voluntad y convencion de los contrayentes se llama C011-
rvencional. Sucede muchas veces, que no queriendo el
vendedor desapropiarse para 'siempre de la cosa, la ven-
de ton el pacto llamadocomunmente de retro'7-'endendo,
esto es, que volviendo él al comprador el precio que.
este le dió, se le haya de vender ó revender, restitu-
yéndole de ~ste modo su dominio. En este Reino de




288 I.IBRO Ir. TITUI.O Xl.
Valencia son frecuentÍsimas las ventas que se hacen con
este pacto, y suelen llamarse á carta de gracia, por de-
pender su duracion de la que hace el vendedor en no
redimir la cosa que vendió. Ojalá se hicieran con aque-
lla pureza que se hacían cuando se observaba la ley de
Moises, que las permitió, segun se lee en el cap. 2 S.
'7Jt!rs. 23. del Le'Vítieo alli : Terra quoque non 'Vendetztr in
perpetuuJ11 : quia mea est, et 'Vos ad'Ven.e, et coloni mei
estis: lmde cuneta rei(io possessionis 'Vestr.e sub redemptio:"
nis cOJ1ditione 'Vendetur. Pero vemos con dolor, que en el
día hay tantos abusos y perjuicios en ellas, que tal vez con-
vendria que se prohibieran, ó por 10 menos tomaran ri-
gurosas providencias para atajarlos. Los pondremos de
manifiesto oportunamente cuando tratemos de los censos.


27 El cumplimiento de este pacto de parte del.ven-
dedor se llama redencion, y del comprador retroven~
ta; y del modo que se ponga se ha de cumplir, aunque
expresare, que cuando quiera que el vendedor ó sus
herederos tornasen el precio al comprador, habia este de
volverles la cosa, l. 42. tito 5. P. 5. que asi lo estable-
ce expresamente, y en su virtud competiria siempre el
derecho de redimir, sin que le excluyese tiempo algu-
no, Gom. 2. 'Var. cap. 2. n. 28. Molin. de justo et jUl'.
disp. 374- en donde en comprobacion de ser sólido su
modo de pensar, alegan la ley Romana, que así 10 cs-
tableció (1)' Cuando se tasa el tiempo de la retroven-
ta, no puede el comprador ser precisado á hacerla pa-
sado el tiempo, si se atiende el tenor de d. l. 42; pe-
ro sin embargo es práctica de los tribunales conceder-
se el de 20 años, término de las acciones personales, como
veremos, sjno es que haya interpelacion de parte del
comprador, en cuyo caso se observa la coartacion puesta
en el pacto, y si el vendedor no escoge el medio de la re·
dencion, queda el comprador con el dominio libre y
absoluto de la cosa.


(r) L si nolit.g 1. §. 2 2.de a:dil. edic.




DE LOS RETRACTOS. 289
28 Como la accion para precisar al comprador á la


retroventa es meramente personal, por salir de solo el
contrato, no puede intentarse contra tercer poseedor, á
quien hubi~se pasado la cosa vendida. Solo podrá recon-
venir al comprador, que es el único á quien tiene obli-
gado por el contrato, á que le satisfaga los perjuicios que
se le siguen de que no se le restituya la cosa, como ade-
mas de ser corriente en las obligaciones que nacen de los
contratos, lo prueban las palabras de la misma ley 42.
alli :El cQmprador es tenudo de tornar la cosa en. todas
guisas, si es en su poder: e si en su poder non es, debe
pechar al 'Vendedor todos los daños, e los menoscabos que
le 'Vinieron, porque non tornó aquella cosa, que asi habia
'Ve11dida. Gom. en d. cap. 2, n. 29. Molin. d. disp. 374-
en donde respQp.de á los argumentos de Covar. que sien-
te lo contrario, lib. 3. 'Var. cap. 8. n. 3. Podrá pues re-
tener la cosa cpn seguridad el tercer poseedor , sino es
que en la ptirhéra venta, ademas del pactO de retro-
vendendo, se hubiere puesto la condicion de que no
pudiese el comprador vender la cosa a otro, pendiente
el tiempo de la redencion; porque entonces siendo nu-
la la segundá venta, en cuya virtud la tenia el tercer po-
seedor, se la podrá quitar el primer comprador, y á
este reconvenirle para la retroventa el vendedor. Y si
en el pacto se hubiese expresado que vendiendo el com-
prador la cosa se considerase no hecha la venta prime-
ra, entonces por la segunda reviviría el dominio en el
primer vendedor, y la podria pedir como suya por la
accion real á cualquiera que la poseyese, Hermos. en d.
J. 42. <~los. 7. nn. 4- y 12. Y en ·las glosas 9. y 10. trata
latament.e de la pertenencia de los frutos y de las expen-
sas y mCJoras. ..


29 Y dando fin á los retractos concluimos diciendo,
que en todos ellos el que retrae se subroga en lugar del
primer comprador, teniendo lugar en él los efectos de la
venta primera, y si se hubieren hecho despues otras ven-
tas, quedan deshechas y anuladas, como si no se hubic~


TOMO I. 00




.290 LIBRO JI. TITULO XI.
sen celebrado, Gom. en d. l. 70. de Toro n· ~S. Mol. de
justo et juro disp. 371. Del retracto de los Oficios públi-
cos, véanse las leyes I l. Y siguientes tito 7. lib. 7. de la
No'V. Rec. y en ellas Accvedo , y del de la jurisdiccion á
Larrea alegac·fiscal. 45.


TITULO XII.
CUANDO Y COMO SE PAGA


LA ALCABALA Y EL LUISMO POR RESCINDIRSE


I
O DESHACERSE LA VENTA.


Tit. 12. lib. 10. de la Nov. Rec.


l. Si se debe alcabala cuando los contrayentes se apartan
de la 'Venta que solo estaba per:ficionada.


!l. De lo que se debe despues de consumado el contrato.
S. De cuando se hace la 'Venta con el pacto de la ley comi-


saria ó de la adicion en dia.
4. De cuando se hace con el pacto de retro'Vendmdo.
5. De cuando ocurren retractos legítimos.
6. De las 'Ventas que se rescinden por culpa de los contra-


yentes ó por la menor edad.
7. Cuando la cosa se 'Vende á censo solo hay una. alcabala


que se paga por mitad.


1 Las muchas dificultades que se ofrecen en el asun-
to de este título, nos ha inclinado á tratarlas con separa-
don y alguna extension. Con el deseo de cansar menos,
solo4laremos mencion de la alcabala; pero por la identi-
dad de razon entiéndase tambien del luismo lo que dije-




CUANJ)/" :> COMO SE PAGA LA ALCABALA. 291
rern(W . ,-!ue corno veremos al tratar de los censos, se paga
de la venta de los bienes enfitéuticos. .


2 Es constante sin que nadie lo dude, que los con-
tratos que se constituyen ó perficionan por el nudo con·
sentimiento de los contrayentes, cual hemos visto ser el
de compra y venta, se disuelven ó deshacen por el nudo
consentimiento contrario de los mismos, cuando solo es-
tan perficionados, sin haberse cmnplimentado por nin-
guna de las partes, por aquella f;.¿mosa regla de que cual-
quier cosa se disuelve del mismo modo que se constitu-
yó. (1). Si sucediese pues así, y el apartarse los contra-
yentes mutuamente del contrato, fuese inmediatamente
despues de haberle celebrado, antes de haber pasado á
otros negocios, no se deberia alcabala; porque en este
caso se juzgaría que no llegó á haber venta, sino que
las partes en la misma ce1ebracion del contrato mudaron
la voluntad. Pero si el apartarse fuese despues de algun
intervalo se deberia; porque el fisco adquirió ya el dere-
cho de exigirla que no pueden quitarle los contrayentes,
Gutier. de gabet. ó praet. qutCst. lib. 7. qutCst. la. Go-
mez 2. 'Var. cap. 2. n. 31. Molin. dejust. et juro traet. 2.
disp. 373.


3 Si los contrayentes, ademas de haber perficiona.
do la venta con su mútuo consentimiento, pasaron ade-
lante, parque hubo entrega del precio Ó de la cosa, ó de
uno y otro, se han de distinguir dos casos: l. Cuando la
hubo solamente de parte del uno. II. Cuando de parte de
los dos. En el primero si se disuelve el contrato por va.
luntad de ellos, devolviendo el uno 10 que habia recibi.
do el otro que 10 acepta, se debe una sola alcabala; por-
que solo hay una venta con-su disolucion, y de la venta
se paga la alcabala. l. 1 I. tito 12. lib. la. de la No'V. Ree.
pero no de la disolucion. En el segundo se deben dos al-·
cabalas porque hay dos ventas, respecto que el pasage de
la restitucÍon no puede pertenecer ya á la venta primera,
~


(l) L. 3S. de divo reg. juro




292 LIBRO II. TITULO Xli.
sí que constituye otra nueva (1), Malina en a. d:cl' "73


4 Cual~do .la venta se dcshac~ en virtud dd pacto o~
la ley con1lSona, que hemos explIcado aln. 20. del títu-
lo 10. juzga Antonio Goma en d. cap. 2. n . .3 r. que se
debe alcabala, fundado en que la venta fue pura, y que-
dó pcrficionada, y de consiguiente adquirió derecho el
fisco que las partes no pueden quitarle. Pero es mas pro-
bable la contraria opiníon; porque produce este pacto
la resolucion de la venta como si no se hubiese hecho; de
suerte que el dominio de la cosa vuelve al vendedor sin
tradicion alguna. Y el fisco no adquirió derecho á la al-
cabala irrevocable, sino revocable, pendiente de si la ven-
ta se deshacia Ó no, Gutier. d¿ qu.cst. 10. 11. JO. Mol. d.
tracto 2. disp. 378. "vers. Dubium esto Madenzo ley r.
tito 13. lib. 10. de la No'V. Rec. gloso 3. n. 21. con la co-
mun. Cuya doctrina la entienden estos Autores en el caso
de haberse puesto el pacto con palabras directas, dicién-
dose que ~i sucedía no 'Valdria la r-.;enta, Ó de otra mane-
ra semejante. Y añaden seria lo contrario si fuesen obli-
cuas las palabras, como por ejemplo, si dijera, que se res-
cinda ó deshaga la 'Venta, porque entonces, como expli-
ca muy bien Malina, no se resuelve la venta, como si no
se hubiese hecho sino para que no tenga mas duracion, y
por ello siempre se considera que existió. En las ventas
hechas con el pacto de la adicion en dia, de que lJemos
hablado al n. 20. del tito ro. diremos deberse una alea ...
bala, que la pagará el segundo comprador, que hizo me-
jor la condicion del vendedor, si él la hubo, y si no el
que la compró con este pacto.


S Si la venta se hace con el pacto de retro'Vendmdo
ó á carta de gracia, y en fuerza del pacto redime el ven-
dedor la cosa vendida, es la c<?mun sentencia que se debe
alcabala de la venta primera, y no de la retroventa que
hace el comprador, Gutier. de qUd!st. ro. nn. 12. y 13-
Mol. d. tracto 2. disp. 37+ Gom. d. cap. 2. n. 31. La ra-


(1) 1. 58. de pacto




CUANDO Y COMO SE PAGA LA ALCABALA. .293
zon de lo primero ~s, porque s~endo pura y l?erfecta la
primera venta adqUlere der~c/ho a la alcabala el fisco, y por
la retroventa no puede qmtarsele. Pues aunque por esta
vuelve la cosa al dominio del primer vendedor, no vuel-
ve de manera que le per.tenezcan los fru~os .percibidos,
.D.1..ientras duró la venta prImera; y de conslgUlente no es
tan fundamental la rescision, que no le quede algun efecto,
y quedamlo no debe quitarse el del fisco, como raciocina
Parlad. lib. 1. rer. quat. cap, 3. §. + n. 9. De la retroven-
ta no se debe otra alcabala; porque no tanto se considera
nueva venta, como rescision de la primera, y en fuerza
del pacto puesto en esta. Pero si el pactq de la retroventa
no se puso en la venta primera, sino se añadió despues,
se debería de la retroventa otra alcabala; porque entonces
antes de la añadidura del pacto quedó enteramente con-
sumada la venta primera, sin respecto alguno ti la retro-
venta, que pór 10 mismo ha de reputarse nueva venta,
Guticr. y Mol. en los lugares citados.


6 Cuando sucede el retracto de sangre, el de los co-
muneros, ó cualquiera otrQ legítimo, se debe una alca-
bala y no mas. Que se deba una es claro, porque la pri-
mera venta como perfecta la produjo. Y no se disuelve
por el retracto, porque la cosa no vuelve al vendedor, sino
que pasa por disposicion de la ley al retrayente, quedan-
do este subrogado en todos los efectos en lugar del pri-
mer comprador, y anuladas las posteriores ventas que se
hubiesen hecho; y de ahí es que no se debe del ,retracto
otra alcabala.


7 Si se rescindiese la venta por beneficio de la ley,
volviendo la cosa al vendedor sin intervenir retracto al-
guno ni pacto, como sucede en las que se rescinden por
engaño en mas de la mitad del precio, ó por ~a accion
redibitoria, cuando hubo vicio en la cosa vendida" se
debe alcabala, como latamente prueba Gutier. en d.
lib. 7. qULfst. 11. con la·comun. Y es la razon porque es-
tas ventas no se resuelven por pacto resolutivo que haya
en el contrato ni por el mismo derecho, sino por senten ..


•




!294 LIBRO n. TITULO xrr.
da del Juez, á la cual dieron motivo injusto los contra-
yentes. y seria enormidad que esta culpa excluyese el
derech<;> que por la venta habia adquirido el fisco. Y á
esta mIsma clase pert~nece~ las que se rescinden por ha-
berse celebrado con mIedo Justo, ó por dolo incidente en
el contrato, Guder. d. lib. 7. qU<fst. 14- Parlador Jo
lib. lo cap. 3· §. 5., quienes resuelven con razon lo con-
trario en el caso de que la venta que hizo un menor se
rescinde por el remedio de la restitucion rn integrum;
porque ademas de no haber dado motivo á ello culpa al-
guna, causa la restituc10n el efecto de que la (:osa vuelve
enteramente á su prístino estado, como si no hubiese ha ..
bido tal venta.


8 De las ventas que se hacen á censo redimible ba~
bia antes cuestion si se debían una ó dos alcabalas, y por
quién. Pero ha cesado ya por la cédula de 17 de Junio
de 1793' que es la ley" 21. tito 12. lib. 10. de la NO'iJ.Ree.
que establece se cause una sola, que han de pagar por mi-
tad los contrayentes: y que de la redencion nada se pa-
gue. De las permutas Ó true'iue se paga alcabala, apre-
ciándose cada una de las cosas que se dan, l. 1 l. tito 12.
lib. 10. de la No'iJ. Ree. para que pague cada uno por lo
que da puesto que la enagena. En las ventas la paga el
vendedor á razon de uno por diez, d. l.


9 Por la mucha semejanza que tiene con el contrato
de venta el del cambio ó permuta, queremos hablar aquí
brevemente de él, Y de los demas innominados, como se
hace en el libro de partidas. Cambio es, dice la l. l.
tito 6. P. S. Dar y otorgar una cosa senalada por otra, y
añade ser tres sus especies: 1. Cuando se hace con pro-
metimiento de lo cumplir. n. Con palabras simples, sin
que haya promesa, conviniéndose los dos aunque no esten
presentes las cosas, y sin entrego de una ni otra parte.
11I. Cuando adema s de la convencion cumplieron los dos
ó uno de ellos tan solamente en' entregur la cosa. En los
cambios de la primera especie estahlece la l. 3. d. tito 6.
que á ninguno de los dos es permitido arrepentirse contra




· CUANDO Y COMO SE PAGA LA ALCABALA. 29S
la voluntad del otro; y que si alguno no lo quisiere CUlll-
plir, debe pechar al otro los daños y menoscabos que
le vinieron. Y de los de la especie n. dice lo contrario:
bien que Gregor. Lop. en la gloso 4. despues de haber
hablado mucho, inclina á que ahora no podrá tampoco
apartarse el uno sin el consentimiento del otro en los de
esta especie ~ por 10 que dispone la ley famosísima l.
tito l. lib. 10. de la No'V. Rec. De la lIl. especie dice
la misma l. 3. tito 6. P. 5. que si habiendo cumplido el
uno no quisiere cumplir el otro, tendrá aquel la elec-
don de recobrar 10 que dió, ó pedir los daños y menos-
cabos al tenor de lo que jurare con la tasa del Juez. Y
lo mismo dispone de los otros tres contratos innomina-
dos la /. u/t. d. tito 6.


TITULO XIII.
DE LOS LOGUEROS E· DE LOS


ARRENDAMIENTOS.


Tit. 8. lib. S. P. S. (1).
l. Nombres del contrato y contrayentes, y n. 4.
2. Qué sea arrendamiento.
3. Quiénes pueden dar ó tomar arrendamientos, y qué co-


sas pueden arrendarse. .
4. Explicacíon útil de 'Voces.
5. 6. de la obligacion del que da en arriendo.
7. 8. De la obligacion del arrendatario.
9. De la culpa que debe prestarse en este contrato.
10. 11. De la baja ó aumento de la paga por mala ó bUf-


na cosecha.
12. 13. Cuándo puede ser e:x:pelido el arrendador.


(1) Tit. 25. lib. 3. Insto




296 LIBRO n. TITUI"O XIII.
14. Que puede el dueño durante el tiempo del arrendamien4


fa 'Vender la cosa arrendada, y del efecto de esta 'Ven-
ta; y el arrendador subarrendar.


IS. De los arrendamit:1ttos que hacen los que administran
algunq/icio.


16. De las ptljas eJt los arrendamientos de derechos Rea4
_ les ó de Propios y Arbitrios de los l)tleblos, J en las


rventas de bienes de obras pias.


1 El tito 8. lib. 5. P. 5. lleva 'la inscripcion que aca~
bamos de poner á este nuestro; y su lq I. dice: que ha-
blando propiamente, loguero se predica de las obras y
arrendarlliento de las cosas; pero en las leJes 2. 3. Y otra;
ya se toman promiscuamente estas Jos voces como á si-
nónomas; yen-el dia no hacemos uso de la voz Zaguero.
Llamamos á este contrato arriendo ó arrendamiento, y
así lo llamaremos aquí. En cuanto á casas se suele decir
tambien alquiler, l. S. d. tito 8. cuyo nombre se da tam-
bien algunas veces al arrendamiento de cosas, l. 14. d.
tito 8. Y en las obras ajuste, aplicándole este nombre por
su naturaleza general.


2 Es el arrendamiento: Contrato en qúe se cowvienen
los contrayentes, que por el uso de alguna cosa, 1Í obras de
la persona ú bestia, se dé cierto precio en dineros conta·
dos, l. I. d. tito 8. P. 5. Y es el segundo de los consen-
suales. Esta definicion hace ver la mucha semejanza que
tiene este contrato con el de compra y venta, perficionán-
dose por el solo consentimiento de las partes, y debiendo
ser el precio cierto consistente en dinero efectivo. Y tam-
bien manifiesta que por el arrendamiento solo pasa al ar-
rendatario el uso de la cosa, y no el dominio, ni la ver-
dadera posesion que queda en el que le concedió, l. 5.
tito 30. P. 3. en lo que, y en ser temporal se diferencia
del de compra y venta.


3 Pueden arrendar, t;Jnto activa como pasivamente,
esto es, dar ó recibir en arrendamiento; porque de am-




DE LOS LOGUEROS E DE LOS ARRENDAMIENTOS. 297
has maneras puede t9marse esta voz, las mismas perso-
nas que pueden comprar y vender, á excepcion de los
caballeros, esto es, los soldados y oficiales de la Corte
del Rey, que no pueden ser arrendadores de campos age·
nos, porque no se embaracen de hacer el servicio del
Rey, d. l. 2. tit. 8. P. 5. (1). Por la definicion hemos vis-
to que no solo pueden ser arrendadas las cosas, sino tam-,
bien las obras de alguna persona ó bestia, como sucede,
en los jornales, en los que el jornalero presta sus obras en
servicio mio por cierto precio que le doy. Y en cuanto á
cosas 'pueden tambien arrendarseaquellas incorporales ó
derechos, cuyo uso puede trasferirse á otro por utilidad
suya, como el usufructo en los términos que hemos ex-
plicado en el tito 3 . .11. 12.


4- No, deja de embarazar la explicacion de este título,
el, que segun hemos insinuado arriba" la palabra arren-
dar se predica tanto del que concede el arrendamiento
como del que le recibe: lo que tambien sucede en la voz
arrendador, pero con menos frecuencia; porque casi siem-
pre se dice del que toma el arrendamiento, como, en, las
¿eJes 21. 24. Y otras de d. tito 8. Sin embargo Aso y de.
Manud en sus Instituciones, hablando de este contrato,
llaman arrendador al que coücede el arriendo y al que
le toma arrendatario. No negamos sel' expedito este mo-
do de hablar; pero no nos atrt'vemos á adoptarle, por-
'lue como acabamos de decir, nuestras leyes dicen casi
SIempre arrendador al que recibe el arrendamiento. Lo
haremos pues tambien asi llamando á este arrendador ó
arreJtdatario, y al que le concede duefio ó locadcr, cas-
tellanizando la voz latina lacator, y de este modo evita-
remos la confusion.


S Por este contrato está obligado el dueño de la cosa
á conceder y facilitar el libre uso de ella al que la recibe
en arriendo para que pueda utilizarse, aprovechándose
de sus frutos, y este en recompensa de ello á pagar al due-


(,) L. 30' l. 31. C. de ¡ocat. conduc.
TOMO ~ pp




.298 LIBRO Ir. TITULO XIII.
ño el precio ó arrendamiento en que se ha convenido.
Examinemos pues estas obligaciones. Si al arrendador se
le impide el uso de la cosa por el mismo dueño ú otro
á quien él pueda resistir, tendrá este la obligacion de sa-
tisfacerle todos los daños y menoscabos que le viniere For
esta razon; y aun las ganancias que pudiera haber hecho
en aquellas cosas que tenia arrendadas si se las hubieran
dejado disfrutar. Y lo mismo sucederá si el dueño, esto
es, el que se tituló tal y corioedió el arrendamiento no
pudiere superar el impedimento; porque le opone el que
tiene d~recho para . ello , como el verdadero dueño que
aparece, lÍ otro que tenia empeñada la cosa; y el que
concedió el arrendamiento 10 sabia al tiempo del contra-
to. Mas si entonces no lo sabia ,solo. estará obligado á
vólver el precio ó paga que 'recibió'; y si nada recibió,
nada tendr'á que pagar. Pero si los arrendadores hubiesen
hecho mejoras tales en las cosas arrendadas que valiesen
mas, estarán obligados á pagárselas, á juicio de peritos,
aquellos que se apoderasen de ellas. Lo que llevamos di·
cho en este núm. se entiende en el caso que los arrenda-
dores tenian buena fe, cuando tomaron en arriendo las
cosas, creyendo que lo concedia quien tenia derecho de
arrendarlas; pues lii la tenian mala, sabiendo que eran de
otro, no tendrian demanda alguna contra aquellos de
quien las tenian, como todo consta en la ley 21. d.
tito 8. (1). Tambien estará obligado á pagar los daños 1-
menoscabos al arrendador aquel dueño que le alquila to-
neles ú otros vasos malos ó quebrantados, para meter en
ellos vino ó aceite, que metido alli se pierde ó toma mal
sabor, sino es que supiese el arrendador que eran ,malos,
aunque lo ignorase el dueño; porque todo hombre debe
saber si es buena ó mala aquella cosa que.alquila, esto es,
da en arrendamiento, /. 14- d. tito 8. . . .


6 Como el que paga el precio ó arrendamiento ces el
arrendador, yel que le cobra el locador, diremos, que


(1) L 33. locat. Y.·cont.




DE lOS rOGUEROS E DE LOS AIUtENDAMIENTOS. ·299
cuando se arriendan las obras, es locador de ellas el jor-
nalero ú oficial que las presta, y el que se aprovecha de
eJlas el arrendador; y de ·ahí es, que silos que las pres-
tan fueren culpables en no· prestarlas lealmente procuran-
do elprovecpo del que las·paga, tendrian obligacion de
pagarle los daños y menoscabos al que las recibe, por de-
jar de tributarle el uso de ellas que debe, de la misma
manera que lo hemos dicho de los arrendamientos de las
-cosas en el n. antecedente, l. 15e; d. tito 8.' .


'J. El arrendatario. por su parte está obligado á cuidar
bien de la cosa que se arrienda, como si fuese propia, l. 7.
d. tito 8. Y á pagar al locador el precio en que se han
convenido, al tiempo expresado en la convencion, ó se-
gun la costumbre que haya en el Lugar, ó si uno y otro
·falta al fin del.año; l. +' ti.. tit.S.Y si no 10 pagare al
tiempo convenido, ó á mas tardar al fin del año, puede
el locador expelerle de la cosa arrendada. Y si fuere casa
estan obligadas al pago del alquiler y de los menoscabos
que en ella hubiese ocasionado el arrendador todas las
cosas que se hallaren en la misma casa, las que podrá re-
tener hasta que cobre, formando escrito de ellas ante ve~
·cinos; y lo mismo si la cosa arrendada es heredad ó tier-
ra, consola la diferencia que las cosas halladas en esta so-
lamente estan obligadas en el caso que se hubieren meti-
do con ciencia del dueño locador, l. 5. d. tito 8. Gregor.
Lop. en la glosa + de esta l. dice, citando á otros, que
esta doctrina solo debe entenderse de las cosas que se lle-
varon á la casa con la intencion de .que hubiesen de que-
dar alli; pero no en las que estaban interinamente, como
las mercaderías de un Comerciante ..


8 Si la casa estuviere alquilada hasta cierto tiempo,
pagando el arrendador á los plazos convenidos, no se le
puede echar de ella hasta que d tiempo sea cumplido, l. 6.
d. tito 8. sino es que sucedieren algunos casos referidos en
la misma ley, Y son: I. Si el.dJ.leño no podia continuar en
vivir en la casa de su habitacion, porque se caia, amena-
zaba ruina ú otra causa grave, y no tenia otra en que




SOO LIBRO n. TITULO XII!. . .
morar, ó si se casase un hijo suyo, ó se hiciese caballero.
II. Si despues de hecho el arrendamiento apareciese en la
casa alquilada necesidad de obrar en ella para que no se
cayera. 111. Cuando el arrendador usase mal de la casa,
haciendo en ella algun mal para que se empeorase, ó te-
niendo malas mugeres ó malos hombres, de que se si-
gui~se mal á la vecindad (1). IV. Si estando la casa arren-
dada para cuatro ó cinco años, con precio señalado para
cada año, pasasen dos años sin que pagase. En cuanto
'al1. caso advierte Gom; ·2. 'Var. cap. 3 .. n. 6. que para ser
causa de expulsion la necesidad en el dueño de no poder
continuar el vivir en la casa de su morada, es menester
que esta necesidad suceda despues de hecho el arrenda-
miento. Y Greg. Lop. en la gloso ·5. d,e d. l. 6. explicando
aquellas pahlbras de la' ley ! Y silos jieie-.se caballeros, di-
ce que tal vez se pusieron , porque segun costumbre an-
tigua de España, los caballeros (soldados) solian habitar


.separados de los padres, y necesitaban casa; y añade,; que
por esta razon deberá decirse lo mismo, si el hijo fuese
Juez ó Abogado; que hubiese menester casa capaz sepa-
rada de la de su padre. . .


9 Como este contrato contiene utilidad de ambos con-
trayentes, se deberá prestar en él la culpa que llamamos
media ó leve ó negligencia, esto es, deberá poner cada
uno de los contrayentes en lo que es de su obligacion
aquella diligencia que pone en sus cosas, como consta de
d. l. 7. que hablando del arrendador de tierras pone va-
rios ejemplos, y de la ley 14. d. tít. 8. que les pone tam-
bien hablando del locad.or, y les notamos arriba ·l1um. S.
Si el locador de obras ofreciese la diligencia ó las alqui-
lara en cosa que exige mucho cuidado, deberiáprestar
tambien la culpa levísima, Ó lo que es lo mismo poner
cuama diligencia pudiese, J. 15, 1.8. d. tito 8. (jue solo ex-
ceptúa la ocasion, ó comó solemos llamar caso.fortuito;
el cual solo se presta por tres cosas: l. Cuando por pae--


(J) L. 3. C. de !ocat. et cond.




DE LOS LOGUEROS E DE LOS ARRENDAMIENTOS. SOl
10 se obliga á ello alguno de los contrayentes (1)' n. Si el
arrendador tuviese tardanza en volver la cosa, y despues
de ella sucediese el caso (2). IlI. Si por su culpa acaeciese
el caso (,3), como lo dijimos de todos los contratos en el
tito 10. n. 38.


10 La equidad que debe observarse en todos los con-
tratos exige que el precio que ha de pagar el arrenda-
tario tenga proporcion ó igualdad con el provecho que
saca del uso de la cosa que le concede el dueño; y de
ahí es ser aplicable á este contrato, cuanto dijimos
del de compra y venta en el tito 10. n. 36. Y ademas
debe. advertirse en su progreso que el considerable y ex ...
traordinario aumento ó diminucion de frutos puede cau-
sar variacion en .el precio que ha de pagar el arren-
dador. Si de alguna heredad arrendada se perdiesen ó
destruyesen todos los frutos por algun caso Ú ocasÍon
que acaeciese, que no fuese muy acostumbrada, no está
tenido el arrendador á dar cosa alguna del precio, pues
es justo, que perdiendo él la simiente y gastos dd cul-
tivo pierda el dueño la renta que debía haber, l. 22.
d. tito 8. (4)' la que pone varios ejemplos de estas oca-
siones. Y Greg. Lop. en su glosa 3. interpretando aque-
Jlas palabras: Que no fuese muy acostumbrada , dice qu~
si los casos fueren de los acostumbrados ó frecuentes,
no tendrja lugar la remision de la paga (S): cuya ra-
zon puede ser, porque de estos, por su frecuencia, de-
·be creerse que pensaron en ellos los contrayentes, y los
.despreciaron, bajando e.n su razon el precio. Pero si 110


·se perdiesen todos 109 frutos, y el arrendador cogiere
.alguna parte de ellos, quiere la misma ley 22. que ten-
ga la eleccion,· ó de dar al dueño todo el arrendamien-
,to, Ó lo que sobrare de los. frutos despues de sacar pa-
'ra sí las despensas que hizo. Y que si se perdiesen por


(1) 1. 23. de div.reg.jur. (2) 1. 23' J. 82. §. I.devcrb.obI. (3). §. z.
Inst. quil>. modo le cootrahit. obligo (4) L. l~. ~ 2. l(¡cat. cond. (s) D,
1. 15, §. 2.




302 ~ LIBRO n. TITULO XIII.
culpa del arrendador, esté obligado á pagar todo el pre·
cia. Tratan latamente, y tan bien como acostumbran
este asunto Molin. de justo et juro tracto 2. disp. 49 S;.
y el Señor Cavar. practicar. qUtCst. cap. 30. el cual en
el 'Vers. Vidi, dice haber visto muchas veces en la Chan-
cillería de Granada decidirse estas cuestiones ,sin aten·
derse á d. l. 22. haciéndose la remision óbaja del pre-
cio en 'la tercera ó cuarta parte, segun el arbitrio de
los Jueces; por cuanto no es fácil hacerse constar ni de
la cantidad de los frutos ni de las impensas, por las.
varias y diferentes deposiciones de los testigos; y que él
se habia conformado muchísimas veces con estas sen-
tencias.


11 El derecho que, segun acabamos de decir, tie-
ne el arrendador. ge CJue no puede exigírsele paga al-
gu.na, cuando por ocaSlon de aventura se pierden tod05
los frutos no tendrá lugar, si al contraerse el arren-
damiento se obligó á pagar el precio en cualquier oca-
sion que se perdieren, l. 23, d. tito 8. que tambien seña-
la otro caso, cuando habiéndose hecho el arrendamien-
to por dos ó mas años se pierden los frutasen el urIO,
y en el anterior ó posterior se cogen con tanta abundan·
da, que bastan para pagar el precio de los dos años
y los gastos que en ellos se hicieron; pues entonces pa·
gará tambien el precio por razon del año malo Ó esté·
ril; y aunque el locador 10 hubiese ya hecho remision
del de aquel año, se lo podrá pedir despues sobrevi-
niendo el abundante, d. l. 23. Y en su glosa 5. Gregor.
Lop. (1)' Si por aventura acaeciese que la heredad arren-
dada diere tantos frutos en un año, que pueden mas mon-
tar del doble de 10 que salia rendir un año con otro, de·
berá el arrendador doblar el arrendamiento; pero no si
la tal abundancia provino de la mayor industria ó cul-
tivo dd arrendador, ó por mejoras que hubiese hecho


(1) 1. I 5. § .. 4. locat. cond. que IG explica muy bien, r con mas ex-
t~nsion su glosa.




DE LOS LOGUEROS E DE LOS ARRENDAMIENTOS. 303
d. l. 23. que da al fin la razon de la primera parte de
ser cosa justa, que el dueño á quien pertenece la pér-
dida, cuando no hay frutos, tenga el beneficio cuando
los haya abundantes. Jamas he visto en la práctica es-
te caso de pedir el dueño paga doble, sin embargo. que
siempre he sido muy apasionado á asuntos de agricul-
tura, y cuento ya 70 afios cumplidos en el dia 18 de
Febrero del presente año 1801 en que escribo esto de
mano -propia, como todo lo demas restante de esta obra,
en la que no he tenido ayudante alguno, ni aun ma·
terial.


12 Cumplido el tiempo ciel arrendamiento, debe ser
tomada la cosa á su dueño. Y si por ventura fuere rebel-
de el que fue arrendador, no queriéndola entregar has-
ta que fuese dada sentencia contra él, debe tornarla des-
pues doblada la paga á su dueño, y satisfacerle ademas
los menoscabos que por su culpa hubiere en aquella cosa,
l. 18. d. tito 8. Y por lo contrario, si la hubiese mejorado
haciendo labores Ó cosas de nuevo, de suerte que vale
mas en renta que cuando la tomó, .debe el dueño ~bo­
nárselas ó pagándolas ó descontándobs del precio del ar-
rendamiento. sino es que se pactase que no las podia pe ...
dir, l. 24. d. tito 8. Tampoco hay práctica de darse la
paga doblada por no tornarse ó entregarse la cosa arren-
d<Ida.
. 13 El arrendamiento que se acabó por haberse cum-
plido el tiempo, puede renovarse expresa ó tácitamen-
te. Si la cosa arrendada fuese tierra, se entenderá. re-
novado el arrendamiento por' un año, si el arrenda-
dor permanece en ella tres dias, debiendo pagar en su
razon el arrendador el mismo precio que en cada uno
de los pasados. Pero si .fuere :casa, solo se entiende la
renovacion en los días que la habitó, 1. 20. d. tito 8.
que da la razon de esta diferencia. Y ahora nllevamen~
te se ha mandado por carta del Szprf1110 Real Conséjo
de 26 de MaJO de 1770 que es la ley 3. tito 10. lib. 10.
de la No'V. Rec. que par'a no 'entenderse renovado el ar-




304 lTBRO JI. TITULO XII!.
rendamiento para el año siguiente, es menester que el duc.
ño avise al arrendadcw, ó este al dueño al principio del
año último, que en el que sigue cesará ya, con el fin de
que cada uno de ellos pueda aviarse, sin respecto al ar-
rendamiento por otra parte.


14 Es permitido al dueño vender la cosa arrenda-
da, antes de concluirse el tiempo del arriendo, y en-
tonces puede el comprador echar de ella al arrendata~
río; pero el dueño está obligado á restituir al arrenda-
dor tanta parte del precio, Cllanto tiempo le quedaba
á este para aprovecharse de ella, l. I9. d. tito 8. Y Greg.
Lop. en la Xlosa + de la nzisma ley funda, que se ex-
tiende esta obligacion á pagarle los menoscabos, y Gom.
2. 'Var. cap. 2. n. 9. Y pone la propia ley (1) dos casos
en que el arrendador n'o puede ser echado'por el com-
prador : 1. Si hizo pacto con el vendedor de no poder-
le echar durante ~l tiempo del arrendamiento. n. Cuan-
do este se hubiese hecho para toda la vida del arrenda-
dor ó para siempre. Gom. cap. 3. n. 9. quiere exten-
der esta doctrina al caso en que el arrendamiento se ha-
ya hecho para 10 Ó mas años, y lo mismo indica Ca-
var. lib. 2. 'Var. cap. IS. n. 2. pero Gregor. Lop. en la
glosa 7. de d. l. 9. indina á 10 contrario. Puede tambien
el arrendador dar á otro en arriendo 10 que á él se le
arrendó, ó como suele decirse subarrendar, como no se
le haya prohibido' por pacto (2), Gam. .2. 'Var. cap .3.
n. 11.
.. 15 Por la muerte del locador ó del arrendador no
se acaba el arrendamiento: permanecen sus efectos en
los herederos del difunto, l. 2. d. tito 8. (3). Esto de-
be entenderse cuando el locador dió en arriendo cosa
que pertenecía á su patrimonio. Pero en cuanto á ar-
rendamientos con¡,;edidos por el que está en algun oficio,
dignidad ó administracion, ha de distinguirse en la ma ..


. (1) 1. 25. §. r. Iocat. cond. (z) L. 6. C. de locat. et c:ond. (3) 1. 10.
eod. '




DE LOS IOGUEROS E DE LOS ARRENDAMIENTOS. 305
nera que se sigue: Si los frutos ó rentas de la cosa arren-
dada pertenecen á alguna Iglesia, Ciudad ó algun otro,
como sucede en la mayor parte de los arrendamiemos
que otorgan los Prelados de la Iglesia, los que tienen al-
guna Prebenda, los Regidores, los tutores ó curaJores,
dura el arrendamiento aunque muera el que 10 concedió,
sin que puedan apartarse ni los sucesores en la adminis-
tracion, ni el arrendador hasta que se concluya el tiem-
po establecido. Y es la razon: porque este arrendamien-
to fue hecho en nombre administratorio, y los de esta
clase nunca flaquean por la muerte de la persona, y el
oficio nunca muere. Pero si los frutos estan destinados,
y sirven para el uso y sustento del locador, se acabará
con su muerte; porque 10 hizo, y se emiende hecho á
nombre propio, y como que regia el oficio, cuya repre-
sentacion cesa con su muerte, sin que pueda él exten-
derla á su sucesor, l. 9. tito 17- P. I. De este modo fene-
cen los arrendamientos que hacen los Curas' de sus pri-
micias, y los poseedores de bienes mayorazgados Ó fidei-
comisados de los que pertenecen al mayorazgo Ó fidei-
comiso, Gom. 2. 'Var. cap. 3. n. 8. Covar. 2. 'Var. cap. 1 S.
desde el n. 5. Molin. de justo et juro tracto 2. disp. 49.2.
yel otro Molin. de primog. Hispan. lib. I. cap. 21.


16 Advertimos últimamente en conclusion de este tí-
tulo: Que en los arrendamientos de rentas Reales hay
lugar á la puja despues de haberse rematado, si algu-
no quisiere aumentar el precio, de ~ modo que llegase á
diezmo entero, esto es, la décima parte del precio en
que estaba hecho el remate, Ó á to menos á la mitad
del diezmo que llama media plya entera: cuyo aumen-
to ó puja ha de dividirse en cuatro partes iguales ,sien-
do las tres para el Real patrimonio, y la otra para
aquel á cuyo favor sehabia rematado, y es excluido por
la puja, /l. 2. Y 3. tito 13. lib. 9. de la Recop. Dt'spues
del segundo Ó postrimero remate, no. puede ya admitir-
se puja, si no es que fuere de voluntad de las. Partes, ó
tan grande que montare la cuarta parte de la renta, l. S.


TOMO l. QQ




. '


3Q~- LlERO IJ. TITU.LO XrrI.
d. tito J 3. Y esta es laque suele llamarse cuarta pida.
El modo de gobernarse este asunto está esparcido en las
leyes del mismo tito 13. Y tódas .las circumtancias pre~
venidas para estas pujas, esran' mandadas observar en los
arreJ¡ldamientos de los bienes pertenecientes á los Pueblos
CP'ropios y Arbitrios) por decreto del Supremo RealCon-
s~odel ano 1771 que es la ley 16. tito 16. lib. 7. de la
]\¡()'V. Rec. Esta cuarta puja tiene tambien lugar en las


.v't'ntas ó enagenaciones de los bienes raices de los Hospi-
tales y otras obras pías, segun el cap. 13. de la instruc-
cion de 2 de Febrero de 1799 mandada observar en di-
chas ventas.


TITULO XIV .
DEL O S e E N S OS.


Tít. IS.lib. 10. de la Nov. Rec.


J. Razon del método ..
2. Qué sea censo) sus especies, y la dpnicion del enfi-


téutico.
8. Derechos que produce la etifiteusis á fa'Vor del dudío


directo.
4. Derechos del etifiteuta.
S. 6. 7. Particularidades que se obser'Van en el Reino de


Valencia.
8. 9. Qué sea censo reser'Vati'Vo, y lo gra'Voso que es m


muchos Pueblos del Reino de Valencia.
10. 1 l. Diferencia entre el censo reser'Vati'Vo y etifitéu-


tico: y cómo se ha de decidir si hay duda de si es uno
tÍ otro.


J2. Modos de constituirse el censo reser'Vati'Vo, y qué se
ha de resol'Ver cuando se duda si es tal ó consigna-
ti'V{).




DE LOS CENSOS. 307
13. 14. Modos de constituirse el cemo consignati'Vo, y se


e:\:plica su difzl1icion . . '
15. Varias di'Visione s de e.sfé censo.
16. Se explica el 'Vitalicio.
17. Que 110 hay censo personal.
18. De los juros, y qué son propiamente censos.
19. 20. 2 lo 22. 23, Tres cosas son necesarias para la cons~


titucion del censo, precio, pension y cosa en que se
funda, y se explica lo perteneciente al precio.


24. De la pensiono
25. 26. 27. 28. 29. 30. Se trata latamente de la cosa cen~


sida; y si es ó no hipoteca.
31 . .32 . .3.3. Si pereciendo en parte la cosa, de suerte que


la parte que restare produzca frutos bastantes para
la paga de la 'pension, perece tambien en parte el
censo.


3+ Que las cosas en que se constituye deben ser fructífe-
ras é inmuebles.


35 . .36 . .37· .38. De los pactos que se suelen poner en los
censos.


39. hasta el 48. Se trata latamente de los modos de ex-
tinguirse los censos.


48. Del debitorio, y que hablando con rigor no es censo.
49. Que en cuanto á la intencion de los acreedores, tanto


los debitorios como las cartas de gracia son censos.
50. 51. Del ~ficiode hipotecas, y ra,zon de haberse intro-


.ducido.
52. Qué debe hacerse cuando se 'Vende una cosa censida, ú


obligada como libre. .. . .


1 Aunque los censos pueden constituirse en testa~
mento sin que proceda contrato alguno, con todo por ser
lo regular que sucede casi siempre, de que se constituyan
por contrato que tiene.mucha semejanza con los de com-
pra y venta y de arrendamiento, l. 3. tito 14- P. J. l. 28.
tito 8. P. S. y no pocas veces' es forp1almente venta, nos




308 LIBRO Ir. TTTTnO XIV.
ha parecido ser este lugar e! mas oportuno para tratar
de ellos.


2 A las veces se toma la palabra censo por 10 mjs~
mo que tributo. Asi se toma en e! cap. 22. 'Vers. 17.
del E'Vangelio de San Mateo: alli: ¿Licet censti11Z dare
Cesari an non? y en la ley 8. tito 22. P. 1. alli: Cen-
so ó tributo. Pero esta significacion no es propia de nues-
tro lugar, en e! que entendemos por censo: UI1 derecho
que tenemos de exigir de otro á quien hemos concedido
algo, cierto rédito ó pensiono Tres son sus especies, enfi-
téutico, reserVativo y consignativo. A los tres somos muy
desafectos, por considerarlos muy perjudiciales al esta-
do, como 10 prueba Vizcaíno en su tratado: Sobre los
estragos qm causan los censos; y con especialidad á los
enfitéuticos~aunque tenemos algunos á nuestro favor, he-
redadosde nuestros antepasados. Censo enfitéutico es:
Derecho que tenemos de exigir de otro cierto cánon ó pen-
sion anua perpetuamente, en razon de haberle trasjerido
para siempre el dominio útil de a{f{una cosa raiz, reser-
rvándonos el directo, con la condiciol1 de no poder quitarle
la cosa á él ni á sus herederos mientras pagaren la pensiono
Esta definicion va formada segun el modo ordinario de
constituirse este cel'l'So, y no con escrupulosidad lógica,
como lo dijimos de la de los mayorazgos en e! tito 7.
n. I. de este lib. 2. Porque tambien puede constituirse
para sola la vida de aquel que recibe el dominio útil, ó
por largo tiempo de 10 Ó mas años, d. l. 3. tito 14- P. l.
d. l. 28. tito 8. P. 5. Y en su gloso 4. Greg. Lop. Mol.
tracto 2. de justo et juro disp. 445. en donde advierte que
si en la concesion de! enfiteusis (asi se suelen llamar con
un solo nombre este censo, que tambien se aplica al con-
trato en que se constituye), no se expresa tiempo, se en-
tiende ser perpetua, por ser esta. su naturaleza ordinaria.
y no puede constituirse sino por escrito, porque de otra
manera no valdria, dd. l/. 3. Y 28. .


.3 Los efectos que produce este censo á favor del que
le concede, son; J. Que se queda con el dominio directo




DE LOS CENSOS. 309
de la cosa censida. n. Que adquiere derecho de exigir del
enfiteuta las pensiones, de modo que si este deja de pa-
gárselas por tres años, ó por dos si es á Iglesia, cae en
comiso la cosa, y la puede tomar el señor directo (1) sin
mandado dd Juez; bien que tiene el enfiteuta diez días
para purgar su tardanza ó mora, es decir, que si en di-
cho termino paga sin pleito, debe el dueño directo reci-
bir la paga, y no tomar la cosa. Pero si en ninguno de es-
tos plazos pagare, no necesita dicho dueño para tomar la
cosa., que por sí ó por otro haya pedido la pension; por-
que se entiende, que el mismo día del plazo pide por él,
d. l. 28. Pero debemos advertir sobre este n. efecto, que
Greg. Lop. en lag/os. 15. de esta ley 28. pone con apo-
yo de otros Autores cuatro limitaciones de su doctrina,
á saber, si el enfiteuta resistiere la ocupacion del dueño
directo: si este hubiese acudido ya al Juez sin protestar,
que le quedará salvo el derecho de expulsion: si el enfi~
teuta negare que no habia pagado: si dijere que. el
tiempo de la paga no habia pasado; porque en todos estos
casos se pondria en duda la cosa, y por ello debe acu-
dirse al Juez. Lo cierto es, que el uso nQ ha.recibido esta
absoluta potestad del señor directo, y que tal vez turba~
ria la púbJica tranquilidad. lII. efeCto: Cuando el enfi"!"
teuta quisiere vender la cosa, lo debe hacer saber al due-
ño directo, y á qué precio; y si este la quiere por el tan-
to es preferido (2). Y solo cuando dice que no la quiere,
ó sabedor calla por dos meses, la puede el enfiteuta ven~
der á otro, de quien pueda el señor directo haber el cen-
so tan ligero como del mismo, l. 29. d. tito 8. P. 5. A este
derecho de tanteo que tiene, le solemos llamar de fadig a,
IV. Cuando se vende la cosa, tiene el derecho de laudemio
ó luismo, que es la quincuagésima parte del precio por
qué se vende, ó de la estimacion, si se diere, que debe
pagarle el nuevo poseedor al que está obligado á recibir
por enfiteuta, d. l. 29· (S) .


. ( J) 1. g. C. de juro emphyt. (z) L 3· C. dejur. erophyt. (3) D. l. S.




.3 10 LIBRO H. TITULO XIV.
4 A favor del enfiteuta produce la enfiteusis los dere-


chos siguientes: l. Adquiere el dominio útil de la cosa
enfitéutica. n. En consecuencia de este dominio la puede
vender en los términos referidos; y sin sabiduría ó noti-
cia del dueño directo empeñarla á persona tan ligera para
pagar el censo como el mismo enfiteuta, cuya circunstan-
cia debe tambien observar cuando la vende; de suerte que
si la vende ó empeña á persona mas poderosa, no vale el
contrato, y pierde el derecho que tenia en la cosa, d. l. 29.
Y en su glosa 1 + -dice Gregor. Lop. que en la misma pena
de comiso caerá el enfiteuta si vende la cosa, aunque sea
á persona igual, si lo hace sin requirir antes al señor di-
recto: bien que la ley no lo expresa en este caso, d. l. 29.
IIl. Puede de la misma manera imponer servidumbre so-
bre la cosa, y constituirá beneficio de otro el usufructo de
eUa,·Molin. de $span. primog. lib. 1. cap. 20. n. 2.
IV. No se le puede quitar la cosa, sino es que cese en pa-
gar la pension por el espado de dos ó tres años en los tér-
minos que hemos explicado. V. Aunque este censo se paga
en reconocimiento de la señoría directa, se acaba y liber-
ta enteramente de su paga el enfiteuta, si la cosa pade-
ciese tal quebranto que quedase algo de ella, como fuese
menos de la octava parte, d. l. 28.


S Por cuanto este Reino de Valencia está lleno de
señorías directas que le oprimen, y por ello son muy fre-
cuentes las enagenaciones de bienes sujetos á ellas, en las
cuales se observan y estan en uso varias disposiciones que
se apartan del derecho coroun de España, y son confor-
mes á sus Fueros que fueron abolidos en el año 1707' yal-
gunas por haberse introducido por costumbre, nos ha pa-
recido notarlas aqui á beneficio de los que tienen bienes ó
negocios en este Reino, segun se sigue.


6 El luismo es la décima parte del precio de la cosa,
foro 3. rubro de juro emphJt. Bas in theat. jaris p. parto 1.
cap. 30. n. 138. Nos causa el mayor dolor, que esté eu
observancia este gravamen tan pesado para los pobres en-
fiteutas, sin embargo de haberse abolido los Fueros que




DE LOS CENSOS. 3 11
10 introdujeron; y mas si se atiende, que el precio de
que se saca, lo es tambien de las mejoras que se l~ayan
hecho por los enfiteutas en la cosa ceosida. Sucede con
frecuencia que un pedazo de tierra, que cuando se conce-
dió en enfiteusis solo valia, por ejemplo, diez pesos á
causa de estar inculto, en montaña y entre peñascos, ó
era marjal cubierta casi de continuo de agua, vale dos
cientos ó mas cuando se enagena, debido enteramente
este aumento á los sudores del enfiteuta y sus hijos, sin
la menor influencia ni gasto del dueño directo, que sin
embargo se chupa el luismo de estos pobres é inocent~s su-
dores. Y sucede tambien con a1guna frecuencia que estas
tierras se venden dos ó mas veces en 15 Ó 20 años, C011
la misma carga de haberse de pagar siempre este derecho.
En cuanto á casas es todavia mayor Ja enormidad; pues
valiendo á las veces el solar desnudo cuando se concede
15 Ó 20 pesos, vale dos milla casa que en él se edifica.
En los lugares de señorio, que son tantos en este Reino,
se padece mucho en este particular, nada beneficioso al
Estado. Y por costumbre se ha introducido que este de-
recho le pague el vendedor, Bas d. cap. 30. n. 142.


7 Tambien se ha introducido por costumbre el dere-
cho que llaman quindenio, que es el de cobrar el dueño
directo cada quince años el luismo, como si entonces se
enagcnara la cosa. Le pagan los poseedores de cosa enfi-
téutica, que se suelen decir manos muertas, esto es, las
Ciudades, Iglesias, Monasterios, Colegios, Hermandades
y otros Cuerpos semejantes, Eclesiásticos ó seculares, que
siempre permanecen los mismos, aunque se varien las per-
sonas que los representan. La causa de esta introduccion
es que el no poder vender libremente sus cosas estos
Cuerpos, perjudica al dueño directo en cuanto al luismo,
al que tuvo considcracion en la concesion de este censo;
y para salvarle, se finge que se venden cada quince años,
Bas d. cap. 30. desde el n: 182. Mathell .de regim. cap. 2.
§. 5. Y aunque por la mIsma razon debla n pagar este de_
recho los poseedores de mayorazgos y fideicomisos, no lo




SI2 LIBRO II. TITULO XIV.
pagan, porque la costumbre que le introdujo en las ma~
nos muertas no admite extension, Bas de cap. 30. n. 197.
Mateu d. §. 5. n. 1 15. Y últimamente el derecho de re-
traer, ó de fadiga del dueño directo solo dura .3 odias foro
28. de juro emphit.


8 El censo reservativo ó retentivo se constituye:
Cuando alguno da á otro al.l[una cosa raiz.. trasfiriéndo-
le fado el dominio directo Y. útil, reserrvándose cierta pen-
sion anua en frutos ó en dineros que le ha de pa.l[ar el que
le recibe. Toma su nombre de la reservacion de la pen-
sio!!, y es origen antiquísima; porque ya hizo uso de
él Josef, cuando á nombre de Faraon concedió campos
á los Egipcios con la obligacion de haber de pagar la quin.
ta parte de sus frutos (1). No se puede negar su justicia;
pero sí que podemos llorar, que los señores de lugares
hayan cargado tanto la mano en la tasa de la pensiono Son
muchos los pueblos en este Reino de Valencia, en que se
les paga la tercera parte, y que siendo el fruto aceitunas,
se han de llevar precisamente las dos partes que quedan
al cosechero á molerIas al molino del mismo señor, cuyos
arrendadores ponen los operarios á su voluntad; de que
se sigue, que moliéndolas mal, y apretando poco la masa,
se queda porcion considerable de aceite en ella, que es
para el señor, y la hace remoler solo para sí, haciéndose
pagar adema s cantidad no despreciable de aceitunas á tí-
tulo de derecho de piedra. Hemos oído varias veces estos
clamores, y que ofreciendo el labrador partir por mitad
las aceitunas, para poder llevar su parte adonde les aco;..
mode, no quieren admitirlo los arrendadores. Pudieran
los señores haber tomado el referido ejemplo de Josef,
y aun con alguna baja t en atendon á que entonCes no pa-
gaban < como ni ahora) diezmos los Egipcios, y que tal
vez sena aquella quinta parte de frutos todo el tribmo que
satisfacian á Faraon: lo que no es ni puede ser aqui. Dejo
aparte los gravámenes que estos infelices pagan por razon ( l' Cap. 47' del Génesís.




· DE LOS CENSOS., 3 J: l
de sus cas.as, pórque, ya ,seria. salir de nuestro'asunto. .


9 Si sUs- lamentQs llegaranen,hu.m.il4e$. súplicas á
So' lvl. (Dios le ,gUárde) , podría e&pera~e, ¡q\le, lograsen a~i,
v.io. Asiacaba.de·sucécler~ en/el afio Pa~d_Q¡ d~~18.00 eQ,
Sagra y Saneh Lug~lfés ~,tda_ Gobernacíon;dtt~ni~,qll/e
entre los dos tienen cien vecinos y forman una. ~~cQQ.),ie~-"
da de la Religion de Santiago. Oprimidos de losexce5i-
YOS de!~ch~:~e señoría quSl. satisfacían, de..lQ$ cua.Jt:;~ ~'1I')
los, ptim::~pales los :Jrecuen.tesJuisl110~t y. I_a.' particion d~
frutos. de :1.1no PQr ,qiatro., qúe. nole!i 'Fermiti;¡.nPQd~r vi-,
vir; acudieron con,respetuosa representación á la paternal
benignidad del Rey, .que tuvo la bondad de pasarla al-
Consejo de Ordenes para que le informase. Y este sa pien-
tisirn,q y prudentÍshupTribunal,: á consecuencia .de haber
tor~.a~expedient~j4dk~b;oonsus t.r:aslados a~ (;omell-
dad,or;y F.~cal¡ge las Relig~lles--,_.evnc~ su)pfpt'me .. y;
en seguida se sirvió mandar el Rey que en 10 sucesi,vo hi;
particion que era de uno por, cuatro j fuese de uno por:
seis ,cuya beneficencia· les produce el ¡¡!Lv io de mas ,de. ,l'!li\
pe50~ ~P40S~ .. COl1 e~qU~,.p.ijt'ldqn_paga~ásYlti~lllpP el Rea~
4erecho. ~e\ eq1Jj~alente. ,,-sQcorrerse' ell) slJ~· necesidades-, y.
cúltivar mejor sus campos en' beneficio tambien de1·~sta.­
do. Hemos sido .largos y exactos enJa relacion de este mo-.
numento de Re;!l beneficencia, por el especial afecto que
le tenemos ,á· causa de haber corrido el asunto bajo de
nuestra direccion, y haber formado desde esta Ciudad la
citada representa don. Vino el Real' 9cspacho con fecha
de 30 de Setiembre del año 1800 Y se halla registrado en
la Secretaría del Acuerdo de este Reino.


10 Entre este censo ,y el.enfitéuticohay algunas di-,
fereIlcias qu~ refieren Covarrubias 3. 'Var. cap: 7 . . n .. r.
Molin. de ju.lt. et juro tracto 2. disp. 38I .. desde el 'Vers.
Dilfert, y otros, cuales son: 1. Que por el reservad vo se
trasfiere tanto el dominio útil como el directo, y por el
enfitéutico solo el útil, quedando el directo en el conce-
dente, que por ello se llama dueño ó señor directo. A vendo
en su tratado de .censilms cap. 1,3. n. 3. dice ser esta la 11a-


TOMO l. RR




314 LIBRO n.'TITULO XIV.
ve de esta'materlá,para'conocier.,Iapattlraleza de ambos
censos que't(Í)dos~onQiCen ponal. Y 'de ella viene lo que
s~ele dedrs~;: :ql1éi :pag~os Í'a'Pt1ns~Qn ';det censo reserva·
t-lVO dé, cos~ J.?li~rª. i Y' la:J.en~r~14t~ldli}"~dSa agena, por
pentetieéer SÚ)don11Moal-qoodOl1CedlOb'enflte-tisis: n. Que
el enfikuta nopú~tle,. vender'1a.casa sin hacerlo saber al
dueño dircéto; y si' de ot!O modo 10 hace cae la cosa en
cadí·lso á· favor: de dkhoduefio.·Y adernas tuando la ven-
de pertenece á :este el'luismo y 1ti fadiga~' segmldi~ínos a:r~·
riba n. 3'::todo lo cúal no:titm~llugaren el censo ·reserva..'
ti'vo, Malina' d.dl'!sP.· 38L' 7JerS,l T.ertio, y comunmente
los demas que. trat.tln de este asunto.
II~ 'Ill. -Caetambien en comiso la cosa enfitéutica, si


el.enfit,euta;:<lejá:·de-rpagal' 'la 'p'~n!;.ioñpordos ió'itres años
eti' ¡los t~rfi~rllos .~ue íh~le~p~i~do ~íi ~.,>'1Í":3'/(I) : lo
$,e;f!O(~tiede e:f.li elvQenso'!i't~rvátivÓ i :·a1;l11~:¡tÚ!.por mil
af1ÓS 'no se pagúe , . Covar. d. n.. l. con la' c01110n;, de n'lo·-
~o que es esto fuera de toda ,duda ¡ c<?n tal-qúeno se-haya
pactado 10 contrario; porque si en su constirucion .se pone
picto, Ó candidon.;ql1e Ilo:pa-ga11do;;ds~uarió;la pen':'.
si01i caiga su comisó'la'cosa rdebeobserval'se', 1: 1.' tit~ 15.'
lib; ro. de la No'7J.J1ecop. (68. de 'Tor-o) qúe debe enten-
derse de este censo reservativo, como la entendió Moli ....
na en d. disp. 381. 'Vers. Dubiu111, y prueba latamente
Avend. en d. su tratado cap. 90. n. 4- Cuya inteligencia
es~a recibida en la práctica de los tribunales ,corno lo con-
fie'san ami aquellos- Doctores que juzgan rol1venir las pa-
labras de la ley al censo consignativo, 'como son entre
otros Covar. en d. n. l. Y latÍsimamente Gutier. dejuram.
c01ifirm. parto 1. cap. 3 I. n. 10. y pract.quá!st. lib. 2.
'lUá!st. 68. en donde dice ,que la pena de comiso ~n 'el
censo consignativo es injusta é inicila, y que! por ell().':tli
está en uso ni debe' estarlo. Dé! mismo sentir es Avena .


. tratando latamente e~te asuino en d. cap. 90. n. 2: La
razon de admitirse este pacto en el censo reservativo, la


(1) §. 3. Inst. de locat. et cond., '




DE LOS, CENSOS,:': "315
,naeu,Molill:\ ydemas ,Au.tor'es en los,lug~res: citados, d~
qijk}<;om::ediéndose'.~n este ~ens6 ~ (l()@iuio ~ireqo y útil


,QC;: AA' CQ~a., pLJ.e~ ,;u~tªul'QUte¡et· ~p~~t~;'lQ; ql.,IeJ;'crle
€oncedGr ,sinQ bajo; ditho. pacto " ,como' en ~ rtn-thé4 tic9 lo
-quiere hacer; y, h~e. -eL- .dueño: dire~t(j) .rcspCO,ºr. q~l,domi-
-nio útil. y si Uegare·á dudarsesl un ccnsoes-enfité,tttico
ó reservativo, deberá deddirse por ta.s diligencias, ~e un


,91;ie,Q ~)~ .• ul).er\. ~Ut ía~ ciJCPllstan~ias ;,~ij.~~h.dO·lmap;..á la
.nan.l.tal~~~ y,:sus.taridiadél-:contrató q~~i1lJ~fla¡a~~q~~
cQnfun{leti lfrec\Wot<:iile.mcil.os Escribam$l)Q.f: liu~,lmR~{J­
. ci{i j como avisan Ave.hdañ~ en el Célp .. 1(3.' .m 6. Cov-~r,· y
otros. Y si de las circunstancias po ,pt;ldier_esacarsc" aptes
se considerará reservativo que enfitéutico, Covarrub. 3.
'Var. cap. 7. Molin. d.Jrtu:J. 2. disp. 383. 'Vers. CO!J-tr{1-,-


.1'ius, pOlque gtava¿~.alque:le.d-eb.e. : :', _';)',
. ,} 2 Jiepuedeconstituu: e,st,e C;e11OOIPQf:.cOllvencjo'n ,CQ-
,mo es 10 regular, ópor testawento! COf\l.O ,si d t~~i:ador
legase á alguno cosa fructífera) con la reserva, de ·haber
de pagar cierra, pordon, de sus frutos á sqs ,herederos,
·Avend.dl,' t,.aclt;·:(Jap:,3~, .. Y las Ül~ ye¡::é,s: se, 'establece en
la propia ~scritutaÍti !quersecpnt~tltt en ~f.Jtit~usis un cam-
po, imponiéndole'almismotiempó la carga de particiQn
de frutos á razon de uno por cada cuatro, cinco ó s~is. Y
puede sc,r perpetuó durante la vida dd censuario, óab-
solÍ1tamente redimible, Y si se dudare en este panicular
-de, la 'voluntad dd:concédeJ1te, ,antes se debe considerar
perpétuo que re'di.mible,,·pQr ,ser esta su, naturaleza ordi-
naria ,como advieiteri F~Uciaooide clnsib. tom: 2. lib., l.
cap. 10. n. 8. 'Vt'rs. Denique , y Molin.a d. tracto 2. dis. 382.
'Vers. Secundus . ., y tamblell,pQrque reservándose el dueño
la pension. retiel1eel d.efe~hd\de .pej"cibirl~, ,~,cllal ,como
subrogadóen lwgar .del dominio'J;Qs .per~t.uo; ,omO.lo era
-el.. UOluinio;, 'por. cuya razoa 'yotr.as, 'soq.~e ,este mismo
'parecer Avend. de traét,.fap~- 14- y Covar., d. lib. 3. 'Var.
cap., 10. n. 5. en donde',tarobieri afirma que en,caso de
duda, mas se debe cónsiderar el censo reservativo que
consignativo ,po~1i(:ndo. ~Jg5lnas: exct;:p,ion~s por conjetu-




;J & v LIBRO n. TITULO XIV.
,ras que deberá examinar el J uez.Pero Vela disert
n. 70. defiende, que habiendo duda primero ha de c
derárse c:onsignativo que' reser,vadvo"y antes redil
'qUe irredimible; fundado en 'qpe el consignativo ree
ble es el mas frecúente y ligero para,eldeúdor: 10
no nos parece mal por se. r siempre mas favorables las
tes del reo que las del actor (1 J. .
" 13 Falta explicar el censo, que se lla.ma consignati
~pórque se consigna ó impone sobre bioo'es del :que 10·
, be, quedando este con el dominio directo y, útil de die:
bienes, y alguna v~z sobre su misma persona: lo qUt
puede Ó ho hacerse disputan fuertemente los Autores
·nosotros 10 examinamos mas abajo. Seremos mas larg
'en la explicadon de este censo por.Iasmuchas circunsral
das que envuel~ y ;varias ocurltenciaS'"que suel.m -aconn
c~r 'y debetf eKaminarse. Lo regular,'es constituirse pe


':ciertó precio vque consiste en dinero' efectivo, y enton
ces su cotlstinrcion es v('rd~.cera venta. Pero puede COIlS
tituirse por ótros titulos, como permuta, donacion, com
pensacionde.tPibutosiobsequiosc,ú'9brasi d por última
-vtlluntad, y·'según.el títulbtbma'SU 'natu'rál'ez-a. ~Nosotros
h~blaremos del constituido por contrato de venta como á
mas frecuente, y porque con su explicacion se entenderá


'con facilidad lo que deba decirse de los q)l1.s~ituidos por
'otros títulos. . '
" . 14 Con este respecto definimos al censo consignati-
vo q~e .aprueban nuestras }eya,s, y ~a!ias constituciones
POntIfiCIaS como luego' veremos,· dICIendo sér: Compra
por la cual dando alguno cierto precio m dinero ejecti'Vo
sobre bienes raíces de otro, merca el derecho de cobrar
cierta pension anua deldu~iio de dichos 'bienes. que. lo qu:-
da, como lo era antu. DeCImos dando algun czerto precro,
porque el censo no'se perfi.ciona por sola la 'conv.ención
como las demas compras, SInO que desea numeraClon del
precio verdadera ó fingida, como prueba Vela dis.ert. 34.


. '( 1) L favorabiliores 1 25. de div. reg.




DE LOS CENSOS. 3 I7
n. 37. En el censo vitalicio exige la ley 6. tito 15. lib. 10.
de la No'V. Ree. que la numeradon ó paga del dinero sea


'real, y lo nota el mismo Vela diserto 36. d¿sde el n. 37. Se-
gun la detlnicionse compra el derecho de cobrar.ó exigir
'la pension, y no la pel'lsion misma, como prueba Covar.
d. lib. 3. cap. 7. n. :2. y Avend. d. trato de eensib. cap_ 37.
n. 20. y por eso no puede objetarse que se dan dineros por
dineros : aunque algunas veces, hablando impropiamente,
~e dice comprarse los réditos 'Ó las pensiones.
, 15 Se divide el censo por razon de la eosaque se pa-
ga en pecuniario, cuya pension se ha de pagar en dinero;
y en fructuario que se puede pagar en frutos, trigo, vino,
aceite tÍ otros; pero en nuestra España prohibe la ley 3. d.
tito 15. expresamente, que se pueda constituir con pension
'que nO-sea· 'dineró ~ de lú cual trataremos luego exprofeso.
Bn raz.QIÍ de~, tiempo quede constituirse de~manera que la
pension se pague por años, cada mes, Ó á otros tiempos
señalados. Y por razon de la duracion en perpetuo y tem-
poral, cuyas especies se subdividen á saber, el perpetuo en
irrediinil)¡Je, q~e es absolutamente perpetuo, y en redimi-
'b1e que sec<?nStituyé con ~ pacto de retrorVendendo, y 11a-
n:amos.al quitár{y hablando con propiedad se.dice ta111-
Qlen perpetuo por no acabarse con el tIempo, como prue-
ban Ve1a diserto 33. n, 51. Y Cencio de censib. quttst. 2.
bien que en 1a.¡¿'y 5. d. tito 15. se opone al perpetuo, lo
que suelen hacer,:tambien nuestros Autores .
. ' 16·, y el ten'lpqral puede constituirse Ó para número
cierto de años,! tomó 20, 3 o ó 40 Ó para incierto, mien-
tras viviere el comprador , el vendedor ó algun otro, y
entonces se llama 'Vitalicio: el cual es tan extraordinario
y anómaló, que si se le examina por las reglas de los de-
mas censos parece no serlo. Pues por él, cnagenando para
siempre el precio ó capital sin esperanza de recobrarle ja-
'mas, compramo!' el derecho de exigir la pension anua sin
respecto á cosa alguna, ni á industria, ni á obras del que
la ha de pagar, sí solo de la vida de aqueJ para la cual fue
constituido': acabada la cual se acaba él támbien, y no de




SI8 LIBRO Il. TITULO: XIV.
otra íllanera; de suerte que pende de ella en el constituir·
se y en el conscrv~rse. T odasesta~ cosa,s 1 ,y el, ser ,menor
su precio.ó mayor su, pension , 'que es: ¡lo 11,li~mq ~ ~Qntri~
buyen á que sea licito.;! por serin\:i~rto, el .tiempo '~ la
muerte, Salgad, in 14bJrint. parto lo oap.'. 20 .•. Covarn~!,"
bias d. :cap. 7. n. 3. Felíc. lib. lo cap. 7, n. ,i9, Vela d}-
sert. 35. n.57. Y mas latamente en la diserto 36. n. 4 2•
Estas divisiones tienen todas lugar tambien en el. C~llSO re-
servativo. Molin. en 4. trato disp. 383. hasta la 389 ,ex:].,..
mina todas las especies del censo consign;nivo cqn laspli-
dez y hermosura que acostumbra. . ,


17 El mismo Molina en d. disp. 38,3., añade otra divi-
sion en real y personal, llamando personal á aquel que so-
lamente se coloca en la persona con respecto á su indus-
tria ú obras sin que' haya cosa alguna.Qbljga~a. l?q:Q opi-
nando que no puede haber censo personal,;,:la,Q,e,sec\1,aI1
muchos Autores, á quien citan y siguen Faria ad Covar-
rubias ,3. 'Var cap. 7. n. 27. Vela diserto 3.)' nn.27· 102. J
cinco siguientes. Avend. de censib. cap.- 58 en donde trata
muy latamente esta cuesdon, y respondQ ª 16 objecionc;s
de Feliciano, Covar. y; otros que S'oJil' d~ 14. opipiQn :C9P:--
traria. Tambien nos parece mejor la: sentencia de los que
reprueban ladivision; yeJ propio Molipa no está lejos de
pensar asL puesto ql\e dice en, la 4isp'S87. ser muy difi-
cH de poderse sosteler el cel1so personal. !,Ni vaJe decir
con los Adden.tes á la Biblioteca de F errari!1 en la yo~ Cen;
sus, y Martinez en la Libreria de. Jutce,~,f;o1Jlo 7. ¡ibt 5-
tito 15. n . .220.' estar en el dia aprobado~e1. censO- person:al
por la cédula de 10 de Julio de 1764.que es la ley 23.
tito I. lib. 10. de la No'V. Rec. publicada á representacion
de los cinco Gremios mayóres cleMaddd., J~orqlle en ella
solamente se aprueban los cop.tratos ,: e)1, .los cuales ~alg,l,l':'
nos, principalmente las viudas y otros;delitituidos de pr0-
pia industria, les entregaban dinero para d comercio á ra·
zon de tres ó dos y medio por 'ciento; y estos contratos
no constituyen censo, sino una especie, de compañía, en
cuya virtud se parten de tal modo la ganancia los contra·




· ,DE LOS CENSOS. " 319
yentes, que contentándose los que pusieron su dinero con
una porcion segura, pero muy inferior á la ,de una ga ..
Randa regular pertenezca la restante á los Gremios. Pero
debemos advertir qLlte'esta:rept:obadon :cdelcensa,personal
se entiende exceptuado.' e¡ vitalicio, segundíjimos en el
11. antecedente. ' , " :


18 Asimismo debe advertirse que tenemos ciertos cen-
sos conocidos con el nombre de Juros, y COilsisten en ren:..
tas que el Rey concedió á alguno en compensacion Ó re-
muneracion de sus servicios Ó meritos, -ó por cierro pre-
do sobre salinas1fÍotros derechos. Guyas"Goncesiones son
otras tantas constituciones de' censo consignativo. Y de ahí
es, que cuanto se ha establecido de los censos tiene lugar
en los Ju.ros, nota J..J 2. t!t~. I.s .. lib. 10. de la No'V. Ree"
cor solá la diferencia· qtie ;Qe:su Venta~ no,se paga alcaba-'
1'<\-; como 'de/lías dá-!ltJs'ótfosctÍnsoS!, !eomotodo lo prue-
ba Llrrea 11.1eg'at. 2:,3.' Y :áunqu~cuanró'..;U~vamos '-dicho -e$
cierto y bastante claro, con todo, por no haperseexpre-
sado los Juros en la ley 8. de d. tito 15. que en el año T705·
aumento el precio ó dis:minuyó la pension en los censos!
consignati vos al quitat:, corno luego v ere Ifl os , segun 10
h'abiatH~xpresado las' titadas leyes anterioies' qDetuvie~
ton el lI'lismo objeto; 'no se observa en los Juros Ja. baja
de pension-establecida en d. l. 8. Y [ue menester que en el
año 1727 se mandara observar tambien en ellos ,por la
razon de que -erali-censos, ley + tito 14 lib. 10. de llz No'V.
R;ee. g.lli:Y arrégtada su conrtitucion"Y la paga á los cen·
sós por'serlo. - :., ,.., - ',' .- ', ..


19 Tres son las cosas que deben atenderse en este cen:"
so consignativo, el precio porque se compra' Ó constitu-
ye al que solemos l~amarc.apital; la pensionó rédito que
se paga; y la/cosa' en ~qt!e' Stf consigna Ó' constituye. En el
precio estableeióel fámoso Motu propio del Pa.pa Pio V.
de 'creando censib: publicado en: el año 1569 entre otrás
cosa'S ,que hubiese de' consistir en dinero efectivo: por lo
cual en los lugares en que está en observancia ,no se pue-
de dudar de elló. Pero no lestando recibido en nuestra Es-




320 LIBRO Ir. TITULO XIV.
paña, segun la ley 7. d. tito 15. hay lugar á la cuesdon
de si debe ó no consistir en dinero, la cual tiene por una
y otra parte muchos defensores. Avend. en d. tracto (ap. p7'
se esfuerza en probar con muchos argumentos la opil11oQ.~
negativa. Nos parece sin embargo mas fundada la afirma-
tiva, porque cierra la entrada á las fraudes que son fre-
cuentísimas en este contrato; y porque estableciéndolo ex~
presa mente asi por la misma raza n en el censo vitalicio,
la ley 6. d. tito 15. nos da motivo para creer que nuestros·
Legisladores han tenido la intencion de alejar de todo~ los
censos las fraudes, y que la expresionque de ellos hicie-
ron en d. l. 6. se extendiese y sirviese para los demas. Y
por otra parte no satisface A vendo debidamente los argu-
mentos que se propone á favor <;le nu~stra opin¡on. A 10
que añadimos el dicho de Fe1icianolípd. de cmsib. cap. 4 ..
n. 10. de que cada~ia declara el Supremo:~€;al Conseio,·
que se rescmdan (esto es, que son nulos) loscensoscons--
tímidos por precio que no sea dinero. De esta regla claro.
es que deben exceptuarse los Juros de que acabamos de
hablar. Ni en ellos puede haber fraudes. Y advertimos no
ser necesario: que la tradidondel. preciQ se.a real: b~stará)
la fingida. Podrá pues. por- la ficcion que llaman bre'Vis ma--
nus , constitúirse censo, estableciendo el precio en deuda
de dinero cierta y líquida, á cuya paga podía ~er estrecha·
do el deudor, como lo prueba bien A vendo en el cap. 38.
haciendo ver :ser esto útil al mismo deu~()r. En los cen-
sos. que se constituyen por testamento ó dpnacion ,no in-
terVIene tradicion de precio; bien que si Se alarga la cuer·
da, tambien se puede acomodar la fingida: 10 cierto es CJue
se le debe considerar tenerle para los casos de redenclOn
ó enagenacion de la cosa censida .


.20 Se requiere tambien en el precio que sea justo, esto
es, que su cantidad corresponda á la :qe la pension, te-
niendo con ella una justa proporcion. Esta se varía por
las circunstancias de lugar y tiempo, como enseñan Covar.
rubias 3. 'Var. cap. 9. y Avend. cap. 32. En España fue
tasada en los censos al quitar el año 1563 á razon de 14




DE I.OS.CENSOS. . . ~u
por r. 1.3. nota r. d. tito rs., y despues en el d~ 1608 ª
20 por i. l. 1.3. nota .2. del mismo tit,; y últimamente en
el de 17°5 para los Rainos. de Castilla}t :Leon, J ep el
de 1750 para los de la. Corona de; Aragon á 33 ,con un.
tercio por 1 , ócomosolemos decir, á 100 PQr·~~ ~ll~ 8.,
Y 9· tito 15. lib. 10. de la No~v. Rec. Cuya~ ~asas deben·
tambien observarse en los censos mas viejos que dichas le-
J~S' como se previene en ellas, y en la nota 2. tito ¡Is.,
en las· cuales se.impooe la. pena:de perdimiento de :oficio
á los . eScr;iba nos que autoricen escritllra~ cO\1pension ,ma~
alta. En el censo vitalicio fué tambientasado el precio en
el año de 1583' 1.6. del mismo tit., Y despues en el de 1608,
l. 1,3.y nota 2. del mismo. En la primera tasa á razon de 7
por uno, cuando se constituía para la vida de uno solo;
y de 8 por·l en los que habian, sido écargad9s para do~
vidas, prohibiéndose~ que ,en lo sucesivonOJ'~~pudies~11,
cargar por mas de una vida. 'y la segunda. la tasaq~:er~
de 7 se aumentó á lOy la de R á 12. En dd. leJes.se ex-
presan las tasas de tantos al millar; pero nos ha parecido
acomodarnos en la explicacion al modo regular con que
hablan las gentes, y sale la misma cuenta. . ..


2 1 ~ Del, precio del. censo mredimible nO' .ten~n'\OS tasa
señalada, Y' está tambien sujeto á variaciones por la di·
versidad de tiempo y lugares. Y en atencion á ser mas
pesado para el censuario que le debe, que el otro al qui-
tar , por no tener en él la facultad de redimirle, que tie-
ne en este, y se considera parte del precio, como los de-
mas pactos que favorecen al vendedor (1) : tOdos confie-;
san deber ser mayor su precio que el de los censos al
quitar. Covar. 3. 'Var. cap. 10. n. 1. dice, que este aumen-
to no se debe hacer temeraria é inconsideradamente, sino
por el dictámen de varan bueno, y justo moder,ador. Y de
lo que alli mismo trae, y Molin. d. tracto de just.· el juro
d!sp. j85. 'Vers. Secundum, parece ser justo que este pre-
ClO debe ser mayor en la tercera parte, que el del censQ


TOMO l.
(J) L. 79. de cantr. empt. '.


ss




S22 . UBRO II. TITUlO'XIV.
al quitar/Y añáde~Molin. que,no.de.he.reprooorse .(wn fa ....
ciIidad en algúfi.i lugar 10 que esté .r.edbiclo. por el uso, y.
derinisÚlo senti~ es:Covar. B.·q¡.nm.lfap~'9L~. 5~.:vers:,E~
qui~t-.:;,·dickndo,:que . para, la .:j1i1stá estimácion¡ de . estos
censoS ; 5eh~ de observar, 1(1 'cost:umme'dcrla Provincia;
y ·la comun estihlacion de los hombres; que suele definir
el justo precio de laS' cosas (1). En este Reino de Valencia
el precio de estos censos, que llamamos 'muertos, es'al.do-
ble 'mayor ,del que tenían los' de al quitar" antes,de .10$
añóS 170SY 17 S0, en que .se aumentó;~ esto 'es;, á razón
de roo por 2 y medio, Bas in tk-eat. Jurisp.cap .. '30' n.·S2.


22 Nota asimismo muy bien Molin. en el lugar cita-
do, que debe ser mucho mayor el precio en el censo enfi-
téutico qile en los otros; porque ademasde,conservar el
dominio directo de la cosa~el que 1~ ooÍlcedió, 'le'pertene-
cen e11uismo 'Y demas! derechos considerablés enfitéuticos.
y no, es imitil esta advertencia, porque si bienes verdad,
qU!! en la constitucion regular y ordinaria de este censo
cuando uno concede una cosa suya en enfiteusis" no se,
hace mencion de precio, se debe tener consideración de él,
regulando 10 que valgan! .lOS dtrechos del señor 'dilecto,
cuando sé venda la casi entitéutica ; porque- eSté:valor se
baja del que tiene la cosa, y solamente de. lo-restante se
paga el luismo. Bas d. cap. ,30. n. 141. En este Reino de
Valencia se observa que sea á razon de 100 por dos y
medio; de· suerte que es el mismo que eIde! consigqativo
itredirhible·ó muerto :'al que solemos llamar . doble capi-
taf.; yen idioma Valenciano doble march , por ser doblado
que el de los censos al quitar, antes del último aumento.


23 y por cuanto de los que acabamos de decir apa·
rece claramente. 'que debe ser al doble mayor que e!
<le los redimibles', y mucho mayor que el' de los irre~
dimibles', ,"exigían la justicia y equidad, que aumentan-
do -eVprédo de los redimibles á razon' de 100 por .3 ' se
alimentará el del enfitéutico á 200 por 3. Y con efecto


(r) 1. 63' ad. Leg. Fale. )




," 'DE ,LOS CENsOs~r ,¡ 323
asL está regulado, ,por lo tocant~~ ¡á ccasas , y arcas Q, so ..
lares de Madrid, en el auto acórdaiJo d-eJaño di! 1770 l. 12.
ilt.i.Is.,lib:ro.de; lA :No~~(.;&e~~eu ~~ G~al se,permite;
mmbien alent};¡eut:úla facutl~hde ted.u:n,tr ,'estos censos)
al referido,resp~ctc) :clé. 2CQrpot·,.3~.:Y:' por·cédltla .de:6
.ieNo'Viembre de 1799, que ts la leY:;2I. tito :J.5.;/ib. 10 ..
de la No'V •. Ree. sepermire laredencióh ,en Vales ,oe t~
do censo perpetuo, al quitaLó. en6téutioo# :pa.t1a.dislub
lluir, su drc1.Jlacion.· y, áltiÍnamente:en ·e11h • 5" ,deJ ,Rrg),t¡. . ,
mento insertarlo 'en, otr á :cédrtla' 'lie" 1'7;d~, Ab~if .del j¡f),.rifn. ... ·
te anoI8oL"4ue es lit ley. :2r2.'iJ, lit.!.'relauva á la p1'.ag,"7~
mática sancion expedida en ,30 de Agosto de ,I80q,p<u'a la,
redencion de Vales Reales, .se permite redimir con di-;
ellOs Vales loscánones,enttréuricos :impuestos s'Qbre l~ca~.
s-asde las a~udades;¿el '"R::rino ',\pa,gando un capital doMe,
por. el ... oánoll¡, ,,,;re:gulad<!>:, :.¡':1iazOá ~.d6'\ S'S" y 'um 'térciQ poI:;
millar. estoes'~ 3 por 100, Y pOl:'der~htl,de14udemio 13:
carrtidad 'que á un3 por' '1'00 reditúe en' 25 año.s una;,
cincuentena del valor de la casa, rebajado:dil11PQrte, de,
las (¡argas á que esté.sujeta. y, en el~ 6~ se.pre;yienedjUe·;
en los censo~;al quitar se procceda álla ired~llrái,razon.
de 3 por 1 00 , y: .al doble en. WSí pr:epetuQS ;.. :yJ lo <,miSímo '
respecto de 3 por 100 en cualquiera'tributo que nd tenga
capital señalado, y en e1n. '2. se concede ta'mbien qUe
puedan redimir sus cargas al propio respecto de loo:por 3:
lDs poseedores de fincas: afectas á carga de ani versado; ca-
pellanía, ,misa, festividad:, limosna, doté'Y cuálquiera;
prestadon anua.' ' ... ' , ":'. ",' < _ , .


.24 En cuanto á la pension ó rédito del censo al qui~
tar estableció la ley 3. d. tito 15- en el año 1534' que se
hubiese ,de. pagar en dinero efectivo. Y porque en Galicia
y otras. Provincias referidas en !lacla ley 5. áet. mismo tit~
que iesd~l:aó.o 157.3 se, coristituian ,en fraude de,d. l. 3. '
muchos censos,' bajo el' nombre de perpetuos é Írredi-'
mibles,. con la expresion de pagár el rédito en tri-
go, vino, aceite ú otros frutos, se mandó en la misma
ley 5. que; todos estos censos que .se hubieren Jundado y




3~4 LIBRO 11. TITULO XIV.
fundaren desde dicho año 1534' se~onsideren redimibles;
y en todo se juzgue de ellos por las leyes que hablan
de los redimibles; y de consiguiente estan sujetos á la
decision dedo l. 3. Y aUnque. ella solo habla de los cen·'
sos al quitar, nos, parece muy bien la opinion de Ace-
vedo en su comentario, de que debe extenderse su doc-
trina á los irredimibles, porque los perjuicios y fraudes
que intenta evitar, son mas graves en estos. Esta ley,
que tambien reguló los censos mas antiguos que ella , no
se puede negar, que es muy útil á, la Repú blica.' Pero
sin embargo la ley 9;, d. tito 15. publicada en-el año 17 S 0,
de la que hemos hablado al n. 20. , permitió la cos-
tumbre de pagar las pensiones en frutos, allí; Que en
m:n~e est~'Viere r$c,ibida lacostU1f!bre de fo~er ajustar el
r--editQ ~n grano&.; 'se, .yeg-ule i la paga· de ,'dstos IpOl'.reduc ..
ciOIi~ tk.t~ 1{reul"prragmutim{ entiendé ¡ la. 'ley antectdem-
te' p.emdi.' del mismo tit. ,que redujo la pension del 5'.
atS por 100) sin exceso alguno. La cual indulgencia.
ha dejado lugar á: la cuestion ,de si la reduccion es-
tablecid~ en dd. il, pm. y ult.' se ha de hacer con . res-
pectoá :Ja .cantidad' de frutos ,de. modo. que pague 3
medidas el <l'1e antes pagaba S ~ ó se ha: .de atender tam-
bien al precio, . que ha tenido mucho aumento en los
años posteriores. Cuya' decÍsion pende ·en el Supremo
Real Consejo, á instancia de las Iglesias de Benasal,
Adzaneta,. y, otros P,ueblos del territorio de Mar.ella en
e5te:Reioo d~ :V'alencia.>Y; posterÍÓninerne hábienrlo:acu-
dido al Supremo Consejo de Castilla Melchor'Bellés'!,del
Lugar de CuIla, y otros del "mismo ,: y algunos circun-
vecinos ,deudores de censos de dicho territorio, pidien-
do la regulacion 'de; pensiones;: remirióaq~L Supr.emol
Tribunal' iá'prerepsion' á da :Aildien<tia: de este; Reino(
paraque',árreglase las~s:depensi<;mes lal 3 por 100"
la cual; seguida': 'catÍsa.:eiltre . los -interesados, declaró
por ,sentencia 'der.evista . en 7· de Julio de 1794,' por la.
Escribanía de Cámara 'de Don Antonio Aparisi : Que el
pa.go debia hacerse á razon~de3 por 100 en. dinero" , á'.




DE LOS 'CtNsOS. 325
trigo, segun el valor y precio que tuviese este en cad.a
un año, en los respective Pueblos de los deudores. En lá
sentencia de vista se dijo deber atenderse en esto el
dia J 5 de Agosto , y asi se :observa. . .


25 Explicado lo perteneciente al precio ·yá la pen'"
sion, pasamos á examinar las dificultades que ocurren acer-
ca de la cosa en que está consignado el censo, que son
lIarto considerables. Feliciano de censib. tomo 2. lib. 1.
fap. I. n. 5. Covar. 8. 'Var. cap. 7. desde el n.5. con
otros muchos que refiere Avend. cap. 23. n. 9. juzgan,
que la cosa censida tiene la calidad de hipoteca, y aña ..
de el mismo Covar., que esta hipoteca no sigue en todo
las reglas de las dernas hipotecas; porque en primer lu-
gar el comprador del censo puede reconvenir al pago de
las pension~s al que compró la cosa censida , saltando al
que la'enagénó idespues de' haber consignado en ella el
Genso, y pór otra parte, si el censo hu biere s:do colo-
cado, por ejemplo., en tfes campos que perteneciesen á
tres diferentes poseedores; no pueden sef reconvenidos
los tres por el todo, sino cada uno por su parte : las cua-
le5dos cosas se observan al contrario en las hipotecas re~
guIares; porqué la accion hipotecaria no puede intentar-
se contra los poseedores, sin hacer antes excusion de los
hienes del deudor que contrajo, 1.-14- tito J3. P. 5. (1),
Y no se divide por el número de los poseedores por ser
individua. Pero confiesa el mismo Covar. , que en esto'
áhimo está en contrario la práctica, apoyada, al parecer, •
en' que siendo hipotecaria esta accion? debe ser individua,'
y descuidando de su irregularidad. .


26 Pero Molin. en d. trat .. de just; et juro disp. 3~S'
Avend:en d. cap. 28, n. 10. cuando a muchos, y lat151-
mamente Vela, diserto 34. y 3S. defienden ,que la cons-
tiiuCÍon de censo se debe considerar á ·la manera de una
servidumbre impuesta sobre la cosa en qúe está colocado.
Cuya sentencia nos parece mas verdadera y. justa; y se·


.. (1) Authen. Hoc si¿ebitor. C. de pignoro .




$26 UREa JI. TIT;ULO XIV.
~C()ll1Qdan á ella los efectos qu~ observamos en la prác-
tica :' confesamos sin embargo, que en el uso general de.
hablar se. 1;1 llama hipoteca ;y :no tenemos reparo. de con~
formarnos con él, si se le añade :el adjetivo irreg;tlar Q
anó¡¡zalo. Los efectos consiguientes de esta opinion son:
l. Que aquel que impuso el censo sobre cosa suya, sola-
mente está tenido á la p~ga de· las pensiones en cuanto la
pos~e, Ó esté obliga~o á la eviccion ; por lo que la .ac-
don para exigir las pensiones, es de aquellas que los Re-.
manos llamaron in rem scripttC, que siempre se dirigen
contra el poseedor (1) , Vela, diserto 14- nlt. 38,y 56. yen
la diser. 3+ n. 5+ Y de ahí viene, que enagenada la cosa,
se reconviene al poseedor, que no contrajo con el acreedor,
sin que pueda valers~, del beneficio del orden ó excusion:
pues~egun veremQs 11}as abajo ,Q,O hay..Of.:ro deudor .... ' .


J .27 n. Que el poseedor de la cosa·¡está obligado \á pa-.
gar no solamente las pensiones del tiemPQ' en que posee;.,
sino tambien las anteriores que se deban. No hemos .ha-
Hado ley alguna nuestra que 10 diga, pero 10 dijeron
las Roll1anas de los vectigales. ó tributos reales,: con la.
buena razon que se acomoda á los censos:J .de. serlJos~
predios 'i y no las personas los obligados (2); añadiend.o
que si el comprador de la cosa ignoraba debersepensio-
nes atrasadas, puede recobrarlas del vend~dor. Molin.ex-
plicando latamente este asunto en d. trato 2 •. de just.. e/,
juro ili~·put. 534- 'Vers. útt. ,dice, "que las' pensiones ráU'"'li.
teriores á la' en~genac~on,. deja; GQSª,J: se pueden exigir· in"';,
dif~r.~ntemel)te ·~9. de1actual~~e.edor; tqué cOmO tallas;
debe, como hemos visto, ó·deL.antei'Íor, que aun las de~
b.e por razon del tiempo pasado ,enque: como poseedor
q.ue ~J?tonc~s, era" percibiendo sus' frutos ~ las. .adeudó; y
que S! las P"g9 e.1 último ,tiene .recurso para recobrar del
prin}ero las coqespondie.nresá 10s:aQos en ¡que .. poseyó.:.w:
que nos parec~ cuadrar muy bien á la eqtlidad y ,natura·
leza del censo.' '.. . __ .. .


'28 In. Que pereciendo la cosa censida , perece tam-
(1) 1. 9· §. fin.:quod meto c<\n., (1). ¡'. 7. de"pÍlbliéa~_ et vectigal.




DE LOS.CENWS. . 327
bien él cenSü,:á la manera que. pereciendo.el predio sir-
viente, perece la servidumbre, como :latamente 10 prtle-
bm Avend .en el cap.60.fT .LeQtar. de usuro qU&st.S7~
en donde tambien· trata, cuando vuelve á ·nacer. Este
efecto es muy:oonforme á:Janaturaleza del censo, si se
examina atentamente; porque como dice sutil y sólida~
mente Molin. en d. tract~ diJp. 385. 'Vers. Contrariumt
el censo no es otra cosa que' venta pro.·indiviso de 'par:--
te·delderecho en la cosa que está consignado; y.'pere'"
ciendo la cosa no puede dejar de perecer el derecho qué
habia en ella. Fuera .de esto ,-,como considera' muy bien
Vela en la diserto 35. desde el n. 21" seria casi ninguno
el peligro del comprador del censo, si pereciendo ]a co':"
sa sobre la cuaIy. sus réditos compró el derecho de exi-
gir la pension . ., estuviese. todav.íad vendedor obligado·á
pagarla: IO.ooal á mas L1e- serrcontra las reglas del· con-
-trato de compra y venta, seria iniquidad, porque te es
bastante al pobre vendedor del censo, el'sentir'la pérdida
en haber perecido la cosa, sin quedar obligado á la pa-
ga de .pensiones; puesde otra suerte sentiría por un mis-
mo respecto dos gravámenes, y contra el humano axioma
se añadiria.afliccion aUl,fligido. Y tambien , porque sieJ
comprador del censo no sintiera el peligro de perecer la
cosa, poco ó nada distaría del que dió mutuo con usuras,
que tiene segura en todo evento la cantidad que dió. Por
cuyas solidisimas razones movidos. Vela en ·la diserto 33.
n,' 5 I. Y Cencio .de censib. qu.et; 54 creyeron ser cósa ini-
cua é ilícita, que el censo se constituyera generalmente so:"
bre todos los bienes del vendedor, porquerarisimameme
podria suceder, que alcanzal;e al comprador el peligro de
la extincÍon de su derechoa 110rándolo siempre;amargamen~
te el pobre vendedor. Todavía avanzamos mas hasta decir,
que si la cosa ó cosas en que se impone el censo fuese tan
pingüe que produjera frutos 'muy excesivos para pagar
la pension, se debía corregir el exceso por el arbitrió
del Juez ,para no caer en el mismo absurdo, y que se
guarde la igualdad que corresponde entre los contrayentes.




828 LIBRO 11. TrTtrLo XIV.
- . 29 En consecuencia de lo que acabamos de decir, nos
parece verdadera la opinion de Avend. en el cap~ 59. Sar-
miento, lib. 7. se/eco cap. l. n. 28. , Y otfos que juzga~
qu~ en -la constitucion del censo no se contrae obliga;.
cion alguna personal, por la cual el vendedor ósus
herederos que no poseen la cosa censida, ó la quieren
dejar, puedan ser compelidos á pagar -las pensiones, aun-
que se. hubiese pactado asi ;' pues todavía deberia consi.,.
derarseinútil , y por no puesta la obligacion personal,.sit
no es que dijera respecto al caso en que tuviese lugar la
~viccion , para el cual, y no para otro podria sostenerse.
y en verdad recomiendan á esta opinion la equidad é
igualdad que debe guardarse en todos los contratos, y
es muy conforme á ella la naturaleíla· del contrato de
compra y venta , á laque se refiere la constitucion del
censo; porque el que compra alguna cosa st>lamente ad-
quiere derecho en ella, sin tener regreso contra la perso-
na, sino en el caso de eviccÍon. ¿ Por qué pues ha de con~
cederse mas favor é indulgencia á los compradores de
censos? ¿ Por qué á la compra del censo odiosa, y no
muy distante de las usuras, se le ha de dar un fruto mas
pingüe que á las compras de las demas cosas tan útiles y
aun necesarias á los hombres?


30 Turba sin embargo algo esta doctrina la ley 9.
tito J 5. lib. 10. de la No'7J. Rec. del ano 1750 , de la que
hemos hecho mencion en eln. 20. contando tres especies
de censos consignativos al'quitar , alli ~ Reales, persona-
les ó mixtos, por cuyas palabras parece aprobar no so-
lo censos en .que accede obligacion personal , sino tam-
bien los colocados en la sola persona, significando á aque-
llos por la palabra mixtos; y á· estos por la personales.
Pero no por esto debemos reprobar la sentencia de A vendo
que niega estas dos especies en los nn. 58. y 59. Porque
se responde, que el Legislador en d. l. ult. solo tuvo la
intencion de reducir todos los censos al quitar á la ra-
zon de 100 por 3 sin extenderse á otro fin ; y que aten-
diendo únicamente al que tenia, puso aquellas palabras) no




DE LOS CENSOS. 329
aprobando los censos mixtos y personales, sino para ma-
nifestar, que todos los censos al quitar de cualquiera
calidad que fueren, debian estar sujetos á· la reduccion
que hacia, sin que sus dU.eños pudiesen pretender cosa
en contrario, á título. ,de que seria mixto ó personal:
cuya pretension podia .teUlerse, por ser muchos los Au-
tores que la .admiten. Y aunque la opinion de estos no
es tan fundada como la nuestra, d tener tantos defenso-
n:s'ha sido probablemente la causa, que los Escribanos
ordenen segun ellas 'las escrituras de cargamento que au-
torizan, siguiendo unos á otros como á ovejas: lo que
no debe dar cuidado, por 10 que dijimos en el n. 11.
O tal vez la ambicion y poder de los compradores ha si-
do la causa de ponerse estas expresiones mas gr~vosasá
los pob~es,. que justas; y esto ha dado asa al estilo."
-' .S l··.·· ;Si .cuando no pe~ecetoda la cosacensida, sino 50-
laJnente una parte suya ., .perece tamhien proratael.censo
a~m en el caso que la parte que queda, puede dar frutos
bastantes para pagar toda la pensiol1, es cuestion harto di·
fici1.Molina disp. 39I~cláusula 8. Vehdisert. 33. nn.37"
Y3a. Fadainaddít .. adCO'Var·-3·l'()dtr. cap. 7· nn. 35·] 36•
citando á otros j defienden la opinion. afirmativa, cuyos
fundamentos son: l. ,Porque lo: que se dice del todó. en
cuanto al todo, se dice,de la parte en cuanto á la par-
te (1). JI. Porque el censo está de tal modo extendido
en la cosa, que ,todo está en toda ella, . y parte en la par-
t~. lII.. Porque'asi está expreso t:n larcláusula 8., dd Mo.:..
tu propio .de San Pio V. 'cuyas palabras puestas: ~ en latin
fácil de. entender ,como aUi estan, son: Pastremo cen-
sus in futurum creandos, re in totum, 'Vel pro parte pe-
rempta, aut infructuosa in totum, 'Vel pro parte alec-
ta 'Volumus. ad ratam perirt. A cuyo caso, y á otros
declaratorios de derecho antiguo, no parece debe exten-
derse la,supli,~acion para no admitir este Motu, de que
habla la ley 7- lit.IS' lib. 10. de la'No'V. Ree. sino so'"


(1) L,' qu~ de tota76. dé rei "ind.
TOMO J. TT




S30 LIBRO II. TITULO XIV.
lamente ~l aquellos en que fuera del derecho comun esta-
blece alguna cosa nueva, como prueba Vela diserto 33.
desde el n. J 8. Y mas latamente en las diserto 35. y .36~


32 Pero sin embargo de estos fundamentos, tenemos
por mas probable la sentencia contraria defendida por
Leotar. de usuro de qutCst. 57. Cencio qutCst. 100. que cita
~{ otros, y á una decision de la Rota .a11te el Cardenal Ne-
lli11i, en 30 de Octubre de 1602. Las razones de esta oJ.>i-
nion son las siguientes: 1. Por qué el censo está simple-
mente constituido sobre toda la cosa y sobre cada una de
sus partes: II. Por qué quedando el dominio de la cosa
censlda en el vendedor del censo cuando se constituye,
sin pasar al del comprador que solo merca el derecho de
exigir la pension , parece que la destruccion ha de perte-
necer enteramente al vendedor, mientras le queda parte de
que pueda sosrener la paga de la pension: lB. Por' qué :pu·
diéndose constituir de nuevo un censo del mismo valor en
la parte 'que quedó salva, seria cosa irregular, que no per-
maneciese entero el ya constituido, siendo mas fácil la
conservacion de una cosa, que su nueva constitucion.


33 -IV. Por qué el censo no se considera terminativa-
mente con respecto á la cosa censida, sino á sus frutos,
es decir, no tiene por términoó fin la: misma cosa sino
sus frutos, de donde viene que se extingue aun permane-
ciendo la cosa, si se hace enteramente infructifera para
siempre, corno luego veremos: á lo cual es consiguiente,
'fue si la, parte queda produce frutos bastantes. para, la
paga de la pension, de ninguna manera puede decirse ex·
tinguida la cosa en cuanto al censo, ni aun'en 'cua,nto á
la parte que pereció~ Cuyas razones, al paso que afianzan
esta opinion, destruyen los dos primeros fundamentos de
la contraria. Ni da tampoco pena el tercero sacado, de
la referida cláusula 8. del Motu de San 'Pio V. porqüe
aquellas palabras:'Volumus adratam perire (queremos que
p~rezca pro rata) se deben entender del caso en- que la par~
te que resta no puede producir los frutos suficientes para
el pago de la pension, como las entendió la ROla en la ci-




DE LOS CENSOS. 331'
tada decisioft, que es la primera de las mas antiguas que
pone CencÍo en su tratado de censib. Si el censo no se to-
mase por el derecho de exigir las pensiones como le to-
mamos aquí, sino por lo mismo que tributo como se toma
alguna vez, segun dijimos en el n. 2. sí que deberia dis-
minuirse su pago á proporcion de la parte de la cosa que
pereciese (1). Advertimos últimamente en remate de esta
cuestion, que si un censo fuere constituido con facultad
Real sobre dos mayorazgos, y se le quitara al poseedor
el uno, se le deberia bajar á proporcion el pago de la pen4
sion por las razones especiales que, expresa Salgado in
LabJr. par. 2. cap. 1 I. 11. 13.


34 Queda que advertir en cuanto á las cosas en que
han de consignarse los censos que deben ser fructíferas é
inmuebles ó raíces. Lo primero se evidencia en que com-
prándose en la constitucion ~el censo el derecho de exigir
las pensiones ó réditos, si la cosa no los produjera, seria
ridículo y usurario el contracto, Avend. cap. 53. Leo-
tardo qlltCst. 56. Y es tambien cierto, que deben ser in-
muebles, porque ademas de exigirlo asi lasE.xtra'Vagantes
de Martina V. y Calisto 111. que estan en el cuerpo del
derecho canónico en el tito de empt. et 'Vend. entre las ex-
tra'Vagantes comunes, se prueba de lo que dijimos, que el
censo se considera á manera de servidumbre: la cual nun-
ca se impone sobre cosas muebles, y tiene tracto sucesivo
perpetuo, ó á lo menos que se considera de mucha dura-
don: por cuyas razones y otras lo prueba bien Cencio en
la cuestion 29. y Avencl. en los capp. 50. y 57. en donde cita
á otros. Y advierte el mismo Cendo en d. cuesto 29. y
Avend. en el cap. 52. que tambien deben entenderse por
cosas inmuebles aquellos derechos incorporales, que natu-
ral é inseparablemente van adherentes á la tierra, como
los de pacer, pescar, decimar ú otros semejantes. Y vemos
tambien muchos impuestos sobre derechos que se conside-
ran perpetuos, aunque no digan respecto á tierra, como


(1) L. 4' §. l. de cen5ib.




~32 I.rRRO Ir. TITULO XIV.
los propios de los Pueblos, y los derechos comunes de los
oficios de los Artesanos.


35 Por cuanto en las constituciones de censos se sue-
len poner algunos pactos de los que puede dudarse si son
v~ílidos y deben observarse, nos ha parecido notar los mas
frecuentes y considerables. Es el primero, no poderse ena-
genar la co"sa censida , con la pena de C]tie caiga en comi-
so si se enagena. n. ReservarSt' el comprador el derecho
de tanteo ó preladon, si la cosa se enagcn.1re. De los dos
trata latamente. Avend. en los cap. 85. y 86. para exami-
nar bien este asunto, se ha de distinEuir eutre los censos
que no tienen precio establecido por la ley, Y los que le
tienen, cuales son redimibles ó al quitar. En los primeros
que solo le tienen natural por la cstimacion prudllltC de
los hombres, del cual como es cosa sabida, hay tres gé-
~eros , supremo, medio é íntjmo, se sostendrán les pactos
si el censo se constituyere al precio supremo cí al medio;
porque sin embargo de que son gravosos al vendedor, como
luego veremos, no se le hace agravio, si queJa el contra-
to dentro los límites del precio ínfimo, que tambien par-
ticipa la razon de justo. Pero si fuere constituido al ínfi-
riJo, que ya no admíte baja en la esfera de 10 justo, debe-
rá decirse lo mismo que vamos á deór de los que lo tienen
tasado pOí la ley. /


36 En estos, que segun dijimos en el n. 20. son los
redimiblesó al quitar, y Tos vitalidos , juzga Avend. dd.
cap. 8 S. y 86. que tambien son válidos, y lkben observar-
se los expresados dos pactos J y lo mismo defiende del se-
gundo Gutier. lib. 2. prac. qUtfst. 167: A nuestro dictá-
rnen, la contraria sentencia es la verdadera que sigue Leo-
tardo de usuro qUtCst. 56. 1717; 32 .)' S(r;uic17tes,':y qutCst. 6S~
n.5. Y Olano in concord. antimoniilr. juro litter. A nn.99.
107. 108. La razon de esta ~cntencia es tan cIara y sóli-
da, que no tiene resistencia si hien se considera. Consiste
'en que nuestros Reyes, mirando por los pobres, tasaron
tan severamo1te los precios en las leyes que hemos citado
~l n. 20. que no quisieron que· .en manera alguna fuesen




DE LOS CENSOS. ~33
menores ó mas gravosos á los vemiedores, como clara~
mente 10 manifiestan ellas mismas. Y ninguno que exami-
ne con atencion'el asunto, podrá negar que los referidos
pactos, y cualesquiera otros que embarazan, de cualquier
modo que sea, la libertad de enagenar, gravan á los ven-
dedores del censo, poseedores de la cosa censida, y de
consiguiente minoran el predo que recibieron: 10 que (s.
trediamente prohiben dichas leyes.


13 7 N i satisface la s-olucion de los Au.tores oe la otra
opinion diciendo, que dichos pactos, y con especialidad
el segundo del derecho de ránteo"o prelacion, no dismi-
nuye el precio por no ser gravoso al vendedor, respecto
á que dándole el comprador que usa del tanteo el mismo
precÍo, y con las mismas condiciones que le daba el otro
comprador, en nada le perjudica. Porque esta respuesta
es capdosa, á causa" de que el perjuicio del vendedor tiene
mas alta su raíz, á saber, que valiendo dicho pacto, no sé
encontraria con tanta facilidad ~uien quisiere c~mprar la
cosa á SlI justo precio, por el rezeIo que acudiría:á quitár.;.
seIa el comprador con su derecho de tanteo, como eS
claro, y 10 juzgó la R~taante e~ Cardenal Serqfin, de~is.
1474- n. 1. 'Vers. Nec obstat, cItada por Leotard. en d.
n. 32. Y por ello se veria precisado á venderla mas barata.
y ademas no" pudiéndose negar que dicho pacto es út~l al
comprador, que por talle solicita, es preciso confesa'! que
es gravoso al vendedor ,por ser correlativo 10 uno de lo
otro. A que se añade, que estando constituidas dicha.s le-
Jes én beneficio de los vendedores, se deben ampliar á fa-
vor wyo Matienz. en la ley J", tito 1 S. lib. 10. de la No'V.
Rec, glosa 1. dice, que no debe tenerse consideracion de
este pacto ; porque mas debe atribuirse á la impericia de
los Escribanos; que á la voluntad de las partes: lo juzgamos
tambien así; pero añadimos que no debe valer aunque cons-
te haberse puesto por voluntad delos contrayentes. Ni tam-
poco nos embaraza la cláusula 5. del Motu de San Pio V.
que aprueba éste pacto; porque ademas de que no habla
de los censos que tienen precio tasado por la ley, no está




334 LIBI:t0 11. TITULO XIV.
recibido en España, como hemos manifestado al n. 19. Y
en estos censos causarían mucho gravámen, que no estan
precisados á admitir los Príncipes seculares, mayormente
no exigiendo ~sta circunstancia la naturaleza del censo, que
es un contrato secular, ni por ahí se causa perjuicio á las al"!'
mas, como raciocina con su extraordinaria finura Malina en
el comento de d .. cláusula s.tract. 2. de just.et juro 4isp.390'


38 Decimos pues con relacion á lo que va expúesto,
que todos los pactos que por ser gravosos al vendedor dis·
minuyen el precio; se deben considerar no escritos, Faria
ad Covar. 3. 'Var. cap. 7. n. 14. pero no harán nulo el con·
trato. Solo de un pacto se pociria decir lo contrario de es-
to último á vista de una ley, si no hubiese otra que 10 im·
pidiese. Tal seria si en la constitucion del censo se convi-
nieren expresament~ los contrayentes, que el precio fuese
menor que ef tasado por las leyes. Si hubiéramos de aten-
derúnicamente á la ley 6. tito 15. lib. 10. de la No'V. Ree.
estariamos precisados á dt:.cir, que era nulo el contrato por
~stas sus palabras: 1. las 'Ventas y contratos de los dichos
censos que en otra manera y á menor precio se hicieren J'
otorgaren, sean en sí ningunos y de ningun 'Valor :r efecto.
Pero á pesar de lo claro y decisivo de estas palabras, las
!l. 8. Y nota I~ y 2~ tito 15. lib. 10. de la No'V. Rec. que
hablan con mas extension de este asunto, nos precisan á
decir, que no se viciada todo el contrato, sino el aumen-
to de la pension tan solamente, reformándose de modo
que correspondiese á la tasa. Si por ejemplo pues te diere
yo Ioopara que cada año me pagaras 4 quedando váli-
do el contrato, solo estarías obligado á pagarme 3. Por-
que estas ll. despues de referir las palabras de d. l. 8. aña-
den las siguientes: L que 110 se pueda en 'Virtud de ellos pe-
dir, ni cobrar enjuicio, nifuera de él, mas de á la dicha
razon y respecto (es la tasa). Por lo cual es visto, que d.
1. 8. habló menos de lo que quiso, y que se debe ampliar
por las otras. Se puede ver á Avendañ. que prueba Jata-
mente esta sentencia en el cap. 36. y Larrea en la ale-
gac. 25. n. 8. citando á otros. '




· . DE LOS CENSOs. •• 55 S
- 39 'Veamos ahora los modosdeexttngUltse Jos censos:
1. Se pierden ó acaban por perecer la cosa ccnsida, de
cuyo modo, por haberse ofrecido la ocasion, hemos ha-
blado. en el n.28.- n. Si -la: misma eosa 's~ hubiese hecho
en im todo y para sieiilpre infructífer~, '-Como por ejemplo,
si avanzando dmar ~ubii€se:demt¡lcha arena el campo,
('omo lo prut'ba Leotatd~'dé itsut~ qutest~ 57. La Tazon es
la misIl1a con -que hemos fundado en el n. 3+ deber ser
fructíferas las cosas en que se imponen los censos. Y por-
quede la cosa que -así se ha hechoinffuctÍfera'ó'estéril,
se debe juzgar Como' de la que ha . perecido del todo; en
~Uantó al 'efecto de percibir Jrmos'.dé ella. Fero por cuan-.
to'no está en lapotestad del censuario hacer que se em-
peore la cosa, y de este modo perjudicar al dueúo del
"mso, le podrá este obligará que la cuide como los dí-
ligemes-padres·defamiliaS','Leotard.' d. qutest. 17. n. 6.
y si por'su' dolo ti Iculpa"peredese, ó sehicíese infrue-
tÍfel a , áunque se extingtliria -el' censó -por falta oe cosa
en que poder subsistir, podria el dueño repetir el pre-
cio, y lo que interesare; como 10 prueba Leotard. en d.
quttst. 57. nn. 56. y 57. Y C:e~cio_ de censib~ qutest. 101.
y es contorrne á lo -dispuesto en el derecho sobre el dolo
y culpa. .


40 Porque puede dudarse algunas veces, si por lá mu·
danza ó quebranto que ha padecido la cosa, debe consi-
derarse que ha perecido, o se na vuelto infructífera del
todo para siempre, y con este pretexto excusarse el deu.
dor de la paga de las pensiones, somos de parecer, que
si esto sucediere, tiene derecho el dueño del censo de pre·
CÍsarle á que pague las pensiones, ó haga demision de la
cosa á su favor; porque de esta suerte se cortan con faci-
lidad los pleitos, sin perjuicio de ninguno, y excluyen
las fraudes: que podian intentar los deudores. Y tambien,
porque 'siendo el censo á maneta, de servidumbre, como
diiimosen" el-no ~6., earga sobre' toda la cosa, y todas
sus partes, y permanece in habitu, como solemos decir en
la cosa estéril y mudada, ó cualquiera de sus partes que




336 LIBR9 II.· TITULO' XIV.
se conserve, COlll0 queda en el solar el derecho de hipo-
teca, quemada la casa (1): y en tanto se considera ex';;'
tinguido, en cuanto el acreedor no tiene derecho para exi-
gir las pensiones, ni para,obligar al d~udor.á que reedifi~
que la casa. Y esto se observará, aunque el deudor se hu~
biese obligado á sufrir cU"llqtJier perjuicio, y á reedificar la
casa, si no es que se hul;>iere compensado,esta obligacion
aumentando el precio en la tercera Ó cuarta parte, 'ú otra
sobre la tasa que deberiamoderarse, segun el arbitrio del
Juez, para que fuese correspondiente al aumentode,obli·
gacion que habia tomado sobre sí el deudor, Molin. disp, 389.
y 391. Avend. cap. 60. n. II. Vela d. 33. desdeeJ n, 72,. en
donde trata latÍsimamente de la renuncia de los casos for-
tuitos, su fuerza y extension. Recordamos lo que hemos di-
cho de los pactos gravosos al del,ldoren lQs nn. 3,I.y siguie.nt •
. 41 .¿Y qué dire~l19.~,.sila¡_casa que se habia' arruinad,o


enteramente, se ~eedificase qe nuevo? La comun sentencia
niega, que reviva el ceijSO _qu~ extinguió, como suc~de
en el usufructo. Pero es mas verdadera la opinion contra-
ria; porque quedando in habita, como hemos probado, el
censo en el sQlar no. tanto debe considerars.eextipguido,
como su~pen9.ido y vuelto infruáuocSo , del mismo modo
que si un campo que se creyó perpetuamente estéril;é ÍP-
fructuoso, sin haber producido fruto alguno por, muchos
años, se hiciera de nuevo fructífero por alguna muy rara
ocurrencia. Ni hace fuerza el ejemplo en contrarío del
llsufrllcto; porque ~ste derecho personaLes. muy .dd~cado,.
y se pierde con mucha facilidad" de suer.te que el de un
pinar ,se pierde con solo haber cortadQ los piij,os "y haber·
se hecho tierra campa para sembrarla; lo' que ninguno ha
soñado decir en los censos. Mas por esta reviviscencia no
tendrá derecho el acreedor de exigir las pensiones cor.res-
pondientes á los arros de lar-uina, porque entoncesne> se
adeudaron. De la práctica, ,col,¡:raria se queja ~on' razon
Socuev~ en su librito de los, censos, §. 4. , al fin • diciendo


. .


(1) L 29. §. peno de pignoro




DE LOS CENSOS. 337
ser la causa de haber en Sevilla tantos solares, y estar la
ciudad afeada con ruinas. Será pues muy del caso para
evitar pleitos, que el poseedor del solar afecto á censo,
pacte con el dueño de este antes de reedificar.


42 ElIll. modo de extinguir los censos es la dimision,
esto es, si el poseedor de la cosa censida la dimite ó des-
ampara á favor del acreedor, como lo prueba Aved. en
el cap. 110. 1m. 6. y 12. La razon es en sustancia la mis-
ma que la del caso en que perece la cosa, á saber, que
siendo el censo cargo á la manera de servidumbre, carga
sobre sola la cosa, y la persona solamente está obligada
en cuanto la posee; y de consiguiente debe serie permiti-
do dejar la cosa, y libertarse con ello del censo, de la
misma manera que el dueño del predio sirviente pUede de·
jarIe y quedar libre de la servidumbre. Por la misma ra ..
zon dijo muy bien el Jurisconsulto Marciano (1), que de·
bia ser oido el legatario , á quien el testador legó un cam-
po, con la carga de dar á otro cierta cantidad y él quisie ..
re no admitir el legado ó prestar el campo para no pagar
el fideicomiso.


43 El IV. modo de extinguirse los censos es la pres-
cripcion de 30 años, cuando alguno poseyere la cosa co-
mo libre de tal carga por dicho término, COIl buena fe y
sin interrupcion, como generalmente sin diferencia de po-
seedores 10 defienden Gom. 2. 'Var. cap. JI. 11. 45. CarIe-
val de judo lib. l. tít. 3. disp. + n. 20. Pero otros Docto·
res juzgan deberse distinguir, si el poseedor de la cosa es
el mismo que impuso el censo ó algun sucesor suyo uni ..
versal; ó es otro que la adquirió por título singular. Es ..
tos en el primer caso siguen la sentencia citada de Gomcz
y Carleval, dicen deber entenderse de este caso la l. 6.
110tLl 1. tito 15. lib. 10. de/a No'V. Rte. (63. de Toro), que
pone este término á las obligaciones con hipoteca ó mix-
tas. y en el segundo se dividen en diferentes opiniones.
Gutier. lib.!. praet. qutCst. 90. con otros muchos que cita


(1) 1. 114. §. 4- de legat. et lideic. I.
TOMO 1. VV




~38 LIBRO JI. TITULO XIV.
;1111. 9. juzga, que el tercero que poseyere C011 buena fe
y justo título la cosa como libre por 10 años entre pre-
sentes y 20 entre ausentes, consigue la libertad de la
cosa, segun las leyes 39· tito 13· P. 5· Y 17· tito 29· P. 3·
que cree no estar corregidas por d. t. 6. lo que nonos
pbcc; porque adcmas de ser generales las palabras de t'SKl
ley, allí: La deuda se prescriba por 30 años, sin que ha-
gan mencion de diferencia de poseedores, no aparece ra-
zon alguna para decirse, que es correctoria de las 1'ife--
ridas 39. J 27· de la Partida 3. en cuanto en ellas se re-
quiri:m 4:) años en el primer caso, como él mismo dice,
y no lo es por la otra parte en que se contentaban con 10
en el segulldo.


44 Ni tampoco nos parece bien la opinion de A vendo
en el cap. JOB.n. 7. de que el tercer poseedor no puede
prescribir sino por tiempo inmemorial, ó de 40 años
con título, fundado en que e11 la cOl1Stitucion del censo
se añade siempre el pacto de no enagenar la cosa, el cual
como impeditivo de la trasladon del dominio resiste á
la prescripcion. Cuya razon tiene muchas satisfacciones:
l. Porque no se ha de dar tanta fuerza á este pacto, como
prueba Gutier. d. qUd?st. 90. n. 9. U.Porque no tratamos
de prescribir la cosa, sino el censo impuesto en ella, el
cual sin enagenarse la cosa puedeprescribirsc por el mis-
mo que le impuso, ó á lo menos por su heredero ó lega-
t;;rio, si tiene buena fe. JII. Parque 110 siempre se pone
dicho pacto, -IV. Porque cuando se ponga, se debe con-
siderar no puesto por ser gravoso al deudor; y no deber
tener lugar en. los censos los que son de esta clase, como
latamente hemos probado en los 1111. ,3(). J siguientes. Es
verdad que en algunos de los irredimibles podria tener-
le; pero son bastantes las otras razones para excluir esta
opinion. Concluimos pues siguiendo la sentencia de Gom.
y Carleval, que es muy conforme á la citada ley 6. que
110 haciendo diferencia entre poseedores y poseedores, es-
tablece la prescripcion de 30 años en las obligaciones
mixtas, ó no meramente personales, cuya calidad ningu-




DE LOS CENsOS. 339
no In negado jamas á la de censo. Queremos por {¡ltin~o
advertir aqui que en este Reino de Valencia está recibi-
do y autoriz~do por innumerables sentencias de los tri-
bunales, necesitarse cien años para prescribirse los censos,
como emeña Ras in Theat. jurisp. cap. 12. n. 23. Pero no
h~,biendo ahora razon alguna para decir que esta jurispru-
dencia no está corregida por d. l. 6. des.de que en este
Reino nos gobernamos por las leyes de Castilla, parece
podrá decirse que tambien en él se deberán prescribir los
censos por 30 años. Ni pesa mucho la razon que en d.
11. 23. scÍlala Bas. .


45 Esu prescripcion que extingue el censo. empieza
á correr (L:sJe el tiempo en que se cesó del todo en las
pagas de las pensiones, esto es, desde que el acreedor no
las cobró de persona alguna ~ como lo prueba bien A vendo
en el cap. 10 5. de suerte que aunque no haya pagado el
poseedor de la cosa, no habrá prescripcion, ni aun empe-
zada, si paga el que contrajo con el acreedor ,. Ó aIgun
otro en su nombre, Cencio de censib. qu.est. I17. nn. 16.
y 17. Si extinguido el censo por la prescripcion se entien-
den extinguidas todas las pensiones, asi del primer año
en que se dejó de .pagar ,como de los siguientes ,. ó sean
necesarias para extinguirlas todas, tantas prescripciones
como ellas son, de modo que cada pension necesite de su
prcscripcion, contadora desde que ella debió pagarse, es
cuestion de mucha dificultad que trata con extcnsion
Avend. en el cap; IO+· Y juzga, que corrla 'prescripcion
del censo se extinguen todas las pensiones; Trae alli mis-
mo la razon, y tambicn Carleval de judic.lib. l. tito 3.


,disp. 4. n. 20. á saber, que el censo es lo principal y las
pensiones lo accesorio, y es bien sabido :quedestruido lo
. principal se pierde tambien lo· accesorio. Indinamos al-
go á esta opinion, pero confesando ser, tambien muy pro-
bable la contraria, que defienden muchos que cita Ay lIon
ad Como 2. 'Var. cap. 1 r. n. 45. La tratamos en nuestro
Apéndice.


46 y. ú1thnamentc se extingue .el censo por la reden-




3:40 LIBRO Ir. TITULO XIV.
Clon, que es el modo mas sencillo y natural de todos,
cuando el deudor restituye al acreedor el precio o ca-
pital que este le habia dado al tiempo de su constitucion.
Es pues permitido al deudor restituir cuando quiera el
capital que recibió, y librarse del censo con esta resti-
tucion. Y no está obligado á restituirlo todo de una vez;
lo podrá hacer en partes, aun resistiéndolo el acreedor,
como lo prueban bien, satisfaciendo los argumentos con-
trarios, Avend. cap. 107. Fdician. lib. I. cap. 8. n. 16 .
.Y tomo 2. cap. 8. n. 12. Gutier. lib. 2. pract. qutCst. 174-
Vela diserto 3+ desde el n. 48. citando muchas senten-
cias de las audiencias de Sevilla y Granada. La principal
razon de estos Autores, es que las E.1:tl'il'VtIgimtes de
Martina v: y Calixto 111. que citamos arriba al n. 34.
recibidas por todos en este asunto, y muy recomendables,
como que fueron las primeras que dieron la forma á es-
tos censos ó los aprobaron, establecen que la redencÍon
se puede hacer en parte. Y como la palabra parte, p.ues-
ta simplemente sin añadidura alguna, segun se lee en dd.
Extra'Vagantes, significa la mitad (1): y la facultad de
redimir por partes es contraria á la doctrina comunmen-
te recibida en asunto de pagas, de que no pueden hacerse
por partes, resistiéndolo el acreedor, nos parece bien la
opinion de Vela en d. diserto 3+ n. 5. de no serIe per-
mitido al deudor redimir una parte que sea menor que la
mitad.


47 Pero que tampoco nos desagrada la de Gutier.
-que en d. qUtCst. 174- quiere que la parte que se desee
redimir debe ser mediana como la tercera, Ú otra al
arbitrio del Juez, atendida la cantidad del censo, y la
de las personas; y que este en caso de duda debe ser
mas propenso á admitir la redencion que á negarla, es-
pecialmente si el censo fuese ya viejo, porque estos cen-
sos son odiosos: sino es que fuese tan pequeña la parte,
que su limitada redencion causara grave perjuicio al acree-


(1) L. 43' d. usufr. l. 16+ §. I. de verbo signo




DE LOS CENSOS. 134I
doro Notan aqui los mismos Autores, que no va1dria el
pacto que prohibiese la redencion por partes, sino es que
fuese compensado, por haberse dado en la constitucion
del censo mayor precio que el tasado por la ley, dan-
do la razon de que e!;te pacto, por ser gravoso al deu-
dor disminuye el precio, lo que prohiben !'everamente
nuestras leyes, como hemos v isto al n. 136. removiendo
por ella todos los pactos gravosos en .el n. 38. No debe-
mos omitir aqui que la naturaleza del censo no permi-
te que se conceda al acreedor facultad de poder obligar
al deudor á que le redima; porque si esto sucediera, no
seria censo sino mutuo, y las pensiones usurarias, como
advierte bien Fe1iciano d. lib. 1. cap. 8. n. 18. y en otras
partes.


48 Queremos hacer memoria aqui de un contrato
muy semejante al del censo, y harto frecuente en este
Reino de Valencia, que se llama debitorio, y es: Com-
pra en que el comprador, recibiendo la cosa que se le
'"Vende, se retiene el precio, obl~I[ándose á pagarlo á cier-
to tiempo, J entre tanto la pension que se establece, reser-
'Vándose el 'Vendedor el derecho de exigirla, en compen-
sacian de los frutos de la cosa que entrega al comprador.
Covar. 3. 'Var. cap. 4. refiere varios pactos semejantes á
este, que en las compras suelen poner los contrayentes,
y aprueba su justicia: porque la pension que exige el ven·
dedal' es en compensacion de la cosa que entregó, y por
no carecer del precio y de los frutos, aprovechándose
de uno y otro el comprador (1). Los autores de este Rei-
no que han examinado con cuidado este contrato, Leon
decis. 48. Bas in Theatjurispr. cap. 12. n. 18. J siguien-
tes dicen unánimes que no es censo; porque recibiendo
el acreedor que vendió la cosa las pensiones, con solo el
respeto á sus frutos, y por no carecer de ellos, y al
mismo tiempo de las utilidades del precio que no reci-
bió, es consiguiente ser tan personal la obligacioll de pa-


(1) 1. 5. C. de acto empt. et vendo




.342 LIBRO II. TITCLO XíV.
garlas el l:omprador, que ni se r:.h.lica ca cosa alguna, ni
dice respecto á industria ú obras de la personJ, en cuyos
t¿rminos todos confiesan no haber censo alguno, á excep-
cion del vitalicio .. Y tal vez por este motivo no ha tenido
lugar hasta ahora en los debitorios el aumento de precio ó
baja de pension á razon de 3. por 100. de que hemos ha-
blado en el n. 20. segun la real resolucion del año 1762,
en la cual el Rey, el súplica de las Vii/as de CastellolZ de
la Plana y Villareal, y otras, y á consulta del Supremo
Real Consejo manda, que los debitoríos permanezcan en
el mismo estado que tenian antes del ano 1750 en que se
hizo la baja de la pension en este Reino y dunas de la Co-
rona de Aragon ; reseryando á los deudores el derecho de
pedir ante el mismo Consejo la baja de la pension en jui-
cio de propiedad; de suerte que dicha Real res91ucion so-
lo dice respecto á la posesiono


49 Aunque mirada la cosa con delicadez, los debito-
rios no son censos, hemos de confesar que hacen su,;;
veces, por lo menos en la intencion de los que venden
sus cosas á su tenor; porque solo piensan en Solcar ren-
ta á razon de S por 100 segun la daban los censos an-
tes de la baja del citado ano 1750. Y esto mismo suce-
de en las ventas que se hacen con el pacto dicho de re-
tro7Jendendo, ó á carta de gracia, C0l110 solemos llamar-
las, y hemos explicado en el tito 11. 11. 26. Es 10 regu-
lar en ellas buscar el vendedor u na persona extraña que
haga el papel de arrendatario, y el mismo vendedor se
constitu·ye su fiador" y en su consecuencia se queda cul-
tivando el campo y percibiendo sus frutos, como ú no
le hubiese enagenado, á la sombra del simulado arrenda-
miento; y cuidando solamente el comprador ,de sacar el
S por 100 del dinero que dió en precio: laque da mu-
cho motivo á innumerables pleitos y perjuicios; porque
ignorando casi todas estas ventas, á causa de querer te-
11l.':rl3.s en oculto los que las hacen, sucede con alguna
frecuencia qUe estos mismos vendedores vendan á otro
las cosas co~no si todav-ía fue~ei1 suyas. Lloramos, que




· DE LOS :-ENSOS. 343
esto suceda tamblcn en vanas ventas que se hacen á
Comunidades ecksi~:ísticas; y aun m.1S que en algunas
se observl obligar al vendedor á que haya de pa~ar el
Re.al derecho de equivalente que adeudan las cos~s así
vendidas. Hay falta del remedio que hemos expresado en
d. 11. 26.


50 Para obviar estos inconvenientes y fraudes (me
tambien Si.' observan en las constituciones de censos: se
han establecido varias leyes en el año 1539 la l. I. tito 16.
lib. 10. de la No'V. Rec. en el de 1713 la le:y 2. tito 16.
lib. 10. No'-v. Rec. y últimamente en el de 1768 la l. ~.
d. tito 16. que confirma las dos anteriores, yda un re-
medio mas completo, qll~ contiene lo sigui.;ntc: 1. QGC
en toJas las Cabezas de Partido se ewiblczca un q/~'vio
de Hipotecas, p.ua cuyo gobierno sea obligacion dd Es-
cribanode ayuntamiento tener un libro en que tenga
registro separado .de cada uno de los Pueblos del distri-
to, y en ellos tomar razon de todas las Escrituras, con
la exprcsion de su fecha, nombres y vecin(üel de los
otorgantes, y de la calidad del contrato, obligacion Ó
fundacion, diciendo si es de imposicion, venta, fianza,
vínculo ú otro gravámen de esta clase, y los bjenes r~li­
ces gravados ó hipotecados que contiene el instrumento,
con expresion de sus nombr;;:s, cabidas, siruacion y 1in-
cleros en la misma fOfma que se exprese en el instru-
mento: con la prevencion, que por bi..'nes r3Íces, ade-
mas de casas, heredades y OtfOS de esta calidad, inhe-
rentes al suelo, se entienden tambien los censos, oficios
y otros derechos ·perpetuos que pueden admitir 'gravá-
roen ó constituir hipoteca. JI. Que todos los Escribanos
que autorizaren escrituras de las· que hahla esta ley, es·
ten obligados á hacer. en ellas la advertencia de que se
ha de tomar la razon dentro del preciso término de seis
dias, si el otorgamiento fuese en la misma Cahi~7..1 de
Partido; y dentro de un mes si fuere. en otro el Pue-
blo del partido. lII. Que no cump1i¿nd.ose con el regis-
tro y toma de razon, no hagan te las escrituras en jui-




844 LIBRO II TITULO XIV.
cio ni fuera oe él, para el efecto de perseguir las hipote-
cas, ni para que se entiendan gravadas las fincas conteni-
das en la escritura, cuyo registro se haya omitido; y que
los Jueces ó Ministros que contravengan incurran en las
penas de privacion de oficio y de daños, con el cuatro-
tanto que previene la citada ley 2. Y que bajo la misma
pena tengan obligacion los Escribanos de prevenir esta
formalidad en todas las escrituras que recibieren. IV. Que
por lo tocante á los instrumentos anteriores á esta ley,
cumplirán las partes con registrarlos antes de presentarlos
en juicio: bien entendido, que sin preceder esta circuns-
tancia no podrá juzgarse por tales instrumentos, ni ha-
rán fe para dicho efecto de perseguir las l1ipotccas: ó
verificacion del gravámen de las tincas, bajo las mis-
mas penas; aunque hagan fe para otros efectos diversos.
V. Que si alguno llevare á' registrar instrumentos de re·
dencion de censos, Ó liberacion de la hipoteca Ó fianza,
si se hallare la obligacion ó imposicion en los registros,
se busque y ponga nota al márgen Ó continuacion de es-
tar redimida; y si no se halla, ó hallándose quiere la par-
te, se tome razon de la redencion del mismo modo que
de la imposicion. Por no ser tan largos omitimos otras cir-
cunstancias menores, que puede ver en d. ley el que qui-
siere saberlas todas.


51 El fin de las leyes que acaban'los de notar es. se-
gun en las mismas se explica, para que puedan llegar á
noticia de todos las cargas de las cosas, y evitarse de este
modo la ocasion de engañar á los compradores causándo-
les embarazos y perjuicios. Y por el mismo motivo se es-
tablece en la ley 2. de d. tito I9. que si el dueño de la cosa
sujeta á censo ó tributo impusiese sobre ella otro cemo ó
tributo, tenga obligacion de manifestar y declarar los ceno
sos ó tributos que hasta entonces tuviere cargados sobre
dichas cosas, so pena que si asi no lo hiciere, pague con
el dos tanto la cuantía que recibiere por el censo que asi
vendiere y cargare de nuevo á la persona á quien vendie-
re dicho censo.




DE LOS CENSOS. :3 45
S 2 Si el dueño de la cosa ccnsida ú obligada á algun


cargo la vendiese como libre, tendrá el derecho el COlll-
prador de precisarle á que la liberte de la carga, y si
no hu biese. dado precio podrá retenerle, pero 110 pedir
que se deshaga la venta, porque toda vez que quede
con la cosa libre, nada tiene de que poder quejarse,
Molin. d. tracto 2. disp. 394. 'Vers. E contrario, et sep.
Gutíer. lib. 2. pract. qUiCst. 169. en donde dice haber-
lo v isto sentenciar así en la Chancillería de Valladolid. Si
el cargo fuese censo irredimible, del que el vendedor no
tiene facultad para libertar la cosa censida, se ha de to-
mar otro camino. La ley 63. tito 5. P. 5. concede de-
recho al comprador para que pueda deshacerse la ven~
fa y recobrar el precio que dió con los daños y menos-
cabos que haya tenido por esta razon, Gutier. d. qutCs-
tion 169. Gom. 2. 'Var. cap. 2. n. 45. en donde dice con
razon que atendida esta ley, es eleccion del compra-
dor pedir la rescision de la venta, Ó retener la cosa,
y solicitar la satisfaccion de su interes por la' accion
quanti minoris , por aquellas palabras de la ley: Puede
el com¡rador desfacer la 'Vendida. En el dia ya puede
redimuse por la cédula del corriente ano 1801 que he~
mos notado al núm. 23.


TITULO XV.
DE LA COMP AÑIA Ó SOCIEDAD:


y DEL MANDATO.


Tin. 10. 12. P. S. (1).
1. 2. 3. Qué Sé'il 'companía y sus especies.
4. Cómo se p.lrte la g.mam;ia ó la pérdida.


TOMO J.
(1) Titt. 26. et 27· lib. 3. Inst.


xx




E46 LIBRO n. TITULO XV.
5. 6. De las compa11ías en que alguno pone por caudal stl


trabajo ó industria.
7. 8. 9. 10. De los modos de acabarse la c0111paiiía.
1 I. Diligencia que deben prestar los compaiieros, y su


obligacion en resulta de culpa ó dolo, y efecto nota-
ble de la. buena fe que debe obser'Varse en e.ste con-
trato.


12. Las reSultas de la companía alcanzan á los herederos.
13· 14- Qué sea mandato, J sus especies.
15. De la mutua oblig afion entre mandante y mandat ario.
16. Mandatos que 110 'Valen.
17. Modos de fenecer el ma11dato.


1 El tercer contrato consensual es el de compañía
ó sociedad, la cual es: Ayuntamiento de dos ó mas hom-
bres hecho con intencion de ganar algo. Nace de ella gran-
de utilidad cuando se hace entre hombres buenos y lea-
les, que se socorren los unos á los otros como si fuesen
hermanos. Y se puede hacer ayuntando los que la con-
traen su haber ó caudal, y á las veces poniendo el uno
solamente su industria ó trabajo (1). Y se contrae por el
solo consentimiento ú otorgamiento de los que quieren
ser compañeros. princ. y ley I. tito 10. P. 5. Y la puede
hacer cualquiera que no sea mentecato Ó menox: de 14
años, d. l. 1. Pero solo de cosas buenas y bonestas, por-
que de malas que sean contra las buenas costumbres, no
puede haber compañía, 1.2. d. tito 10. (2) •


.2 Se puede contraer hasta cierto tiempo ó por toda
la vida, d. l. 1, Y de dos maneras. La una cuando la ha-
cen de modo que todas las cosas que han los contrayen-
tes cuando la hacen, y las que ganaren de alli en adelan-
te sean comunes, y tambien la ganancia como la pérdida.
La otra es cuando la hacen sobre una cosa señaladamen-
te, como vender vino, paño ú otra cosa semejante, l. l.


(1) 1. 7. pro SOCo (2) L 57' eod.




DE LA COMPANIA Ó SOCIEDAD. 347
d. tito ro. (1)' El efecto de la 'primera es hacerse comunes
todos los bienes que tienen al tiempo del contrato, sin ser
necesaria verdadera tradicion ú ocupacion en el uno de
10 que antes era del otro, l. 47. tito 28. P. 3. que 10 pone·
por otro de los ejemplos de la fingida; y los que despues
les vinieren en cualquiera manera que sea, aunque fuese
peculio castrense ó cuasi castrense, con todas sus ganan~
cías. Y de ahí es, que cada uno de los compa5.er05 puede
usar de estos bienes y hacer demanda sobre ellos. Pero si
alguno tuviese señorío, jurisdiccion óderecho de cobrar
de sus deudores, los otros no lo pueden demandar ni usar
de la jurisdiccion si señaladamente no les fuere otorgado
del otro poderlo hacer, l. 6. d. tito 10. cuyo poder le de-
bed otorgar, y lo que cobraron ó percibieron será comu-
nalmente de todos, d. l. 47.


3 Esta L 6. Y la 3· solo ponen las dos especies de como
pañía que acabamos de referir al tenor de las Institucio-
nes de J ustÍniano donde se hizo asi (~). Pero atendidas las
leyes 7. y 12. del mismo tito 10. debemos decir para ma-
yor claridad de la materia, que la compañía que no es
universal de todos los bienes de los contrayentes, se ha
de subdividir en tres especies, á saber, ó para un solo ne~
gocio como se explica d. l. 6. ó simplemente sin expresar
bienes sobre que se hace, segun la t. 7 ~ d. tit. 10. Ó so·
bre las ganancias que hicieren segun la 12 del mismo -tito
En la primer.a de estas tres especies claro está que única-
mente debe atenderse á las ganancias ó pérdidas en aquel
negocio: las ganancias que por otro respecto hiciere otro
de los compañeros no son comunes, sino propias del que
las hizo. En la segunda se han de partir aquellas ganan.,.
cías que provinieren de aquel menester ó mercadería que
usaren, d.l. 7. de modo que solo pertenecen á ella las ga-
nancias cuestuarias que salen de la industria ó trabajo.
como advierte bien Gregor. Lop. en lag/os I. de d.t. (3).
En la tercera entran todas las ganancias, tomada lata-


(1) Princ. Inst. de societ. (2) Diet. rrine. Insl. (3) L.7' pro 5OC.




348 LIBRO n. TITULO XV.
mente esta VOZ, de manera que comprenda todo 10 adqui-
rido, aunque no fuese por trabajo o industria, sino por
herencia ú otro titulo semejante, 1. 12. d. tito 10. Es pues
esta compañía media entre la universal de todos los bie-
nes y la cu~stuaria. En el derecho Romano no la hemos
advertido.


4 En cuanto á las partes de ganancia y pérdida, se
guardará 10 que los contrayentes hayan expresado, como
sea cosa guisada ó justa; y si nada expresaron deberán
ser iguales. Si expresaren las de la ganancia y no las de
pérdida, se partirán estas como se expresó en la ganan-
cia, y al éontrario, de modo que la cxpresion de una sir-
ve para la otra, l. 3. d. tito 10. (L). Y adviértase que la
igualdad no ha de ser aritmética sino geométrica o pro-
porcional al caudal que cada uno ha puesto, es decir, que
si el caudal de uno fueren 3.00 y el del otro 200 y la ga-
nancia importare 10, tendrá 6 el de 300 y 4 el de 200,
porque la misma equidad dicta que cada uno saque á
proporcion de lo que ha puest-o. Si sucediere que por ser
uno de los compañeros mas perito en la negociacion, ó
poner mas trabajo ó aventurarse á mas peligros que los
otros, se le señalare mas porcion de la ganancia, seria
válida esta convencíon. Asimismo valdría el pacto de que
uno no tuviese parte en la pérdida en los términos que
explicaremos al n. 6., Y sí en la ganancia. Pero no si el
pacto fuere de que lino no tuviere parte en la ganancia,
sino que toda esta fuese del otro: cuya compañía llaman
las leyes leonina , l. 4. d. tito JO. (2), tornando la deno-
minacion de la fábula de Esopo, en que toda la ganancia
ó presa fue para el Lean, sin tener parte alguna sus com-
pañeros en la caza del Asno y la Zorra. Puede ponerse la
division de partes en el arhitrio de un tercero señaladD,
y si este las hiciere justas se habrán de guardar; pero si las
hiciere injustas, señalando mas á uno que á otro sin mos-
trar razon alguna, debe regularse su arbitrio por el dictá-


(1). §§. l. ct 3.Inst. de societ. (2) §. l. cad. 1. 29, §. 2. pro. soc,




DE LA COMPkÑIA Ó SOCIEDAD. :349
men de hombres buenos que examinen y decidan bien la
cosa, l. 5. d. tit." 10. (1)'


5 Pudiendo contraerse ,compañía de modo que ,uno
solo ponga su industria y trabajo y el otro el caudal, co-
mo dijimos en el n. I. prine. d. tito 10. (2); Y siendo har-
to úecuente esta manera de contraerla entre ganaderos y
pastorl:s, queremos manifestar aqui la diversidad que en
esto puede haber; pues aunque no hemos hallado mencioll
de ella en nuestras leyes se encuentra en nuestros Auto-
res, y hacen preciso su conocimiento las muchas concur-
rencias en qw: es necesario. Le facilitamos en la manera
siguiente. U nas veces por ser el trabajo corto y el caudal
de buena calidad, se coteja ó compara aquel con solo el
uso de este y el peligro de perderle; y otras por ser con-
trarias las circunstancias con el dominio. Cuando sucede
lo primero, el que puso el trabajo no se hace partícipe
del caudal que puso el otro; y de consiguiente para este
solo, que es Sll único dueño, queda salvo ó perece sin
que tenga parte alguna e! que puso el trabajo: todo lo cual
sucede al contrario en e! caso segundo. Si en e! contrato
se explicó cual de estos dos modos quisieron los contra-
yentes que debia observarse, ~se se observará.


6 Pero si esto no apareciese, interpretaremos su vo-
luntad á favor de! primero, si el trabajo fue poco, y el
caudal de calidad buena, fácil de tener aumento y dar fru-
tos pingiies; y por el segundo si mereciese tanta estimacion
el trabajo, corno valia e! cauda-l, por ser aquel mucho, y
este de mala calidad, como lo prueban bien Cavar. 3. '7.h1r.
Cüp. 2.11. 2. Escobar. ((;mp 22. Vino lib. 1. selecto qu.est.
cap. 54- Pongamos dos ejemplos para que se vea con cla-
ridad esta doctrina: 1. Pedro puso caudal que valía mil
pesos en la compañía, y tú prometiste poner y pusiste tan-
to trabajo que os pareció igualar e! trabajo con el valor
del caudal: disuelta la compañía se dividirá en partes igua-
les 10 que se hallare, sin tener cuenta de si hubo ganan-


(1) 1. 6. pro soco (2) 1. 7. codo §. 2. Inst. de soc.ict.




350 LIBRO JI. TITULO XV.
cía ó pérdida. Ir. El trabajo que se habia de poner era tan
corto, que solo quisisteis igualarle con el beneficio que
podia producir el uso del caudal: el valor de 10 que qu~­
dare hasta mil pesos todo será de Pedro; y tú solu tendrás
la mitad del sobrante si lo hubiere, y la otra mitad será
para Pedro. Si en este segundo ejemplo hay pérdida en el
caudal, se suele decir que todo el daño es de Pedro, y nÍn·
guno del que puso el trabajo: y de consiguiente, que es
válido pactar que uno de los compañeros tenga parte de
la ganancia y no de la pérdida, C01110 hemos dicho al n. 4-
Pero claro es, que el no tenerla de esta, se entiende sola-
mente respecto del caudal del que nada pierde, porque
nada puso ni tuvo: mas en realidad pierde el trabajo que
puso, y de ahí lo válido y lícito de esta convencion.


7 Los modos de acabarse la compañía referidos en la
l. 10. d. tito 10. son : 1. La muerte natural de alguno de
los compañeros, y en tanto grado, que siendo muchos
los compañeros se acaba por la muerte de uno solo, si no
es que hubieren pactado de que muerto uno, siguiesen los
demas en la compañia (1). Pero no valdría· el pacto de
que muerto un compañero hubiese de durar la compañia
en sus herederos, sino es que lo fuese de arrendamiento
de cosas del Rey ó de aIgun comun, l. l. d. tito 10. (2).
JI. Si alg¡.mo de los compañeros fuese desterrado para
siempre, porque nunca ha de salir del destierro, y pierde
sus bienes (3)' lIr. La cesion de bienes de alguno de los
compañeros (4). Morirse ó perderse la cosa, por la cual
fue hecha la .compañia (5)' ó [?orque mudase de estado
haciéndose sagrada. .


8 Tambien se acaba por otro modo que refiere la l. 1 r.
del mismo tito 10. que es la renuncia (6). Si esta no es do-
losa 6 intempestiva nada mas hay que advertir sobre ella.
Pero sí cuando tuviere alguna de e.stas malas calidades.
La que se hizo con dolo ó engañosamente, al paso que no


(1) §. 5. Il1st. de societ. (2) L 59. de pro SOCo (3) §. 7. eod.
(4) §. 8. eod. (5) §. 6. eod. (6) §. 4· codo




DE LA COMPANrA ó SOCIEDAD. !:15 I
libra al renunciante de sus compañeros, liberta á estos~ del
que renunció. Si por ejemplo pues, viend~ el renuncian-
te que le venia por herencia ú otro título alguna ganan-
cia hiciere la renuncia, serán sus companeros partícipes
de esta ganancia: pero por lo contrario, si viniere algu-
na á los otros despues de la renuncia, nada participará de
ella el que renunció, d. tito 10. l. 12. (1)' De la renuncia
intempestiva que se hace antes de acabarse el negocio so-
bre que se hizo, ó el tiempo que habia de durar, dice la
l. 11. d. tito 10. que debe pagar el que la hiciere á los otros
todo el daño ó menoscabo que les viniere por esta razon,
salvo si se hubiere pactado cuando se otorgó la compa-
ñía, que la pudiese desamparar cualquiera, siempre que
quisiere antes ó despues del tiempo expresado.


9 La doctrina de esta ley ha de entenderse cuando el
renunciante no tiene justa causa para renunciar; porque si
la tuviere podrá hacerlo impunemente.lal. 14- d. tito 10.
señala cuatro: J. Cuando uno de los compañeros es tan
bravo ó de tan mala índole que los dernas compañeros no
le pudiesen sufrir ó vivir con él en buena manera. n. Si
algun compañero es enviado por el Rey, ó el comun de
alguna Ciudad ó Villa con poderes, ó le dan algun oficio
ó le mandan hacer algun servicio ó cOS;J que sea á benefi-
cio del Rey ó del comun del lugar. JII. Cuando no guar-
dan á algun compañero la condicion que se puso al con-
traerse la companía. IV. Cuando aquella cosa por la cual
se hizo la compañía es embargada de manera que no pue·
den usar de ella. Esta IV. razon de que pone ejemplos la
ley puede referirse al modo IV. de acabarse la compañía
que acabamos de notar.


10 Por lo que hemos manifestado se ve acabarse la
compañía por dos modos que no tienen lugar en los otros
contratos, á excepcion del de mandato, en que tambien
lo tienen en parte, como luego veremos, y son la muerte
y la renuncia, sin embargo que tienen contra si dos axio-


(1) 1. 14- pro soco




352 LIBRO n. TITULO XV.
mas ó reglas capitales, á saber: El que contrae, contrae
para sí J para su heredero, l. I I. tito 14- P. 3. (l), Y el
otro: De la obligacion una 'Vez contraída, no puede apar-
tarse uno de los contrayentes contra la 'Voluntild del otro (2).
La razon de no obstar elLes, porque en contraer la com-
pañía, tienen los contrayentes respeto y consideracion á
la industria ó habilidad de la persona, y á las veces el he-
redero de hombre muy hábil es un bolo. Y el n. para
mantener la tranquilidad de las gentes: porque el mante-
nerse en comunion los que no tienen voluntad de ello.
produce desacuerdos y discordias, l. l l. tito 15. P. 6. (3).


1 l Para concluir este asunto falta que digamos algo
de las obligaciones que tienen entre sí los compañeros, y
modo en que deben portarse en la administracion de las
cosas comunes. Las debe gobernar el compañero que las
administra con el mismo cuidado y diligencia, que si fue-
sen cosas propias: de suerte que deberá prestar la culpa
leve, segun la regla del tito 10. n. 38. Si lo hiciere asi, los
daños y menoscabos que haya en ellas serán comunes á
todos; pero si sucedieren por dolo suyo de no haber pues-
to cuidado, serán todos de su cuenta, debiendo resarcir á
los otros los perjuicios que les hubiere causado, l. 7.
d. tito 10. (4), sin que le sirva áecir que por otra parte
hizo tantas ganancias que podia ser mejorada la pérdida;
y si algun otro hubiere procedido tambien con dolo, de-
berán los dolosos repartirse entre sí el resarcimiento de
perjuicios á favor de los demas, l. I3. d. tito JO. Por la
exhuberancia de buena fe é igualdad que debe reinar en
este contrato (5) , establece la l. 15. d. tito IO. que si el
que administra los bienes hubiese dado á uno ó á los dos
de sus compañeros alguna porcion sin noticia de los otros,
y despues no le quedase parte igual para estos, sin cuya
noticia fa ~ió, la han de volver á la compañía los que la
recibieron para hacerse con igualdad, segun correspon-


(1) L. 9. d~ probat. (2) L 5· C. de oh!. et acto (3) 1. 7';. §
10. de legilt. 2. ( .. r) §. 9· de 1115t. de SOCiét. (5) 1. 3. C. pro Ó~JC.




DE LA COMPA'NrA ó SOCIEDAD. 353
da, la divisiol1 entre rodos. sino es que habiendo sabido
los que no la recibieron, que se habia dado á los otros,
callaron por pereza. entre tanto se hizo pobre el adminis-
trador sin poderla dar á ellos j en cuyo caso sufrirán est~
perjuicio por su culpa (1)'


12 Aunque segun hemos visto se acaba la compañía
por la muerte del compañero, sus resultas de cuentas tan-
to activas como pasivas, respectivas al tiempo que duró,
pasan á los herederos l. ult. d. tito 10. Y últimamente ad-
vertimos que al compañero le compete el beneficio que
llaman de competencia. que consiste en no poder ser re-
convenido en mas de 10 que pudiere hacer, d. l. 15. d.
tito 10. (2), de cuyo beneficio hablaremos en su lugar.


13 EL cuarto y último contrato de los que se contraen
por solo el consentimiento de ambos es el mandato ó mano
damiento, y es: Encargo que uno hace á otro que le reci-
be con obligacion de cumplirle. Y se puede hacer entre pre-
sentes ó por cartas ó mensageros entre ausentes; y tam-
bien á día cierto ó so condiciono A dia cierto, como si
uno dijera á Pedro: Te mando ó quiero desá comer á Juan
hasta el dia primero del afio 1804 ó si quedare 'Viudo, si
lo quisiere hacer so condiciono Y bastan para contraerse
cualesquiera palabras que manifiesten la intencion de obli.
garse, l. 24. tito 12. P. 5. Y se puede tambien contraer
dcha ó calladamente, l. 12. d. tito 12.


14 Por razon del fin se puede contraer de cinco ma ...
neras referidas con ejemplos en las leyes 20. 2 I. Y 22. d.
tito 12. á saber: l. Por utilidad .de solo el mandante. lI.
Por la de un tercero solamente. lIJ. Por la del mismo man-
dante y la de un tercero. IV. Por la del mandante y la del
mandatario. V. Por la del mandatario y la de un tercero.
No juzgamos ser necesario poner los ejemplos. porque ade-
mas de estar referidos en dd. n. es tan fácil formarles, que
lo puede hacer cualquiera con muy poca meditacion (3).


( 1) 1. 63. §. 5. pro soCo ( 2) §. 38. Inst. dd. aetion. (3) Peine.
et §§ l. 2. ::!. 4- et 5. lnst. de mandato


TOMO J. YY




354 lIBRO Ir. TITULO xv.
Pero si se hiciere por sola la utilidad del que le recibe, no
tanto seria mandato como consejo, sin producir obligacion
ene! mandante, si no es que le hubiese dado maliciosamen-
te Ó con engaño, en cuyo caso deberia pagar todo el daño
que recibio por esta razon aqud á quiCll le dió, l. 23. d.
tito J2. (1).


15 Este contrato del mandato ó mandamiento es tam-
bien bilatt:ral, en que se obligan mutuamente los contra-
yentes. La obE gacion del mandante es, haber de pagar al
mand~Hario lo que hubiere gastado ó expendido en cum-
plir el mandamiento; y el de este haberlo de cumplir de
manera, que si en no cumplirlo, ó cumplirlo mal, come-
te cngaijo o culpa, ha de satisfacer al mandante el daño
que le haya ocasionado, d. l. ;¿ o. que da la razon de que
los mandamientos se hacen por hacer amor, y no para
hacer daño. Gregor. Lop. interpretando la palabra culpa,
que expresa la ley, dice en su glosa 5. que debe entender-
se de toda culpa, de modo que comprenda tambien la le·
vÍsima, apoyado en el derecho Romano (2), que es su
ídolo. No 10 respetamos tanto, pero no dejamos de cono-
cer, despues de haberle estudiado medianamente, que á
excepcion de algunas escrupulosidades y formalidades de
las que ya quitó muchas Justiniano, casi todas sus leyes
contienen una excelente doctrina y buena moralidad.


16 Para que valga el mandato y produzca las obliga-
ciones que acabamos de referir, es menester gue no sea
contra las buenas costumbres; pues si lo fuere no vale ni
aprovecha para cosa alguna, como si por ejemplo manda-
ras á Pedro que robase, hiciera algun homicidjo ó incen-
diase alguna €asa; y por ello aunque Pedro lo ejecutara
gastando en ello algun dinero t nada te podia pedir en su
razon; pero tanto tú como él estaríais obligados á las
malas resultas de este ímprobo cumplimiento, por ser
los dos reos del delito. Por ser de esta mÍsma clase, no


", ( 1) §. 6. Inst. codo junco 1. 4í. de divo reg. juro (1) L. 13. 1. H.
e. mando v. contr.




DE LA COMPAÑIA Ó SOCTEDAD. 355
valdria tampoco el mandamiento que hiciere un menor
de 25 años de que alguno saliese fiador de una barragana,
ú otra mala muger. l. 25. d. tito 12. (1).


17 En cuanto á fenecer el mandato por la renl.1ncia-
cion Ó por la muerte, no hemos hallado ley alguna nues-
tra que lo diga; aunque lo dijeron afirmativamente las
Romanas (2)' Solo encontramos que Gregor. Lop. comen·
t;Qndo aquellas palabras de d. l. 20 en que hablando del
mandatario, dice simplemente sin añadidura alguna: Te-
nudo e s de cumplirlo, quiere inferir que en España, ni
aun estando las cosas enteras, podrá el mandatario re-
nunciar. De la muerte decimos nosotros, que de las últi-
mas palabras de la misma l. 20. por facerles mnor, podrá
decirse que el mandato se le considera personal, y de con-
siguiente no pasa á los herederos. El docto lector hará de
estas dos especies el juicio que le pareciere mejor. Y ad-
vertimos últimamente, que por razon del objeto, se di-
vide el mandato en extrajudicial yen judicial; y que aqui
solamente hemos hablado del primero, dejando el segun-
do para cuando tratemos de lo perteneciente á los juicios
en el ti bro 111.


TITULO XVI.
DEL CONTRATO VERBAL


Ó DE .PALABRAS.
l. Estado del derecho Romano en el contrato 'Verbal .
.2. 3. Se explica la famosa 1. 2. tito 16. lib. 5. de la Rec.


á fa'Vor de las obligaciones.
+ Cómo se hace este contrato, y quiénes pueden hacerle.
,). De qué cosas no 'Vale la promua.
6. De la congruencia entre pregunta y respuesta.


(1) §. 7.lnst. codo l. 12. §. l. mando ve! con. (2) §§. 10. et II.
Inst. eod.




356 LIBRO lI. TITULO XVI.
7. 8. 9. Se e.\'jJlican los tres modos de contraer esta obli-


gacion.
10. Qué sucede wando hay dos reos de prometer ó de es-


tipular.


1 F Uf muy famoso entre los Romanos el contrato
verbal, al que con un solo nombre llamaron estipulacion
(stipulatio) , y para cuya legítima constitucion requerian
al principio varías solemnidades escrupulosas: de las cua-
les han quedado todavía algunas en el derecho reformadas
por J lIstiniano, aunque este y su antecesor Lean cuidaron
de abolir las que les parecieron mas embarazosas. Las pa-
labras formales y solemnes, que eran necesarias antes del
Emperador Leon que las quitó, la hacían distinguir cla-
rÍsimamente del nudo pacto; despues es dificil alguna vez
de conocer, si la promesa queda en la clase de pacto, Ó
pasa á ser estipulacion, aunque siempre han quedado mu-
chas diferencias en cuanto á los efectos con la principal,
que aquellos no producen acdon, y esta si.


2 PermÍtasemc esta digresion ó correría hácia el derecho
Romano, para celebrar mas la dicha que tenemos en nuestra
España, de no haber la menor diferencia entre un pacto se-
rio promisorio y la estipuladon , y todavía hay mas en 1:1 fa·
mosÍsima l. 1. tito 1. lib. 10. de la 1\:0'V. Rec. cuyas pda-
bras queremos notar aquí: Pl1rccimdo, dice, qa m;gullo
se quiso obligar á otro, por pro11lision Ó por alglln contr,,-
to, ó en otra manera, sea tenido de cumplir aquello que se
obligó,.y no pueda poner e.'rcepcion, que no fue hecha csti-
pulacion, que quiere decir prometimiento con cierta solem-
nidad de derecho, ó que fue hecho el contrato Ú obligacf01z
{'ntre ausente", ó que nofue hecho ante Escribano púNico,
ó que ¡ue hecha á otra persona prhJada á nombre de otros
entre ausentes, ó que se obligó alguno que d,lria otro, ú
haria alguna cosa, ma11damos que toda'VÍa 'Vala dicha obli-
g{lCi012 y contrato que fuere hecho en cualquiera manera
que parezca que tillO se quiso obligar tÍ otro. Esta ley cons-




DEL CONTRATO VERBAL. 357
tituye un modo de producir obligacion y accion tan des-
nudo de solemnidades, y distante de ser estipulacion, que
ni aun es nudo pacto, como que consiste en que solo con~
te de la voluntad de quererse uno obligar, sin ser necesa-


, rio p:ua su valor que consienta otro, sin lo cual no pue-
de haber p~cto. La explica latamente Acev. y lo bastante
con la solidez que acostumbra Covarrub. lib. 1. <"var.
cap. 14- n. 9' probando, que si uno manifiesta querer dar,
Ú obligarse a dar á un ausente, vale desde luego la dona-
cion ó promesa revocablemente hasta que el otro la sepa
y acepte, y despues de la aceptacion irrevocablemente.
Es pues un modo de producir obligacion anómalo Ó ex"
traordinarÍo, que destruye muchos vestigios de las estipu-
laciones que se leen en el tito 1 I. P. 5. que habla de las
promisiones. Si le hubiéramos de referir á alguna clase de
contratos, mas seria á la de los consensuales, que á la de
los verbales. Sin embargo le ponemos en el título de es-
tos, porque el fin principal de establecer esta ley, creemos
fue el que se despreciase toda la escrupulosidad y solem-
nidad de palabras.


3 y con este desprecio apenas se puede decir que te-
nemos en España contrato verbal, que no esté refundido
en d. l. 2. Y que por ello es en gran parte inútil, sin po-
der servir el citado tito 11. de la P. 5. que consta de 40
leyes. El tito 1. del lib. 45. del Digesto Romano, á quien
corresponde, tiene I4I. lo que hace ver lo mucho que
degolló la referida ley l. No obstante 10 que llevamos
dicho, no hay prohibicion ni reparo, que estando presen-
tes, pregunte el uno al otro si le pomete dar alguna cosa,
o hacerI<t por él, Y responda que sí el preguntado: 10
que sucede lo bastante, yen estos términos no püede ne-
garse que hay un contrato verbal, llano y regular, l. 1.
d. tito 11. No quiso d. l. l. destruir esto, quiso no Í1Jcer-
10 necesario, y purgar este contrato, cuando se haga, de
muchísimas escrupulosidades, que copiadas de las leyes
Romanas fueron establecidas en el expresado tito 1 J. de
1.1 P. o,. las cuales deberán considerarse derogadas por d.




358 LIBRO Ir. TITULO XVI.
l. 1. en 10 que no sean conformes á su sencillez y espíri-
tu. Bajo de este supuesto pasamos á hablar brevemente
de él en cuanto queda susistente despues de d. l.


4 En este contrato, al que llaman las leyes de la Par~
tida promision, l. I. d. tito 1 I. el uno pregunta al otro
pidiendo que le de ó haga por él alguna cosa, y este le
responde otorgándose1o, quedando por ello obligado á
cumplirlo. Pueden prometer todos los que no estan prohi-
bidos, y para que se sepa los que 10 estan, les refieren las
lqes 4- 5. Y 6. d. tito 1 I. Y son, el loco ó desmemoriado,
el infante ó menor de siete años, el pupilo que es mayor
de siete y menor de catorce, sino en cuanto le sea útil
la promesa, y en los mismos términos el mayor de 14
años y menor de 25 que teniendo curador se quisiere obli-
gar sin su consentimiento; pero si no tuviere curador,
vale su promesa, bien que C011 sujecion á la restitu-
cion in integrum; y en los propios términos que el pu-
pilo, el pródigo ó desgastador de sus bienes. Ni puede
tampoco prometer el padre á su hijo que tiene en su pa-
tria potestad, ni el hijo al tal padre, si no es en razon
del peculio castrense Ó cuasi castrense. Exceptúanse las
promesas de mejorar, al tenor de lo que dijimos arriba
tito 6. n. 3.


5 No vale la promision de las cosas que estan fuera
del comercio de los hombres, como son las que lIama-
1110S de derecho divino; y en tanto está reprobada, que
no valdría ni aun en el caso que despues se hicieren
profanas, l. 22. d. tit. 1 I. (1). Ni vale tampoco la pro-
mesa de cosa que ni es ni pudiese ser (2); Ó de cosa
cierta que fuese ya muerta, como de un caballo, sin que
tenga el que la hizo obligacion de dar cosa alguna en
razon de ella, t. 21. d. tito 11. Mas si la matare sin
justa causa, habria de pagar su importe, l. 19. d. tito 1 l •
. Pero sí que vale la promesa de las cosas que aun no
han nacido, como los frutos de este año, de tal cam-


( 1) §. 2. de inut. stipul. (2) §. r. eod.




DEL CONTRATO VERBAL. 359
po,·ó el parto de tal caballería; y tendrá obligacion de
cumplirl~ el promisor luego que la cosa nacida estuvie-
re en estado de poderse dar. Y si nada naciere de la co·
sa que señaló, nada tendría obligacion de dar, salvo si
hiciere alguna cosa maliciosamente porque no naciese,
que entonces habria de pagar lo que importare por el en-
gaño, l. 20. d. tito 11.


6 Para que valga este contrato es preciso que haya
congruencia ó conformidad entre la pregunta y la res-
puesta; porque sin convenir los que tratan en una misma
cosa, es imposible que resulte contrato alguno. Por ello
no le habria verbal, si preguntado Pedro si daba un
buey, respondía que daba un caballo. Y lo mismo su-
cedería si siendo la pregunta pura, la respuesta fuese
condicional ó al contrario, aunque fuese de una mis-
mas cosa. Seria del todo inútil el contrato en estos dos
casos, por ser total la incongruencia i pero si esta fue
parcial, solo seria de ningun valor el contrato, en la
parte C'l1 que lJubiese incoligruencia, y válido en la que
había congruencia; como si preguntado uno si queria
dar 40 respondia que daba 10 Ó al contrario, en cuyos
casos valdria la promesa en' 10 porque en esta cantidad
los dos convenían; no en los de 30 de mas; porque
en este exceso no estaban concordes; asi lo dispone
la l. 26. d. tito 1 I. (J), y bien establecido, si la cosa se
hubiese de mirar á la sombra del contrato verbal. Pero
creemos que toda la doctrina de esta ley está corregida
por la citada memorable I. tito 1. lib. 11..'. de la No'V. Rec.
segun la cual debe estar el promisor obligado á cuanto
le salió de la beca, y de este sentir es Antonio Gomez 2.
"liar. cap. 9. n. 4. discrepando solo en el caso en que la
incongruencia fuese en el modo de ser pura la pregun-
ta, y la respuesta condicional, ó al contrario, de cuya
.discrepancia no hallamos razon sólida.


(1) §. 5.1nst. de inut. stiful.l. I. §. 4- de verbo oblig.




360 LIBRü 11. TITULü XVI.
7 Tres sün lüs müdüsde cünstituirse este contratü, á


saber, puramente, á día ciertü, y sü cündici.on. Será pu-
ra la pr.omisiün, cuandü en el1a ni hay dia señalado ni
cündici.on, c.o111ü si preguntánd.ote: Me prometes 10 pesos
respündieras: Los prometo: á dia ciertü, si se le añadiera
en la pregunta, c.omo el dia I de Enero; y 10 mism.o seria
si fuere ciertü, que el día habia de venir, sin poderse
señalar el cuand.o, cümo 1.0 es el dia de la muerte. Y
por últim.o sü condicion, si estuviere puesta en la pre-
gunta, cümü si Pedrü te dijera: Me prometes 50 pe-
sos, si me casare, 1.12. d. tito 11. P. 5. Estos tres mo-
düs 'tienen tambíen lugar en todos los .otros contratos,
en las donaciones, y en su manera en las .obligaci.ones
que produce la referida l. 2. sus efectüs s.on dignos de
saberse. Cuandü la promisiün es pura, pende del arbitrio
del Juez señalar el día en que debe cumplirla el que la
hizo; y si fuese expresadü el lugar en que el promisür la
habia de cumplir, y maliciosamente n.o quisiere ir allá,
habiendo pasad.o tantü tiempo que podia haber ido, le
puede apremiar á que la cumpla dünde la hizü, cün l.os
dañüs y menoscabüs que recibió el .otro, l. 13. d. tito 11.
LüS R.oman.os en este casü, por falta de accion civil, te-
nian la pretoria de ea quod certo loco. Las promisiones á
dia cierto señalado, y so condicion convienen en que no
puede pedirse la c.osa hasta que venga el dia, ó se cum-
pla la condiciün. C.onv-icnen igualmente en que si mu-
riere antes de este tiempo uno de los cüntrayentes, quedan
lüs efectos de ·la promisiün en sus herederos de la misma
manera que estaban en el que murió, l. 14. d. tito 1 I.
lo que sucede al c.ontrariü en los legados cündiciünales,
pürque segun dijimos en elUb. 2. tito 6. n. 19. muerto
el legatario pendiente la cündicion, no vale el legado,
la razon de la diferencia se toma de la regla que sen-
tamos en e/lib. 2. tito 15. n. 10. segun la ley 11. tito 14-
P. 3. á saber: El que contrae. contrae para sí J para
su heredero. Los Romanüs 10 explicaban diciendo que
la esperanza de que hubiese deuda que adquiria el es tÍ-


-




DEL CONTRATO VERBAL. 361
pulador la trasmitiria á su heredero (1)' Pero los legados
se dejan por el afecto que tiene el testador á la persona
del lega torio (~), y de ahí es, que se consideran persona-
les. En lo demas hay algunas diferencias y particularida-
des entre las promisiones, condicionales, y á dia cierto,
que deben explicarse con separacion.


8 Examinemos pues primero lo perteneciente á las
promisiones hechas á dia señalado, y despues hablare-
mos de las condicionales. Si alguno prometiere dar algu-
na cosa el dia primero del mes, sin expresar cuál, se
debe entender del mes primero que viniere despues
de hecha la promision. Si dijere, que prometia 20 pe-
sos cada año , no podria pedir el otro hasta el fin del
año los pertenecientes á aquel año; pero si dijera que
los prometía en todos los años de su vida, se le podrian
pedir al princi pio de cada año los de aquel año, 1, 1 S.
d. tito 1 lo P. 5. Lo que se promete á dia cierto, que
se sabe con seguridad que vendrá, aunque se ignore el
cuándo, cuál es el día de la muerte del promitente (ó
cualq uiera otro), si lo pagare este antes de morir, no lo
podria repetir, porque no podria dejar de venir el dia en
que habria derecho de exigirse, si no se hubiese paga-
do, l. 32. tito 14- d. P. 5. que 10 dice asi hablando en
términos de condicion : bien que si se lee con cuidado,
se advierte fácilmente, que el decirse so condicion fue
hablando impropiamente atendiendo solo á la fórmula de
las palabras • porqu~ no puede haber condicion sin incer-
tidumbre de si existirá ó no, la que no hay en el caso que
propone; y con efecto en la parte primera de la misma
ley, en que se habla de condicion propia, se dice 10 con ..
u'ario, como veremos luego,


9 En la promision condicional no hay deuda hasta
que se cumpla la condicion ; y de ahí es 10 que acaba-
mos de decir hallarse establecido en la primera parte de
d. l. 32, que si uno paga lo que prometió so condicion


(1) §. + hist. de verbo ob!. (2) 1. 9. pro so,.
TOMO r. ZZ




362 LIBRO JI. TITULO XVI.
antes de haber existido esta, lo puede repetir; porque
puede suceder que no llegue á deberse. Es pues el afec-
to de la condicio"n suspender el valor de la promesa mien-
tras hay incertidumbre de si existirá ó no. Si se cumple,
queda entonces obligado el que prometió; y si consta ya
haber faltado, no vale la promision , l. 12. al júz. , d.
tito 11. P. S. como lo advertimos ya en el tito 5· 3111.7.
en el cual y siguientes hemos hablado tan latamente de
las condiciones, que queriendo tenerlo aqui por -repeti-
do, solo nos gueda gue decir, para com plemento de lo
que tratamos, lo poco que se sigue.


10 Si alguno prometiere alguna cosa, y en el caso
de no cumplir, cierta pena, estaría obligado {¡ satisfa-
cer lo uno ó lo otro, pasado el tiempo en que deLió
cumplirlo si no es que hubiere prometido dar en tal ca-
so ambas cosas; porque entonces deberia dar las dos. Y
si al principio de esta promision pusiere una condicion
de no hacer, diciendo: Si no te diere ó hiciere tal co-
sa, te prometo dar 100 pesos, no estaria obligado mien-
tras viviere y existiere la cosa, porgue hasta entonces
le pudo dar, y con ello evadir la obligacion de la pro-
mesa, l. 15, d. tito 1 I. Cuya doctrina creemos enten-
derse generalmente en todas las promisiones de no ha-
cer, tanto que se refieran al promisor como al estipu-
lador , pues siempre deberá esperarse la muerte de aquel
~í: quien se refiere la condicion , para que esta pueda de-
cirse cumplida por ser general y aplicable á todas, la só-
lida razon en que se funda dicha ley, sin gue tenga ja-
mas lugar aqui la caucion llamada Muciana, que lo tie-
ne en las legadas, como lo hemos explicado en el tito 5.
al n. 9.


11 Concluimos este título diciendo, que para haber
dos reos de prometer, esto es, que los dos esten obli-
gados in solidum, ó al todo de 10 que prometieron, es
menester que 10 expresen así al tiempo de contraer la
obligacion; porque si se obligaren simplemente por con-
trato o de otra manera, se entienden obligados cada uno




DEL CONTRATO VERBAL 1363
por la mitad, l. lO. tito I. lib. 10. de la l>lv'V. Rec. (1)
Acev. en el comentario de esta ley prueba que debe en-
tenderse tanto de los fiadores como de los que se obli-
gan , C01110 principales; y que cuando se obligaren in
solidum , puede cada uno de ellos ser reconvenido por
el todo, sin que pueda oponer la cxcepcion ó beneficio
de la division, aunque ambos hubiesen presenciado la
obligacion; siendo sol ventes. Y que no la necesitan pa-
ra el caso en que se hubieren obligado simplemente; por-
que la misma ley quiere, que solo estel1 obligados por
mitad, y de consiguiente bastará, que solo lo digan por
via de defensa, que desde luego debe aquietar al acree-
dor y al Juez. Segun esta exposicion de Acev. que nos
parece conforme, decimos estar corregida por esta lq
la l. 16. tito 12. P. 5. que habla de fiadores. Lo explica-
remos en el título siguiente. Cuando hay dos reos de esti-
pular, esto es, á quienes se haya prometido todo, s~ debe
todo á cada uno d~ ellos; pero pag~lndolo á uno solo se ex-
tingue la deuda, como tambien si hay dos reos de prome-
ter, y solo uno 10 p2lga todo (2)' Pueden tambien C0:15-
tituirse dos reos en otro contrato ó en testamento.


TITULO XVII.
DE LAS FIADURAS.


Tit. 12. P. S. tito 1 l. lib. 10. ~ie la Nov. Ree. (;3).
I. Qué sea fiadura, y quiénes pueden ser fiadores.
2. 3. De l,1S fiaduras de las 111uiferes.
4- 5· 6. De los pri'Vilegios de los Labradores en cu.mto


á fiaduras J otros asuntos.


(J) Authen. Boc. ita. C. duobus reis. (1) §. l. Inst. de Jolüb.
reís. (3) Tít. 21. lib. 3. Inst.




364 LIBRO n. TITULO XVII.
7. Qué obligaciones admitenjiadores.
8. La obligacion del fiador es accesoria, y sus consecum-


cias.
9. 10. 1 I. Prirvilegios de los fiadores.
12. 1,3. 14- Cuándo se obliga eljiador: qué sucede man-


do paga; y qué ;)i pretende libertarse de la jiadura.


1 S~guimos el buen método del Digesto Romano,
y d~l libro de las Partidas, en tratar de las fiaduras
despues de haber hablado generalmente de las promisio-
nes ú obligaciones verbales; porque aquellas se hacen
tambien por promisiones, y con el [¡n de asegurar y for-
talecer las obligaciones anteriores á que se refieren. Fía-
duras ó fianzas son: Obligaciones que hacen los hombres
entre sí para que .las promisiones y posturas que hayan
hecho sean mejor guardadas, pro del tito 1 I. P. 5. ; cuya
definicion manifiesta ser .la fiadura obligacion accesoria
de otra principal. Será pues fiador aquel que da su fe,
y promete á otro dar ó hacer alguna cosa por mandado
Ó ruega de aquel que le mete en la fiadura, la cual es muy
útil al que la recibe, porque está mas seguro que se le cum-
plirá lo que se le debe, qucdando obligados á ello tanto
el fiador como el deudor principal. Por 10 regular pue-
den ser fiadores todos los que pueden hacer promisiones
para obligarse por ellos; y lo mismo recibirles, l. 1. d.
tito 12. Pero no deja de haber algunas excepciones y limi-
taciones en cuanto á lo~primero que vamos á notar .


.2 En primer lugar no pueden ser fiadores los Caba-
lleros que reciben soldada del Rey, por estar en su ser-
vicio. Ni los Obispos, ni las mugeres, l. 2. d. tito 12.,
bien que dc estas pone la s(f[uiente ley 3. varios casos en
que pueden serlo, y son: 1. Por la libertad (1)' n. Por
razon de la dote, esto es, si afianzase á favor de Pedro
la dote que habia de haber de la mugcr con que casa-


(1) 1. peno ult. C. ad ~enat. Vellejan.




DE LAS FIADURAS. 365
se (1). III. Cuando sabedora y segura la muger de que
no podia ni debia ser fiador lo fuere, renunciando por
su voluntad, y desamparando el derecho que la ley le
concede en esta razono IV. Si habiendo entrado fiador
por otro, dura en la fiadura hasta dos años, y desde
alIi adelante la ratifica ó renueva de alguna manera (2).
V. Si recibiere precio por la fiadura que hiciese (3). Gre~
gor. 140p. en la glosa 9. de esta l. 3. juzga ser mas proba-
ble que la cantidad del precio se repute por el arbitrio
del Juez. VI. Si vistiéndose la muger de hombre, Ó ha-
ciendo creer de otra manera que lo era, la recibiese al-
guno por fiador, creyendo engañado que era varon ; y es
la razon , porque este favor no se les ha concedido para
engañar, sino para que no sean engañadas por la simpli-
cidad y flaqueza de su sexo (4).


3 VII. Cuando hiciese la fiadura por su hecho pro-
pio ó utilidad, como si fuese fiador por aquel que le hu-
biese fiado ~í ella (5)' VIII. Y último: Cuando entró fia-
dor por alguno, y acaeciese despues de esto, que ha de
l1eredar los bienes de aquel por quien fió. En cualquie··
ra de estos ocho casos seria válida la fiadura de la mu-
ger , y tendria obligacion de cumplirla. Y adviértase so-
bre el caso VII. que la l. 3. tito 1 I. lib. JO. de la NO~J.
Rec. establece que las mugeres no pueden ser fiadores
de sus maridos, aunque se diga y alegue que la deuda
se convirtió en provecho de ellas. Y manda asimismo,
que cuando se o?Iigar~n á mancomun, marido y muger
en un contrato o en dIversos, que 1a muger no sea obli-
gada á cosa alguna, salvo si se probare que se convirtió
la tal deuda en provecho de ella; pues entonces prora-
ta del dicho provecho será obligada; pero si lo que se
convirtió en provecho de ella, fue en las cosas que el
marido le era obligado á dar, asi como en vestirla y dar-
le de comer, y las otras cosas necesarias, manda que


(1) 1. I1. C. eod. (2) L. :12. eod. (3) L. 23. codo (4) 1. 2.
§. 3. d. codo (s) 1. 13. eod.




~66 LIBRO H. TITULO XVIf. por eso no sea ella obligada á cosa alguna: queriendo
que todo lo dicho se entienda, si no fuere la dicha fuer-
za y obligacion de mancomun por dinero de las rentas
reales ó pechos ó derechos de ellas. Antonio Gümez , 2.
'Var. cap. 13. nn. 16. J 17. Y en la l. 6r. de Toro, que
es la misma l. 3. tito 1 I. lib. JO. de la ]".70'V. Rec. examina
algunas cuestioncillas que pueden sllscitarse en este asunto.


4 La l. 16. tit. 31. lib. 11. de la No'V. Rec. manda, que
los Labradores no puedan ser fiadores sino entre si mis-
mos unos por otros, y que las fianzas que hicieron por
otras personas, sean en si ningünas ; y que lo conteni-
do en d. l. Y la 15. del mismo tito á favor de los Labra-
dores no se pueda renunciar, ni valga la renunciacion
que hicieren de ella. Los principales privilegios concedi-
dos á los Labradores, que por 5U.S personas ó criados y
familia labraren 1 en dichas leyes 15, J 16. d. tito 3 I. 50n
los siguientes: 1. Que no puedan ser ejecutados por deu-
da que debieren de cualquier manera, en sus bueyes, mu-
las, ni otras bestias de arar, ni en los aperos ni apare-
jos que tuvieren para labrar, ni en sus sembrados ni bar-
bechos en ningun tiempo del ano; cuyaexencion concedi-
da en d. l. 15. la extendió en cuanto á sembrados la 16.
al pan que cogieren de sus labores despues de segado, pues-
to en rastrojos ó en las eras, hasta que lo tengan entro-
jado ; y entonces cuando por alguna ejeclic10n se les hu-
biere de vender alguna .parte del pan, no se les pueda to-
mar ni vender á menos precio de la tasa; y 110 habiendo
comprador, se haga' pago con ello al acreedor. Creemos
que la palabra pan, de que usa d. l. 16. debe entenderse
de todos los frutos seminales, por referirse á la otra sem-
brados, y ser la misma razon en todos. Tres casos excep-
tuan las mismas leJe s, á saber, por los pechos y derechos
debidos al Rey; ó por las rentas de las tierras del senor
de la heredad; Ó por lo que el tal senor les hubiere pres-
tado ó socorrido para la dicha labor; y en estos tres ca-
sos cuando no tuvieren otros bienes de que puedan ser pa-
gadas dichas deudas: y que. en un par de bueyes ú otras




DE LAS FIADURAS. 367
bestias de arar, no pueden ser ejecutados en los dichos
tres casos, ni por otro alguno.


S JI. Que no puedan ser presos por deuda alguna que
no descienda de delito; cuyos dos privilegios se les conce-
den con tanta gracia y benignidad, que si el Juez ó el
ejecuror contravinieren á ello, deben ser castigados, aquel
con la sl1spension de su oficio por un año, y el acreedor
que 10 pidiere, por el mismo caso haya perdido y pierda
la deuda, y el Labrador quedeJibre de.eHa. Dicha le)" 15.
quiso que este segundo privilegio solo tuviese lugar en los
seis meses últimos del año, pero la 28 10 extendió á todo
el ano, si no es que las deudas sean contraídas antes de
ser Labrador.


6 II r. Que por ninguna deuda que deban puedan re-
nunciar su fuero, ni someterse á otro. En este particular
pone d. l. 15. la excepcion de que puedan renunciar el fue·
ro, sometiéndose al Corregidor Realengo mas cercano, y
en los Lugares eximidos al de la Cabeza de la jurisdiccioll
donde le eximieron, pero la deroga expresamente la cita-
da l. 16. confirmada en esto por la nota 7. tito 19. lib. 7.
nota 4- tito 31. lib. 1 I. de la No'V. Recop. IV. Que no pue-
dan obligarse como principales, ni como fiadores á favor
de los señores de los Lugares en cuya jurisdiccion v iv ieren.
y que sean nulas las escrituras que otorgaren en contra-
rio de este y demas pri vilegios concedidos á favor de los
Labradores, sin embargo de cualesquiera renunciaciones
que de ello hicieren; y que los Escribanos no den lugar
que ante ellos se ot9rguen, so pena que pierdan sus oficios
y no puedan usar mas de ellos de alli adelante. V. Que no
se les puedan tomar ni tomen ningunos carros, carretas
ni bestias, sino fuera para el Real servicio ó necesidad pÚ'-
bEca, y entonces pagándoles primero de contado el al-
quiler que pareciere justo á la Justicia, segun el tiempo en
que se les tomaren. Otros privilegios de menos uso sobre
panadear, y no asistir á Guardas, ni otra gente de guer-
ra, con trigo, cebada ni otro mantenimiento, se pueden
ver en dichas leyes. A ocasion de haber habido de hablar
aqui sobre fianzas de Labradores, nos ha parecido referir




368 LIBRO n. TIrULO XVIT.
los otros privilegios que tienen, para gue se encuentren
unidos, con el ánimo de indicarlos remIsivamente en los
lugares que corresponda.


7 No solamente la obligacion eficaz, natural y civil
admite fiador, sino tambien la meramente natural, en cuyo
caso aunque el deudor principal no pueda ser apremiado á
cumplirla, podria serlo el fiador, l. S. d. tito 12. P. S' (1).
Las de los hijos de familia y menores, en que esto no tie-
ne lugar, se pueden ver en el tito 10. 11. 10. donde las he-
mos notado. Por la l. 6. d. tito 12. era menester formal
promision ó estipulacion para contraerse la obligacion de
fiadura; pero advierte mny bien Greg. Lop. en su gloso 1.
estar corregido por la célebre l. 1. tito I. lib. ro. de la
No'V. Rec. que hemos citado tantas veces. Puede un hom-
bre entrar fiador por otro si quisiere, no solo cuando se
constituye la obligacion principal, sino tambien antes Ó
despues (2)' Y asimismo hasta cierto tiempo, ó so condi-
don, d. l. 6. poniendo las fórmulas.


8 Como la obligacion de la fiadura es accesoria, no se
puede extender mas que la principal, y no valdria en
cuamo es de mas , y este de mas puede ser un derecho de
cuatro maneras: 1. En la cantidad, si debiendo 100 el deu-
dor principal entrase el fiador á obligarse en 120, en cuyo
caso no valdria la fiadura en el exceso, esto es, en los 20.
n. Cuando el deudor principal es obligado á dar alguna
cosa en lugar cierto, y el fiador se obliga á darla en otro
mas grave. III. Cuando el principal estaba obligado á dar
la cosa en tiempo cierto, y el fiador entra en darla en mas
breve tiempo. IV. Si el deudor era obligado á dar la cosa,
so condicion, y el fiador se obligase á darla puramente
sin condicion alguna; de suerte que en ninguno de es-
tos tres últimos casos no valdria la fiadura, l. 7. d.
tito 12. (3).


9 Para que el acreedor pueda pedir la deuda al fiador,
es menester que la pida antes al deudor principal, si se ha-
llare en la Ciudad, y no pudiendo cobrarla de este, podrá


(1) §. 1. Inst. do fidejus. (2) §. 3. eod. (3) §. S. Inst. de fidejus.




DE LAS FIADURAS. 369
entonces demandarla al fiador. Y si acaeciese que ha-
llándos~ presente el fiador estuviese ausente el deudor,
puede aqllel pedir plazo al Juez, que le deberá dar se-
gun le pareciere, para poder llevar á la CiuJad al deudor,
y si pasare el plazo sin llevarle podrá ser precisado á la
paga, l. 9. d. tito 12. P. 5. Este beneficio del fiador se sue-
le llamar de orden, por el que debe seguirse de reconve-
riir antes al deudor que al tiador: ó de excusion, porque
para llegar el acrt'edor al fiador debe hacer antes excusion
de los bienes del deudor, y verse por ella que no les hay
Ó no son bastantes para satisfacer al acreedor. Deja de te 4
ner lugar cuando el fiador 10 renunció y cuando el deu-
dor es notoriamente insolvente, y en otros casos menos
frecuentes que refiere y prueba Gom. 2. 'Var. cap. 13.
n. 14- bien que fundado en solas leyes ROJnanas. En el
dia apenas se ve escritura de fianza que no contenga esta
renuncia.


r o En el caso en que fueren muchos los fiadores de
un deudor, les concedieron dichas leyes Romanas otro
famoso beneficio ó privilegio (1), llamado comunmente
de di"'.Jision, en cuya virtud, oponiéndolo aquel de los fia-
dores que fuere reconvenido por toda la deuda, consigue
que se divida la accion del acreedor, dirigiéndola contra
sí solo prorata. Ant. Gom. en el d. cap. 13.n. 15.yMay-
mó en este tito 11. 12. pretenden, que esta doctrina que
está tambien establecida en la l. 8. d. tito 12. debe obser-
varse en el dia; pero nos parece mejor la opinion de Acev.
de que hicimos mencion al n. 11. del título antecedente, de
suerte que atendida la l. ro. tito I. lib. 10. de la. No 'V.
Ree. creemos, que ahora podrá cuando mas tener lugar
esta doctrina en el caso que los fiadores se hubiesen obli-
gado expresamente in solidum: y aun para entonces tene-
mos por mas probable que no lo tiene; porque toda vez
que despreciando el beneficio de d. l. de quedar solamen-
te obligados por la mitad, cuando se obligaban simple-


(1) §. 4- codo
TOMO r. AAA




370 LIBRO II. TITULO XVII.
ffi¡;nte, quisieron expresamente obligarse i11 solidu111 , pare-
ce fue su voluntad privarse de tener recurso alguno p:lfa
intentar recobro contra sus compañeros, y que fue tam-
bien esta la intencion del acreedor. Escogerá el prudente
lector la opinion que le parezca mas conforme. Otro be-
neficio compete á los ¡jadores llamado cesion de acciones,
por el cual pagando uno de los fiadores toda la deuda al
acreedor, puede pedirle que le ceda sus acciones contra
sus compañeros, para demandar le satisfaga cada uno la
porcion que le corresponda, l. 11. d. tito 12., la cual ex-
plicándose mas en el asunto, añade que esto tendrá lugar
cuando el fiador pagare en nombre suyo; pero que si pa-
gó á nombre del deudor, no podrá ya pedir la cesion,
aunque puede conseguir del mismo deudor lo que por él
hubiese pagaqo: cuya facultad tendrá tambicn en el caso
de haber pagado en nombre suyo, de modo que tendrá
entonces la eleccion de reconvenir al deudor ó hacer uso
de la cesion contra los otros fiadores. Y añade ademas,
que si pagó simplemente, sin expresar si lo hacia en nom-
bre suyo, ó en el del deudor, se entenderá lo primero si
propone luego su demanda pidiendo la cesion: y lo se-
gundo si lo difiere. A esta cesio n solemos llamar carta de
lasto.


11 Si dos fiadores estuviesen obligados por mitad por
haber contra ido la tiadura simplemente, y uno de ellos
pagare toda la deuda, no podr~í pretender la ccsion de ac-
ciones para recobrar la mitad que pagó por el otro: por-
que si la pagó ignorando el beneficio de d. l. JO. la podrá
repetir dd acreedor, como indebidamente pagada, y si lo
hizo sabiéndolo, se juzgará que la quiso dar. Esto nos pa·
rece lo mas conforme á la sentencia de d. l. 10. que se·
gun dijimos explica latamente Acevedo.


12 Vale la fiadura no solo cuando uno entra fiador
por mandado expreso del deudor, sino tambien cuando
entrare por su voluntad delante del deudor sin manda-
do de este y no contradiciéndolo; ó entrando por el
deudor sin su sabiduría ti mandado, y cuando 10 coten ...




DE LAS FIADURAS. ~7I
de 10 consiente y le place; ó finalmente, si entra sin ll1an-
dado sobre cosa que otro debe dar ó hacer, en cuya
utilidad lo hace, aunque este no lo consienta. Y cuanto
pagare en alguno de estos casos el fiador por el deu~
dar, debe este dárselo ó hacérselo cobrar, l. 12. d.
tito 12. (1), que en seguida pone tres casos de excep-
cían: l. Si paga el fiador la deuda con intencion de dár-
sela al deudor para nunca pedírsela. n. Si la fiadura es
hecha por utilidad del mismo fiador. lII. Si entró fiador
contradiciendo el deudor. Si por mandamiento de Pedro
entrases fiador por Juan que estaba ausente, sin habér-
telo mandado, y pagases algo por Juan de quien eras fia-
dor, no se 10 podrás demandar, lo deberás pedir á Pedro,
por cuyo mandato hiciste la fiadura. Pero si cuando la
hadas estaba presente Juan y no lo contradijo, ó la
hadas en nombre suyo estando él ausente, y es en uti-
lidad suya, tendrás la eleccion de pedirlo á Pedro ó á
Juan, y los dos estarán obligados á pagártelo, l. 13. d,
tito 12.


13 Si reconvenido el fiador no quisiere oponer excep-
cían perentoria que tenia, y vencido pagare la deuda,
no la podrá recobrar del deudor; porque se presume que
lo hace engañosamente para hacerle perder su derecho. Pe-
ro si la excepcion que podia oponer solo era personal pa ..
ra sí ó para el deudor, bien 10 podrá recobrar, l. 15. d.
tito 12. cuya doctrina en el caso de ser la excepcion perlO
sonal para el deudor la limita Greg. Lop. en la gloso 10.
al caso en que el fiador no pudo avisarle, para que--hicie-
re uso de su excepcion; y en la 9 trabaja mucho en for-
mar el caso. No impide al fiador el poder cobrar del deu-
dor lo que pagó por él, haberlo pagado por su voluntad
sin reconvencion judicial: pero si la deuda era á plazo,
y la pagó antes de venir este, habrá de esperar á que
venga, l. 16. d. tito 12. la que tambien expresa, que
por la muerte del fiador pasan á sus herederos todos los


(1) L 6. §. 1.1. 18.1 20. §. 1. mando V. contr.




372 LIBRO 11. TITULO XVII.
efectos de la fiadura, 10 que es general en todos los con-
tratos, á excepcion de la comPlñía y mandato, por las ra-
zones especiales que en ellos concurren, segun lo manifes-
tamos en su explicacion.


14 No puede el fiador pedir al Juez que el deudor le
liberte de la fiadura antes de pagar cosa alguna de la deu-
da, l. 14- d. tito 12. que pone en seguida cinco casos de
excepciones: I. Si fuere ya condenado á pagar toda la deu-
da ó parte de ella. n. Si dura ya mucho dempo en la fian-
za, cuya tasa pertenece al arbitrio del Juez. III. Cuando
el fiador viendo que viene el plazo quiere pagar para no
caer en la pena que se puso ni él ni el deudor, y el acree-
dor rehusa admitir la paga y entonces la depoc,ita en buc-
na parte ante testigos. IV. Cuando se constituyó fiador
hasta cierto día y este pasó ya. V. Cuando el deudor em-
pieza á desgastar sus bienes.


15 Queremos aquí al fin de este título advertir, que
ademas de la caucion de fiadores de que acabamos de ha-
blar se reconocen en el derecho otras para asegurar la deu-
da al acreedor, cuales son la de peñas ó prendas, que tie-
nen lugar y se admiten en los casos de poder ó personería
que refiere la ley 21. tito 5. P. 3. Y á esta clase pertenecen
todas hipotecas y la juratoría por la que promete alguno
con juramento que pagará ó hará lo que resultare deber
pagar ó hacer. Esta se exige cuando el deudor no tiene
bienes y dice no encontrar fiadores debiéndoles dar, l. 41.
tito 2. P. 3.




373


TITULO XVIII.


DE LOS PE~OS 6 PRENDA&
Tit. ¡S.P. 5. ytit·3I.lib. Il. dela Nov. Rec. (1).


l. Qué sea peño, y sus especies.
2. Se e.'tplican, y el especial y ifectos que producen.
8. Quiénes pueden dar á pníos, y qué han de probar.
4- 5· Qué cosas no pueden ser empeñadas.
6. 7. Qué sea hipoteca expresa, y qué tácita; y modos y


casos en que esta se constituye.
8. 9. 10. Derechos d.el acreedor en la hipoteca especial.
1 I. El dueño es prejerido á todos los acreedores.
12. Cinco clases de acreedores, rflati'Vas á quiénes deben


ser preferidos á los otros cuando COl1wrren á cobrar.
13. Quiénes pertenecen á la primera.
14- Quiénes á la segunda. .'
15. Las clases por su ordfn tienm pr~ferencia tl1M sob"e


otra; y qué preferencia haya entre los de la pri-
mera.


16. 17. 18. 19. 20. Preferencias que tienen entre sí los
de las otras clases.
~I. J.\fodos de e.r:tinguirse las obligaciones de peñas.


. 1 A dopramos tambien aqui el buen método del li-
hro de las Partidas en poner inmediatamente despues del
·título de las fiaduras el de los peñas; porque no menos
rlaobUgacion de estos que las de las fiaduras, es acce-
soria de. otra obligacion principal, para c,¡ya mayor


(1) Tit. x. lib. 10. Dig.




~7 4 LIBRO H. TITULO XVIII.
seguridad se hace, princ. del tito 13. P. S. Peño, ha·
blando con rigor y propiamente es: Aquella cosa que
tm hombre e111pdla tÍ otro, apoderándote de ella, J ma-
yormente cuando es mueble. Mas segun el largo enten·
dimiento de la ley, toda cosa sea mueble Ó raiz, que sea
empeñada á otro, puede ser dicha peño, aunque no fuese
entregado de ella á aquel á quien la empeñasen. Segun
el modo regular de hablar, que tambien adoptan los Au-
tores, cuando la cosa empeñada no se entrega al acree-
dor, se llama hipoteca y suele ser raiz, y cuando se en-
trega, y suele ser mueble, prenda; y á este tenor habla-
remos aqui cuando nos parezca mas proporcionado. Se di-
vide el peño en voluntario y necesario ó judicial: tam-
bien en expreso y tácito ó callado; y en general y singu-
lar ó particular. El voluntario se suele llamar tambien
convencional, porque casi siempre se constituye por con·
vencion de las partes; pero no hay impedimento de que
se constituya por testamento, como si un testador legase
á Pedro cien pesos ánuos, hipotecando para el pago sus
bienes raices que dejaba á su heredero. Del judicial ha·
blaremos mas adelante.


2 Peño general es cllando uno obliga los bienes que
tiene y tendrá en lo sucesivo: de cuya generalidad solo
se exceptuan aquellas cosas, que verosímilmente nadie
quiere obligar, cuales son las cosas de su casa que ha
menester cada dia para el servicio de su cuerpo y de su
compañía, asi como su lecho y el de su muger, y la ropa
y las cosas de Sll cocina que ha menester para el servi-
cio de su comida, y las armas y el caballo de su cuere
po y otras semejantes, l. 5. d. tito 13. Especial es cuan-
do uno obliga una sola cosa ó algunas señaladamente,
y entonces solo se extiende esta obligacion á las cosas seña-
ladas, y se interna tanto en ellas este derecho del acreedor
que la conserva, aunque la cosa mudare de estado, como
si por ejemplo fuese casa y se derribase, ó tierra calva y
se plantase en ella majuelos ó árboles: y tiene tambien
lugar en las mejoras y crecimientos, como si siendo der ..




DE '!-OS PEÑOS 6 PRENDAS. B7 5
ra al lado de un no, SI! aumentase algo por la aluvion:
pero si el tal acreedor tuvit:se en su poder la cosa, 10 de-
be restituir todo al deudor, pagándole este la deuda y las
despensas que hubiese hecho en esta razon, l. 1 S. d. tito 13.
Y alcanza el derecho de peños á los frutos de la cosa em-
peñada, enagenada despues por el que la empeñó en los
tél minos siguientes: si el que empeñó su heredad la ven-
diese ó enagenase de otra manera, despues de haberla sem-
brado estarán tambien obligados los frutos que sembrados
antes nacieron despues: lo contrario seria, si el que la
compró la sembrase siendo ya tenedor de ella, l. 16. d.
tito I~.


3 ~Los que 11an poder de enagenar la cosa, porque son
dueños de ella la pueden empeñar á otro. Y aun aquellos
que tienen algun derecho en las cosas aunque no tuviesen
el señorío de ellas. Y tambien , si esperando alguno el seño-
río de alguna cosa la empeñase antes de tenerle, y des-
pues de haberla empeñado le adquiriere quedaria empe-
ñada, como si la hubiere dado á peños despues que era
ya dueño, l. 7. d. tito 13. Greg. Lop. en la,g-losa 2. dice
sobre el caso de aquel que tiene derecho, que desde luego
quedaria obligado este; y adquirida la cosa en virtud del
derecho que obligó 10 estaria la cosa. Y en apoyo de es-
ta su opinion hubiere podido citar la ley 18. d. tito 13.
que establece, que para poder el acreedor hacer uso de su
derecho de peños l1a de probar dos cosas. La una, que le
empeñaron la cosa. La otra, que quien la empeñó era due-
ño á la sazon del empeñamicnto, y probando esto, se le
debe entregar la cosa empeñada que demanda: bien que el
mismo Lop. en la gloso 1. de d. ley 18. dice, que el requi-
sito del dominio solo es necesario cuando el acreedor
quiere intentar la accion hipotecaria contra un tercer po-
seedor, y con efecto de él habla la leJ; pero para inten-
tarla contra el mismo que empeñó la cosa, le basta pro-
bar que este talla poseia con buena fe al tiempo en que
la empeñó.


4 Pueden ser dadas á peños las cosas que estan en él




:376 LIBRO n.· TITULO XVIII.
comercio de los hombres, y aunque estuvieren todavía por
n,acer, como los partos de los ganados y los frutos de los
campos ó árboles asi que sean corporales C01110 incorpo-
rales. Y si estuvieren en poder del que las recibió á penos,
los frutos y provechos que este percibiere de ellas los
debe descontar de lo que dió sobre la cosa empeñada: por-
que todos pertenecen al deudor, l. 2. d. tit. 13. Y es la
razon, porque las cosas no se dan á peñas para que las
disfrute el que las recibe, sino para que le sirvan de segu-
ridad para cobrar lo que se le debe, l. l. d. tito 13. Y como
en nuestra España estan justamente prohibidas las usuras,
como veremos en su lugar, no admitimos el pacto llama·
do anficreseos, que admitieron las leyes Romanas (r), re-
ducido á que gane el acreedor las usuras ó frutos de la
cosa que hubiese recibido en peños, si así se pactare, el
cual fue reprobado como á usurario en varios capítulos
del derecho canónico (2)' Pero sí que admiten nuestros
Autores la doctrina del famoso capítulo salubriter 16. de
usuro de las Decretales de Gregor. LY. de que el marido
que sostiene las cargas del matrimonio puede percibir
y retener, sin imputar en la suerte ó capital, los frutos de
los bienes que se le hubiesen dado á peñas, en seguridad
de la dote que habian de darle, como compensatorias de
dichas cargas, como 10 prueban bien Gomez en la l. 50. de
Toro n. 30. Castill. lib. 3. contro'V. n. 23. y latísimamente
el Señor Covarr. 'Var. cap.!. 11. 3. recorriendo muchos ca-
sos. Las cosas que estan fuera de comercio, como las sa-
gradas, religiosas y el hombre libre, no pueden ser da-
das á peños. Pero en cuanto á dichas cosas véanse los ca-
sos de excepcion en que se pueden vender en el tito 10. n. 1 l.
yen los mismos es preciso digamost que se pueden empe-
ñar, l. 3. d. tito 13. que menciona tambien esta excep-
cion. Por lo tocante al hombre libre, ponen asimismo ex-
cepcion en dos casos de suma necesidad las leyes 8. y 9.
tito 17. P. 4- Aunque el hombre libre no puede ser dado á


(1) 1. l. §. 3. 1. I l. ~. l. de usuro el) Cap. l. cum. seq. extra de:
USUf. cap. 4- cap. 6. de pignoro




DE LOS .PENOS ÓPRENDAS. 377
peñas, no hay impedimento para ,que pueda ser dado en
rehenes por razon de paz ó tregua que ,firmasen algu-
nos entre sí ó por otra seguranza semejante á esta. Y aun-
que la convencían sobre que fue dado., no Jueseguarda-
da, con todo, no le deben matar ni herir ni darle pena
ninguna ni hacerle mal alguno. Podrán solamente temer-
le guardado has.taque se cumpla el tiempo determinado,
d.I·3· '


.5 Tal1ipoco puede ser dada á peñas la cosa, agena sin
mandado de aquel, cuya es. Pero si despues 10 supiere y
consintiere su dueño ó diere por firme, ó estando delante
callare y n0 10 contradijere, valdría el empeñamiento
como si'se hubiere hecho por su mandado, 1.9. d. tito 13.
Si despues de haber empeñado uno á Pedro alguna cosa
la empeñara á otro, sin sabiduría ni mandado de Pedro,
no valdria el segundo empeño, sino es ,que .la cosa valie-
'se tanto que bastase para pagar á los dos. Y 'si habiéndo-
la empeñado por tanto cuanto valia, la empeñase despues
á otro sin sabiduria ni mandado del primero, estaria
obligado á dar otro peño al segundo que valiese tanto CG-
mo habiarecibido de él. Y adema s de esto le puede pO-:
ner pena él Juez, segun su arbitrio, por el engaño que
hizo. Y esto mismo debe ser guardado cuando empeña
cosa agena no lo 'sabiendo 'aquel que Jarecibe en peños.
l. 10. d. tito 13· P.s.


6 Hipoteca expresa es aquella que se manifiesta por
las mismas palabras de los que la constituyen. Tácita
ó callada la que se constituye por la ley ,ó bien apo-
yando la voluntad presunta de las partes, la que ,por eso
llaman algunos cowvencional, ó bien sin atender ávoiun-
tad aIgunaJ qllepor lo mismo suelen llamar puramente
legal. De la primera de estas dos especies es la que tiene
el dueño de la casa arrendada en las cosas que se hallaren
en ella, para asegurar la cobranza del arrendamiento y
los menoscabos que le 'hubiere ocasionado en ella el ar-
rendador. Y lo mismo si la cosa arrendada fuese campo,
en las cosas que alli hubiere metido el arrendador, con


TOMO r. 131313




378 LIBRO II. TITULO XVIII.
sola la diferencia de que en el campo es menester que las
cosas hubíesen sido metidas con ciencia del dueño, la que
no es necesaria en las casas, como 10 hemos explicado con
extension en el tito 13. n. 7. con referencia á la leys.
tito 8. P. 5. que asi 10 establece (1). Y de la misma espe·
cie es la que tiene el dueño de un campo que arrendá
en los frutos que produjo, l. 6. tito 11. lib. 10. Y ley 15-
tito 31. lib. 11. de la No'V. Rec. n. 3. (2). Y la que tiene
el legatario en los bienes del testador, l. 26. d. tito 13· (3).
y últimamente la que compete al que prestó dinero para
guarnir ó rehacer alguna nave, ó para hacer ó reparar al-
guna cosa ú otro edificio, enJa nave Ó casa en que se hu-
biese empleado el dinero, d.l. 26. 'V. E aun, d. tit.I3'
P·S· .


7 De la hipoteca meramente legal, que nace de la
ley~ sin respecto á la voluntad de las partes, hay tam-
bien varias especies: 1. La que tiene el fisco en los bie-
nes de los que le deben tributos, y en los de aquellos
que recogen los pechos del Rey, Ó hacen arrendamiento
ú otro convenio para recobrar sus derechos, l. 25. ti.
tito 13. (4). n. La del pupilo en la cosa que otro le como
pró, hasta que haya cobrado todo su precio, d. l. 25· es).
IIl. La que tienen los menores en los bienes de SllS
guardadores, desde el dia que empezaron á usar su ofi-
cio, hasta que hayan dado las cuentas (6), l. 23. d.
tito 13. IV. La que tiene el marido para asegurar la co-
branza de ~a dote que se le prometió en los bienes del
que le hizo lapromision, fuese su muger, ó fuese otro;
y la que tiene la muger en los bienes de su marido por
razon de la dote, Ó bienes parafernales que recibió con
ella, d. l. 23, l. 17. tito 11. P. 4- (7). V. La que compete


(1) L. 4. in quib. causo pign. v. hipot. taco consto L. S. C. de loc:u.
(2.) L. 7. d. tito in quib. causo . (g} §. 2. Inst. de legat. (4) L. l.


C. in quib. causo pign. L. 1. C. de privo fisco (S) L. 7. qui poto ill pign.
(6) L. 20. C. de admito tute (7) L. m. §. I. e.de rei uxor. acto 1.


uIt. C. de paco conv.




DE LOS PENOS Ó PRENDAS. 379
á los hijos en los bienes de su madre: que casó segunda
vez, por razon de las donaciones que le hizo su primer
marido padre de dichos hijos, á cuyo favor estan reserva-
das, l. 26. d. tit.I 3-. (1). VI. La que tienen los hijos en
los bienes de su nlad.re, que despues de haber sido su
guardadora, siendo viuda, casa con otro, y en los de este
otro su padrastro, hasta que diere cuentas, d. l. 26. (2).
vn. La que tienen los hijos por razon de sus bienes ma-
ternos en los de su padre fructuario de ellos que los ad-
ministra; y si acaso los bienes del padre nofueren bastan-
tes, p0drán demandar los suy<os á cualquiera que los tu-
viere, si no es que fueren herederos de su padre, l. 24. d.
tít. 1,3. P. 5. El 9ue empeña la escrituf'a de compra de
alguna cosa se enuende empeñar la misma cosa, l. 1 + d.
·tit. 13.


8, Veamos ahora los derechos que tiene el acreedor
en la cosa empeñada cuando el peño es especial. Puede de-
mandar al que se la empeñó ó á sus herederos que se la
elllreguen. Y si este, antes de habérsela entr:egado, la die-
se, vendiese, empeñase óenagenase de cualquier mane;"
fa entregándola á otro, debe aquel á quien se empeñó
primeramente pedir al deudor todo lo que le habia dade
sohre ella; y si lo pudiere cobrar debe dejar en paz al
que la tiene. Pero si no 10 pudiere conseguir de él, enton-
ces puede pedir la cosa al que la tuviere,d. l. 14- d. tito 13.
de suerte que el acreedor debe guardar en esto el mismo
mden que contra el fiador, de haber de reconvenir pri-
mero al deudor que contrajo la obligacion. Pone en se·
guida d. l. 14- la excepcion en el caso que el deudothu-
biese enagenado la cosa despues que el acreedor le movió
pleito sobre ella; en el cual tendrá el aCf'eedor la eleccion
·de demandar la deuda al deudor, ó la cosa empeñada al
que la tenia segun inejor le pareciere. -Si diste á Pedro,en
pn'nda un campo por .200 pesos que te prestó, y des-


(1) 1. 6. §. l. C. de secundo nup. (2) 1. 6. C. in quib. calls. pign.
r.l'ypot.




380 LIBRO II. TITULO XVIII.
pues contrajiste á su favor otra deuda de 100 sencilla,
sin expresion alguna de peños, y le pagares los 200 ten-
dría sin embargo derecho de retener tu campo hasta que
le pagues los 100. Cuyo derecho tiene tan solamente con-
tra tí y tus herederos: de manera, que si acaeciese que
siendo en poder de Pedro el campo le vendieses á otro,
,podria este pedir á Pedro que se lo entregara, pagándole
solo los 200 pesos porque fue empeñado, sin poderlo Pe-
dro resistir á título que todavia se le debian los 100.1 • .2.2.
d.Jit. 13. (1). . ..


9 Si. al tiempo de constituirse el peño pactasen el
acreedor y el deudor que si este no le redimia hasta cier-
to tiempo pudíese aquel vender la cosa empeñada, la po-
drá vender pasando el término en la manera convenida;
pero deberá antes hacerlo saber al deudor que la empe-
ñó, sj se hallase en el1ugar; y si no 10 hallare á aquellos
que' e.ncontrare en su casa. Y si el acreedor 10 lliciere así
ó no 10 pudiere hacer por alguna razon, puede proceder
á hacer la venta públican:ente en almoneda á buena fe y
sin engaño, devo! v iendo al deudor las sobras del precio
sobre el valor deJa deuda, ó cobrando las faltas si. las hu-
biere: l. 41. d. tito 13. Si el empeña miento se hubiese he-
cho sinexpresars~ tiempo de redencion. ni cosa alguna so-
bre venta de la cosa, y habiendo requerido el acreedor al
deudor delante de hombres buenos que la redimiera, este
río quiso redimirla, y hubiesen pasado 12 días si la cosa
er", li1uebk, Ó 30 si fuere raiz, la puede vender dende
aIU adelante.. . •


10 y.últimamente, sr al einpeñat: la casa pactaron
los contrayentes que el acreedor no pudiese vender la
prenda, podrá sin embargo venderla si requiriere tres
veces delante de buenos hon1bres al deudor que la liber-
tara y pasasen despues de ello dos años. Y tanto en este
caso como en el antecedente, se debe tambien hacer la
venta de buena fe en almoneda, l. 42. d. tito 13· P. 5.


(1) 1. un. C. etiam ob ¡;hirograph.




DE LOS PENOS ó rttENDAS. 381
No puede el mismo acreedor comprar la prenda, sino es
que 10 hiciera con placer de su dueño-. Pero si puesta en
almoneda no se encontrare comprador por miedo Ó al-
gun respeto á su dueño, podrá pedir al Juez que la
otorgue por suya, y el Juez lo deberá hacer -atendien-
do á la- cantidad de la- deuda y valor' de la prenda, t. 44.
d. tito 13. Tiene facultad el acreedor de empeñar á otro
la cosa que él hubiese recibi do á peñas; pero si sucedie-
re que el deudor le pagase 10 que le debia, podrá reco-
brarla del segundo á quÍense empeñó, el cual tendrá de-
recho de exigir del priínero que le dé atto peño igual, ó
que le pague lo que le debe, l. 3S. d. tito 13, Puede cons-
tituirse el peño so condicion ó á día cierto, y entonces no
tiene derecho el acreedor á que se le entregue la prenda
hasta que se cumpla la condicion ó venga el dia, si no es
que el deudor se hubiese de ausentar, en cuyo caso le ten-
drá para que se le entregue ó para que le dé seguridad de
que se la entregará cumplida la condicion o venido el dia,
l. 17. d. tito 13.


11 Porque con frecuencia se mueven pleitos entre
los- acreeliores sobre quienes deben ser preferidos á los
otros, queremos examinar este asunto con alguna exten-
sion, sin limitarnos á los hipotecarios de que hemos ha-
blado , por c-onsiderar conducir á la mayor claridad y
perfecto conocimiento el hablar de todo. Y advertimos
antes de entrar en esta discusion, que si a-Iguno quiere
vindicar ó pedir por derecho de dominio-alguna cosa que
estaba en poder del deudor, como por ejemplo un caba-
110, el que le depositó en poder de Pedro es preferido á
todos los acreedores de este en su razon, ley 9. tito 3.
P. S. alj.'n 'Vers. Mas. Pero si lo depositado fuese cosa
que se suele contar, pesar ó medir, no tendrá esta prela-
don el deponente, d. l. 9. cuya razon sefiala Greg. Lop.
en su-glos. 1. de que en este caso le falta el dominio que
pasa al depositario: lo que establece expresamente la ley 2.
ti. tít. 3-.


12 Viniendo con este antecedente á los acreedores,




382 LIBRO JI. TIrUl.O XVIII.
decimos que sus clases que vamos á expresar, tienen
prelacion las unas sobre las otras en el orden que las pon~
dremos: y que cuando concurren dos de una misma, es
preferido regularmente el que tiene mas antiguo el de-
recho, l. 27. d. tito 13. (1), que en seguida pone por
via de excepcion un caso, que bien examinado no lo es;
porque el que alli se dice segundo: solo lo es en cuan-
to á haber contra ido des pues: pero tuvo seguro el dere-
cho de peñas antes del que trató primero, y de ahí nace
la prioridad (2)' Las leyes Romanas explicaban este de-
recho de prioridad por lIna regla muy concisa y hermo-
sa: Qui prior est te11lpore,potior est jure; esto es: El
que es primero en el tiempo, es preferido en el derecho.
Los intérpretes hacen cinco clases. En la I. colocan á los
singularmente privilegiados. En la n. á los hipotecarios
privilegiados. En la lI!. á los hipotecarios no privilegia-
dos. En la IV. á los no hipotecarios privilegiados, que
solo tienen privilegio meramente personal. Y en la V. á
los no hipotecarios sencillos, que no tienen privilegio al-
guno, de los cuales tenemos en España tres especies que
pueden tambien formar clases subalternas de preferencia
como luego veremos.


13 A la primera clase pertenecen los. que gastaron
para enterrar al difunto, para recobrar las despensas que
en ello hicieron: cuyo cobro le prefiere expresamente la
l. 12. tit. 13. P. 1. á todas las deudas que debia el difun-
to, de cualquier manera que las debiese, con la preven-
don de que dichas despensas sean hechas mesuradamen-
te, segun las circunstancias del difunto, y refiere qué CO~
sas deben entenderse por estas despensas (3) , añadiend01
que primero se hagan de bienes muebles del difunto, si
los hubiere, y en su defecto de los inmuebles. Pero tén~
gase presente, y acomódese aquiJo que sobre gastos de
entierro dijimos en el tito 5. n. 18. y en el 6. n. 26~ Y son


(1) 1. 2.1. 4. et passim. C. qui potior. in pig. (1) 1. 1I. D. qui
pot in pign. (3) 1. 14. §. l. 1 peno de relig. el sumpt. Cuno




DE LOS PEÑOS Ó PRENDAS. ,38,3
tambien de esta primera clase los acreedores á quiénes se
les debe pagar por razon de la faccion del testamento del
difunto, inventarios ú otra diligencia semejante necesaria
á formar el patrimonio para proceder á la paga de las deu-
das, l. 8. tito 6. P. 6. que compara estos gastos con los
del entierro (1), Gom. in l. 30. Taur. en donde añade de-
berse decir 10 mismo de la que se gastó en la enfermedad
del difunto.


14 Pertenecen á la n. clase los acreedores hipoteca-
rios privilegiados, cuales son: 1. El fisco por lo que se
le debe, y la muger en los bienes del marido por razon
de su dote, l. 33. d. tito 13. P. 5. (2)' n. El que dió di-
nero para rehacer ó reparar una nave, casa ú otro edifi-
cio, ó para guarnecer la na ve de armas ú otras cosas que
fuesen menester, Ó para dar de comer á los marinerosó
gobernadores de ella, y con efecto se empleó en ello el
dinero; porque este en razon del derecho de hipoteca que
tiene sobre la nave, ó bien expresa, ó aunque fuese tá-
cita; es preferido al que tuviere de antemano empeñada
la nave ó casa á su favor, 1, 28. d. tito 13. (3)' que da la
razon de esta preferencia diciendo: Porque con los dine-
ros que él dió fue g,uardada la cosa que se pudiera fer-
der (5). Ill. El huérfano en la cosa comprada con dme-
ro suyo, respecto de otro acreedor hipotecario á quien
estuviere empeñada por el mismo que la compró por hi-
poteca general, l. ,30. d. tito 13. (4). IV. El que prestó
dinero á Pedro, que tenia todos sus bienes hipotecados en
hipoteca general á otro para comprar alguna cosa, con el
pacto de que esta cosa le debia estar hipotecada; pues ten-
dría el que prestó preferencia en la cosa comprada al hi-
potecario general, d.l. ,30. (S). V. Los señores de las tier-
ras en los frutos que producen para cobrar su renta Ó ar-
rendamiento en los que establece la l. 6. tito I l. lib. 10.


(1) 1. uÍt. §. 9. C. de juro delibero (2) 1. ult. C. qui patiar in
pingo (3) 1. S. qui patiar in pign. l. 6. ead. (4) D. 1. 6. (S) L
7. ead.




384 LIBRO n. TITULO XVIII.
Y ley 15. tito 3 1• lib. 1 I. de la No'V. Rec. que sean prefe-
ridosá los otros acreedores de cualquiera calidad que
sean.


15 Los de esta 11. clase ceden siempre á los de la pri-
mera, y asi sucesivamente como hemos ,in~nuado; pero
si se moviere lucha entre dos de una de estas dos clases,
no hay apoyos de leyes expresas ni opinion generalmente
recibida para decidirla. Diremos sin embargo algo, con
·sujecion como siempre, á los qu~ pensaren mejor. Por lo
tocante á la primera, que debe ser preferido á todos el
que solicita recobrar lo .que gastó en el entierro del di-
funto; porque ademas de tener algun apoyo su prioridad
en las muchas leyes que hablan de ·su privilegio, lo per-
suade así el estar estable,cido por la Causa pública y de la
religion que tanto interesan' que. esten ex.peditos los me-
dios de facilitar los entierros de los cadáveres.


16 Para los casos en que disputaren algunos de la n.
elase, no encontramos tan buen apoyo para .la decision;
pero no dejan de dar alguna luz palabras con que las leyes
conceden el privilegio" y las razones quele han moti vado.
Con respecto á todo e&to nos parece que los dueños de
las tierras deben ser preferidos en los frutos nacidos de
ellas á cualquier otro privilegiado. Lo pers.uaden las pala-
bras de la ley, y el considerar que ni los dueños ni los co-
lonos ó arrendadores debieron tener la intencion de que
los frutos se hicieran de ostos si no por medio de la paga;
y de consiguiente que no habiéndose hecho esta, permane-
cen de algun modo en el dominio del dueño, y les detie-
ne el colono como por depósito: 10 cierto es, que estando
pendientes, antes de percibirse son del dueño de la tierra
como parte de ella (1). Tambien nos inclinamos, que
por lo tocante á nave Ó casa, debe preferirse á todas ,el
quedió dinero para su refaccion ó reparo, por la sóli-
da y preferente razon que hemos manifestado, expresada
en la citada l. 28. d. tito 13. que le concede la pre1acion.


(1) L 44. de r.irind.




DE LOS PENOS Ó PRENDAS. 385
Del fisco y de la muger por razon de su dote, suele de-
cirse, que corren á un mismo paso. Su privilegio con-
siste en tener preferencia á los acreedores hi potecarios
que tienen á su favor hipoteca tácita anterior; pero no
si esta fuese expresa, d. l. 33. de tito 13. Y se extiende
á los descendientes de la muga, p~ro no á sus herede-
ros extraños, aunque sí que les alcanza el derecho de hi-
poteca ,como prueban Greg. Lop. en la gloso 6. de d.
l. 3.3. Y Anton. Gom. en la l. 50. de Toro n. 45. Si esta
prelacion de la muger le compete tambien por razon de
sus bienes parafernales, es cuestion no decidida en nues-
tras leyes. La comun opinion lo niega, Covar. 1. 'Var.
cap. 7. n. l. V da diserto 2. n. 6+ En los casos que aca-
bamos de referir, cesa la regla que hemos notado al
n. 12. de tener preferencia el que tuviere el derecho mas
antiguo; pero sí que tendrá lugar cuando la compden-
cia fuere entre herederos de persona de una misma es-
pecie. Si sucediere pues el caso de que habiendo tenido
Pedro dos mugeres I solidtaran los herederos de ambas
el cobro de su crédito dotal, tendrían preferencia los de
la primera, d. l. 33. tito 13. la que añade en seguida una
excepcion digna de saberse, y es, que si en los bienes
del marido fuesen halladas algunas cosas que fuesen pri-
meramente de la segunda muger, estas tales en salvo de-
ben fincar en ella, y á sus herederos; y prueba Greg. Lop.
en la gloso 7. d. l. 38. deber entenderse tambien esta
doctrina cuando dichas cosas hubiesen sido dadas estima-
das en estimacionque hizo venta. No nos atrevemos á
avanzar mas en asunto tan delicado, ni corresponde á un
mero Instirutista.


17 A la III. clase de acreedores pertenecen los hbote-
carias no privilegiados, en la cual obra de lleno la famosa
regla de ser preferido el que tiene el derecho mas antiguo,
l. 27. d. tito 13, que hemos citado arriba n. 12. explican-
do cómo debe entenderse con referencia á la regla, la que
pone como limitacion, la que no consideramos contraria,
Ó excepciono Ni lo es tampoco, aunque lo parezca á pri-


TOMO J. cee




386 LIBRO n. TITULO XVIII.
mera vista la l. 3 I. d. tito 13. en cuanto dice, que el
acreedor que probare con escritura hecha por mano de
Escribano público habérsele hipotecado alguna cosa, es
preferido á otro que lo acreditase á su favor, por carta en
que lo escribió por su mano misma el deudor, ó haciendo
pacto de esta obligacion ante dos testigos, aunque esta
obligacion fue anterior á la de la escritura pública. Por-
que si se mira con atencion esta decision, con lo restan-
te de la ley se conoce fundarse, en que el escrito priva-
do no está enteramente libre de sospecha, de que pudo po-
nerse su fecha con anterioridad al tiempo en que verdade-
ramente se hizo, cuya sospecha no puede caber contra la
escritura pública.


18 Lo persuade tambien asi la segunda parte de la
misma ley, en que establece seria preferido al de la escri-
tura pública el que tuviere á su favor el documento pri-
vado, si este fuese hecho por mano del deudor, y firmado
con tres testigos que escribiesen en él sus nombres, con
sus manos mismas; y da la razon Greg. I~op. en la gloso 8.
de d. l. 3I. de tener fuerza de instrumento público el do-
cumento ó carta con estas circunstancias: que es lo mis-
mo que decir, que está tan libre de sospechas de fraude,
como la escritura pública. y con arreglo á esta doctrina
prueba bien Covarr. pract. qu.est. cap. 12. tratando lata-
mente de este asunto, que siempre que constase plena-
mente, que la carta ó escritura privada era mas anti-
gua que la pública, debería ser preferida á esta. La l. 13.
d. tito 13. contiene una especie digna de notarse en este
particular, y es, que si el Juez ha mandado dar alguna
cosa en peños á Pedro, y antes que se le entregue la em-
peña su amo á otro en peño convencional, y se la entre-
ga, es este preferido: cuya doctrina la pone como ejem-
plo de una regla que establece; á saber: que los empeños
que manda hacer el Juez no obligan hasta que se entre-
gue la prenda, á diferencia de los convencionales, que son
obligatorios luego que los otorgan las partes.


19 De la IV. cIase de acreedores solo encontramos




DE LOS PENOS Ó PRENDAS. 387
uno en nuestras leyes, que es el deponente que dió en de-
pósito cosas que se suelen contar, pesar ó medir, por
cuento, peso ó medida, en cuyo caso pierde el dominio de
ellas, como vimos arriba al n. I lo pero tiene en ellas pri-
v ilegio de ser preferido á los demas acreedores que no
sean hipotecarios, l. 9. tito 3· P. 5· yen su gloso 3. Greg.
Lop. La V. clase en que se coloca á los acreedores, que
ni tienen hipoteca ni privilegio alguno, la tenemos subdi-
vidida en tres especies, órdenes ó clases, en la ley 5.
tito 24. lib. 10. de la No'V. Ree. Manda, que los acreedo-
res que acreditan su crédito por escritura pública, sean
preferidos á los otros. En segundo lugar, que los que prue-
ban por documento privado escrito en el papel sellado que
corresponde á su calidad y cantidad, tengan prelacion so-
bre los que solo apoyan su crédito en papel comun ú or-
dinario, que por esto estan en el orden tercero y último.
En los que pertenecen al orden segundo, da lugar á la re.
gIa de prioridad que hemos explicado, alli: Dándoles lu-
gar entre sí mismo conforme á su ante/acion. Cuya regla,
aunque no la expresa en los del orden primero, debemos
creer ser su intencion, que se observase tambien en ellos;
porque sobre no aparecer razon alguna de diferencia, tie-
ne la equidad que es notoria.


20 Pero no creemos se deba observar en los del orden
tercero; porque sobre no expresarse en la ley, dice con
mucha razon la misma, que tales escritos estan sujetos á
grandes fraudes por las antedatas y postdatas, y otros
inconvenientes que en ellos se suelen hacer, por las cua-
les aparecen mas antiguos de 10 que son. Solo habla la
ley de los acreedores quirografarios ó no hipotecarios; pero
teniendo tanto lugar en los hipotecarios no privilegiados
la citada regla, y pudiendo ocurrir en los escritos de sus
obligaciones las mismas fraudes que quiso evitar, no du-
damos en afirmar, que todo lo que acabamos de decir en
cuanto á los quirografarios, debe observarse en los hipo-
tecarios no privilegiados. .


.2 1 Para concluir rste títulQ, solo faIta que veamos




388 LIBRO JI. TITULO XVIII.
los modos por los que se extingue ó acaba la ob~igacion de
peños. Como es accesoria, es preciso se acabe por todos
aquellos que extingue la principal, de los que trataremos
mas abajo en el tito 23. Y hay otros en que conserván-
dose esta, se acaba ella por sí misma l y son: I. Si se pier-
de ó consume enteramente la prenda sin culpa del deudor
segun aquel famoso axioma: Los deudores de cierta espe-
cie, por perecer esta, sin culpa suJa, se libertan ([). Diji-
mos enteramente; porque si quedare algo de la cosa, aun-
que hubiese mudado de estado, se conserva en lo que
quedare, como vimos arriba al 11. 2. (2). n. Por ]a
remision ó condonacion del acreedor expresa ó táci-
ta. En la expresa no hay dificultad. La tácita se en-
tiende cuando ocurre a]gun caso que la hace presumir
y prueba: tal es si el acreedor restituyese' al deudor la
prenda ó la cautela de su derecho, por cuya restitu-
cion se entenderia , que le remida el derecho lie peños,
pero n0 la deuda, sino es que dijese manifiestamente que
se la perdonaba, l. _10. d. tito 13. (3). Por la prescrip-
cion, si alguno poseyere la prenda con buena te por cs-
pacio de 30 años, sin distinguir cuál sea el poseedor, al
tenor de lo que dijimos de los censos en el tito 14.
1tUm. 43. y siguientes: cuya doctrina puesta alli con ex-
tension, es enteramente aplicable al asunto de peños de
que hablamos.


LIBRO XIX.
DEL CONTRATO LITERAL,


y DE LOS REALES (4)·
J. 2. 3. De la obligacíon literal. .
4· 5· 6. 7. 8. Del contrato del mutlio I y de la prohibicion


(1) r.. 23. de verbo oblig. (2) 1. 11. de pig. acto (3) L 3. de pacr.
(4) lib. 3. Inst. tia. 1 S. Y 22.




DE LOS PENOS Ó PRENDAS.
de d,¡rse mutuo á los hijos de familia.


9. 10. Del comodato~
II. 12. 13. 1+ 15. Del depósito.


1 Decimos contrato literal al que para su constitu·
don son necesarias letras Ó escrito, y sucede: Cuando
alguno ha entregado á otro a({[un escrito en que cCl!fz'esa
haber recibido de él en préstamo a{{[lmtl cosa que no fa ha
recibido, y ha dejado pasar. dos afios sin reclamar que IZO
se le ha prestado. Asi 10 explica la 1.9. tito 1. P. 5. que es
la única de las nuestras que habla de este asunto. Usa de
la palabra cosa, pero prueba bien Greg; Lop. en su gloso 1.
que debe ser de aquellas que constan de peso, número y
medida, y lo convence. la misma ley, que mas ade1antl!
habla siempre de maravedís. Dentro de dos años ruede el
que entregó el escrito impedir que se forme ó perficione
este contrato, sin estar él obligadO, Ó bien oponiendo la
excepcion de no habérsele entregado el dinero, si se le pi.
de de justicia ó protestar el no· entrego, aunque no se le
pida; y en su consecuencia, que se le devuelva el escrito ó
vale suyo, que tiene el que se titula acreedor. Si los deja
pasar sin valerse de alguno de estos remedios, estará obli-
gado á pagar el dinero ,como si le hubiese recibido; por-
que recibe toda su perfeccion el contrato, que es obliga-
torio como todos los demas. .


2 Pero para estarlo antes de cumplirse los dos años,
es menester que pruebe el que tiene el vale, que con efec-
to le entregó el dinero; y entonces ya seria contrato de
mutuo, ó pr.éstamo y no literal. La razon de no tener el
que firmó el vale la, obligaciQtl de. probar! suexcepcion'
cuando la pone, es por tener á su favor la preSUnciQl:l de
que no se le habia entregado el dinero cuando le firmó,
como 10 indican las palabras primeras de la ley, Y lo acre-
dita cada dia la experiencia: á esto obliga la indigencia. á
los que solicitan préstamos. Si renunciare dicha eKcepcion
no la podrá oponer, y habrá de pagar aunque. la rcnun-




390 LIBRO n. TITULO XIX.
cía esté hecha en el mismo escrito, d. l. 9. que establece
cuanto llevamos dicho. La circunstancia de servir la renun-
cia cuando se hace en el mismo vale, no deja de tener al-
gunos inconvenientes; porque los pobres en aqllellance
firman la renuncia con la misma facilidad que el préstamo,
ó por decirlo mejor, todo lo abonan bajo una sola firma.
El señor Cavar. examinando con su ordinaria solidez y
bastante extension esta renuncia, 2. 'Var. cap. 4. n. 3. dice:
ser muy frecuente su uso en España, y que cuando se hi-
ciere debe entenderse de modo, que no pueda el renun-
ciante oponer la excepcion, transfiriendo á su adversario
la obligacion de probar el entrego; y que al contrario se-
ria, queriendo tomar sobre sí la de no haberlo habido. Y
añade y funda, que la partícula si de que usa nuestra ley
cuando habla de esta renuncia, no contiene condicion;
porque tambien vale, y con mas razon l~ renuncia hecha
en otro papel.


-3 El haber establecido la ley + tito 28. lib. J J. de la
No'V. Ree. que los vales reconocidos por los que les hicie-
ron ante Juez competente, traigan aparejada ejecucion,
ha dado ocasion á nuestros Intérpretes para disputar, si
despues de ella queda excluida la reférida excepcion, cuan-
do el que firmó el vale, le reconoce delante del Juez ó su
Escribano. N os parece mas probable la opinion que 10
niega; porq ue sobre nacer la excepcion del tenor dd mis·
mo vale, tiene tambien lugar contra los instrumentos gua-
renticios, como lo prueba Gom. 2. 'Var. cap. 6. n. 3. y Ma-
lina de justo et juro disp. 302. á los cuales compara dicha
ley los valeS reconocidos. Pero si el que reconoció el vale,
reconociese tambien ser cierta la deuda que expresaba, no
habia lugar á la excepcion, por faltar la presuncion de
que no hubo entrego, en que se funda,
. 4 Los contratos reales, de que vamos á tratar, llama-


dos asi, porque necesitan para su constiwcion, que se
entregue alguna cosa, que en latin se dice res, son tres,
mutuo, comodato, depósito, pues aunque en las Institu-
ciones Romanas se cuenta tambien por tal ,como lo es· el:




DEL CONTRATO LITERAL. 391
de peñas, cuando la prenda se entrega al acreedor, le
omitimos aqui, por haber tratado de él completamente en
el título antecedente. El tito I. de la P. 5. que habla del
primero de estos tres contratos, tienen la inscripcioll : de
los empréstitos, y dice su ley l. que: Empréstamo es una
manera de pleito (contrato) que hacen los omes entre sí,
emprestando los unos á los otros de lo suyo, cuando lo han
menester; y en seguida le divide en dos especies, que des-
cribe, diciendo ser la una la que llaman en latin 111utzmm,
y la otra c0111modatum. Y respecto que estos nombres se
han castellanizado por el uso; y que valiéndonos de ellos,
se hablará con mas separacion y claridad de cada uno de
estos dos contratos, los explicaremos bajo de estos nom-
bres. Decimos pues, que mutuo es: Contrato por el cual
se da á alguno cosa que se acostumbra contar, pesar ó me-
dir, con obligacion de restituir otro tanto. Por él pasa su
dominio almuwatario que la recibe, l. 1.d. tit.I.P.S. (1).
De ello se infieren dos cosas: La una, que si se pierde,
aunque sean sin culpa suya, por fuego ó cualquier otra
aventura, se pierde para él, l. 10. tito 1. (2), y puede ha-
cer de ella 10 que quisiere, l. 2. tito l. Y la otra, que solo
puede dar en mutuo el que fuere dueño de las cosas que
da, ú otro por.su mandado, d. l. 2.


5 Se puede dar rio solo á las personas particulares, si-
no tambien á los Reyes, á las Iglesias, Ciudades ó Villas,
y á los que fueren menores de 25 años. Cuando asi suce-
diere, es menester para que valga el mutuo, que pruebe
quien le dió haberse convertido en utilidad de quien lo re-
cibió, sino es que el mensagero que lo recibió de cuenta
del Rey, enseñara carta del Rey para recibirlo, en cuyo
caso no seria necesaria dicha prueba, l. 3. d. tito 1. En
cuanto á los préstamos que se hacen á los hijos de familia,
sin mandado del padre en cuyo poder estan , adopta con
mucha razon la ley 4- de d. tít. l. (3) la doctrina del ce-


(1) Princ. In\t. quib. modo re wn. obl. (2) 1. l. §. 4- de ob!. et acto
(a) L l. de ienat. Maced.




392 LIBRO 11. TITULO XIX.
lebérrimo Senadoconsulto Macedoniano de los Romanos,
tan provechoso para que no se corrompa la juventud. Man·
da, pues, que si' tal hijo hubiere tomado mutuo de otro
sin mandado de su padre, no esté tenido á la paga ni él,
ni su padre, ni el fiador, si lo hubiere dado. .


6 Pero hay algunos casos de excepcion e'xpresados en
d. l. + Y las dos siguientes: 1. Si pr~guntado el hiio cuan-
do tomaba el préstamo, si tenia padre en cuyo poder es-
tuviere, respondió que no (1). 11. Cuando tu viere públi.
camente algun oficio del Rey, otro. señor, ó alglln consejo,
ó fuese menestral de cualquier menester, Ó tuviese y usa-
se de tienda de mercancía, como hombre que no está en
poder de otro (2)' II I. Si fuere ("a ba lle ro , esto es, soldado:
lo que entiende Greg. Lop~ en la gloso Ir. de d. l. 4- del
peculio castrense (3)' d. l. + IV .. Si empleare lo que re-
cibió en utilidad dd padre, en cuyo poder está, l. S. d.
tito I. (.:D. V. toma el mutuo con mandado ó sabiduría
desu padre, que estando delante lo consiente, ó estando
ausente se lo envia á d~cir por carta ó de otra manera, y
este lo otorga, ó si paga despues alguna .partida de la deu-
da, estan obligados al préstamo el que lo sacó, ó aquel en
cu yo poder está. Y lo mismo si hiciere dicha paga el mis~
mo que recibió el mutuo, siendo de edad cumplida, des-
pues que salió de la patria potestad, l. 6 d. tito 1. (S).
VI. Si habiendo ido el tal hijo á alguna mandadcria Ó es·
cuela tomare algun prestado, e.stá q,bligado el que le tie-
ne en su poder á pagar hasta aquelM'cantidad á lo menos
que pudiera haber gastado en comer, ve~tir y otras cosas
que le hubieren sido necesarias estando en su poder y ca-
sa: como tambien cllanto juzgase que le podia costar el
alquiler de la casa, y lo que habrian de dar á su maestro,
y expender en otras cosas que seri:m menester por razon
de su estüdio. d. 1.6. d. tito I. (6). Si teniendo algun mer-
cader tienda de vendería pusiese en e~la en su Jugará otro


(1) L l. C. eod. (l) L 3. D. todo (3) 1. 1.~. ult. eod.
e",) 1. 17' c:od. (5) 1. 7. S§. 15. tt 16. eod. (6) D. J. §. 7. 13,




DEL CONTRATO LITERAL. :393
que no' estuviese en su poder, y este tal tomase algo en
J.11utuO por mandado: del mercader, 610 lJ,letiesc en su pro-
Ó utilídad, no estaria obligado á pagarlo. sino el merca-
der: lo contrario seria si 10 tomáse sin mandado ni utili-
dad del mercader, l. 7. d. tito l. .


7 Solo se pueden dar en mutuo , segun la definicion
de este contrato puesta arriba 11. 4. aqueUas cosas. que se
acostumbran contar, pesar ó mcdir, estQ. es; quc de este
modo cstan en el comercio de los hombres "como dinero,
trigo, vino, aceite. Y el que asi lo recibe está obligado
no á restituir las mismas cosas, porque puede consumir-
las y hJcer de ellas lo que quisiere, como hemos visto;
sino otro tanto tal, esto cs, del mismo género ó especie;
y de tan buena calidad como lo que se le prestó, aunque
nada de esto se hubiese dicho al tiempo que se' dió, l. 2.
d. tito 1. (1). Y si entonces se señaló el tiempo, en él debe
restituirse; y no habiéndolo señalado, á voluntad del mu-
tuante, 10 días des pues que fue hecho el préstamo, d. l. 2.
en cuya gloso 7. dice Greg. Lop. deberse entender estos
10 dias, con tal que el. acreedor 10 hubiese.pedido. Tam-:
bien en cuanto al lugar se debe hacer la restitucion en él
señalado, si lo hubiere. Y si el deudor no tuviere de aquel
género, deberá dar al acreedor tanto precio cuanto mon-
tare el valor de lo que se le prestó en el dia y lugar en
que debía darlo. Y si no hubiere señalado dia ni lugar,
deoerá estimarse cl\'alof,,·segun fuere en el Jugar en que
se demanda, y tiempo en que se le pide en juicio, l. 8. d.
tito l. Si el deudor fuese moroso en no pagar al tiempo
que debe, ha de pagar la pena que fuese puesta, y no
habiéndola los daños y menoscabos que causó al acreedor,
l. 10. d. tito 1. (2). Que, se haya de volver el mismo gé:
nero es circunstancia esencial de este cohtrato, y que sea
de la misma calidad natural. Véase 10 que dijimos tito 10.
n·37·
~ El que qUIsiere enterarse de lo estahlecido sobre re-


(1) L~. de reh. cred.. (2) 1. n.eod.
TOMO L DDD




S94 LIBRO JI. TITULO XIX.
duccÍon de monedas, trueco de ellas, con su precio, pa-
gando las que se debieren de una calidad en otra, pue-
de ver el tito 17. lib. 9. J la ley 19. tito l. lib. 10. de la
No'V. Ree. y sus notas. Y puede tambien leer á Retes
/. 7. opuseul. y á Larrea decis. 24-


9 El segundo contrato real es el comodato, que es:
Préstamo que hace uno á otro, como de caballos ú otra
cosa semejante, de que se debe apro'Vechar el que recibe,
hasta tiempo, ó para cierto uso, y esto se entiende cuan-
do lo hace por gracia Ó por amor, no tomando el que
lo da por ello precio de alquiler ú otra cosa alguna. Y pue-
den dar y recibir en comodato las mismas p~rsonas que
pueden dar y recibir mutuo, de las cuales en los nl1. + y
5. hemos hablado, l. I. tito 2. P. 5. Entre este contrato y
el mutuo hay dos diterencias capitales, cuales son, que la
materia det mutuo son las cosas que se acostumbran con-
tar, pesar ó medir, y por él pasa el dominio de estas cosas
al que las recibe; y en el comodoto es todo 10 contrario,
l. I. tito I. d .. .p. 5. (1);. y de ellas dependen otras subal-
ternas, como son, que el c01110datario, pasado el tiempo ó
uso para el cual se le entrego la cosa, la debe restituir, l.
9. d. tito 2. Y que si pereciere sin culpa suya por aventura,
queda libre de restituir ó pagar cosa alguna, l. 3. d. tito 2.
lo que no sucede asi en el mutuo como hemos v isto. En
cuanto á la última de estas diferencias debemos advertir
que hay en d. 1 .. 3. casos de excepcion, en los cuales que-
da obligado el comodatario, habiéndose perdido ó pereci-
do la cosa por aycntura Ó caso fortuito: 1. Si pereció por
culpa suya, dando á la cosa otro uso del que se le habia
concedido (2). II. Si fue moroso en restituirla, reteniéndo-
la contra la ;voluntad de su dueño, despues de pasado el
tiempo señalado (3). III. Si se conviene con el comodante,
que le pagará los daños ó perjuicios ocasionados por las aven-
turas, con arreglo á laque dijimos en el tito JO. n. 38. (4).


(1) §. 2. init. quib. modo re cont. obl. (2) L. 18. como V. c€ln.
(3) Lo ¡h.§. l. verbo obligo (4) L. ag. de di\,. reg. juro




DEL CONTRATO LITERAL. 395
Aunque regularmente se da la cosa en comodato, por so-
la la utilidad del que la recibe, se puede tambien dar
por utilidad de ambos contrayentes, y aun por la del que
da tan solamente; y segun fuere deberá prestar el como-
datario, en el caso de perderse ó deteriorarse', la culpa
levísima en el primer caso, la leve en el segundo, y la
lata solamente en el tercero, l. 2. d. tito 2. que lo ilustra
con ejemplos, al tenor todo de las reglas que hemos no-
tado en d. tito 10. 11. 38. .


10 El comodante está obligado á dar la cosa sin vi-
cio, y si le tiene y no lo manifestare sabiéndolo debe
pagar al comodatario todo el daño que por esta razon le
viniere, 1.6. d. tito 10. (1), que pone el ejemplo en uno
que prestó cuba ó tinaja para tener vino ó aceite, que
estaba quebrantada ó tan inficionada que lo puesto en
ella se perdiere ó tomase mal sabor. El locador paga este
daño por el vicio de la cuba, aunque le ignorase, co-
mo v i1110S al tito 13. n. S. El comodatario por su parte
debe restituir la cosa al comodante luego que pasó el
tiempo ó uso para que la recibió. Y si fuere bestia, dar-
le de comer de lo suyo, y gastar lo demas que fuere
necesario mientras se sirviere de ella. Pero si enfermare
sin culpa suya, pagará su dueño, y no éL 10. que se hu-
biese gastado en medicinas, y satisfacer al maestro que
puso su trabajo en curarla, 1.7. d. tito 2. (2). Y no pue-
de retener la cosa á título de deuda que le debiere el
comodante, salvo si esta fuere contraida por beneficio y
razon de la misma cosa, y despues que se le prestó, y
no antes, en cuyo solo caso la podrá retener, siendo
las expensas que hubiese hecho de aquellas que en dere-
cho las puede pedir, l. {¡/t. d. tito 2. esto es, las nece-
sarias. Si durante el cOll1odato muriese el comodatario
dejando varios herederos, deberá restituir la cosa el que
la: tuviere en su poder. Y si habiéndose. perdido queda ..
re en ello obligacion, deberá pagarse por ,todos. J. S.Ii.


(1) LI7,§.g.1.18.§,g.com.v.cont.(1) D.1.18.§.1.




1)96 l.IBRO 1I. TITULO XIX.
tito 2. Si el comodatario perdió la cosa, y habiéndola
pagado la hallare el comodante, tendrá este la eleccion
~e retener la cosa, y ~ornar el precio que tomó por ella,
~ conservar el precIo y entregar la cosa al comodata-
tlO; pero si el que la halló fuere un. tercero, se la po-
drá demandar él mismo, puesto que la pagó, /. 8.
d. tit.2. .


11 El tercer contrato real que nos falta que explicar
es el depósito, el que las leyes de las Partidas llaman
c?n~esijo, cuyo nombre derivado del verbo condesar, que
slgmfica poner en custodia ó guarda ,en el día ya no
está en uso, y es: Contrato, por el cllal da zm hombre
á otro su cosa en guarda, fiándose de él, l. I. tito 8.
P. 5. (1). Y puede esto hacerse en tres maneras: 1.
Cuando estando uno sin cuidado especial alguno, ó sin
turbulencia ó alteracion da á otro en guarda sus cosas.
n. Cuando estando en alteracion ó turbulencia, porque
se quema ó cae la casa en que tenia sus cosas, ó quebran-
ta la nave en que las llevaba, las diere en guarda para li-
bertarlas del peligro, al que suelen llamar miserable, y
asi le llamamos á diferencia del otro que decimos sencillo
ú ordinario. lII. Cuando algunos hombres entienden en
razon de alguna cosa, y la meten en mano de un fiel, en-
comendando que la guarde hasta que la contienda sea
librada en juicio, d. l. I. Esta se llama secuestracion,
y. hablaremos de ella mas adelante, al tratar de los jui-
ClOS.


12 Se pueden dar en depósito todas las cosas de cual-
quier manera que fueren; pero regularmente usan mu-
dar las muebles que de las otras, y entonces se dice pro-
piamente depósito, cuando no se recibe precio ni galar-
don por gúardarle; pues si se da ó promete algo seña-
lado seria logiiero, l. 2. d. tito 3. bien que está en uso
llamarse tambien depósito la guarda que se hace por pa-
ga, y quien asi lo recibe está mas tenido que el otro.


(1) L. l. in pro et §. 3. depos. vel. cont.




DEL CONTRATO:LITERAL. 397
Ni el dominio ni la posesion de las cosas que se dan en
depósito pasan al que las recibe, á excepcion que fueren
de las que se suelen contar, pesar Ó medir, y se dieren
por cuento, peso ó medida, en cuyo caso, como ya diji-
mos, tito 18. n. II. pasaria el dominio al que asi las re-
cibe ,con la obligacion de volverlas ó dar otro tanto, y.
tal como el que recibió, d. l. 2. sacada de una ley Ro-
mana (1), que tambien lo estableció asi, y ha dado· tanto
que hacer á sus Intérpretes, como puede verse en nuestro
Digesto lib. 16. tito 3. nn. 3· y 4. los cuales le. llaman con
razon depósito irregular, porque 10 es en muchas cosas,
como aparece desde luego.


13 Cualquiera que tenga las cosas en su poder, las
puede dar en depósito á todo hombre; sea lego, Cléri-
go ó Religioso, y el que las recibe es tenido á· guardar-
las bien y lealmente, de manera que no se pierdan ni
empeoren por su culpa ó engaño. Que debe prestar el
engaño y la culpa lata es claro; porque segun dijimos
en el tito 10. n. 38. se prestan en todos los contratos.
Pero la regla que alli hemos notado, le exime de la pres-
tacion de la culpa leve; porque en este contrato toda la
utilidad es del que da, l. 3. d. tito 3. P. 5. la que pone
tres excepciones: 1. Cuando lo pactasen asi los contra-
yentes. II. Cuando el depositario solicitó el depósito. lIT.
Cuando el depositario recibe paga: se acomodó en esta
última al uso de llamar á este depositario que no lo es,
hablando propia y rigurosamente, como vimos arriba al
n. 12. No estando obligado á prestar la culpa leve, lo
está mucho menos á la levísima, y ocasion ó caso fortui-
to, l. 4. tito 3. la cual pone tam bien cuatro casos de
excepciono De estos los tres primeros son los mismos de
especial convencÍon, mora Ó tardanza, y culpa, que
tambien hemos expresado en el comodatario arriba n. 9.
y el cuarto cuando el depósito fue hecho principalmen-
te por utilidad del que le recibe. Parece que en este ca-


(1) L. 24. 1. z5. §. l. cod.,




398 LIBRO n. TITULO XIX.·
SO solo debería estar tenido á la culpa levísima como el
comodatario, y no al caso fortuito; pero la ley así está
escrita.


14 El depositario debe restituir la cosa al que se la
dió en guarda, ó á sus herederos, á cualesquier tiempo
que se pida, sin poderla retener por razon de compensa-
cion ó de_uda que le debiere el deponente: ni aun por ra-
zon de las expensas que en ella hubiese hecho, y la debe-
rá restituir con los frutos, rentas y mejorias que salie-
sen de ella, pidiendo separadamente lo que le debiere,
l. 5. l. últ. d. tito 3. (1). Y en la 6. del mismo tito se po-
nen cuatro casos en que el depositario no debe restituir
la cosa: I. Si esta fuese espada ú otra arma, y el que la
depositó se hiciere loco, no se la deberá restituir mien-
tras estuviere en su locura el que la dió. lI. Cuando el
deponente es desterrado, y el Rey mandó confiscarle to-
dos sus bienes: en cuyo caso todo lo que él tenia es pa-
ra el Rey (2). lII. Si concurrieren á pedir la cosa un la-
dron que la depositó; y otro que dice ser suya: enton-
ces se devolverá á este si 10 probare y no al ladran (3)'
IV. Si una cosa que fue hurtada á Pedro, se le diere en
depósito, y él conociese ser suya, no tendrá obligacion
de restituirla al que la depositó. Si la cosa fuese deposi-
tada en una Igle!iia Ó Monasterio, con otorgamiento y
mandado del Prelado y Cabildo, tenidos son á tornar-
la de la misma manera que si la hubiese recibido cual-
quiera hombre; y lo mismo seria si estuviesen delante el
Prelado Ó Cabildo, y callasen y no lo contradijesen. Pe-
ro si se dejase la cosa en guarda de uno de ellos, esto
es, de la Iglesia Ó Cabildo tan solamente, no sabiéndo-
lo los otros, solo aquel estará obligado, y no el Prelado
Ó Cabildo, salvo si la cosa fuera dada ó expendida en
utilidad de la Iglesia, porque entonces estarán todos obli-
gados, l. 7. d. tito :3.


(1) L.lO.§.24.depOi.v.cont. (2) L.gJ.eod. (3) D.
l. 31. §. l.




DEL CONTRATO LITERAL. 399
15 Si el depositario negare el deposito y le fuere pro-


bado en juicio, se hace infame, y debe sea condenado á
volver la cosa, Ó su estimacion con las costas y menosca-
BOS y perjuicios que hubiese tenido el deponente por esta
razon, segun el juramento de este, tasado por el Juez; pe-
ro no deberá pagarle los daños por lo que dejó de ganar,
J. 8. d. tito 3. Si el depósito fuese miserable debe pagar
el que nego y le fue probado, la estimacion doblada por
la gran maldad de la negacion en las circun5tancias de
los depositos de esta clase, d. l. 8. (1).


TITULO XX.
DE LAS D.ONACIONES.


Tit. 4- P. 5. Y tito 7. lib. 10. de la Nov. Rec. (2).
l. Se explican las dos especir:s de donaciones entre rvirvos,


y por causa de muerte: y quiénes pueden hacerlas ó
no hacerlas .


.2. Modos en que pueden hacerse las donaciones.
3. 4- Tasa de las donaciones.
5. 6. De l,]S donaciones entre rvirvos, y cuándo puedm


rervocarse.
7. 8. De las que se hacen por cansa de la muerte.


1 Seguimos el método del libro de las siete Parti-
das en tratar de las donaciones, despues de los tres con-
tratos de que acabamos de hablar, bien fundado aIli en
el principio de.este título; porque en aquellos se ve la be-
neficencIa y amor de unos hombres con otros, y esto res ..
plandece, y mas en las donaciones. Se divide la dona-
don en dos especies, de las cuales dice la l. l. tito 7.


( 1) L. 18. depos. Y. cont •. (2) Tit. 7. lib. 2. Inst.




400 LIBRO II. TITULO XX.
libro 10. de la "/)lo'7.!. Rec. que la una se hace por manda
en razon de muerte, y la otra en sanidad sin manda. A
esta salemos llamar entre vi vos, y á la otra por causa
de la muerte (1). Trataremos antes de la dicha entre vi-
vos por ser la mas noble. De ella dice la ley l. d. tito 4.
P. 5. Donacion es bien fecho que nace de la noblez..a, e
bondad de coraz..on, cuando es fecha sin ninguna premia,
esto es, que se hace con solo el fin de ejercer la liberali-
dad. La pueden hacer todos á excepcion de los inválidos
que no tienen facultad de enagenar, que tantas veces he-
1110S referido, d. l. r. Tambien se exceptuan los reos de
lesa Magestad, y los que trabajasen eÍl matar ó herir á
aquellos que el Rey hubiese escogiúo señaladamente por
sus Conseje.ros escogidos honrados: los c:ondenados por he-
reges por la Santa Iglesia, l. 2.. d. tito 4. que dice lo mis-
mo de los que ya han sido condenados á muerte ó perpe-
tuo destierro; pero en cuanto á estos juzgamos estar cor-
regida esta ley por la 3. lib. 18. tito 10. de la No'V. Ree.
que les permite testar. Los hijos que estan en poder de
sus padres, pueden hacer donacion de sus bienes castren-
ses ó cuasi castrenses, si los tuvieren, sin otorgamien-
to del padre. Y tambien de los profecticios podrán dar
alguna cosa á su maúre ó hermana ó sobrina, ó algu-
nos de los otros parientes para casamiento ó para otra
cosa, que entcndiesc-cl les era gran menester, y fuere co-
sa justa y derecha. Y 10 mismo seria si dieren á su maes-:
tro que le enseñase ciencia, ó alguna arte ó menester:
mas de otra manera no podrán dar, l. 3. d. tito 4- De
las donaciones que hacen los padres á sus hijos, véase
10 que dijimos hablando de las mejoras de tercio y quin-
to en el tito 6.


2. Las donaciones se pueden hacer puramente so con-
dicion y á dia cierto, l. 4. tito 18. J 3. tito 19. lib. ro.
como todas las obligaciones, segun dijimos en el tit. 16.
n. 7. en donde tambien explicaremos estos tres modos de


(r) Princ. lnst. de donat.




DE LAS DONACIONES. 401
contraerse, y los varios efectos que producen, acomoda-
bles enteramente á las donaciones. Se pueden asimismo ha-
cer siendo presentes el que da y el que recibe la donacion,
ó cuando el que hace la donacion está en otra tierra, y
la hace por carta ó por mensagero cierto, en que le en-
via á decir señaladamente lo que da. Y hecha la donacion
por palabras ó por carta simplemente, sin haberse entre-
gado la cosa, está obligado á cumplirla el que la hace (1);
pero sin podérsele pedir mas de lo que pueda hacer, por-
que le compete el beneficio que llaman de competencia,
l. 4. d. tito 18. de que hablaremos en su lugar. Si se hicie-
re hasta cierto tiempo, valdrá hasta que este viniere; y
venido ganarian la posesion y el señorío de la cosa dada
el donador ó el que estuviere señalado, y en defecto de
ellos los herederos del mismo donador, l. 3. tito 19. Si en
la donacion se impuso algun cargo al que la recibe, y le
cumpliere, quedará en un todo válido; pero si no le cum-
ple puede ser apremiado á que 10 cumpla Ó desampare la
donacion, pues la puede revocar el donador, l. 2. d. tito 19.
que añade con razon, que á estas donaciones dicen en la-
tin sub modo.


3 Comoel Público interesa en que ninguno consuma
su patrimonio temerariamente con profusiones inmodera-
das, usando de esta manera mal de sus cosas; ha puesto
la ley 5. d. tito 19. con mucha razon á las donaciones la
tasa de quinientos maravedis de oro, mandando que no
valgan en cuanto excedieren de esta cantidad) sino es con
carta ú sabiduría del Juez de aquel lugar ; ó . como sole-
mos decir, se insinuasen ante él. Pero pone la misma ley
varias que valdrian, sin necesidad de insinuarlas: 1. Las
que hiciere el Rey á alguna persona Ó esta al Rey (2).
n. Las que se hacen para redimir cautivos ó para reha-
cer alguna Iglesia ó casa derribada (3). nI. o por dote ó
donacion que se hace por razon de casamiento (4). IV. Las


(1) ~. Z. InSt. de donat. (1) L. 34. C. de donat. (3) L. peno 111
rr. et §§. 1. et 2. eod. (4) Nov. 117. §. 1.


TOMO r. EEE




402 LIBRO II. TITULO XX.
que se hacen á alguna Iglesia, lugar religioso ú Hospital.


4 De la donacion de todos los bienes que tuviere el
donante, estableció ya la ley- 7. tito 12. lib. 3. del Fuero
Real que no valiese. Y 10 mismo la ley 2. tito 7. lib. 10.
de la NO'"'J. Rec. añadiendo expresamente I que se enten·
diese tambien esta doctrina en las donaciones de los bie-
nes presentes solamente. Antonio Gom. en la ley 69. de
Toro, que es la dicha 2. dice al n. 3. que valdria si el que
la hizo se reservó alguna cosa notable, como el usufructo
durante su v ida. Y la ley 8. tito 4- P. 5. que la supone vá-
lida , deberá entenderse en este caso de haberse hecho la
reserva. Oice esta ley 8. que si alguno que no tiene hijos
ni esperanza de tenerlos diese á otro todo 10 suyo ó gran
parte de ello, y despues tuviese hijo ó hija de muger le-
gítim~ COIl quien casarse despues, es revocada por ende
en la.d.onacion, y no debe valer en ninguna manera. Co ..
mo 110 expresa cantidad cuando dice gran partida, piensa
Greg. Lop. en la gloso 5. deberse esto definir por el arbi ..
trio del Juez, como se hace en casos semejantes; y en la ro
que por las palabras es re'Vocada, se ve queda rescindida
por el mismo derecho. Y explicando aquellas palabras, ron
ijuien casase despues, dice en la l[los. 8. que deberá de-
cirse 10 mismo en el caso que tuviese los hijos de ]a que
era muger suya al tiempo de la donacion , con tal que apa·
reciese que el donador no pensó en ellos por militar la
misma razono Hemos querido notar estas glosas por pa-
~ecernQs muy conforme su doctrina.


S De la donacion entre vivos ó en sanidad, dice la
citada t. l. tito 7. lib. 10. de la No'V. Rec. que no lapue ..
da quitar ó revocar el queJa dió, sino por las razon~s que
manda la ley, las cuales son cuatro, que todas contienen
una muy grande ingratitud del que la recibió y estan ex ..
presadas en la l. 10. d. tito 4. P. 5. I. Cuando el donata ..
rio hace grande deshonra de palabras al donador ,ó le
acusare de tal delito, que si se le probase caería en pena
de la muerte, perdimient()de algun miembroó de infa·
mía, ó perdiese la mayor parte de sus bienes. n. Si metie·




DE LAS DON ACIO NES. 403
se manos airadas contra él. lB. Haciendo gran daño en
sus cosas. IV. Si tratare de alguna manera de su muer-
te (1). De la donacion que hace una muger á su hijo que
hubo del primer matrimonio despues de la muerte de su
marido, y en seguida se casa con otro, dice la misma
J. ro. que solo se puede revocar por -tres tazones que ex"
presa tambien, y son las tres últimas de las cuatro que
acabamos de referir. Y añade á lo último esta ley, que
las razones de ingratitud que ha expresado las puede po-
ner y alegar el mismo donador agraviado y no sus here-
deros. ,


6 El titulo 7. lib. 10. de la No'V. Rec. contiene muchas
leyes harto largas, de las grandes donaciones que hacen
y han hecho varias veces los Reyes, acosados de las ur-
gencias de la Monarquía, y por importunaciones y suges-
tiones. Explican cómo debe entenderse, moderarse y re-
formarse, con especialidad las excesivas que hizo el Señor
Enrique IV. llamadas colllunmeIite Enriquejías. Quiengui.
siere enterarse de 10 que contienen y establecen, podrá
acudir á ellas y su comentador Acevedo; porque la mul-
titud de circunstancias que abrazan yel poco uso que en
el día tiene su contenido, nos han persuadido que basta
hacer aquí esta insinuacion en este particular. Y por ce-
sar estas razones en la ley 3. de d. tito vamos á hacer rnen-
don específica de su contenido, como la hemos hecho del
de las teJes 1. y 2. Prohibe pues esta ley 3. con mucha
razon las enagenaciones que se hacen con fraude para no
pechar, como por ejemplo, las donaciones que hace un
padre á su hijo Clérigo. Y porque estas donaciones cuan-
do no parece justa y legítima causa se presumen hechas
cautelosamente para no pechar, las declara ningunas, con
otras penas que alli pueden verse.


7 Explicada la, donacion entre vivos ó en sanidad,
hablareniós brevemente de la que se hace por .causa de la
muerte. La hacen los hombres, que por agoviados de el1.~


, r· '


(1) L. {lIt. C. de revoco don.




404 LÍBRO TI. TITULO XX.
fermedad ó por otro peligro temen la muerte, de modo
que puede definirse, diciendo ser aquella: Que se hace por
sospecha de la muerte. Y se puede revocar de tres mane ....
ras: I. Si el donatario muere antes que el donador. II. Si
este salió de la enfermedad ú otro peligro, por cuya ra-
zon la hizo. lII. Si el mismo se arrepiente de haberla he-
cho antes de morir, l. últ. d. tito 4- P. 5. (1)' Esta l. tÍlt.
añade deberse hacer delante de cinco testigos. Pero cree-
mos con Cavar. in rubro de testam. parto 3. n. 32. Matien-
zo en la l. I. tito 18. lib. 10. de la No'V. Ree. glosa 2. y
en la l. 7. lib. 10. del mismo tito y otros que en esta par~
te está corregida por d. l. 1. tito 18. lib. 10. No'V. Ree.
que so10 exige tres testigos para los testamentos nuncupa-
tivos; pues manifiesta quiso comprender tambien á es-
tas donaciones en aquellas sus palabras: U otra postrime-
ra 'Voluntad, que no tiene otro objeto á que poder referir-
se. y tambien porque seria cosa muy incongruente y re-
parable exigir mayor solemnidad para estas donaciones
que para los testamentos: por cuya razon juzgó pruden-
temente el Jurisconsulto Juliano, que remitida alguna so.
lemnidad para los testamentos se entiende remitida para
estas donaciones (2). La l. 1. tito 7. lib. 10. de la No'V.
Ree. hablando de esta donacion, dice: que se hace por
manda, cuya palabra significa legado ó fideicomiso, como
vimos en el tito 6. n. 13. con lo que no nos quiso mani-
festar, que con efecto 10 era, porgue no es así sino que
en muchas cosas se asemejaba á los legados (3)' como se
ve en la facultad de poderla revocar librememe el- que la
hizo yen que está sujeta á la mengua ó detraccion de la
cuarta falcidia, l. 1. tito 1 I. in fine P. 6. (4)' y en otras
cosas.




)


)


lllLilJ ®1'JltA tll~l1
DEL DERECHO REAL DE ESPAÑA,


ORDENADA


POR DON JUAN SALA,
PAVOR. DE LA METROPOLITANA IGLESIA DE VALENCIA,
Y CATEDRÁTICO DE PRIMA DE LEYES DE LA UNIVERSIDAD


DE LA MISMA CIUDAD.


TERCERA EDICIOl'f,


CORREGIDA y' .ARREGLADAS LAS CITAS DE LEYES
..f. LA NOVISIMA BECOPILACION.


TOMO 11.


MADRID EN LA IMPRENTA REAL.
AÑO DE 1852.




•
" .




ILUSTRACION
DEL DERECHO REAL DE ESPAl\rA.


LIBRO II. TITULO XXI.


DE LOS QUE LLAMAMOS.
IJu AS! CONTRATOS (1).


1. Qué sea quasi contrato, sus cinco especies; y se explica
la primera de ellas, que es la administracion de bienes
agenos sin tener poder.


2. De la obligacion mutua entre el administrador'y el due-
ño de los negocios d bienes.


3. De las expensas que hizo el administrador.
4. Qué culpa ha de prestar el adminiJtrador.
S. 6. Casos en que se entiende administ1"ar uno por piedad.
7. 8. Se explican el 11. lll.y IV. qua si contratos.
9. 10. Se explica el V. quasi contrato, ó solucion de lo que


se pagó sin deber se.
11. 12. i3. De lo que se paga mediando causa torpt.


1 Agotados los contr¡ttos y las donaciones, á las que
las leyes Romanas dieron en parte el honor de contratos,
en quanto á su pacto, le hicieron productivo de acdon
contra la naturaleza delos pactos nudos ,constituyéndole
legítimo ('i), es preciso digamos algo de las obligaciones
que nacen de unos hechos honestos y buenos. tan seme-
jantes en sus efectos á los contratos que el derecho finge,
ó hace presumir qu~ lo son: por lo quallos Intér pretes de


(T) ':¡'it. 28. lib. 3. Inst. (2) L. 3). C. de donM.
Tom.II. A


"




f2, LIBRO n. TITULO XX1.
las leyes Romanas y nuestros Autores los llaman á boca
llena quasj contratos, y así les llamarémos aquí. Son cio':"
ca que explicarémos btelLemente: La administracion de
bienes agenCis sin mandato de su dueño, porque si lo ha y,
ya es contrato. Fanse los ames á las vegadasde sus tier-
ras, lugares JI otras partes (dice la J. 26. tito ti. p. 5.)
.por desacuerdo, ó por olvidanza, non encomiendan sus ca-
sas', nin sus heredades á quien las reeahde , ni" las :labre.
E acaesce que algunos de los quefincan en aquellos Juga-
re s, por parente seo ó por amistad que han con a quel!os que
se van, estos de su voluntad, sin mandado de otro trabá-
janse de recabdllr e de ellderezar aquellas heredades e otras
cosas que asi, fincan como desamparadas, edespienden JI de
lo suyo a las vega4as, e a las vecer eSquilman de las he-
redades, e aprovéchanse de ellas. ' ,


2 Tenemos bien explicada la naturaleza de este quas:
contrato en esta l. que en seguida añade las obligacioner.
que prod'llce: en el dueño de los bienes de h~ber de pagar
al administrador 10 que hubiere expendido en utilidad y
mejoría de la heredad ú otras cosas en nombre de él, co-
mo lo hubiese hecho por su mandado: y enel adminis-
trador de dar cuentas al dueño de los que haya percibido
con baxa de las despensas (1). Cuya doctrina quiere que
tenga tambien lugar entr.e el administrador y el guarda-
,dar de huér[anos, é procurador ó mayordomo de algun
comUll Ó particular, si fueren' éstos los que se ausentaren,
que las deberán pagar ellos ó su principal, l. 27. d. tito 12.


3 Las expensas que se l1an de aballar al administra-
dar, son las necesarias y las útiles. no solamente las que
lo son quando se comienza y despues, sino tambien las
que parecieron serlo en su principio; y se vió despues que
no lo fueron, con tal que se hayan hecho de buena fe. Si
el huérfano fuere menor de 14. años nun(;a deberá pagar
él las que padecieron y no fueron útiles, sin'o el guarda-
dar, l. 28. d. tito 12. en cuya gloso 10. entiende esto


([) §. l. Inst. de Qbt. qUc<1 quas. ex conf. nasc.




· D~ LOS QUE LLAMAMOS QUASI CONTRATOS. . 3
Gregor. Lop. del administrador voluntario de que habla.
mas y habla d.l. 28 .. diciendo que ~i fuere ne~esario, co-
mo el tutor ó curador indistintamente repetiria del pupi-
lo las experísas necesariasy las útile's , aunque la utilidad
no durare, fundado en una ley Romana (1) que así lo es-
tableció; lo que nos parece tener equidad, aunque n.o de-
jan de resistir esta inteligencia las palabras ·guarda.imenor ....
de que costantemente usa d. l. 28. Esta doctrina de ex-
pensastiene lugar quando el administrador entró con bue-
na intencion á cuidar de las cosas del ausente; pero si
pudiere saberse en verdad, que alguno se metió en eIló
con mala intencion , y no a,parece que aliñó ni mejoró co-
sa alguna de donde pueda sacar las expensas que hizo, las
debe perder sin poderlas recobrar del dueño; sino es que-
hiciere tanta ganancia que bastárapara pagarlas, y que-
dar part€! de ella al dueño. Y si en las cosas hubiese algun
daño ó menoscabo, lo deberia todo al dueño, l. 29. d.
tito 12. No debe el administrador comprar ni hacer cosa
alguna que no hubiese usado comprar, ni.hacer el dueño
de los bienes que administra: si lo contrario hiciere, y en
los bienes·se encontrare algun daño ó menoscabo, le per·
tenece todo, y no al dueño, aunque aconteciere por oca-
sion ó caso fortuito. Y si hubiere ganancia será toda del
dueño, con la obligacion de pagar al administrador las
expensas que en ello hubiese hecho. l. 33. d. tito 12.


4 En quanto á culpas que haya cometido el adminis-
trador. en recabar las cosas del ausente, dice la ley 30.
d. tito 12. que debelprestar el engaño y la cu.1pa. por cu .....
ya palabra entiende la leve Greg" Lop. en su gloso 1. yaña.,..
de ser esta la regular prestacion"del administrador, y con
efecto asi lo persuade la ley 36. de que luego hablaremos.
Exceptúa la IJlisma l. 30. el caso en que alguno entrare
á cuidar de l~s cosas de un ausente; porque las halló tan
desamparadas, que niagun hombre del mundo pensaba ea
meterse en ello, y por desviar el daño al dueño de ellas:


(1) L. 3. §. 7. de cot;lfr. Iut.
A2




4 LlERO n. TITGLO XXT.
en el qual dice. que no debia pechar 10 que por su culpa
se perdiese. sino solamente lo que hubiese sucedido por
su engaño (1), á. lo que añade el mismo Lopo en la glo-
sa 3. 6 por su culpa lata que siempre va unida con el en-
gaño ó dolo en las prestaciones de los contratos, por lo
que se le asemeja. Por 10 contrario, si alguno se metiese
á administrar los negocios del ausente en lugar de otro
que queda hacerlo con mucho cuidado, por amor de amis-
tad ó parentesco, debería prestar el engaño, culpa ó ne-
gligencia, l. 34. d. tito 12. que con este modo de explicar-
se ~uiso significar., que deberia prestal' las tres culpas: la
lata por comprehendida en la palabra engaño, la leve en
lacu!pa, y la levisÍma en la negligencia, pues aunque por
esta úl tima voz se denota regularmente la culpa leve., cree-
mos significa aqui la levísima por varias razones: la l. Por-
que en este caso debe estar mas obligado que en el regu-
lar de la 1,30. n. Porque la opone á la voz culpa., que
s,uele significar la leve. lIl. Porque en resumen dice la mis-
ma ley 340 al fin., que debe prestar los menoscabos que
l'inieren 1Jor qua/quiera de estas tres maneras sobredichas;
y tambien porque esta es la opinjon de la Glosa de las le-
yes Romanas~ y muchos de sus Intérpretes, á la qual es
de 'creer, se quisieron a comodar los que trabajaron en la
formadon de ,las Panidas, como lo han hecho tantas
veces.


5 Para condllir la explicaciond-e este quasi contrato
de admi{]jstracion de bienes, falta que hablemo~ breve-
mente de alguDüs casos en que puede tener lugar la pie-
dad ,en la administradono Si alguno por piedad se mueve
á redbir en su casa á algun huérfano desamparado, gas-
tando de lo suyo en cuidar de sus cosas mient ras que le
tiene en su casa • y acaece desptles 'lue este quiere cobrar
lo que asi g.astó de los bie¡;es del mozo, no 10 pue.de ha-
cer; pues habiéndose movido á criar al ~ozo por Tazon de
piedad y misericordia, se entiende, que lo hizo por Dios,


(1) L. 3. §. 9.de fugat. gesto




DE LOS QUE LLAMAMOS QUASI CONTRATOS. 5
Y por ello nada deberá darle el mozo por el bien que le
hizo, ni por lo que gastó en cuidarle sus cosas; pero
sí que deberá hacerle honra y bien., y tener1e reverenci¡i
toda su vida, l. 35. d. tito 12. De la doctrina de esta
¡~y bay una excepcion en la l. 35. tito 14. P. 5. Y es,
si la crianza fuese de muger ,y quisiere despues. el que
la recogió casarse con ella, 6 que se case alguno de
8US hijos, y ella ó su padre lo contradixesen : en cuyo ca-
so deberá el que embarazó el casamiento pagarle los gas-
tos de su crianza; cuya excepcion la entk-nde G reg. Lop.
en la g/os. 3. de d. l. 35. en el caso de ser el que dió los
alimentos de la misma edad 6 poco mayor que la alimen-
tada, y con razon, porque seria cosa mu y dura pl'eci ..
sar á. una joven á que se casase con un viejo, quando
conviene tanto que los casamientos se hagan entre igua-
les á gusto de los contrayentes. Y por la misma razon
juzgamos no deberse dar lugar á la excepcion, quando
la alimentada fuere de calidad muy superior á ]a del
que d,ió los alimentos, por 10 reprobados queesrán los
casamientos de personas tan desiguales en calidad. Y
lo propio decimos si el que alimentó estuviese enfermizo
ó estrepeado.


6 Si la madreó abuela tuvieren los hijos 6 nietos
en su casa despues de la muerte de su padre, y al mis-
mo tiempo los bienes de ellos en su poder, dándQles de
comer, beber, vestir y calzar, y <lemas cosas que hu-
biesen menester, y tos bienes de los dichos bastaren pa-
ra soportar estos gastos, los podrán recobrar de estos
bienes. Mas no si los hubieren Jos mozos, no pueden re-
cobrarlos, y se entiende, que se movieron naturalmente
~ mantenerlos. Pero si siendo los mozos tan ricos, que
tuviesen de qué vivir de lo suyo, y ]QS bienes de ellos
tlO estuvieren en pode-r de la madre ni de la abuela, y
teniendo ellas en SH poder algunos suyos, les diesen lo
-que fuese menester, protestando que querian recobrar
-de los bienes de los mozos lo que gastaban en ellos, bien
podrán recobrarlo: pero no tendrán derecho de cobra'r-




6 LIBRO n. TITULO xxr.
lo sino 10 proteitaron , l. 36. d. tito 12. en cuya gloso 6.
dice Gregor. Lop. que tambien lo podrán recobrar, aun-
que no lo hubiesen protestado, si consrase que lo gas-
taban con animo de repetirlo. El padrastro que tenien-,
do en su casa á su entenado 6 hijastro le diese de comer y
beber, y las otras cosa s que fue ren menester, protesta odo
que queria cobrar las expensa s que en ello hacia, las po-
drá cobrar de los bienes del mozo si los tuviere. Pero
si este fuese ya tan grande que se sirviese de él, no po-
drá cobrar las que hiz-o en gobernarlo aunque lo pro-
testase, por ser justo que este servicio del mozo le sir-
va de descuento de las expensas que son hechas en ra-
zon de su persona: mas sí que podrá recobrar las que hu-
biese hecho en recobrar las cosas del mozo que fueron
en utilidad de él, l. últ. d. tito 12. la qual añade al fin,
que lo que acabamos de decir del padrastro, se entien-
da tambien de todos los otros hombres que gobiernan y
cuidan de los mozos extraños, y recaudan sus cosas. Y
siguiendo la equidad en que se funda esta ley, creernos
podrá añadirse á lo que expresa, que si el mozo fuere
tan medrado, aplicado y robusto, como los criados que
ademas de la comida ganan soldada sirvie ndo, deberá
tambien abonársela el que le tiene en su casa, segun el
arbitrio del J llez. Asi lo hemos visto practicar alguna I vez
en tre rústicos labradores, sin parecernos mal, ni quedar
descontento ninguno de ellos.


7 El 11. quasi contrato es la administradon de la
tutela ó de la cura. Esta administracion no es contrato
entre el tutor yel menor, como es bien claro; pero con
todo produce en ~ada uno de ellos obligacion mutua á
fa vor del otro; porque el tutor está obligado á dar cuen-
tas al menor de lo que ha percibido por razon de la tute-


. la, y este lo está á pagar 6 á ábonar al tutor lo que
por razon de su oficio haya expendido en beneficio d~l
menor; de lo que hemos tratado lo que nos ha parecI-
do correspondiente en el lib. 1. tito 7. EllIl. quasi con-
trato es la comuD.ioD de bien~s que no proviene del con-




DE LOS QUE LLAMAMO!l QUA SI CONTRATOS. ~
trato de compañía, sino por otra causa de que á dos se
ha dexado en comun por herencia ó legado u na heredad
'Ó otra cosa semejante. Quando así sucediere, qualquie-
ra de los comuneros está obligado á cOnsentir que se
parta la cosa comun si el otro Jo pide, porque tiene de-
recho para demandarlo, l. 2. tito 15. P. 6. (1), lo que
justÍsim'lmente se ha establecido para cortar los grandes
desault:rdos y discordias que nacen con freqüencia de la
comunion (2): y porque teniendo cada uno lo su yo con
separacicn,10 aliña y aprovecha mejor, l. 1. d. tito 15.
y produce tambien la comunion en el que administra la
cosa, la obligacion ordinaria en todos los administrado-
res, de que den cuenta de todos los provechos y cargos
que han tenido (3). .


8 El IV. quasi contrato es la adicion ó admÍsion de
]a herencia. Por el1a se obliga el heredero á pagar las
mandas que dex6 el testador, 1.3. tit.9. P.6. (4), cu-
ya obligacion no puede nacer de contrato que no le hu-
bo entre los legatarios y el heredero, que muchas veces
ni los conoce ni ha visto jamas. Querernos ad venir aquÍ,
que esta obligacion del heredero hácia los legatarios, no
debe confundirse con ]a otra que tienen de satisfac.er á
los acreedores que ya 10 eran del difunto; porque aun-
que á esta da tambien entrada la adicion de herencia,
DO nace de ella, sino de la causa que la produxo con-
tra el testador , y por lo mismo debe seguir su natura-
leza. Estos acreedores se llaman hereditarios, porque eran
ya carga de la herencia antes de ser adida ,á diferen-
cia de los otros que se llaman testamentarios, por ser
su raiz el testamento.


9 El V. y último qua si contrato es lapaga de lo que
no se debe. Si alguno pagare. por yerro lo que no debe,
creyendo que 10 debia, se le ha de volver lo que pagó,
l. 28. t.it. 14. P. 5. (5). Y si hecha la demanda por el


(1) L. I. C. como divido (2) L. 77 §. 20. de legat. iI.
(3) L. como divido (4) §. S. In>t. de ob/. ljlla! ljuas f-" conf. nasc.
(S) §. 6. ead.




. LIBRO JI. TITULO XXI.
que pagó, confesase el otro que era cierta la paga, di-
ciendo no haber h.a bido yerro, deberá probar que la. hu-
bó ~l que hizo la paga. Pero si el demandado negare
haberselo pagado, bastará al que pide probar solamente
que pagó; pues aunque no probase que fué por yerro.,
se le deberá tornar lo que pagó; sino es que quisiese el


. - demandado probar luego que la paga se hizo por ser deu-
da verdadera, l. 29. d. tito 14. la q ual en seguida e)(-
ceptúa al menor de 25. años, muger, labrador sencillo;
caballero que vive con caballo y armas en servicio del
Rey ó de la tierra, á quienes exime de la obligacion de
probar que fué con yerro la paga que hicieron, cargan-
do cón la de probar lo contrario al que la recibió, aun-
que otorgase el recibo (1). El que pagare dudando si de-
bia 6 no, podrá recobrar lo que pagó, si probare que
no lo debia, J. 30. d. tito i 4. 'Z:ers. otros! (2). Pero si pa-
gó sabiendo que no debia, no podrá recobrarlo; por-
que se juzga que lo hizo con intencion de darlo, d.
l. 30. (3): salvo si fuese menor de 25. años, que por
razon de la menor edad podria repetirlo, d. 1.30.


10 Si pagare alguno lo que debia solo naturalmen-
te, ignorando que no podia ser apremiado en derecho,
como por exemplo, un heredero las mandas dexadas en
un testamento imperfecto, no puede repetirlo, l. 31. d.
tito t4. que exceptúa las mismas personas que en la citada
J. 29. O uno que en juicio fué absuelto sin razon de ha-
cer cierta paga que verdaderamente debia, y la. pagó,
l. 33. d. tít. 14. P. 5. (4). Tampoco puede repetlfse lo
que se diere por título de dote ó arras á una muger,
por alguno que creyese estar obligado á darlo sin que
lo estuviese á causa de ser este donadio por causa de
piedad, l. 35. d.tit. 14.(5). Ni tampocol~ que se pa-
ga por transaccion, l. 34. d. tito 14. (6). Slla,cosa que


(l) L. 2). cl~ probaf. (2) L. últ. C. de cond. indeb. (3) L. r.
04 cond. indeb. l. 53. de divo reg. juro (4) L. 60. de cond. mdeó.


(,) L. 32. §. 2. eod. (6)' L. 6;. §. l. eod.




DE LOS QUl! LLAMAMOS QUASI CONTRATOS. , 9'
pag6 alguno sin deberla era de aquellas que dan fruto,
la debe restituir el que la recibió con los frutos que de
ella percibió. Y si tuviese buena fé, creyendo que se le de-
,bia quando se le entregó y despues, y la vendiere, deberá
pagar el precio porque la vendió; mas nada deberá pagar
si la perdió sin culpa. Por lo contrario, si tuviere maJa
fé quando recibió la paga, ó despues, sabiendo que no se
le debj~ , deb,erá pechar el precio de la cosa al que pa-
gó, tan~o en el ca$O que la perdiese, como en el que la
vendiese, l. 37. d. tito 14. en cuyaglos.1. dice Greg. Lop.
que en quanto á frutos debe restituir tambien los consu-
midos si con ellos se hizo mas rico. Si debiendo uno al~
teroativamente un caballo, ó un mLilo señaladamente,
creye oda que debía dos juntamente, los pagare, podrá
repetir el que 'quisiere ; pero si uno de ellos hubiere muer-
to, no podrá pedir el otro, 1.39. d. tito 14. (1). Si a1-
gUll menestral creyendo estar obligado á hacer algunas
obras por otro, sin estarlo, como una casa, nave ú
otra semejante, y despues de haberla hecho hallare que
no estaba obligado, débele dar aquel por quien la hizo


. tanto precio quanto le pudiere costar el hacerla otro
menestral tan bueno como el que la hizo, l. 40. d. tito 14.
P.5. (2).


11 Porque 10 que se da mediando causa torpe, á las
veces se puede repetir, y á veces ,no; y, de este asunto
tratan nuestras leyes en el mismo'tÍtulo del que hemos
sacado la doctrina del V. quasLcontrato ,'nos ha pare-


cido ser este el lugar mas oportuno para tratar con bre-
vedad de él. La torpedad puede estar de parte del que re-:-
cibe solamente, 6 de la de ambos. 6 solo de la del dan-
te. En el primer caso ha y lugar á la repeticion, como
si hubieses da~o á Pedro :D. pesos para que n.Q hurte",
mate, haga algun sacrilegio, adulterio ú cosa semejan-
te, porque es cosainjusla recibir precio por no hacer
aquello que naturalmente está obligado por si mismo á


(1) L. 33. cl~ cond. ¡"deb. (3) L. 26, §. u. d. concl. indeo.
Tr;m.l1. • B




10 LI'BRO'-n. TITULO XXI.
no hacerlo; y no es torpeza dar para que no se haga mal,
y lo mismo seria si habiéndole prestado alguna cosa
le dieres los 20. pesos para que te la restÍtl:lyera ~ l. 47.
d. tito 14. P. 5. (1). Si la torpeza está de parte de los dos,
no hay repeticion ; porque en caso de iglolaldad es mejor
la condition del que posee, l. 53. de tito 14. (2). que lo
ilustra con un exemplo. Otros egemplos se pueden ver
en las leyes anteriores 51.y 52. en que tambien se niega la
repeticion, pero en ellos lo dado no se queda· en quien 10
recibió, como en el otro, sino que va á la Cámara del
Rey (3), exceptuando á los menores el de ]a l. 51. que
en dicho caso con,cede )a repeticion, y es, quando dos
se casaren sabiendo que tenían impedimento. .


12 Tampoco hay repeticion ,1 con m~s razon en· el
tercer caso, en que la torpeza está solo de'parte del que
da, como si una muger sabiendo que tiene impedimen-
to para casarse con Juan, que lo ignoraba, se casara
dándole dote que no podria repetir qnando los separa-
sen, l. 50. d. tito 14. d. l. 53. que pone el famoso exem-
p]o de quando se da állna mala muger (4). Solo pues
quando no hay torpeza de parte del que da, tiene lu-
gar la repeticion. Del que da al Juez para que juzgue.
bien lenemosdos leyes, que á primera vista parecen con-
trarias, que' son la 27. ó últ. tito 22. P. 3. Y la 51. d.
tito 14. enqllanto á aqueHa en el 'Vers. Mas si, le conce-
de la repeticion; s'ignificando, que la 'torpeza ~stá solo
de parte del Juez que lo recibi6, y dicha ley 52. en el pro
se la niega. Para concordar estas dos leyes, nos parec'e
bien lo qtle dice Creg. Lop. en la gloso 4. de la d. l. 27. Y
en la 1. de la 5:2. que solo en el caso en que diere para que
'e] Juez dé s.entencia justa, y. que no le haga injusticia,
tendrá/la repeticion'; porque solo entonces se cree,que


(1) L. l. §. 2. ;n pro et §. 1. de condic. ob .• urp. causo
(2) . L. 3, eoJ.. (3} L. 32. §, tí:t. de don. int. vir. ,r uxor Qut.


Nov/) jure C. de pomo judo quío majo judo (4) L. 4· §. 3 de conJ. 011.
turp. C'lu.s~




n:E LOg QUE LtA!vIAMOS QUASJ CONTRATOS. 11
10 di6 con animo de redimir la vexacion, y no de cor-
romper al Juez: y de consiguiente, que no comete tor-
pe.za alguna, del mismo sentir es el Señor Covarr. in cap.
Eeccatu:n de reg. ,jur. ¡o 6. parto 2. cap. 3. n. f. en don;,
de examina muy bien este asunto. Las penas en que io-
curre el Juez que recibe algo por juzgar, las traen las
n. 2ó.y 27. d. tít. 22. P. 3. .


13 Si alguno que cometi6 algun adulterio, homici-
dio, h.urto ú otro delito semejan.te, diere alguna cosa
á ,otro para que 00 ló descubriese, tendria repeticion de
lo que dió; porque si bien fue torpeza haber cometido
el delito, no lo es dar a1'go para evitar el peligro de ser
descubierto; pues todo hombre debe solicitar quanto pu-
diere no caer en peligro de muerte ó de mala fama,
l. ú!t. de tito 14· Greg. Lop. con su sed insaciable de con-
ciliar nuestras leyes -con las Romanas, quiere en la glOI. t.
de esta ley" que se entienda en el caso .que quien lo
recibe no fuese Juez oi oficial público , que tu viese
obligacion de averiguar delitos, y que lo contrario se-
ria si Jo fuese; porque en este caso habria torpeza tam-
bien de parte del que dió , por parecer que tiraba á cor-
romper, y por lo mismo no tendría lugar la repeticion~
como lo niega la ley Romana (t) contraria á la pues-
tra. Confesamos lo ingenioso de esta conciliacion; pe-
ro nos parece que le da poca entrada el verso Ca sabida de
d. J. últ.


(1) L. 4. ir¡ pro eJ. ,. 1. todo
B2




12
TIT'ULO XXII.


DE LOS", DELITOS, Y QUASI DELITOS, '
EN QUANTO PRODUCEN PENA PECUNIARIA.


Titt. 9. 13. 14. 15. P. 7. (1)~
1 •. La tercera causa de las obligaciones es el delito 'en


quanto produce pena pecuniaria; y se notan quatro de,
, sus especies.' '
2~ 3. 4. 5. Qué sea hurto, y su division en manifiesto,


y no manifiesto: acciones que produce,'y á quién com-
peten.


6. Del robo ó rapiña.
7. 8. Del daño hecho contra la Justicia.
9. Qué sea in}uria, y que todas nacen de palabras ó he-


, chos, y que por lo cornun no hay pena señaláda. La ha,y
. quando se injuria al enfermo. .
10. 11. 12~ 13. Penas utilfsimas contra algunas iujurias,
, y justas declamaciones contra' sus autores.


14. De las injurias por escrz"to. '
15. A quién compete esta accion, quándo empieza á correr,
, JI quánto dura.


16. 17. De las qua si delitos.


1 1\.1 n. 1. de! tito 10 diximos ser quatro 1as fuen"
tes 6 causas ordinarias de las obligaciones, de las quales
hemos explicado dos; contrato 6 qllasi contrato; y en
seguida hablaremos muy ligeramente de las otras dos,
delito y quasi delito, diciendo en primer lugar, que pro-
ducen obligacion en el delinqliente á favor.id que reci-
be el daño: la qual, á diferencia de las dernas. nace
de tal modo del delito ,~ que por mas que protestase el


(1) Tit. I. a. 3. 4. S.lib. 4. Inst.




..


. DE J.OSDELITOS , Y QUASI DELITOS. 13
delinqüentt> que no quiere contraerla, no puede libertar-
se de ella (t). Y aunque todos los delitos obliguen á sus
autores á pagar al que recibió el daño todos los perjui-
cios que le cansaron, con todo solo hablaremos en este
particular de quatro, como lo hizo Jllstiniano en sus
Instituciones, hurto, rapiña, daño hecho contra justi-
cia é injuria; porque en estos hay penas pecuniarias
ciertas establecidas á favor del perjudicado, á las que es-
tá obligado el que los cometió, con lo que sigue bien
la cuerda de las obligaciones, que es el asunto de que
estamos hablando.


2 Hurto es Malfetria (maldad) que hacen los omes,
que toman alguna cosa mueble agena, encubiertamente,
sin placer de su señor,. con intencion de ganar el seño-
río, o la posesion, o el uso de ella (2). Asi le define la
/. L tito 14. P. 7. que añade, como conseqiíencias, ser
preciso para que le haya que la cosa sea mueble, y que
se tome contra el placer de su amo, y asi lo piense quien
la to"ma; porque no puede haberlo sin voluntad de hur-
tar. Son varias las especies de hurtos, que tienen sus penas
á proporcion de sus circunstancias, de las que hablare-
mos mas adelante, y ahora nos ceñiremos á la lÍnica di-
vision que hay por lo que respecta á lo qt.¡e estamos traran-
do. Se divide pues el hurto en manifiesto y no manifiesto.
El primero es, quando hallan alladron con la cosa hurtada
en la casa6 Jugar donde hizo el hurto, ó en qualquiera otro,
antes que '1a pueda esconder en aquel dónde quería lle-
varla, bien fuese preso, hallado ó visto por el dueño 6
Gualquiera otro. No manifiesto es aquel á quien falran
algunas de las referidas circunstancias, 1.2. d. tito 14. (3),
en cuya gloso 4. dice Greg. Lop. apoyándolo con varias
autoridades, que por ser visto el ladron COH la cosa hur-
tada, no es manifiesto, si ademas no se grita contra él,
y si se le persigue (4).


(1) L. 4. de ob/. et. acto (2) §. t. ll1st. ae ob/. quce ex. del mi/se.
(3) §. 3. eod. (4) L. 7· §. 2. de furf.


,




".


14 LIBRO n.TITUL"O x"u.
3 Debe el ladron manifiesto volve'r ¡acosa 6 su esti.


rnacioÍl á aquel á quien la hurtó, y pag:HJe ademas el qua·
no tanto de lo que valia; y el no manifiesto volverLatam-
pien ó su estimacion, y pecharle el dos tanto ó doble,
l. 18. d. tito 14. P. 7 Y tiene tambien lugar esta doctri-
na contra los que dan ayuda ó c,onsejo tal, que por su
faz-on se hizo el hurto, que de otra manera no se hubiese
hecho, l. 4. d. tito 14. Pedro Antonio Gom. 3,. varo cap. 5.
n. 4. y allí AyIlon citando á otros lTluchos,dicenno-es-
taren liSO estas penas pecuniarias del quadruplo y d:tj'plQ,
sino solo la corporal ú otra á arbitrio del Juez, segun las_
circllnstancias, y siempre con la satisfaccion de los per-
juicios. Tambien adoptó la l. 3. d. tito 14. el rigor de.l de ..
recho Roman-o (1), en quanto estableció ,que cometenur-
to el que toma una cosa ageoa mueble para ir con ella á,
cierto lugar hasta tiempo señalado. es decir, el cotnudata-
do, y de alli adelante la lleva ó usa de ella, sino es que
lo hiciere creyendo qu~ no pesaria al dueño, ó en verdad
no le peSl; y lo misan el que tiene1a CORa en dep@$ito ó
á peños: en cuyos casos, el hurto no es de la cosa sino
de su liSO Ó posesion: solo es tambien la práctica satisfa-
cer tOS perjuicios al amo,.


4 Como el dueño ,á quien se hizo el hurto tiene dere-
cho de pedirla cosa hurtada, y ademas la pena del qua-
druplo ó duplo!l segun hemos visto,¡ debe advertirse que
la cosa ó su estimacion la puede pedir CQntra ~el mismo
ladron ó sus herederos, por ser l~ accion con qu-e la pide
~e las<Jue llamamos persecutorias de la cosa que compe-
ten tambien contra los herederos; pero el quadrlllpl'lo ó du-
plo solo puede perdirlo contra el ladron y no contra sus
bereder.os, sino es que viviendo el ladron se hti~e'Se con-
te.stado y,a tl,pleyto. por ser la accion de pedine penal
que no se da contra los herederos, como veretnos- en su
lugar, l. 20. d. tito 14. P. 7. (~). Y se le debe (Orilar la
cosa con todos sus frutos y au-mentus, y con resarcimiento


(1) S, 6. Inst. d~ obr. qUa! qua •• ~:JI; del. nasc. (2) §. 19. eoiJ.




DE LOS DHLITOS, y QU ASI DELlTOS. f 5
de los daños y menoscabos que le vinieron por razon del
hurto. Y si la cosa se muriese 6 se perdiese por aventu ra
ó caso fortuito .. deberá el ladran ó su heredero pagar por
ella tanta quantÍa quanta pudiera valer desde el día que
la hurtó hasta el dia que se la empezaron á demandar,
d. l. :lO. (1).


5 Esta accion compete por razon del dominio, y la
otra penal por la de interesar, y de abí es, que las ve-
ces no compete al dueño, y se da á los que no 10 son,
porque el imeres es de estos y no de aquel, /l. 9. tO.", 12.
d. tito 14. que ponen varios exemplos (2). Si á Pedro le
hurlase alguna cosa su'hijo, nieto ó muger ~ no se los po-
drá pedir como á ladrones, esto es, no·tendrá contra ellos
la accion penal; porque puede castigarlos por sí de buena
manera, para que de alli adelante se guarden de cometer
tal yerro; y si la vendiesen á alguno que sabia que era
hurtada, se la podra Pedro pedir al comprador, y pro-
bando ser suya, recobrarla sin dar por ella cosa alguna al
que la compr6, que perderá el precio que di6 por ella.
Pero si el tal comprador tuvo buena fe , aunque siempre
deberá. dejar la cosa á su dueño, podrá pedir el precio
que dió por ella á aquel de quien la compr6. Y obsérvase,
que aunque el hijo, nieto y muger estan exentos de la ac-
cion penal,no lo estan los que les hubiesen dado ayuda ó
consejo para cometer el hurto,l~ 4. d. tit.14. (3). ~_


6 El segundo titulo de los que ahora hemos de tratar,
es la rapiña, á la que las leyesdela Partida llaman robo.
y la 1. del tito ~3. p~ 7. que habla de ellos, dice asi: Ra-
piña en latin, tanto 'luiere"decir en romance corno robo, qu~
los omes facen en las cosas agenas que son muebles. Cuya
explicacion es diminuta en quanto le falta la palabra abier-
tamente, como lo añade Gregar. Lop. en ]a glosa general
de d. l. 1. Y lo persuade el princ. del mismo tít. diciendo
que es .malfetría, que cae entre furtoéfuerz\a; y con efec-


(1) L. 8. §_ J. de. cond. !Uft.
fiase. eJ se~lJ.. (3) §. 1 l. coa.


(2) §. 13. Inst. de obl. qult ex d.l.
o




16 UBRO n. TlTULO XXIf.
to todos Teconocen consisür la diferencia entre hurto y
rGlbo en que aquel se hace encubiertamente. y este abje,.~
tamente, y que el nombre de hurto, si se toma general-
mente, contiene como á especies el hurto tom-ado especial-
mente, y al robo. Y sobre este particular dijo el Empe-
rador Justiniano, que el que comete robo está tambien
tenido 11as acciones que hemos visto competer contra los
que hacen hurtos, y que es un improbo ladron-(1). Baxo
de este supuesto, ya no causará admiracion lo que sin él
la causa da grande, de ser mas leve la accion penal, que
en la l. 3. d. tit.13. y en la 4. tito 34. lib. 12. de la Nov. Rec.
se establece contrael que roba ,que la establecida contra el
el que hurta: lo uno, porque solo es en el triplo, quando la
d~l huno es ·en el quadruplo; y lo otro t porque siendo
esta perpetua, la del robo soto es añal. Esta diferencia la
tomaron nuestras leyes de las Romanas, en las que se lee
haberse introducido por los Pretores. que deseosos de ma-
nifestar su solicitud y zelo en impedir y castigar malda-
des. fueron autores de algunas acciones nuevas que con-
cedieron, y por eso se llamaron pretorias. de sobra al-
guna vez, como lo es esta de que hablamos. La cosa ro-
badil la puede pedir su dueño siempre con sus frutos, y
en s.u defecto la estirnacion al robador ó sus herederos
en lós lpismos térmioQs que la hurtada, l. 3. d. tito 13.
y competen las acciones á los. mismos que las del hurto,
J. 2. d. tito 13.


7 El tercer delito es el daño hecho contra justicia. El
principiq del tito 15. P. 7. en que se habla de los daños
d~ que vamos á tratar, dice: Daños se facen unos á otros
f/n sI mismo$ (} en sus cosas, que '10 son robos. nin furtos,
nin fuerzas. Mas aC(Jescen a las vegadas por ocrdon, e a
las vegadas por culpa de otro; y estos últimos son nues-
tro asunto. Es pues daño en nuestro sentido: Empeora ....
miento, (J menoscabo, o d~struimiento, que ome recibe en si
mismo, o en sus cosas, por culpa de otro, segun lo ex-


..


(1) Pril1c. insto ele vi blm9r rapto




DE LOS DELIT()S, y QUASI DELITOS.f7
plica la l. 1. d. tito 1S. Los Romanos tuvieron una fa-
mosa ley llamada AquiJia , que reguló los d.años que reci-
bimos por culpa de otro para que se nos resarzan, cuya
doctrina vemos adoptada en la mayor parte en las leyes
de d. tít. 15.


8 En la f8. en que se hace mendon de dicha ley
Aquilia, se manda, que si alguno ¡e querella delante del
Juez del daño que le fue hecho, por razon de que le ma-
taron algun cierro, caballo ú otro quadrúpedo, de los
que nos son mas útiles, de los quales pone una larga se-
rie, debe pagarle el que le hizo el daño, tanto quanto mas
podria valer aquel, desde un año en antes hasta aquel dia
que 10 mató (1). Y que si el daño no fuere por muerte de
los quadrúpedos que refiere, sino por heridas que los em-
peoráron , ó si matasen ó hiriesen otras bestias, quemasen,
derribasen, destruyesen, ó hicieren qualquier otro daño,
deberá pagar tanto quanto mas podia valer la cosa en que
recibió el daño desde treinta dias antes hasta aquel dia en
que sucedió (2) ; de suerte, que el resarcimiento de este
daño es de tal naturaleza, que siempre mira hácia atras:
por 10 que dicen con gracia los Intérpretes, que la ley
Aquilia tiene los ojos en el cogote. Y no solo debe resar-
cirse el daño por el que se causó en la misma cosa, sino
taf11bien por los menoscabos que ocasionó al dueño, l. 19.
alfind. tito 15. (3). Para que esté obligado al resarcimien-
to el que hizo el daño, es preciso que le haya hecho con
culpa: si 10 hiciese sin ella, á nada estaria obligado, l. 6. -
d. tito 15. en la qual y varias siguientes se ponen por
exemplo de esta doctrina diferentes casos en que puede
haberla, ó no haberla (4). Antonio Torres en su Instituta
Hispana en este tito advierte no estar entre nosotros en
uso el hacerse las estimaciones del daño, mirando hácia
atras, sí que solo se tasa por el arbitrio del Juez, y se
manda pagar.


(1) §. I. Inst. ele lego AquiE. (2) §§. 13. d. 14- eoo. (3) §. 10.
lns'. eod. (4) §. 4. e'. seq'1' cod.


Tom.ll. e




18 LIBR.O n. TITULO XXII.
_ 9 El quarto y último delito es la injuria. Las leyes de
la Partida llaman deshonras á las injurias, tito 9. P. 7.
pero las de la Recopilacion ,ya las llaman injurias, tit.25.
lib. 12. de la Nov. Rec. Noes'otra cosa que : Deshonra
que es fecha o dicha ,a otro , a tuerto o a desprecia miento
de él; Y aunque puede hacerse de muchas .maneras ,to-
das descienden de dos raices ,de palahra-6 de hecho, l. 1.
d. tít. 9. P. 7. Su autor estáühligado .á pagar .al ofendi-
do varias penas segun fuere la injuria. En lo :general no
está señalada la pena. El injuriado puede pedir cal Juez
castigue al-que le injuri6 condinero,ó que le escarmien-
te de otra manera, 'segunescogiere; pero no lo uno y lo
otro, porque la una accion consume la otra, l. 21.d.
tito 9. Pero hay injurias cuyas penas,estanseñaladas en las
leyes ,segun ',vamos ,á {notar. 'Si ,estando :Pedro 'grav.emen-
te enfermo, deen'ermedad de que desplles muere, entra-
se alguno en su 'casa, y lomare sus bienes, ó parte de
ellos sin mandamiento del Rey ó del Juez, diciendo que
Pedro era su deudor ,recibiria este injuria, ysu autor
perdería 10iqueaquelle debia, yestaria ademasobligado
á pa-garásusiherederosiotro tanto:de :10 que importaba la
deuda, :perdiendo tarribien ,la 'tercera 'parte de sus bienes
'á beneficio de la 'Cámara del Rey ,y 'quedando 'infamado.
y si por ventura, el que esto hiciese ;noteniacréditoal-
guno contra el doliente que asi agraviaba., 'se le :confisca-
rá en los mismos terminas la ¡tercera ¡parte ¡ilesus bienes,
-y pagará á los parientes. delmuertopo~ la injuria que
hizo áél yá ellos lo ,que 'estimare el Juez .1. 11. ,d.
tito 9. (1).


10 'Célehrees la l. '1.tit. 25. lib. '12. de la Nov Rec.
que impone las panas que debe sufrir el que injuria á otro
llamándcile rGafo ,esto es , Leproso, Sodomltico ,-Corntldo,
Traidor, Herege., '6áalgunamuger'casadaPuta,ó con
otros denuestos semejantes. Son las penas babersededes-
,decir delante del Alcalde,y.bombres buenos, lo que suele


(1) .l!uthml. Item C. de sepulc.'Viol.




DE LOS DELITOS, 'Y QUASI DELITOS. 19
decirse i cantar la palinodia al plazo que el Juez le seña-
le, y la multa de trescientos sueldos, ó mil y doscientos
maravedís, la mitad para et fisco" y la otra mitad para
el injuriado. Si fuese' HidalgoeI que' dixere dichos d~ues­
tos, no debe ser condenado á desdecirse ;' pero ha de pa-
gar quinientos sueldos, ó dos mil maravedís, con la mis-
ma aplicacion " y la demas pena que le imponga el Juez,
segun la calidad de las personas y de las palabras. Quien
quisiere mas ,. puede ver á Cavar. 1. varo cap. 11. y Azev.
que explica latamente d. L 2. Y prueba en los nÚl11eros 42 •


.Y 87. por aquellas palabras de la ley: O otros denuestoS'
semejantes, y otras razones, que lo mismo debe decirse
del que llama á otro Judlo ó Moro, y añade citando á
otros estar asi recibido en práctica. Pero adviértase que
hablando de las cinco expresadas palabras la l. 3. tito 25.
lib. 12. de la Nov. Ret:'. manda, que no precediendo que-
rella de parte, no se entremetan los Jueces en hacer pes-
quisa sobre ello, ni procedan de oficio contra los culpa-
dos, ni alguno de ellos, ni los tengan presos, ni les lle-'
ven penas; pero precediendo querella , que hagan justicia
aunque despues la parte que la dió se aparte de eIIa.


11 Del que llamare á otro Tornadizo ó Marrano 6
con otras palabras semejantes, al que convertido de otra
ley se tornare Christiano, establece la misma /. 1. que
debe pagar diez mil maravedís á la Cámara del Rey, y
otros tantos al injuriado que se quejase; y que si no tu-
viere para pagarlo todo, pague 10 que pudiere, y por lo
que restare yaga un año en el cepo, y si antes de un


g:¿año pudiere pagar salga de la prisiof.1. Pena utilísima que
debe estar en observancia continua para refrenar á los
maldicientes, que con estas injustísimas injurias muerden
é impiden la conversion de los hombres, quando la Iglesia
y nuestros religiosísimos Monarcas estan fervorosamente
solícitos en fomentar y mantener misiones para conseguir-
la. Y lo peor es que las extienden á los descendientes de
estos miserables, sin detenerles el transcurso de cerca de
dos siglos. En mi Patria. y otros Lugares de este Reyno de:


C2




20 L1BaO n. TITULO XXlJ.
Valencia hay muchos de estos infelices descendientes de
niños Moriscos, que al tiempo de su expulsion en el año
de 1609. quedaron ocultos por la comiseracion de algu-
nos fieles, y sin embargo que por lo regular tienen y ma-
nifiestan tanta moralidad y afecto á nuestra Religion Ca-
tólica como los d emas, se les mira con des precio, y se
suelta alguna injuria de esta naturaleza contra ellos. Mis
gritos y amenazas contra estos oprobrios, quando los he-
observado en mi Pueblo, han mitigado mucho este ma1.


12 i Y quien creerá que las Religiones mas humildes
se niegan á dar el hábito á un benemérito virtuoso que lo
pide, solo por este reparo, que sus ascendientes doscien-
tos años atras eran Moros? Asi lo he visto algunas veces.
Debian reformarse en este particular los capítulos que se
ponen en los formularios para los informes de limpieza de
sangre para entrar en alguna Religion ú oficio. A qual-
quier Moro ilustrado que tenga deseo de entraren nuestra
Rdi~ion , si se halla sabedor de esta indigna necedad, le
servirá de rémora el considerar, que sujetaásu posteridad
á este perpetuo sambenito: cuya consideradon es causa
que muchos despues de haber abrazado nuestra Santa Re-
ligion , se arrepienten y la desamparan. Así declaman la";;
mentable y religiosamente la l. 3. tít. 25. P. 1.


13 Y debemos ad vertir antes de salir de este asunto,
que la palabra Marrano, en esta ley significa al que des-
cendiendo de Judíos se ha bautizado, y es Christiano fin-
gido, c-omo lo explica Azev. en d. l. 1. nn. 254. y 25.5. de
cuya significacion puede verse á Sebastian de Covarrubias
en el Tesoro de la lengua Castellana. Por lo que si algu-
no inju ríase á otro con este nombre, dándole otra signifi-
cacion, no deberá ser castigado con la pena de esta ley 1.
sino con otra mas leve. Por otras palabras injuriosas ó feas'
menores que las referidas, impone la l. 2. d. tito 25. la
pena de doscientos maravedis para la Cámara del Rey,
añadiendo que el Juez ]a pueda dar mayor, ~egun la qua-
lidad de las personas y de las injurias. Y la 6. del mismo
tito manda, que ninguno sea osado á decir, ni cantar de




DE tOe; DEUTOS, Y QUASr DEUTOS. 21.
noche ni de día por las calles ni plazas ni caminos ningu-
nas palabras sucias ni deshonestas, ni otros cantares que
sean sucios ni deshonestos, so pena de cien azotes, y des-
terrado un año del Pueblo donde fuere condenado. Y si
10 que cantase fuese por deshonor ó denuesto de otro, le
impone la ley 3. d. tít. 9. P. 7. la pena de infame. Si los
hijos desobedientes denostasen á sus pad resen público ó en
escondido, en su presencia ó en ausencia, manda la l. 4.
d. tito 25. que ademas de las penas establecidas en las le-
yes de la Partida, le eche 'la ]Ilsticia en la cárcel públi-
ca, con prision de 20. dias. ó pague al padre ó la ma-
dre 600. maravedís de los buenos á eleccioo de estos, de
los quales los 200. han de ser para el acusador.


14 A las injurias de las palabras refieren tambien los
Antores, las que se hacen por escrito. De ellas habla la-
tamente la l. 3. d. tito 9. diciendo, que á veces se hacen
paladinamente., y á veces encubiertamente, echando los
malos escritos en las casa-s de lcw¡ grandes señores, ó en las
Iglesias, ó en las plazas comunales de los Pueblos, porque
cada uno 10 pueda leer. Gradúa con mucha razon de gran-
de esta injuria, y añade.., que con ella se ofende tambien
al Rey, y que este escrito se H~a en latinfamosus libel-
luso Ahora le llamamos Pasquzn, tomado el nombre de
que en Roma se acostumbraba ponerlos en una Estátua
asi llamada. Enquanto á la pena que deben sufrir los de-
linqüentes , establece la misma ley, que ha de ser la mis-
ma que corresponde al delito que se achaca al ofendido
si fuere probado, y que tenga lugar contra los que com-
pusieron tal escrito, ó le escribieron; mandando al mismo
tiempo, que aquel que primeramente lo hallare, le rom-
pa luego, y no le enseñe á ninguno baxo la misma pena
si lo contrario hiciere. Y auuque repite lo que se habia
dicho en la l. 4. que no merece pena el que atribuye de
palabra algun delito á otros si 10 probare, dice 00 tener
lugar esta relevacion de pena en los que lo hicieron por
escrito, dando la razon de la diferencia. Pero querernos
advertir dos.linlÍtaciones .de la doctrina de esta, l. 4. que




22 LIBRO n. TITULO xxrr.
pnne y funda bien Greg. Lop. en su glosa 7. r. Que solO"
tiene lugar la relevacion de pena, quando la República
interesa en que se sepa el ddito' ó culpa, mas no si nada
interesare. H. Que tampocole tiene quando el autor del de-
lito ha sido indllltado por el Rey: en cuyos casos de no
interesar la República, y haber obtenido indulto el reo,
mereceria pena el que profirió la deshonra. Allí mismo
exagita otras qüestioncillas, que nuestro instituto no nos
permite correr. De las injurias que se hacen con hechos,
ha y vario~ exemplos en la ley 4. y siguientes, d. tito 9. y
pueden ponerse otros; porq UC' esto depende en gran parte
de la estimacion de los hombres buenos~


15 Puede intentar la accion que nace de la injuria el
que la recibe en sí, tambien el padre por el hijo que es-
tu viere en su poder, el marido por la muger , l. 9. d.
tito 9. P. 7. que establece lo mismo del suegro por la de
la nuera f pero dice Greg. Lop. en su gloso 3. cesar esto
hoy en que por el matrimonio sale el hijo de la patria
potestad. Y puede intentarse no tan solamente contra 105
que la hicieron, sino tambien contra los que la mandaron,
ó dieron esfuerzo, consejo ó ayuda para hacerla en qual-
quier manera que sea, por ser cosa justa, que los que ha-
cen el mal 1 y los que le consienten, reciban igual pena,
l. 10. d. tito ~. (1). El tiempo de poderla intentar es un
año'J pasado el qual , espiró este derecho, porque se en-
tiende que el ofendido perdonó la injuria (:2). Tenemos
por mas probable'l que este año ha de ser útil en qU<lllto
á su principio, pues aunque la l. 22. d. tito 9. que habla
de este asunto, parece manifestar, que debe ser continuo,
por aquellas palabras: Desde el dia que fue fecha la des-
honra, persuaden lo contrario aquellas otras: Porque pue-
de ome asmar, que no se tuvo por deshonrado , pues que
tanto tiempo se ca lid: las quales pueden considerarse ex-
plicativas de las otras, y esta es la opinion de Greg. LopO'
en su gloso 2. Tambien se acaba esta acci0ll: por el per-


(l) S. u. lnst. tleinjur. (2) L. 17. §. 6. de jnjur~




DE LOS DELIraS, v Qt' ft.SI DELITOS. 2~
,don 6 condonacion del injuriado, expresa ó tácita, como
si des pues de haberla recibido, se acom pañase de su gra-
do, y comiese ó bebiese con ,quien le injurió en su ca-
sa, ó en la de otro ,1'1 OtfO lugar ,d. l. 22. Y tambien
parla muerte.del .quehizo la injuria, ódel que la re-
cibió, de suerte ., que .ni pasiva ni activ.amente pasa á
los herederos., salvo si sucediere 1a muerte despues de
'contestado ,el .pleyto, ,e.Il .cuyo caso .alcanzaria á los
herederos., 1.23. ji últ •. d. tito 9. que pone laexcepcion
de ]a ./. 11. .d. tít. que .hemos .not2do arriba al 11. 9. á
favor de herederos del que recibió Ja injuria quando
padecia enfermedad grave de que murió. .


16 Resta que .hablemos .de los quaside1itos, que .son
.unos hechos •. quesin :serpropia.me:n.té .delitos se acercan
á e\10. De ,esta,cla~e .esla sentencia .que .da .malame.nte el
Juez por necedad .ó ignorancia. QU311doestosuceda,
,estará obligado á pagar á aquelcobtra .quien .dióseoten-
.cia, el daño 6 menoscabo,· que le ·v ¡no por razon .de
ella, .1 . . 24. tito 22 . . P.3. (1 ).Es ta.mbienquasidelitQ
echar de .las casas .á la .calle alguna cosa quepneda ha-
cer daño á los 'que :pasan. :Si io .hiciere, estan obligados
]05 que moran en l<i,casa .. á 'pagarlo ,doblado, todos si


. no sa ben ,quien la echó, ó solo el .que lo hizo -si se ·sa-
be. El que estuvier~ de huésped en la casa nada paga,
sino fuese el .que hizo el .daño.Si .el daño fuese muerte
de algun ,hombre .deber.á ~pagar ,cincuenta maravedis de
oro por mitad 'álos :herederos ,del difunto, y á la Cám.a-
.ra del Rey, l. 25. tit.~.5. P.-7. .


i7Asimismo es quasidclito, ymuy ·semejanteáes-
te que ,acabamos de espresar., el tener uno alguna .co-
sacolgada ,en su casa sobre .1as.calles ,po.rdonde pa-
san los hombres, que se sospechare :podiacaer,en cuyo
caso si le acusaren y se hallare que ,en verdadpodria
caer y .hacer daño, aunque no :cayese ni le hiciese,
,deberá pagar el que asi la tuviere colgada diez .ma-




24 LIBRO Ir. TITULp XXIf.
ra vedís de oro por mitad al acusador, y á la Cámara.
del Rey. Y debe quitar la cosa, ó ponerla de manera
que no pueda caer. Y si cayese, é hiciese daño á otro,
ó matare algun hombre, habrá de pagar las mismas pe-
nas expresadas en el anterior quasi delito, l. 26. d.
tito 15. (1). Elquarto y último quasi delito acontecequan-
do en la establía, mesan ó posada ó nave hurtan algu-
na cosa á los viajantes que aposentan allí, ó á los na-
vegantes, los criados del hostalero ó maestro de la na-
ve sin su mandato, ni por su consejo; y entonces pa-
gará el hostalero doblada la cosa hurtada por su cul-
pa de tener malhechores en su casa; pero si el ladran
no fuere de su familia ó servicio, sino otro extraño, na-
:da deberá pagar, sino es que la hubiese recibido en guar-
da aquel cn ya era, que entonces pagaria su valor, l. 7.
tito 14. d. P. 7. (2), Y en este caso la obligacion de
pagarle no nace como la otra de quasi delito, por-
que no le hay, sino del depósito ó arriendo que se contrae
con el hostal ero , y se gobiernan sus prestaciones por las
reglas de estos contratos. Y pone dha. ley 7. otros exem-
pI os de esta doctrina en los colmojarijes , aduaneros de
aduanas donde meten sus cosas los particulares, y en
los que guardan las alón digas . del trigo, de la cebada,
ó de la harina que llevan á ella los arroqueros ó arrieros.


TITULO XXIII.
MODOS' DE EXTINGUIRSE


L A S O B L 1 G A e ION E S.


Tit. 14. P. 5. (3).


1. 2. 3. De la paga ó soluciono


(1) §. l. e.iI. (2) §. rílf. cod. (3) Tif. 30' lib. 3. Inst.




MODOS DE ESTINGUIRSE LAS OBLIGACIQNE~. 25
4. Qué debe hacerse quando el acref!dor se resiste á re-


cibir la paga.
5. Se extingue la obligacion quando sin culpa del deudor


perece la cosa que debia dar se: lo que no tiene lu- .-
gar en Iqs cosas que constan de peso, m~mero y me-
dida.


6. Del juramentoy la remision.
7. 8. De la rtOvacion.
9. 10. 11. De la compensacion.
12. Cosas en que tiene lugar la compensacion.
13. Diferencias entre la compensaciony la retencion.
14. Modo de estinguirse los contratos consensuales.


1 Pagas y quitamientos, dice el princ. del tito 14.
P. 5. son dos cosas que desatan los obligamientos. Explica-
remos estos dos modos de extinguirse la~obligacion, y otros
de que tambien se hace mencion en la ley 2. de este mismo
titulo 14. Paga tanto quiere decir, como Pagamiento que
es fecho a aquel que debe recibir aiguna cosa; de manera
que finque pagado de ella o de lo que deben lacero Así lo ex-
plica la l. 1. d. tito 14. como si dixera es: Entt'ego a nombre
del deudor al acreedor de la cosa Ó cantidad que le debe;
ó prestacion del hecho á que estaba obligado. Este modo es
el mas natural del·todos, en el que suelen pensar los que
concurren á contraer la obligacion. Debe hacerse la pa-
ga al acreedor, y de aquellas cosas que se deben y no
de otras, sino quisiere elque la ha de recibir. Pero si acae-
ciese que el deudor no pudiese pagar aquellas mismas co-
sas que debia ~ podrá dar en pago otras segun el arbi-
trio del Juez. Y si la obligacion fuere de hacer alguna
cosa, y el deudor no pudiere hacerla de la manera que
]0 prometió, la deberá hacer. de otro, tambien seglln
el arbitrio del Juez, y pagar ademas el daño y menos-
<;abo que por ello le vino al acredor. Y se ql1ita por
la paga la obligacion , no solo quando el deudor la hace
por sí mismo, sino tambien habiéndola otro en su nom-


Tom. 11. D




26 LIBRO II. TITULO XXJIT •
. bre aunque el mismo deudor 10 ignorase, y aunque 10


su piese y contrad ixese, l. 3. d. ti!. 14. (1) ~ y quedan li-
bres tambien los fiadores y las prendas, d. l. 1. tit. 14.
P.5.


2 Para que ]a paga hecha al tutor 6 curador de a]gtln
menor ó loco, extinga enteramente la deuda, es menester
que se haya hecho con otorgamiento del Juez; porque de
otra manera está sujeta á la restÍtucion in integrum , l. 4.
d. tito 14. (2). Si la paga se hiciere á otro que no fuese el
deudor, pero con mandado de este.6 si hecha sin manda-
do la ratificaredespues, extinguirá la obligacion. Lo mismo
seria si se hiciese al mayordomo 6 procurador nombra-
do señaladamepte por el acreedor, al que quitase el man-
damiento, despues de haber cobrado; pero si lo quitase
antes, y el deudor lo sabia, q·uedaria viva la deuda,
l. 05.1. 6. d. tito 14. Si Pedro me prometiere dar á mí 6
á Juan cien pesos, quedaria libre dándolos á qualquiera
de los dos, aunque despues le prohibiese yo que los die-
ra á Juan, con tal que esta prohibidon fuese antes de
haber empezado yo el pleyto contra Pedro; porque si
fuese despues, ya 110 le aprovechaba pagarlos á Juan,
como ni tampoco este despuesde la promision hubie-
se mudado de estado, haciéndose de seglar Religioso, 6
poniéndose de otro modo en poder de otro, 6 le des-
terrasen para siempre á algun lugar, d. l. 5. (3). Las
leyes Romanas hablaron con mas extension de este caso
diciendo que Juan solo sirve,- para que se 1e pueda pa-
gar y con ello quedar libre el promisor; pero no para
poder pedir la deuda, ni extinguirla por la novacion,
acceptilacion 6 remision de que luego hablaremos (4): cu-
ya doctrina tiene ]a Tazon de que estos modos de ~olu­
cion ·imaginaria solo lo son, quando les otórga el que
es acreedor, y Juan no 10 es en nuestro caso. Si el deu-


(1) Princ. Inst. quib. modo toll. obl. (2) §. 3. Inst. quíb. al. líe.
(3) § 4· Inst.de inut. Hip. l. 16.de fidejus. lo SIS. desoiuf.
(4) L. 10. de satut. .




M('Dú DE: rXTWGUUtSE LAS OBLIGACIONES. 21··
dar otorgó á alguno poder para pedir en juicio la deuda,
no podrá este cobrarla, aunque saliese vencecfbr en la
causa; sino es que el poder fuese tambien para cobrar-·
la l. 7. d. tito 14. P.5.


3 El que debe muchas deudas á otro y paga algo,
Pllede escoger la deuda á cuyo pago se haya de aplicar
1J pag!!. Y si callare, podrá escogerla el acreedor. Pero
si lo contradixere luego el deudor antes que se partiese del
Lugar, se contará en la deuda que él señalare. Y si acae-
ciese que ninguno de los dos señalare la deuda, y algu-
na de cIlas era mas grave ó pesada por razon de pena,
usura~ ó de otra manera, á ella se deberá aplicar. Mas
si fueren en un todo: iguales sin tener ninguna especial
grllvámen, se deherá repartir entre todas la paga , l •. 10.
d. tito 14. (1). Gregario Lop. interpretando con alguna
extension est:! parte de la ley, quiere en su gloso 4. deber
entenderse quando las deudas son tambien iguales en an-
tigüedad; y que no siéndolo deberá aplicarse á la mas vie-
ja ,.entendiendo por talla que lo es por razon delliempo
en que debe pag:use, y no por la del contrato. No ne-
gamos poder considerarse alguna equidad en esta opiuion:
pero él solo lo funda en que asi lo estableció el derecho
Romano (2), del que no expresa correccion nuestra ley.
Le parece bastante esta cazon , que ta 1 vez no parecerá
á otros.


4 Si el acreedor resiste el cobrar la deuda, tiene el
deudor medio pn ra extinguir la obligacion, y es mostra r
el dinero en el tiempo y modo correspondientes delante de
hombres buenos, con ofrecimiento ó protesta que quiere
,Jagar con él; y en seguida depositarle en algun hombre
bueno, ó en la Sacristía de alguna Iglesia. Con esto queda
libre el deudor, de manera que si se pierde el dinero sill
culpa suya, se pierde para el acreedor que la tuvo en no
recibirlo, 1.8. d. tito 14. P. 5. (3). Si esto se hace ante
el Juez y con su a probacion, como se acostumbra, está


(1) L. l. L. 3· codo (2) L. S. ~oJ. (3) L. 9. C. ele solur.
D2




'28 . LlERO 11. TITULO XXIIT.
,. 'mas clara y expedita la liberacion del deudor. No puede


el acreedcrr apremia)- por sí al deudor á que le pague,
ni tomarle .en prenda cosa alguna: lo debe hacer el Juez
á su requirimiento, sino es que los dos lo hubiesen antes
pactado. Y silo contrario hiciere, y lo hubiese cobrado,
debe restituirla al deudor, y pierde su derecho; y .si hu-
biese tomado prenda, debe restituirla doblada, l. 14.
d. tito 14. La ley 11. tito 13. d. P. 5. añade contra el
que prendó la pena de que pague al Rey el valor de la
prenda. .


5 Explicada la paga ó solucion , pasamos á otros mo-
dos de extinguirse la obligacian ó deuda. Lo es tambien,
quando la cosa que se debe es una bestia ú otra qualquie- .
t:a cosa cierta óseñalada, y esta muere ó per~ce de otro
modo sin culpa del deudor l. 9. d. tito 14. l. 18. tito 11.
P. 5. (1). Pero si esto aconteció por culpa del deudor,
aunque fuese solamente aquella que incluye la mora ó
tardanza, quedaria viva su obligacion de pagar la esti~
macion de la cosa como si hubiese día señalado para la
paga que ya pasó; ó sela hubiese pedido al acreedor,
y no se la quiso entregar pudiéndolo hacer, dd. 11. 9. JI
18. (2). Diximos cosa cierta, porque si la deuda fuese de
cosa incierta, ó cantidad de las cosas pue se suelen con-
tar, pesar ó medir, siempre pereceria para el deudor,
~in libertarse de la obligacion, l. últ. tito 1. d. P. 5. (3),
De esta doctrina se dan dos razones: la una, porque
entonces el deudor lo es de género, y el género por su
naturaleza nunca perece (4); Y la otra, porque aunque
quisieramos decir que perece, el deudor es dueño, y
por lo regular perecen las cosas para su dueño (5). Le
prestas pues á Pedro una onza de oro, y se la roban
sin culpa suya por fuerza que no pudo resistir, tendrá.
obligacion de pagarte; porque esta no era de haberte de
dar aquella misma onza ,sino generalmente una onza.


(1) L.;. de reb. credo (2) D. l.;. (3) §. 2. Inrt. quib. modo
re conlr. obl. (,,4) L. 1 I. C. si ¡;erl. peto (;) L. 9. C. lIeping. acf.




MODO DE EXTINGUIRSE LAS OBLlGACIONES. 29'
6 Se liberta tambien el deudor, si pidiéndole el acree-


dor la deud.a, y dándole juramento de su volnntad so ..
bre la certeza, la negase el deudor, d.1. 9. En.la prác-
tica para evadir los acreedores este peligro de perder sus
deudas, piden el juramento con la reserva, de otra prue-
ba. Asimismo se extingue la obUgacion, por la remision
ó perdo!l de la deuda que el acreedor hace al deudor~
la qual puede ser expresa ó tácita. Expresa será quan-
do se hace por palabras claras que la manifiestan. A este
modo de quitar la obligacion llaman las leyes de la Par-
tida quitamienro, y acontece quando el acreedor pacta
con el deudor, que nunca le pedirá la deuda, l. 1. 1.2. d.
tito 14. Y lo mismo sucederia si se diese por pag~do, ~
10 que llamaron los Romanos ácceptilacion (t). Tácita ó
callada remision será la que se manifiesta por a]gun he-
cho, como por exemplo, si el acreedor diese al deudor
la carta ó vale de la deuda, ó la rompiese con int~ncion
de quitarla. Lo contrario seria si pudiese probar el mis-
mo acreedor, que solo dió el vale al deudor en confian-
za, y no con animo de quitar la deuda; ó que se lo hur-
taron ó forzaron que 10 rompiese, d. J.9.


7 Se quita tambien la obligacion por el renovamien-
to 6 novacion , ~ cuyo modo llaman tambien quitamien-
to las leyes de la Partida; porque es nombre génerico que
significa toda espe~ie de deliberacion que nace del acree·
doro Llamaremos á este modo de quitar la obligacion con
este nombre de llovacion, porque sobre ser mas ligero,
usamos de él en la práctica ó trato comun, y no es otra
cosa que RÚlOvamiento de una obligacion en otra nueva;
de manera que si bien se ex.tingue la vieja, queda en
su lugar la nueva, á diferencia de los otros modos que
la quitan enteramente, dejando aJ acreedor sin dere-
cho alguno en aquel particular. Se puede hacer, ó con-
servándose la persona del deudor, 6 mudándose. Quan-
do se hace del primer modo es menester, 6 que se va-


(1) §. l. Iruf. 'ltlib mo,l. fol. obl.




~o LTBR o Ir. TITULO :X:XII.
rÍI! la especie de la obligacion, como por e~empl0, que
se deba como precio de venta, lo que se debia por ti-
tulo de prestamo ; 6 qué sino se varia la especie de obli-
gacion ~ se añada ó quite algo de la vieja, como el dia,
condicion ó lugar. Del segundo modo se hace, subro-
gando el deudor en su lugar, con placer del acreedor,
otro deudor que se obligue á pagar, y diga abierta-
mente que lohafe con la voluntad de qlle e\ primero
quede desobligado: en cuyo caso quedaria subsistente la
obligacion del segundo, y extinguida la del primero; de
manera que aunque el segundo se hiciese insolvente ~ na-
da pod ria el acreedor pedir al primero. Pero si el segun-
do dixese simplemente, que se obligaba á .pagar la deu-
da del primero, sin expresar ser su intendon, que este
qu'?dase libre, no habria novacion, sino que ambos que-
darian obligados, bien que pagando qualquier de ellos,
se extinguiria para los dos la obligacion ~ l. t 5. d. tito 14.
P. 5. (t). Y adviértase que segun una ley Romana (2).
que nos parece tener equidad, si habia prendas en la
primera oblig~cion, y se repitiesen en la segunda, con-
servarían la prerogativa de anterioridad de tiempo, que
tuvieron en la primera.


S Si siendo la primera obligacion pura, se renovase
so condicion , solo habria novacion quandó existiese la
condiciono Y si por 10 contrario la primera fuese so con-
didon, y la segunda pura, tampoco la habria sino se
cumpliese la condicion, 1.16. d. tito 14. La razon en
ambos casos es la misma, porque siendo la novacion re-
novamiento de obligacion, es preciso para que la haya,
que sean dos las obligaciones, vieja y nueva, y en es-
tos casos faltaría la condicional, no cumpliéndose la con-
dicion. Parece á primera vista, que el versículofueras
ende de d. ley 16. contiene una formal excepcion del se-
gundo caso, quando los contrayentes pactaren que valie- '
se la nueva obligacion , aunque no se cumpliese la condi-


(1) §. 3. Insf. q~¡¡' tnaJ. j/Jt. alil. (i) L.3. qui potian. in pign.




MODO DE EX1'JNGUIRSR LAS OBILGAC'T()Nn~ 31
cion puesta en la vieja: sobre la 'qual extra ñamos que
nada haya dicho Greg. Lop. Nosotros decimos. que en
ton ces no habría propiamente novacion, por faltar el De ...
cesa río requisi~o de dos obligadiones; pero que seria vá-
lida la segunda obligacion que se llamaria segunda, porque
se dirigia á desatar. la primera condicional que pudo serlo
y no 10 fue; y que este y no otro es el sentido de d. 'ver s.
Otro CESO de un acreedor putativo nos pone la ley 19. d.
tit. 14. en que tambien se dice renovamiento de obliga-
cion, la que uno contrae con intencion de extinguir otro
que creía existir, y no existia. El requisito de ha ber de
ser dos las obligaciones se cumple aunque la segunda sea
solo natural é ineficaz. De ello nos pone un exemp]o la
ley 18. d. tito 14. quando el menor de 14. años contrae
por sí solo, sin otorgamiento de su guardador, alguna
obligacion en renovamiento de otra eficaz y perfecta; en
cuyo caso dice, que la primera quedaría quita, y el acree-
dor se habria de contentar con la segunda, de que no po-
dria hacer uso, dán~ose á sí mismo la culpa de esta trans-
formacion (1).


9 La campen sacian e3 tambien modo 4e extinguir la
obligacion, y es ~ Descuento de una deuda por otra, como
si debiendo tú á Pedro cien pesos por un título, te debie-
re él igual cantidad por otro. La equidad de la compen-
sacian está á la vista, y tambien su utilidad; porque ella
mediante, quedais los dos libres de la obligacion , sin sa-
car ninguno dinero del bolsillo, y se ahorran los rodeos
de cobrar Pedro de ti, y tú de él. Para que el Juez ad-
mita la compensacion es menester que el reo que la pro-
pone pueda probar luego, ó á ]0 mas tar9ar dentro de
diez días, que el actor le debe. Si no fuere asi, debe el
Juez andar adelante en el pleyto, sin atender á la com~_
peosacion , l. ':20. d. tito 14. y de ahí es , que las deudas
por ambas partes han de ser ciertas y líquidas (2). Si las


(l) L. 9· S. 3. eoll.
(2) L. Úle. §. l. C. de compenso




32 LIBRO n. TITULO- XXIII.
mutllas deudas entre dos, fuesen desiguales, tendrá lugar
la compensacion en la cantidad concurrente, y en la so-
brante quedará viva la obligacion á favor del mayor deu-
dor; ó por decirlo mas breve, la compeosacion se admite
tambien en parte, 1.22. d. tít. 14.


10 Si dos compañeros hicieren daño por su culpa 6
negligencia en las cosas de la compañia, se compensará
la obligacion de resarcirle del uno con la del olro. Y si
el uno solo hubiese hecho daño por una parte, y por otra
utilidad, podrá compensarel valor deesta con el de aquel,
segun fuere la cantidad. Esta doctrina de d. l. 22. parece
contrariá á la de la l. 13. tito fO. P. S. que hemos notado
en el n. tO. tito 15. como asi lo reconoce Greg. Lop. ~n la
gloso {. de d. /. 22. en que habla latamente de esta contra-
diccion, y la compone bien diciendo, que nuestra l. 22.
habla del caso en que el daño vino por sola culpa del com-
pañero, y la citada 13. de quando acaeció por dolo, en
cu y o caso no puede pretender compensacion á titulo de
que por otra parte ha beneficiado á. la compañía. Si algu-
no de los compañeros hubiese hecho daño en algunas co-
sas de la .compañía por engaño, y en otras su compañero


. por culpa, habrá lugar á la compensadon; pero no si los
dos le hubiesen hecho en una misma cosa, pues entonces


. todo lo pagaría el del dolo, sin poder compensar cosa al-
guna con el otro, 1.23. d. t#.14. P.S.


11 No solamente pueden compensar los deudores prin-
'cipales, sinotambien susfiadores, tanto de Joque el acree-
dor debiese á los pincipales, como á Jos mismos fiadores.
Tambien podrá compensar el personero ó procurador lo
que deben á su principal t dando fiador de que este lo ha-
brá por firme. Pero lo que debiere el mismo personero ,no
lo podrá descontar de io que se debe á su principal sin
consentimiento de este, l. 24. d. tit. 14. Si cm plazado
Pedro á pagar cierta q,euda, no pudiese comparecer, y
viniese alguno de sus hijos á responder, podrá oponer la
compens~cioD. d~ otra deuda que debiese el que demanda
á SIJ példre, si diere fiador de qu~ su padre lo tendrá por




MODO DE EXTINGUIRSE LAS OBL1GACIONES. 33
bien hecho. l. 25. d. tito 14. (1), que al fin 'extiende esta
doctrin~ á qualquiera que no. fuese hijo, pariente ni per-
sonero del demandado. No señala la razon de esto último;
pero seguramente 10 es lo que establece la l. 10. tit 5.
P. 3. verso Mas, que responder por otro ó defenderle, lo
puede hacer qualquiera, con tal que afiance, que el de-
mandado dará por firme Jo que fuese hecho, y pagará 10
que fuere juzgado (2). Lo que se debe al Rey, ó algun
fondo público de los pueblos, para necesidades comunes,
no se puede compensar, l. 26. d. tít. 14. (3). Ni tampoco
10 que se debe á alguno por razon de fuerza ó delito
que hayan cometido contra él. Ni el depositario puede
oponer la compensacion por deuda que le debiere el depo-
nente, sino es quedebeentregarle la cosa luego que la de-
mande, y pedir des pues lo que se le debiere, 1.2.7. d. t it. 14.
l. 5. tito 3. P. 5. (4).


12 Pueden compen·sarse todas las deudas de cosas que
se pueden contal', pesar ó medir, hasta en aquella quan-
tia que un deudor debiere á otro, 1.21. d. tito 14. (.5). La
razon es clara, porque estas cosas, á las qua les suelen
llamar fungibles los Intérpretes, son de tal naturaleza,
que las unas valen por las otras, esto es, que si Pedro me
debe una fanega de trigo, y yo le debo 01 ra, se cree que
lo mismo debe el uno que el otro; y por lo mismo son la
materia del mutuo. Lo contrario sucede en las otras que
no tienen tanta igualdad, que valgan lo mismo unas que
otras. Por ello no dexa de causar alguna dificultad lo que
añade la misma l. 21. que tambien tendria lugar la com-
pensadon, si dos se debieren mutuamente álguna cosa que
no fuere cierta ó señalada, como un caballo, Ú otra cosa
semejante. No reconoció esta dificultad el insigne Gregor.
Lop. aunque suele reparar en los ápices; pero sin embargo
creemos que lo es, y que no se puede soltar, sino dicien-
do que valdria entonces la compensacion, porque el Juez


(1) L. 9. §. r. :de compenso (2) L. un. C. de satisd. (S) L. 3'
C. de compenso (4) §. 30. Inst. de acfion. (s) L. 4. C. de compenso


Tom. 11. ~ E




~4 LIBRO .It. TITULO XXI1I.
deberia señalar por ambas partes un caballo del mismo
precio; de suerte que los 'de1)dores no tanto se considera-
Tia que lo eran de un cuerpo inestimado, c'omo de canti-
dad~ yen estos términos no cabe duda que tiene lugar la
compensacion. Pero prosigue la misma ley diciendo, que si
una de las cosas debidas fuere cierta ó señalada, no ten-
dria cabida lacompensacion : lo que comprueba la sohl-
cion que acabamos de dar.


13 Queremos aqui advertir al fin, que aunque la
compensacion y la retencion se asemejan en algunas co ..
sas, con todo no deben confundirse; porque se diferen-
cian en otras. La compensadon no tiene lugar quando una
de las cosas debidas es cuerpo inestimado,comoacabamos
de ver, y la retencion sí, como sucede en el marido que
:retiene el campo dotal inestimado, hasta que le satisfagan
las impensas necesarias que en él hizo y en otros varios.
La compensacion tiene fuerza de paga ó solucion, y la
retencion no.


14 y últimamente debe tenerse presente que lasobli-
gaciones que nacen de los contratos consensuales si no se
ha hecho el progreso de entregarse algo por alguno de los
contrayentes, se extinguen por el mutuo consentimiento
contrario de los dos (1) por la famosa regla de que las co-
sas se disuelven lo mismo que se constituyeron, l. 2.
tito 10. t. 3. de/. Fuero Real (2) como ya 10 advertimos
lib. 2. tito 12. n.2.


(l)§. Mt. Inst. quib. mod. tal. obl. (2) L. 3. de div. rtg. fur. tito +
et S. lib. 48. Dig.




TITULO XXIV.
DE LOS DELITOS EN GENERAL~


PE LAS TRAICIONES, DE LOS HOMICIDIOS,
_ DE LOS RIEPTOS, LIDES Y DESAFIOS.


I


Titt. 2. 3. 4. 8. P. 7. Titt. 7. y 20. lib. 12. de la
Nov. Rec. (1).


1. Qué sea delito, y la division de ellas en públicos ypri·
vados.


2. Qué sea traicion,'y en qué se diferencia de la alevosía.
3. 4. Penas de la traiciono .
5. 6. Qué sea homicidio, JI la pena ordinaria de'! que se .


hace. sabiendas.
7. 8. Penas especiales en algunos homicidios ; JI de los que


se matan á si mismos.
9. Casos en que es condenado á la pena del homicidio el reo


.que no lo hizo.
10. penas de los que cont1'ibuyen á que se desgracie el par-


to,'y los que dan medicinas que causan la muerte.
11. De los que matan por ocasion sin doto.
12. De los que matan por exIgirlo su propia defensa.
13. 14. 15. Otros casos en que no incurre eIJ pena alguna


el que mata á otro,
16 Del parricidio.
17. De los rieptos, desafirJs'y lides.


1 Habiendo tratado hasta aqui de todas las cosas que
pertenecen á aumentar, conservar ó dismiuuir..nuestro


E2




36 Lt'DRO n. LlTUTO XXIV.
patrimonio, pasamos á hablar de los delitos, baxo el as-
pecto de las pe-nas que merecen sus autores,. á beneficio de
]a pública tranquilidad. Delito en general. al que las le-
yes de la Partida l1aman malfetrla, es: Hecho con place,.
de uno en daño o deshonra de otro, princ. del tito 1. P. 7. Los
Romanos desde luego distinguían los delitos en públicos y
privados, llamando públicos ~ aquellos que venia n de las
leyes de los públicosjuicios (1); pero como estas leyes no
estan entre nosotros baxo este cárácter, diremos ser pú-
blicos aquellos delitos que ofenden directamente á la Re-
pública, en los quales es permitida la acusacion á qual-
quiera del Pueblo; y privados por 10 contrario aquellos en
que se ofende principalmente á particulares; que por lo
mismo tienen el derecho de acusar y percibir la pena pe-
cuniaria que llevan. Y dexando por ahora los delitos co-
metidos directamente contra Dios y nuestra Religion Ca-
tólica, COl:nenzamos por el de traicion, del que dice el
princ. del tito 2. P. 7. que es la cabeza de todos los males.


2 La traicion llamada comllnmente, con relacion al
nombre latino, delito de.lesa magestad es: ~rerro, que ¡a-
ce ome contra la persona del Rey, segun la l. 1. d. tito 2.
que en seguida pone catorce maneras ó especies copiadas
casi á la letra en la l. 1. tito 7. lib. 12. de la Nov. Rec. (2).
muchas de las quales hacen ver, que las palabras contra
la persona del Rey se toman en d. J. tácitamente, de mo-
doque compreheode los yerros que se hacen en diminu-
cion de los derechos del Rey, auuque no sean contra so
persona, y añade a 1 fin la misma l. 1. que si alguno de los
yerros referidos en las catorce especies, es hecho contra
el Rey, 6 contra su señorío, 6 contra pro comunal de la
tierra, es propiamente llamado traidor), y que quando es
hecho contra otros hombres es llamado a'eve, esto es,
alevosfa, la que tambien está comprehendida baxo el nom-
bre trnielon generalmente tomado; pues la propia l. 1. cii-


(1) L. (. eJe publ. judo qua¡ lcgcs receimt. (2) L. l. et. seqq. CId J.
Jul. majest.




DE LOS DELITOS EN G¡¡NF.RAL. 37
ce: Tralcion tanto quiere decir, como traer un ame a otro
so semejanza de bien a mal: e es maldad que tira de sI la
lealtad de corazon del ome; pero aqui no hablamos de las
hechas á particulares. -


3 Las penas de este delito se refieren en la l. 2. d. tito 2.
P. 7. á saber, debe morir el traidor, y todos sus b~enes
deben ser de la Cámara del Rey, sacando la dote de su
mLlger, y las deudas anteriores al principio de este delito:
todos sus hijos que sean varones deben ser infamados para
siempre, de manera que no puedan haber han ra de caba-
11 ería , ni de dignidad ni oficio. ni puedan heredar á pa-
riente ni á otro extraño, ni haber las mandas que les de-
xaren: pero las hijas bien pueden heredar hasta la quarta
parte de los bienes de sus madres. La l. 3. del mismo tito 2.
añade-que la acusacion puede empezarse despues de la
muerte del reo, y que si su heredero no le pudiese defen-
der, queda tambien infamado el reo, y confiscados sus
bienes; pero pone la limitacion, que esto solo tiene lugar
en aquellas traiciones que llamaron en Latin crimen per-
duellionú, esto es, que se hicieron contra la persona del
Rey, 6 contra la pro comunal de toda la tierra (1). Aze-
vedo in l. 2. tito 7 • .lib. 12. Nov. Rec. n. 37. donde añade~
que tambien debe limitarse á estas dos especies <1e traicion
la pena de quedar infamados los hijos, citando en su apo ..
yo la glos. 5. de d. l. 2. de Gregor. Lop. que con efecto
es de este equitativo parecer. Dicha glosa es muy larga,
y digna de leerse por varias qüestiQnes que examina sobre
las palabras sus hijos de d. 1.2.


4 Otras penas se leen en algunas otras de nuestras le-
yes; como en la l. 2. tito 28.P. 2. eg la l. 2. tito 7. lib. 12.
d. Y otras: pero para un Institutista, creemos bastar ha-
ber expresado las que hemos referido, que tambien alcan-
zan á los que aconsejaren el hecho de la traicion, 6 die-
ren ayuda ó esfuerzo á los traidores; y aun á los que lo
supieren de qualquicr manera que fuese, y no Jo descu-


'( 1) L. ulf. ad J. Jul. mojesf.




'33 'LtBftO' lT~ TI1'Ur.o XXIV.
briesen, aunque no se hubiese acabado el hecho, l. 6~ tito t3.
P. 6. (1). Pero si alguno habiendo tenido voluntad de en-
trar con otros en la traicion, antes de formlr la cónven·
cion con ellos, 1a descubriese al Rey, debe ser perdona.
do ,y dátsele ademas algun galardon ; y si la descubriese
despues de echa la convencioo, pero antes de exec;:utar-
se, ha de ser tambien perdonado, mas sin galardon, l. 5.
d. tito 2. P. 7. (2). De este delito pueden ser acusad.ores
los hombres y muge res de buena ó mala fama, ricQs 6-
pobres, y ~odos aquellos que teniendo conocimiento no lo
pueden ser en otras causas; porque alguna vez se ha debí.
do á alguno de estos. el descubrirse alguna traicion, J. 3.
d. tito 2. como lo refiere. Salustio de la conjuracion de Ca-
tilina (3). El que acogiere en su casa al traidor ó aleve,
sabiendo que lo es, debe entregarlo, y si no 10 hiciere·
pierde la tercera parte de sus bienes, que hade repartirse
en pa rtes jguale$ ent re el Juez, el acusador y el fisco, l. 3.
d. tito 7.


5 Con esta breve noticia del delito de traicion , pasa-
mos á hablar del c:ie homicidio, al que las leyes de la Par-
tida llaman omecillo. Homicidio dice la l. 1. tito 8. P. 7.
es: JtIatamiento de ame. Sao tres sus especies. La 1. Quan·
do un hombre mata á otro tortíceramente, esto es, con-
tra derecho ó razono lI. Quando le mata con derecho,
tornando sobre sí, 6 en .defensa propia. 1II. Quando acae·
ce por ocasion, l. 1. d. tito 8. Solo el de la especie l. es
delito. El que matare á otro á sabiendas debe morir por
ello, 1. L tito 21. lib. i2. de la Nov: R~c .. SlJfl:jend~ la
muerte de horca, l. 2. d. tít. 21. SlO dlStIngUlr3e SI el
muerto era libreó esclavo, l. 2.d. tito 8. aunquola muete
S~ ha y a hecho en pelea, esto es, riña ó desa fí~, l. 3. d.
tito :¿3. Antonio Gom. 3. varo cap. 3. n. 2. quenen?o fun-
d.J~se en la l. pen.d. tito 8. diKO, que las personas tl,ustres
y Nobles ~ de quienes habla d. J. no deben ser castlgada~


(1) L. 3. C. a,ll. Jut. majest. (2) L. 5· §. ult. eod. (3) L. 8.
ad L. ¡'JI. nwjm.




DE LOS DELITOS EN GENERAL.' 39
con la pena de muerte, si hubieren hecho a:lgun homici-
dio, sino con otra mas leve, asi lo dice d. l. hasta el ver-
sículo último, siguiendo al derecho Romano (.1) ; pero de-
bia haber advertido, que en d. versículo último, les su.je-
ta á la de muerte, diciendo: Mas segun el fuero de Es-
paña, todo ame que matase a otre a traicion ó aleve, que
sea caballero o otro, debe morir por ende, segun diximos
de suso en el titulo de las traiciones. En vista de este verso
lo ma,s que pueden pretender los Nobles es, que si la muer-
te que hicieron fue en pelea ó riña, sin la circunstancia
de aleve, no se les debe imponer la pena cle muerte. En el
crímen de aleve cae aquel que hace mUt'ue segura, l. 2.
tito 21. lib. 12. de la Nov. Rec. Y aquella muerte se dice
segura, que se ha hecho fuera de ,pelea ~ guerra ó riña,
d. l. 2. allí: T toda muerte se dice segura, salvo aquella
que fuere hecha en pelea, ó en guerra, o en riña, 7.' 1.
tito 42. lib. 12. de la Nov. Rec. alli: T toda muerte se
dice ser segura, salvo la que se probare que fue peleada.


6 .A esto.que acabamos de decir á fav.or de los No-
bles, puede obstar la doctrina mas reciente de la 1,1. tito 21.
lib. 12. de la Nov. Rec. que generalmente sin hacer distin-
cion de personas, dice: Todo hombre que matare a otro a
sabiendas, que muera por ello: solo exceptúa casos que
luego correremos. Lo que no se les puede disputar es, que
quando merezcan pena de la muerte, no se les ha de im-
poner la deh01'ca, si'oo la de ser descabezados, ú otra
menos indecorosa, l. 24. tito 21. P. 2. bien citada por
Azeved. en la l. 4. d. tito 21. al n. 6. donde añade, que
no, deben ser llevados al suplicio en borricos 1 sino en ca-
ballo 6 mula con silla y freno. García de nobilitate gloso 1.
in princ. nn. 12. 13.",14. dice haber casos en que pueden
ser ahorcados. Son tenidos en quantoá la pena ordinaria
por homicidas aq.uellos que estando acechando para herir
6 matar á otro, haciendo habla ó consejo para ello, le
hieren aunque no le maten, l. 3. d.tit. 21. lib. 12. de la
N<Jv. Rec.


'(1) L. 3. §. peno aJ l. Cornel. de sicar.


./




'40 LIBRO JI. TITULO XXIV.
7 Sentada esta d'octrina general, pasemos d varios


casos particulares que merecen espe<;:ial mencion, 6 por
aumento de la pena, 6 por otra circunstancia. El que ma-
tare á muerte segu ra, ademas de la pena de muerte, se
le confisc,a la mitad de sus bienes, l. 2. tito 21. lib. 12.
de la Nov. Rec. Las mismas penas ha. de sufrir el que
despues de haber sido condenado por alguna muerte que
hi.zo, fuere como fuere, entra en la Corte ó en cinco
leguas en rededor, l. 10. d. tito 2t. Y las mismas impo-
ne al que matare á otro. robándole en el camino. l. 9.
d. tito 21. Todo hombre que matare á otro á traicipn 6
aleve, debe ser arastrado y ahorcado; y si la muerte
fuere á traícion ,todos sus bienes van al Rey, y de los
del alevoso la mitad, y la otra es para sus herederos, l. 2.
d. tito 21. en cuyo comentario advierte Azeved. al n.4.
diferenciarse la trilicion de la alevosía en que aquella es
contra el Rey. y esta contra personas particulares, como
lo ad vertimos tambien nosotros arriba al ti. 2.


8 El que matare, hiriere á otro con arcabuz 6 pis-
tolete, por el mismo caso es habido por alevoso, y pier-
de todos sus bienes, la mitad para la Cámara del Rey,
y la otra mitad para el heredero ó herederos del IDuerto,
l. 12. d. tito 21. Y para evitar las muchas muertes que
$e hacia n con pistoletes, establecieron los Señores Reyes
nuestros Felipe. 111. y Felipe IV. varias graves penas con·
tra los que los usan y los que los hacen, y sobre otras ar-
mas, sin excepcion de personas en las /l. 5 . .Y 6. d. tito f 9.
Y en todo el titulo 19. lib. t 2. de la No vis. Recop. don-
de las podrá leer el que desee saberlas; y en la prag-
mática mas reciente del año 1761. que es la 1.19. tito 19 •.
lib. 12. de la Nov. Rec. que permite á los Nobles el uso
de pistolas de arzon quando vayan montados en Caballo,
y en trage decente interior. Y prohibe á los cocheros, la-
cayos y generalmente á qualquier criado de librea •. sin
t}las excepcion que los de la Casa Real, q'ue traigan á
la cinta espada, sable, ni otra ninguna arma blanca. De
los que se matan á sí mismo manda la l. 15. d. tito 21.




- "'.--.~,


DE LOS DELI'D08 EN GENERAL. 4t
que todos sus bienes sean para la Cámara del Rey, si-
no tuviere herederos descendiente~: pero no está en US9
ena pena, porque piadosamente se cree, que el que lo
hizo perdió antes el juicio.


9 A las vecera es condenado como homicida el que
no ha hecho muerte alguna, como en los casos que se
siguen: lo El que hiere á otro con asechanzas, segun
hemos notado en el n. 5. con reJacion á la l. 3. d. tito :¿!.
lL Los que con intencion de matar á orfo vendieren ó
compraren veneno, ó manifestaren el modo de darle fuer-
za, y los que le dieren, aunque no se haya seguido la
muerte, l. 7. d. tito 8. 'P. 7. IlI. Los que castraren ó
mandaren castrar á alguno, sino es que fuese por razon
de enfermedad, que lo exigiere, l. 13. d. tito 8. Tampo ...
co es necesario para que á uno se le trate por homici-
da, el que por sí ha y a dado la muerte á otro ~ basta
que- ha ya mandado, ó dado aUxilio á otro á sabieoda s
para hacerla, y que este la haya hecho. De ello nos po-
~e un exemplo la/o 10. d. tito 8. en aquel que dió ar ..
mas á un colérico, borracho, furioso, ú otro enfermo
de grave enfermedad que se las pedia para matarse á
sí ó á otro, y con efecto hizo la ¡l1uerte. Habla esta ley
del caso en que las armas se dieron á un enfermo ó acha-
coso en los términos referidos, pero lo mismo dice An-
tonio Gomez 3. varo cap. 3. n. 48. citando á ,muchos.
y como cosa cierta en términos generales, sin respecto
á la persona que recibe las armas, y Covarr. in clemen-
tina. Si furiosu.f parto 2. §. 2. n. 2. del que presta auxi-
lio para un acto que da causa próxima al delito,; y ci-
ta en su apoyo nuestra l. 10. d. tito 8. (1). .


10 La muger preñada que tomase bebida ú otra C\.o- ,
sa para abortar, ó se birÍese el vientre para perder la
criatura si esta era ya' viva, incurre tambien en la peoa
de muerte, y si no fuese viva en la de cinco años de
destierro á alguna Isla: como tambien otro qualquier ex-


(r) L. 1 S. ael" Cornel. de sicar.
l'o¡n JI. F




42 LIBRO JI. TITULO XXIV.
traño si 10 hiciere, l. 8. d. tito 8. la qual impone la mis-
ma pena de destierro al marido que lo hiciere sin distin-
guir si estaba ó no viva ]a criatura. E interpretándolo .
Greg. Lop. en su gloso 5. dice ser la causa de esta benig-
nidad, él creerse que no 10 hizo con dolo, sino por cau-
sa de correccion: con lo que da á entender, y con ra-
zon, que si lo hiciere con dolo mereceria la misma pe-
na que los otros. Y lo mismo los Boticarios, que sin ór-
den de los médicos dan medicina tan fuerte~ que pue-
da causar la muerte al que la tomare, y con Hecto la
causó, 1.6. d. tito 8. (1).


11 Quando uno hace la muerte por ocasion, ó sin
dolo ó ¡ntencion de matar, 6 por exigirlo su prop~a de-
fensa , ó por derecho que le dan las leyes, no está. sn-
jeto á la pena del homicidio. De los primeros qualquie ..
ra puede formarse exemplos, y hay varios en las leyes4.
5. y 6. d. tito 8. con sola la diferencia de que cuando la
ocasion nace de culpa del matador, debe sufrir otras penas
mas leves dd. ll. 8. 9. 13. J' 16. tito 21 pero ninguna
sino tuviere culpa alguna, d. 1.4. Lo que acabamos de
decir - del que tiene culpa, con reIacion á las JI. 8. y 9.
prueba claramente ser- menester intendon d~ matar en
el matador, para que sufra ]a pena de muerte, y asi


. lo persuade la misma l. 9. al fin, y otras que re.quieren
se haga ]a mue.rte á sabiendas: lo que es seqüela de la
doctrina recibida por todos, que en las causas crimina-
les, y donde se impone pena de muerte ú otra corpo-
ral, baxo el nombre de dolo ó engaño, no se compre-
hende la culpa lata, cpmo puede verse en Aceved. en
la l. 1. d. t it. 21. lib. 12. de la Nov. Rec.


12 Que no incurre en pena alguna el que mata á
otro, por exígirlo su propia defensa, nadie lo ignora, y
está expreso en la 1.4. d. tito 21. y en la 2. d. tito 8. en
cuyo praticular debe advertirse, que la defensa debe ser
necesaria al matador para poderse preservar? Ó comO


(1) L. 3. §. 3. ead.




DE r.os DEUTOS EN' GENERAL. 43
suele decirse, sin exceder la moderacion de la incul-


pada tutela. Acev. en el comentario de la l. 5. d. tito 21.
en el n. 26. JI siguientes pone varias ampliaciones de es-
ta doctrina,· como ta.mbien Ant. Gom.3. varo cap. 3.
n. 22. Si el invadido, no estando verdaderamente en pe-
ligro de muerte. ó pudiéndolo evitar huyendo sin des-
honor, matare al agresor, debe ser castigado no con
pena de la muerte, sino con otra extrordinaria, como
prueba bien G om. d. cap. 3. n. 24.


13 Ademas del caso de precisa defensa, ha y otros
en que las leyes excusan de toda pena al que m,atare,
referidos en d. l. 1. tito 21. lib. 12. deta Nov. Rec. y son:
1,. Si uno matare á otro hallándole yaciendo con su mu-
ger, do quiera que lo halle. 11. Si lo mata ha.1lándole
en casa yaciendo con su hija, ó con su hermana. 111. SI
lo mata llevando muger forzada para yacer con ella, ó
que haya yacido con ella. IV. Si matare al ladran que ha-
llare de noche en su casa hurtando, ó foradándola, ó si le
hallare con el hurto huyendo, y no se quisiere dar á prisioo;
Ó si 10 hallare hurtándole lo suyo, y no 10 quisit!se de-
xar. V. Si mata á otro socorriendo á su señor que lo
vea matar, ú á padre, ú á hijo, ú á hermano, tí á
otro hombre que deba vengar por linage. Es muy dig-
DO de leerse eL comentario de Azevedo á d. l. 4. porque
corre y explica muy bitm todos los casos que acabamos
de expresar. Notaremos aqui de lo que dice,. 10 que nos
parece merecer mayor atencion. En el I. caso para que
tenga impunidad el matador, es menester que mate al
mismo tiempo á su muger la adúltera, t. 1. tito 28. lib. 12.
de la Nov. Rec. allí: Que no puede matar al uno, JI de-
xar al otro.


14 El caso segundo que bemoscopiado á la letra de d.
l. 4. como los demas, dice con razon dicho Autor á los
nn. 16.", 17. que tiene tambien lugar qllando no hubo
fuerza en cometer el deliro; porque no lo exije la ley,
y la concuerda con la l. 3. tito 8. P. 7. que la requie-
re tdiciendo, que esta contiene caso diferente de quan ..


. F2




44 . . UBRO n. TITULO XXI'''.
do uno mala á otro. que quiere por fuerza yacer con
su hija ú herma ha: de suerte que para cohonesta la
muerte del que est.aba yaciendo, no es menester que este
haya hecho fue'rza.; pero sí que es necesario quando se ma-
ta. porque quería yacer: y añade al n. 15 entenderse
esta ductrina quando la hija era solter¡-; porque si fue-
se casada; como ya babia adulterio, solo el marido po-
deia matada en los términos que hemos referido. V en
quanto al caso III. inclina ~ los nn. 1.s.y sigo á que ha
lugar aunque el matador no sea pariente de la forzada.


15 . En explicar el caso IV. del ladron, confrontán-
dolo con ]0 que dice en este particular, d. ley 3. tito 8.
P. 7. y con extension al ladran que hurta de dia, al
que no pudiese prender sin algun peligro. habla muy la-
tamente, como tambien Greg. Lop. en las g/osas de d.
J. 3. á quienes se puede ver, y á Covarr. en )a clemen-
tina Sifuriosus. Nuestro instituto no nos permite exren-
dernos tanto. El caso V. lo extiende justamente el ma-
rido que matare socorriendo á la muger, y en quanto
á los que matan por vengar el linage, á los parientes
del quarto grado. Otros casos á mas de estos que expre-
sa d. l. de la Recop. pone la citada l. 3. tito 8. de la
P.7. á sa-ber: quando uno matare á caballero que des-
ampare á su señor dentro del campo ó en hueste, ó se
fuese á los enemigos, y queriéndolo prender en la car-
rera para llevarlo á su señor, ó á. la Corte del Rey se
defendiese: Y si matare al que le quemaba ó desrruia
de noche sus casas, c~mpos, mieses, ó arboles; ó de
dia apoderándose por fuerza de las cosas que le tornaba:
y óltimarnente si alguuo matare al que fuese ladron co-
nocido, póblicp robador de caminos: lo que limita Greg.
Lop. en l~ gloso 11. de d. l. 3. al caso en que el lad rpn
se resiste sin dexarse prender; y añade ser lo mismo pú-
blico que famoso.


16 Falta que digamos algo del atrocÍsimo delito del
parricidio. Antiguamt'nte, y hablando con rigor, solo
lo comelÍa el que mataba á sus padres; pero dcspues se




DE LOS DELITOS 'EN GtN!ltAL. ~5
extendió á otros parientes por las leyes Romanas (1); r
en estos términos lo pan adoptado las nuestras con la
pena, Dice pues la J. 12. d. tito 8. que si el padre ma-
tare al hijo, 6 el hijo al padre; 6 el abuelo al nieto,
ó el nieto al abuelo 6 á su bisabuelo; Ó· algunl> de
ellos á él; ó el hermano á el hermano. ó el tio á su
sobrino, ó el sobrino al tio; {l el marido á su muger , ó
la mugerá su marido; ó el suegro 6 la suegra, á su
yerno ó á su nuera; ó el yerno 61a nuera, á su sue-
gro ó á su suegra; ó el padrastro ó la madrastra'
su entenado, ó este á su padrastro ó madrastra, ó el
aforrado al que le aforró, paladinamente ó encubierto, -
sea públicamente azotado ante todos, y desplles que le
metan en un saco de cuero, y encierren con él un can,
un gallo, una culebra, y un ximio ó mono, y en se-
gu ida, cosiendo la boca del saco, lo echen a 1 mar ó ál
río que fuese 013.s cercano de aquel lugar donde acaecie-
re. y que esta. pena tenga tambien lugar contra los que
diesen ayuda ó consejo para cometer este delito, aunque'
fuesen extraños. Y tambien contra el que comprare pon-
zoña para matar á su padre, y trabajare por dársela,


sin poderlo conseguir. La causa de poner los dichos ánÍ-
males la refiere Parlador.quotid. d(1f. dif 117. Y Com.
2. varo cap. 3. n. 3. donde añade estar en. uso, esta pe-
na : pero con la circunstancia, que al delinqiiente se le
quita primeramente la vida , y despues en su ca'dá ver se
executa la pena legal, esto es, se mete en una cuba,
y se simula que se hecha al mar ó tio ;cu yo uso dice
Ant. Torres en el lib. 4. tito 18. §. 6. de sus Institucio-
nes Españolas ser conforme á la l. 23. tito 35. lib. 12~
de la Nov. Rec. que manda, que al condenado con pe-
na de muerte á saeta no se le pueda tirar saeta sin que
PI imero sea ahogadO'. . .


17 Hablaremos aqui de Jos rieptos 6 reptos, desanos ó'
d~los y lides, titt. 3 • .Y 4. P. 7. como en eU u ga r mas


(1) L. l. tito 9 .. lib. 48. Dig.




46LJBltO n. TITULO XXIV.
oportuno, por ser el término de ellos el homicidio; pero
muy brevemente, porque solo diremos, que ya en el año
1480. los prohibieron los Señores Reyes Don Fernando y
.Doña Isabel, l. 1. tito 28. lib. 12. de la Nov. Rec. y des-
pues en cl de 1716. expidió una pragmática el Señor .Don
Felipe V. que ratificó y mandó de nuevo obeservar.el Se-
ñor Don Fernando VI. en el de 1 ?57. Y es en el dia la 1.2.
tit.20. en 10 que justísimamente se cargó la manaen la
prohibidon, extendiéndola á muchas personas, é impo,,:,
nieado gravísimas penas á los transgresores, para impedir
este abominable delito. Pero sin embargo lloramos al ver,
que algu nos inconsiderados, creyendo ser verdadero ho-
nor el que no lo es, no respetan esta pragmática como ella
se merece, y apenas sufren castigo. Lides son especies de
desailos de que usaron los Godos. Corneja en su Dicci~ ..
nado histórico, palabra Lid.


TITULO XXV,
DE LOS HURTOS , ROBOS , FUERZAS


Y_ .ASONADAS.


Titt. 10 .. 1.3, .4. r. 7. Titt. 11, t4. 15. lib. 12. de la
Nov. Rec: (1).


t, 2. 3. Q,ué !ean.urto JI sus especies en quanto á la pena
corporal,. y de la que cprresponde á los hurtas sencillos,


4. EL De loshurto$ .co/ifirados .Y sus penas.
6. De los hurtos de .bestias. .
1. De los que mudan mojonu.
8. 9. 10. Q,ué sea fuer~., .Y quienes la Izacen Ó S(t entiende
Izacerla. . .


eJ) . Titf. ~. et 2. lib. 4. ¡,ut. Tiff. [4. ef 21 •. lib. 47. liJ.6. ef l'
~ib. 43. Pi/:.




DE LOS HU1lTOS , ROBOS Y FUEZAS. 47
t 1. Peñas ordinarias de los que hocen fuerza.
12. Otras especiales de a!gunasfuerzas. .
13. 14. JI 15. De las asonadas. 16. De las máscaras.


1 En el tito 22. á los nn. 1. J' sigg. hablamos ya de
los hurtos y robos; pero solo con respecto á las obligacio-
nes pecuniarias que producen á favor de los particulares
que recibieron el daño. Ahora que tratamos de la crimi-
nalidad de lo~ delitos, notaremos brevemente lo que haya
establecido en quanto á estos. Qué sea hurto, y qué robo
lo explicamos ya alli. Los furtadores, dice la l. 18. tito 14.
P.7. pyeden ser escarmentados en dos maneras. La una
es con pena de pecho, que es la pencuniaria que queda eX"-
plicada; y la otra con escarmiento, que es la corporal de
que vamos á tratar. El hurto puede ser sencillo ó califi-
cado, esto es, acompañado de alguna circunstancia que
lo agrave, l. 1. tito 14. lib. 12. Nov. Rec. Por el primer
hurto sencillo debe imponerse la pena de azotes, ú otra
de manera, que su gran pena sea vergüenza, segun d.
l. 18. á arbitrio del Juez, atendida la calidad del hurto y
de la persona, Ant. Gom. 3. varo cap. 5. '1. 4. Pero d. l. 1-
tito 14. reduxo la pena de azotes á que los traigan á la
vergüenza, con la añadidura de haber de servir el ladran
quatro años en las galeras, cuyo número aumentó. á seis
la l. 2. tito 14. Y como en el dia no hay galeras, se
suele condenar al reo en su lugar algunos años de los
presidios de Africa ó de Arsenales. Si el hurto fuese el se-
gundo, quiere d. l. 1. que se den al ladran cien azotes, y
que el servicio de galeras sea perpetuo.


2 y si el hurto fuese en la Corte aumenta d. l. 2. los
años de galeras de 8. á 10. por el primer hurto, y por el
segundo el número de azotes á doscientos, mandando acJe·
mas que estas penas se entiendan y extiendan á los encu-
bridores, vt'ccptadores y partícipes en loshurtos.Esta 1.2.
en quanto habla de los hurtos hechos en la Corte ,es COf-
rectoria como mas moderna de la l. 5. tít. 21. lib. 12. dfl




-48 LIBRO U. TITULO XXV.
la Nov. Ret. que imponía la pena de muerte. Peto otra
mucho ID'1S reciente, quallo es la pra~máti(Ja del año 1734.
qu~-es la ley. 3. tit, .. 14. lib. 12. Nov. -Rec. resucit6 la pena
demuer~e mandando, queá qualquiera persona ~ que tenien-
do 17. años cum pI idos, dentro de la Corte, yen las cin-
co leguas de su rastro ó distrito, le fuere probado haber
robado á o~ro t ya 5(!a 6l1trando en las casas, ó aéome-
tiéndole en las calles y caminos, ya con ·armas 6sin ellas,
.solo ó acompañado, y aUlJque no se siga herida 6 muer ..
~e en la execucion del delito, se le deba imponer pena ca-
.pital, sin arbitrio para templar ó comutar esta pena: Que
~si el r~o no tu v jere t 7. años e u m plidos, y pasare de U;. se
le ~onqe[)e en ·la pena de 200. azotes y 10. años de galeras
.~¡n poder salir de ellas, p~sado este término, sin e}(preso
consentimiento del Rey ;y que la peo.a capital alcance
tambien á los Nobles. y á los que dieren auxIlio coopera.
livo al delito, con otras circunstancias mq.s leves que pue-
den verse allí. Y, posteriormente habiendo representado á
S. M. la Sala de los AlcaLies de Corte varias dudas, que
se le ofrecian sobre dicha pragmática del año 1734. se sir ..
vió S. M~ resolver por real decreto comunicado de6rden
~el Consejo á dicha Sala en 18. de Abril de 1746. Que las
pen?s de los hurtos simples fueren arbitrarias. segun y
como la Sala regulare la qIJalidad del hurto, teniendo pre~
sente para €lllo la repeticion ó reincidencia, el va,lor de 10.
que se regular~ ~elrobo~ la calidad d.e la persao" ~ quien
se robó, y la del delinqq.eQte, con lo demas que s.e halla
prevenido en el derecho. No s~bemos que s~ baya impre-
SO ~ste de~re'to; pero hemos polido conseguir, que por.
parte segura se oo~ h~ya ~tlVi3do ~opi~ ~n lOli términos
r~feridos,


3 Queq~n e,plicada$ las penas de los hu rtos primero
y segundo, asi lo· entendió Azev. en d. l. t tit. 14.
¡ib~ U.' d~ la. Nov, Rrc. Pero Ant. Gom. en el citado ca ...
plt .. 5. n. S. pr~tende con referencia á h l. 6. del Fuero d~ las
le.)les, y á la 6. tito 28. P.2. que por el se~tJnJo h'JUO se .
h .. d~ ÍlI)po!l~r lª pena de a~Qtes y corte qí! Qrej<l.s , cuyo




DI! LOS HURTOS ROBOS Y FUERZAS. 49
~orte no sabemos que haya estado jamas en uso; y ,por
otra parte debia haber considerado, que d.l. 6. de la Par-
tid a no habla del hurto sencillo. ¡sinQ calificado. COIllO
luego veremos. Pero el tercer hurto dicen nuestros Autores
estar recibido generalment~ , que se le imponga al ladron
la pena de horca, Gom. d. cap. 5. n. 6. Azev. en d. l. t.
de la Nov. Rec. Gregor. Lop. en la gloso 5. de d. l. 18.
tito 14. P. 7. diciendo, queeste ya'es ladron famoso; pero
,to~os convienen ,en que no tenemo~ ley que formalmente
lo establezca asi; y que los tres hurtos han de ser gran-
des ó de consideracion, lo que pende del arbitrio del Juez,
segun la l. 17. d. tito i4. Para tener lugar esta pena, es
menester tambien que los tres hurtos sean distintos en las
cosas y en el tiempo, Azev.en d. l. L pero no que se ha~
yan ,hecho en un mismo territorio; ni que haya sido
condenado por alguno de los dos anteriores, Gom. d.
cap. 5. nn. 8. JI 9.


4 Hurtos calificados son aquellos, que van acompaña-
,dos de alguna circunstancia que les agrava. Quando suce-
.den, se impone á las veces la pena de muerte por el se-
gu.odo, y á veces por el primero. Se impone por el segtln~
do, á los que hurtan en tiempo de guerra á sus compañe ...
ros, /l. 6. 7. tito 28. P. 2. que añaden otraspenasde
cortar orejas, manos y otras cosas semejantes que deben
preceder, y en el día no. estan en uso. Qe los que por el
primero~e impoRe,serefieren varips eq 4.1-.: 18. que som .
1. si ~l ladron fuese conocidoquepúbUCamente robase en
los caminos, Gom. d~ cap. 5. n. 10 .. endoude lo entiend~
del que etuviese de propósito en Jos caminos para robar~
H. Si robase en el mar con navíos armados, á quien dÍcen
corsarios~ IU.Si fue~ ladron que hubiese eotrado po)' fUC,f-
za en la casa 6 lugar de otro para robar con arm'as 6 sin
eUíls. Sobre,estehurto se explica la 1.6. tit.5. lib. 4. del
Fuero de las . leyes en estos términos: rodo ome que 0[0 04
.radore casa, o que.brantare Iglesia por [urtar, muera por
ello. Y Ant. Gom. que la cita en d. cap. 5. n;12. dice,
que así se practíca. y.1o vió practic.,¡;;.en,ci~rto caso q4e


Tom.l1. . G




50 LlBRO n. TITULO XXV.'
le sucedió en un hur.to mínimo. Y añade no bastar para
esta pena 'el rompimiento de arca Ú otra cosa en que esta-
ba ]a cosa hurtada; porque las le.'Y6's citadas re quieren
violencia con rompimiento de casa, entrándola y que-
brantándola;y que por esta razon defendió y libertó de
la muerte á un criado,. que rompiendo una arca, hurtó
mas de cincuenta doblones, y fue cogido con el hurto y
con~s~ . .


5 IV., Si hurtase de la Iglesia ú otro lugar religioso
alguna cosa santa ó ·sagrada. V. Si el Oficial del Rey, que
teniendo en guarda algun tesoro, ó hubiese de recoger
sus pechos ó sus derechos, lo hurtase ó 10 encubriese á
sabiendas VI. Si el Juez hurtase los maravedís del Rey 6
de algun Concejo mientras estllviese en el oficio. Y des-
pues de referirlos d. l. 18. continúa diciendo, que por
qualquier de ellos debe morir el que le hizo, y quantos
dieren ayuda y consejo á tales ladrones para hacer el
hurto ~ ó encubrirlo en su casa ú otro lugar. Y añade ,·que
si el Rey ú el Concejo no demandase el hurto que habia
hecho su Oficial, despues que Jo su piere por cierto, basta
cinco años, no se le pod da dar muerte por ello: pero sí
obigarle q'líepagare el quatro doble (1). Tambien ha de
moriJ' por el hurto primero el que robare en la Corte con
la modificacion que dixirnos en el n. 2.


6 Debemos tambien tratar aqui de los que h\irtan bes-
tias ó ganadó9 ';- porque á veces por el primer hu rto han
de morir, como vamos á ver: En latin se llaman abigei,
yen buen castellano quatreros.Si alguno de estos ladro-
·ilés ]eJuere probado, que haya usado hacer estos hurtos,
deb'e morir por ello; mas si no--lo habia usa do, aunque
encóntrasen que hubiese hurtado alguna bestia, no!lo de~
beD'matar, sino poneTre por a]guD tiempo" labrar las la-
bores del Rey. Peto si acaeciese , que alguno hur tase diez
ovejas, ó dende arr iba, ó cinco puer cos. ó quatro ye-
guas, ú otras tantas bestias 6 ganados que nacen de estas,


(L) L. 7. Qcll; JuI.~~c;.I. §. 9. [ns'. de publ. judo
'-




DE LOS HURTOS, ROBOS Y FUERZAS. 5 t
porque de tanto cuento, como sobre dicho es , cada una
de estas cosas hacen grey; debe morir por ende, aunque
110 hubiese usado hacerlo otras veces; y de consigtlieote


. por el primer hurto. Y los otros que hurtasen menor,nú ..


. mero, deben la misma pena que los ladrones ordinarios,
y el que encubriese 6 recibiese á sabiendas tales hU.taos,
debe ser desterrado de todo el señorío del Rey por diez
años: todo lo referido en este numero lo estableció ex pre-
samente la 1.19. d. tito 14. P.7.
·.1 La últ. del mismo tito habla de los que mudan los


mojones 6 señales que dividen una heredad de otra, y
dice, que ninguno I(JS debe mudar sin mandamiento del
Rey ó del Juez; y que si alguno mudare maliciosamente
los que estan entre Sll heredad, y' la de su vecino, ,aun-
que propiamente no comete hurto, porque lo hace encasa
que es raiz , hace maldad semejante al hurto. E .impone
al que esto hiciere la pena de haber de pagar al Rey ciD-
.c:>uenta maravedis de Oro por cada uno de. los que muda-
re (1), y que si tuviere algun derecho, en aquella parte
de heredad que cuidó ganar por el mudamiento de Jos


. mojones, lo debe perder; y sino 10 tuviere, debe vol ver-
lo á ~u dueño con el otro tanto (2). Y la misma pena tie-
ne lugar contra los que mudan mojones divisorios de las
términos de las Ciudades ó Villas. En este particular sue-
.le haber fuertes contiendas entre los Pueblos vecinos, pues
ya cant6,'~\ romance antiguo:


Castellanos y Leoneses
Tieften grand~s disensiones,
Sobre el partir de las t¡errar
T el poner de los mojones. .


segun refiere Don Sebastiao de Covar. en su thesoro de la
lengua Castellana. en la pala bra Lean.


8 Fuerza, es, dice la l. tito 10. P. 7. Cosa que es
hecha á otro tortfceramen'f,e, de que nfl se puede amparan
el que la recibe; esto es, violencia que no puede resistv


(1) L. ú¡'. d, 'erm. mofo (~) L. 4. C. fin. regu'lt.
G2




;~2 LiBROil. TITÚto.~XXV.
'el que la 'padece. Se hace de dos maneras ; con armas'6
, sin ellas (1). Co;n a rmas hace fuerza todo hom bre que a c 0-
mete 6 hiere á otro con armas de madera ó de hierro,


-4iónpiedras. yrnas si fuese con armas de fuego; ó lleva
• cOMlgo hombres armados de esta manera, para. hacer


ma:l ó da'ño alguno en SU persona ó en sus cosas" 3U ri-
,que no hiera ni mate. Y Jo mismo el que estando arma-
do ,como dicho es, encierra ó combate á álguno en su
castillo, casa ú otro lugar. 6 Jo prende; 6 lo pré'cisa ~
-hacer' algun pacto á su daño, ó contra -su voluntad. Y
'lambien el que llega con hombres armados y quema 6
'acomete á quemar ó robar alguna, Villa, casa. nave ú
otro lugar en quernorasen algunoshornbres, ó tuviesen
en guarda algunas mercaderías, ú otras cosas que hah.


"menester 'los hon bres para uso de su v ida, d. l. 1. Asi-
o mismo es reputado y tratado por hacedor de fuerza con
:arrnas el qu.e junta' hombres armados con inteEcion de
hacer fuerza 6 daño á otro, 6 por meter escándalo 6 bu-
llicio en~alguna Villa ú otro lugar ~ y debe por elloreci-
'bir la pena correspondiente á dicho delito que luego vere-
mos, Bunqtie del ayuntamiento de las armas no nazca
mal nidafio, l. 2. d. tito 10. (2), que da la razon de es-
tablecerlo asi.


9 Otros casos se refieren en las leyes siguientes en que
merecentambien los hombres la misma pena, aunque en
al gu no no pueda deci rse que forma lmen teha1ée--f\\ér:t8 con
armas. y son: l. QtHittdo encendiéndóse fllego en algona
casa, de manera que arda, y acuden algunos á título de
matar el fuego, si hay entre ellos quien va con mala in-
tencion, y, roba ó se lleva pública ó paladina~ente al-
gunas cosas d'c las que habia en ]a casa qúe á'rüi'a , estará
s~jeto á esta I?,en~ ~ pero. de ninguna suerte,'los que·:acu--
dtendo con buena lOtenclon, se llevan .álgufizl' cosa para
guardada'ydarla á:',sudue50;6 si ·10' que se llevan. es ma-
dera que podria arder y aumentare} fuego, si se qlledase


(J) §. 2. Ini';'de'pubi jucJ.(2)(L. uJt .. C:olleg.]lil. tlevipubJ.
,)




DE LOS HURTOS, ROBOS Y FUERZAS. 5'3
allí. n. Si alguno se parase con armas, y pr..ohibiese que
mataran el fuego los que venían á matarlo, ó sacaran
de la casa que ardia las cosas del dueño, diciendo mali-


· ciosamente que las dexasen arder, estará tenido ála
misma pena, l.?. d. tito tO.(t).


10 lB. Los Jueces que con gran soberbia 6 malicia,
· ó por desentendidos ~ sobre no conct'der la apelacion
que ante ellos se pide, deshonran al que la pide dicién-
dole m:al ~ 6 prendiéndole, ó le matase ó le hiriese, l. 4.
d. tito 10. (2), que da la razon diciendo,. que son muy
fuertes armas para hacer mallas de los qtle tienen la voz
del Rey, quando quisieren usar mal del lugar que tieneo.
lV. Los almoxarices, esto es, colectores ó recalldado-
res de lo~ derechos reales, ú otros por su mandado .,que
tomasen en voz del Rey alguna cosa mas á los hombres
de lo que es acostumbrado de tomar, ó de nuevo em'-
pezasen á demandar otros derechos 6 rentas sin manda-
do del Rey, demas de lo que. solicitan tomar. Y 10 mü-
rno el que comenzare á pedir portazgo en algun lugar


· sin mahdado del Rey, l. 5. d. tito 10. (3). y en las le-
yes pen.JI ult. tito 7. P. 5. pueden verse otras penas con-
tra los que delinquen en este asunto de portazgo. V. Los
que fueren con hombres armados á los juicios, diciendo
encubiertamente palabras para poner miedo á los Jue-
.ces, testigos ó Abogados, y -que no les sea cpntraria la
sentencia" J. 6. d. tito 10. (4). Los que se arman ó jun-
tan gente en su casa para def~nderse de la fuerza que te-
men , no incurren en pena alguna, ni tam poco los que
allí se juntan á este fin; porque esto es permitido á
qualquiera, 1.7. d. tito 10.


11 Las penas ordinarias de los que hacen fuerza con
-armas ó sin ellas estan señalados en la l. 8. d. tito 10.
las que vamos á notar y despues hablaremos de las espe-
ciales, impuestas por fuerza de circunstancias particu- .


el) L. 3. §§. 3. 'J ,. ad l. Jul. de ',i¡ publ. (2) L. 7. eod.
(3) L. Íll~. eoJ. \4) L. 10. eud.




54 LIBROIJ. TITULO XXV.
lares. Dice pues d. l. 8. que la pena de los que hacen
fuerza con armas, 6 pertenecen á esta clase, segu·n he-
mos visto, es que deben ser desterrados para siempre
;en alguna Isla~ y que sino tienen parientes de los que
suben 6 descienden por línea derecha hasta el tercer gra-
do, todos los bienes que tuvieren deben ser para la 'Cá-
mara del Rey, sacando las arras de su muger t y las
deudas que habia de dar hasta el dja que fue dada la
sentencia; y que si tales parientes hubieren, deben_ :be-
redar 10 suyo los mas propinquos. Y que esta penaq,jene
tambien lugar contra los que juntan los hombres ;para
hacer fuerza, ó van con ellos para hacerla á sabiendas:
y que si en la fuerza que alguno hizo con armas., fue-
se muerto alguno, sea de la parte del forzador ó de la
otra, entonces debe morir el que fuere mayoral del a,un-
tamiento (1).Si la fuerza fuese hecha sin armas, dtbeper-


. der la tierra el forzador, esto es, ser desterrado, y la
tercera parte de sus bienes para la Cámara del Rey, y
si fuere hombre que tenga algun oficio, débelo perder;
y de alli adelante no debe ser puesto en orto lugar de
oficio. sino es que fuese restablecido por el Rey en sl,l
pris tino estado. Y ademas de haber de recibirlos forza-
dores la pena referida., deben paga r los daños y menos-
cabos que vinieron por su culpa á aquellos á quieneshi-
cieron la fuerza, l. 9. d. tito 10, y la J. 1, tit.34. lib. U.
de la Nov. Rec. ei'tableció que si alguno entrare 6 toma-
re por fuerza cosa que alguno teQia -en su poder, y paz,
pierda el derecho que tuviere en ella, y si derecho no te-
nia, entregarla con otro tanto de lo suyo, ó coo la valia
al que forzó: y que si algun derecho entiende tener que
10 demande. Greg. Lop. en la glosa 2. de esta ley dis-
tingue muchos casos, notando qué pena debe imponerse
en cada uno de ellos,


12 Veamos ahora las penas especiales en algu nas fuer-
J;as. Si algunojuntando hombres con armas para hacer


(1) L. 6. C. ad Jul. d~ vi publ.




DE LOS HURTOS, ROBOS Y FUERZM. 5S
fuerza, pusiese fuego 610 rnandaseponer para quemar
casa Ú. otro edificio 6 mieses de otro, y fuere hijodal-


" go ú hombre honrado, debe ser desterrado para siem-
pre; y si fuere hombre de otra clase 6 vil, y fuere ha ..
lIado en el lugar mientras durare el incendio que puso;
debe luego ser echado en él y quemado; y sino estuviere.,
y fuere preso despues quando quier que lo hallaren, debe
ser quemado, d. J. 9. El que einrare 6 tomare por fuer-
za cosa agena sin mandado del Juez, debe pagar quan-
to valia la cosa forzada, y ademas entregarla al que la
poseia: y si alguno derecho tenia en ella, le pierde, l. tO.
l. i2.JI algunas siguientes de d. tito 10. Y si fuese tan
atrevido, que prendiese á otro por tal razon como esta,
debe ademas recibir alguna pena en el cuerpo, segun el '
arbitriodel Juez, 1.15. alfind. tit...... .


13 Tambicn pertenecen aqui las comociones , bulli-
cios Ó lt:Valltamientos que suelen llamarse asonadas. Aso-
nada, dice la l. 16. tito 26. P. 2. tanto quiere decir co-
trJo ayuntamiento que tacen las gentes, unos contra otro,,\
pa1'.a hacerse mal. Si se atiende con rigor á esta defini ...
cion ,.es menester para que haya asonada que se junten
gentes en dos cuerpos uno contra otro; pero se dice tam-
bien quando solo se juma uno. Sobre ellas se publicó últi~
mamente una pragmática, con fe-éha de 17. de Abril de'l
año 1774. que es la ley 5. tito 11. lib. 12. Nov. Rec. que
préseribee-l modo de portarse los Ju.ecesquando suceden,
previniendo tocar el conocimiento de estas causas á los
que egercen ]a jurisdiccion ordinaria, sin que valga fue-
ro alguno para eXImirse de ella; y que deben observar-
se é iftlponerse las penas que para estos casos señalan las
leyes, sin que las exprese. En estos términos hemos acu-
dido á la citada l. 16. JI la siguiente 17. tito 26. P. 2.
i la l. L.Y 2. tito 2: P. 7. á la 2.'y la 8. tito 10. d. P. 7.
'la 3. tito 19. P. 2. Y las del tit.1.1. lib. 12. Nov. Ret'.
y hallarnos empezando por la mas grave, que en d. l. 1.
tJ.J verso La setena se cuentan por especie de traidon los
bullicios ó levantamientos -que 'se hicieren en el Reyno




56 LIBRO It. TITULO XXV.
con juras 6 cofradías de caballeros ó de Villas contra el
~ey t de que naciese daño á él 6 á la tierra, y no pue-
de, :dudarse ser de las mayores ó de la ,primera clase,
que llaman en latin crimen perduellionis, como hemos
potado en el tito 24. n. 3. con relacion á la 1.3. d. tito 2.
P. 7. Si el bullicia, tumulto ó asonada fuere de esta es ...
pecie" no hay duda que merece qualquiera que le hicie-
re, pena de la muerte t d. l. 3. tito 19. P. 2. l. 2. d. tít. 2.
P. 7. que pone esta pena á todas las tl'aicionesre'ferbdas
en la l. 1. que la antecede. y añade la de confiscacion
de bienes. y otras que hemos referido en d. n. 3. y por
eso no las repetimos.


14 Por asonadas de otra naturaleza 6 en general, no
~ncolltram9s, establecida esta pena de la muerte en otra
I,ey, que en la 1.2. tito 11. lib. 12. de la Nov. Rec.que
1~ establece con pérdida de todos los bienes para la Cá-
mara del Rey. contra el que repicare campanas sin man-
dado de la Justicia y Regidores, 6 á lo menos de la Jus-
,ticia Acev. que trata con alguna extension de la pena
de este delito en el comentario de la l. 2.d. tito advierte
,~on razon á los nn., 34. JI 35. que solo incurriría cnesta.
,pena de muerte el que repicare la scampanas dolosamen-
te; esto es ,con intencion de fomentar el tumulto, y


:110 el que lo hiciere con ignorancia 6 con otro fin. En los
flfl. 19. JI .sigg. prueba con' a·utoridad de otros y: del,as
.leyes Romanas (t) , que los a utores de este delito deben
ser tratados con mayor rigor que los compañeros, y
aun con pena de muerte, pero que nuestras leyes suje ..
,tan á todos generalmente sin distincion alguna á pena
arbhraria, citando las siguientes palabras de d. J; L T
sea)'l tra¡d()s presos ante nos, para que, nos les demos aque-
llapena qu~ entendiéremos que deb'en, y pone en seguida
quienes deben considerarse autores. En la l. 3. tito 10.
d. lib. 12. solo se les .impone á los que hacen ayunta.-


. (1) L; 3. S. 4. aJo J. Cor"l. JoictJr.




DE r.os HURTOS, RaROS y FUERZAS. 57
miento de gentes~ con armas ó sin ellas contra los Mi-
f,.fstros de Justicia, la pena de 10. ·años de galeras, y


, confiscacion de la mitad de sus bienes; y la mitad de es-
ta pena á los' que acompañaren.


15 En las demas leyes del mismo tito se ponen va-
rias penas contra· 'Ios que matan, hieren ó van contra
las Justicias. En d. l. 1. en atencion á que las asonadas
son mu y dañosas ". y dan causa y ocasion á muchos ma-
les y daños, se prohibe que las hagan en parte alguna
del Reyoo á qualquiera , sea del estado, condicion ó
preeminencia que fuere: Y se previene ~ que si la Jus-
ticia manda á 108 que las forman, que se aparten y der-
ramen las gentes ayuntadas, y mandando no se quisie-
ren apartar, derramar ni partir ~ sean derribadas las ca-
sas fuertes que tuvieren, y que sean traídos presos, &c. /
y que si casas fuertes no tuvieren, salgan de toda la'
tierra por quatro pños. La l. 2. d. tito f 5. habla de la
pena del daño, ~ manda, que los que le hicieren paguen
el quadru,plo al Rey, y él duplo al que le recibió, y si
no hay para todo, que este sea preferido.- Y para que
pueda decirse asonada, se requiere que el ayuntamien-
to sea de diez hombres. Azev. d. l. L n. 39. y Greg. Lop.
en la gloso de la l. 16. tito 26. P.2.


16 .En la ley última del mismo tito 13. se trata de las
máscaras, sin duda porque pueden fomentar )as asona-
das, que son el asunto de d. tito Y porque de ellas re-
sultan grandes males, y se disimulan con ellas y encu-
bren, se manda, que 00 haya enmascarados en el Rey-
no, ni vaya con ellas ninguna persona disfrazada ni des- .
conocida, baxo de varias penas que ban variado algo,
y puesto con mas extension en los recientes Autos acor-
dados de los años 1716. y 1745. que son las leyes 2. y
3. tito 13. lib. 12. de la Nov. Rec. donde podrán verse ..


Tom.ll. H,




TITULO XXIV.
DE LAS FALSEDADES


Tit.? P.? tito 8. lib. 12. de la Nov. Rec. (t).
t. 2. 3. 4. 5. 6. Q,ué sea falsedad, sus varias especies


.Y penas.
7. 8. De la pena de los monederos falsos.


t U na de las grandes maldades que puede ome fa-
cer en sí, es facer falsedad ~ dice el princ. del tito 7.
P. 7. y la l. i. del mismo, que falsedad es : Mudamien-
to de la verdad. y que puede hacerse en muchas mane-
ras que refiere ]a misma ley, y otras del propio titulo,
y son: 1. Si algun Escribano del Rey, ú otro que fue-
se Notario público de algun Concejo hiciese privilegio 6
carta falsa á sabiendas, ó rayese 6 cancelase 6 mudase
alguna escritura verdadera, ó pacto ú otras palabras que
eran puestas en ella, cambiándolas falsamente (L). n. Si
el que tuviese carta ú otra escritura de testamento 'que
alguno habia- hecho, la negase, diciendo que no la te-
nia, ó la huttase á otro que la tuviese en guarda, ó la
escondiese ó la rompiese, ó hurtase los se1los de elJa., "
la dañase en otra qualquiera manera (3); Y lo mismo se-
ria si aquel á quien fuese dada carta de testamento en
guarda, con pacto de que no la leyese ni e{]seña~e á otro
en vida del que se la encomendó, la .abriese ó leyese á
otro sin órden del que se la dió en encomienda (4). 111. Si
el Juez ó Escribano que teniendo alguna escritura de pcs-


(1) Tit. 10. lib. 48. Dig. (2) L. I. §. 2. ad. Cornel. de f als.
(3) L. 2. ud l. Carnel. de fals. (4) L. l. §§. S, Y 6. eruJ.




DI! LAS FALSEDADES. 5~
quis3, 6 de otro pleyto qualquier, se la mandasen tener
en guarda, ó abrir en poridad ó secreto, y ]a leyese 6
apercibiese á alguna de las partes de 10 que era escrito
en ella. IV. Si el Abogado manifestase á la otra parte
contra quien razonaba, á daño de la suya, las cartas 6
secretos con que apoyaba su pretension. Y tambien si
alegase á sabiendas leyes falsas en los pleytos- que tuvie-
se (1). V. Si aquel que tuviese en guarda privilegios ó
cartas de algun Concejo Ú hombre, que se· los manda-
sen guardar en secreto·, las leyese ó demostrase malicio-
¡amente á los que fuesen contrarios del que les dió en
depósito (2).


2 VI. Si el Juez da juicio 6 sentencia con derecho
'- sabiendas (3). VII. Si el que es llamado por testigo en
algun pleyeo dixere falso testimonio, ó negare la ver-
dad sabiéndola VIII. Si alguno diese precio á otro por-
que no diga su testimonio en aigun pIeyto de lo que sa-
be, 6 lo recibiere y no quiere decirlo; de suerte que
tanto el que ló da, como el que lo recibe, hace false:-
dad (4). IX. Si algun hombre mostrase maliciosamente á
los ,testigos en qué manera han de decir el testimonio,
con ¡ntencion de corromperles, para que encubran la
verdad 6 la niegen , ó trabajase en corromper al Juez
dándole 6 prometiéndole algo, para que dé sentencia in-
justa (5). Hacetambien falsedad el que da ayuda 6 con-
sejo para hacerla en alguna de las maneras sobredichas,
mereciendo por ello la pena de falso de que luego tra-
taremos. Y queremos advertir aqui para satisfacer los es-
crúpulos lógicos, que aquellos que descubren secretos en
los términos referidos, se reputan que mudan la vt!rdad;
porque se presume que quando les recibieron, dieren pa-
labra y dixerOll que no los descubrirían, y p<>r ello se
dice que hacen falsedad.


3 Las falsedades que hemos referido hasta aqui, eSi.an


(1) L.ult. eod. (2) L. l. §. 6. eod. (3) D. l. l. § 3.
(4) D. L. 1. §.~. (» .D. L. l. §. 2.


H2




60 LtBR,O n. TITULO xxvr.
todas expresgdas en d.l. Ltit. 7. P. 7. Veamos otras que
lo estan en las sigieotes. El que sabiendo secretos del Rey
los descubriese maliciosamente, hace una grande falseda d:
y el que á sabiendas dice mentira al Rey: Y el qlle andu-
viese en talle de caballero, esto es, insignias ó trage de
soldado sin serlo (1): Y el que cantare Misa no estando
ordenado de Presbítero: Y el que cambia maliciosamente
el nombre, 1.2. ti. tito 7. (2). Es taml:iien falsedad consi-
derable la que hace la muger á su "marido, haciéndole
creer, que es hijo suyo el que es ageno, l. 3. d. tito 7. (3).
Y asimismo que la haria el que hiciere Bulasfalsas, 6 fal-
sos sellos 6 cuños, 6 moneda falsa, está bien á la vista. Y
10 mismo ha de decirse del platero, que trabajando en oro
6 plata me-zc1ase maliciosamente algun otro metal:" Y del
Físico Ó. especiero que hiciere malas mezclas maliciosamen-
te poniendo una cosa por .otra, l. 4. d. tito 7. Quedan
otras referidas en las leyes últimas del mismo tito 7. pero
en atencion á que en ellas se expresa tambien la pena es-
p.ecial que cada una tiene, suspendemos tratar de ellas
hasta despues de haber hablado de las otras penas de este
delito en general, que se hallan esparcidas en otras leyes.
Hablemos pues primero de estas.


4 En la l. d. tít. 7. se dice-, que si alguno hubiese
sido condenado en juicio. 6 confesado sin premia, haber


. cometido alguna falsedad de las que hemos referido hasta
a-qui, debe ser desterrado para siempre en alguna.I.sla, y
que si parientes hubieren en la línea derecha hasta el ter-
cer grado: deben heredarlo suyo: pero quesj no los tu-
viere, deben ser de la Cámara del Rey, sacando antes las
deudas que debia, y la dote y arras de su muger. Y que
qualquiera que faIsare carta 6 privilegio, ó Bula 6 mone-
da 6 sello del Papaó del Rey, 6 le hiciere falsar á otro,
debe morir por ello. Y que si el Escribano de algun Con-
cejo hiciere carta falsa, le corten la mano con que la es-
cribió, y quede infamado para siempre. Al que faIsare los


(1) L. 27' §. z. eod. (2) L. IS. todo (3) L.30. eod.




DB LA~ F ASEDADES. '61
senos del Rey, le añade la l. 1. tit.S. lib. 12. de la Nov.
Rec. la pena de habérsele de confiscar la mitad de sus bie~
nes, queriendo al mismo tiempo que esta pena de cOl1fis-
cacion tenga tambien lugar contra qualquier que falsare
el sello de algun Arzobispo ú Obispo Ú otr,o-Prelado. Cree-
mo~, que esta pena deberá entenderse en el caso de tener
el reo parienJeseo la línea derecha dentro del tercer grado;
porque si nO,los tuviere, habrá de ser la conflscacion de
todos sus bienes en conformidad de lo que acabamos de
decir al princ. de este n. Azev. en el comentar. de d. l • .1.
habJa con bastante extension de este asunto, haciendo va-
rias distinciones, en que nuestro instituto no nos permite
detenerno~.


5 Sobre la falsedad VII, notada arriba al n. 2. de los que
juran falso, manda la l. 4. tito 6. que el testigo que de-
puso falsamente contra alguna persona en causa criminal,
haya de sufrir la misma pena de muerte' Ú otra corporal,
que debia imponerse al reo en su persona y bienes, si se
le probare el delito que se le imputa, aunque á este no se
]e haya impuesto tal pena, pues no quedó por el testigo.
y que esta pena se guarde y execute en todos los delitos
de qualquier calidad que sean. Y en las otras causas cri-'
minales y civiles. esto es, segun prueba Azev. en d. l. 4.
n. 95. en que no se haya de imponer pena corporal, man-
da la misma l. 4. que contra los testigos que depusieren
falso, se guarden yexecuten las leyes de nuestro Rey-
no, que sobre ello disponen, quallo es la citada l. 6. tito 7 .
.p. 7. y la 5. tito 6. d. que comuta la pena de quitar los
dientes que imponia la l. 3. tito 12. lib. 4. del Fuero Real,
en la de pública vergüenza, y diez años de galeras, si la
causa era civil, y si fuere criminal en la misma de la ver-
güenza, yen galeras perpetuas: 10 qual quiere se entien-
da y extienda á las personas que induxeren á los testigos
falsos. El auto acordado del año 1705. que es la 1.6. tit. 6 •
.lib. 12. de la Nov. Rec. manda, que se executen con la
mas rigurosa exactitud y observancia las leyes que hablan
de los falsos testigos en todo género de causas asi civiles




62 LIBItO U. TlTULO XX1V.
como crimina1es, sin ninguna dispensadon ni modm-aclon.
Pero como en el dia no ha y galeras, la condena á ellas
s-e habrá de comutar en servicio en Presidios {l Arsenales,
ó dexarla al arbitrio del Jue~. La l. ult. tito 1<). P. 3. im.
pone la pena de cortársele la mano al Escribano qu~ co--
metiese falsedad en sus escritos 6 en juicio. Veáse lo que
decimos lib. 3. tit.4. n. 5. Es muy extenso y bien f:H1es-
lo el comen ta do de Azev; á la referida l. 4. tit. 6. lib. 12.
de la Nov. Re(: •


. 6 Examinemos ahora otras falsedades con Sll~ penas
'lue se refieren en la l. 7. JI sigg. d. tito 7. P. 7. Se dke
en d. l. ,. que hace falsedad, pero uo tan grande C0mQ
las expresadas en las leyes an~etiores del mismo tItulo, el
que á sabiendas vendiese ó comprare con varas 6 pesos
falsos. La pena de esta falsedad es pagar el que la Mito el
daño doblado que recibieron aquellos qlle compraron de
él, ó le vendieron, y que sea desterrado por tiempo cier-
to, segun el arbitrio del Juez. y aquellas medidas Ó pesos
fa Isos de que usaba, deben ser quebrantados públicamen-
te ante las puertas de su casa. Otra falsedad refiere del
que vende á sabiendas una cosa á dos, y toma el precio
de ambos. Debe entonces vol ver el precio al último que
la compró, quedando la cosa en el primero. y ser des-
terrado e1l1oi mismos términos qUI: acabamoli de decir del
qlle vende con pesos falsos. En la. l. 8. d. tit. 7. ~ ex ..
presa cometer tambien falsedad el medidor de' .ier\'as, que
faltando á la legalidad da. á uno mas, y al otro menos
de lo que le corresponde: y manda, que quando esto su-
ceda, puede el que recibió mellOS· pedir al'que redbiÓomas,
quele fe~tjtuya el exceso que tuviere; y sino lo pudiere
recobrar de ~l, que IQ pague el medidor: al qUlal ad:emu
le puede poner el Juez la pt:oa arbitraria que 1~' parecie-
re, atenclidas las circijnstancias. y lo I1lis'TIo enteramente
establece en el caso, que Ull contctdor llo1ubrado por Jas
partes, h.icieseá sabiendas yerro ¡;te.falsed.td, dando á uno
mas de lo que le LOca, y á otro menos,
. 7 Las leyes p~n.y ult •. d. tit-.7. hablan de las falseda-




DE LAS 7AL!BDADE5. ()3
des que se haceo en asunto de mooe.da.La_p.en. dice, que
la moneda es cosa con que los hombres mercan, y viven
en este mundo, y que por ello no ban poderío de la man-
dar hacer, sino el Rey, 6 aqueHos á quien él otorga po ..
der para que la bagan por su mandado. Qualquier otro
que la hiciere, hace muy grande falsedad, causando ua
gran daño á todo el pueblo. Su pena es, que qualquiera
que hiciere moneda falsa de oro ó de plata, ó de otro me-
tal, sea quemado por ello, de manera que muera (1). Y
esa rnhma pena haO' de haber los que á sabiendas diesen
consejo ó ayuda á los que falseasen la moneda quando la
hacen, ó lo encubriesen en su casa ó en su heredamien-
to d. l. peno en cuya glos. 2. dice Gregor. Lop. que por
falsa moneda se entiende aquí toda aqutlla que fuere he-
cha por quien no tenia poder para hacerla, y lo mismo
Azeved. en la l. 1. tito 8. lib. 12. de la Nov. Rec. n. 9·.
En el 'Ver s. Otrosí de la misma l. peno se sujeta á pena ar~
bitraria á los que cercenaren la moneda, y á los que pin-
taren la que tuviere much'o cobre para que parezca bue-
na, 6 hicieron alquimia, engañando á los hombres en ha-
cerles creer lo que no puede ser. A estas penas de d. l.
peno añade la l. f. d. tito 8. lib. t2. de la Nov. R.ec. la


. confiscacion de la mitad de los bienes contra ]os que la
fabricaren fals·a , ó mandaren 6 aconsejaren fabricar, y
en su conformidad así lo afirman Azev. en d. l. 1. n. 17.
Y Covar. cap. 8. de veter. col/ato numi-s. in n. 3. Pero An-
tonio Gom.en la l. 83. de· TiH:(I nO. 4. {l. 4. tito 6. Jib~ 12.
Nov. Rec.) atendiendo á la nota 3. tit.17. lib. Y.de
la Nov. Rec. en quanto man_da, que ninguna persona sea
osada de deshacer ni fundir ni cercenar las monedas de
ero, plata y vellon que entonces se ]a hra ba, defiende que
}a confiscacion debe ser de todos.1os bienes y la pena de
muerte como con efecto es literal en d. l. (2). ,


8 Que la casa ó lu.gar donde se hiciese la moneda debe
ser confiscada, lo establece expresamente la d. l. últ.


(1) L.~. C. de falsa moneea.· . (2) D. t. 2.




64 LIBRO n. TITVLO XXVI.
tito 7. P. 7. poniendo las excepciones siguientes(i): 1. Si
aquel cuya es la cas~ estu viese tan lejas, que no lo pudie-
se saber, ó si luego que lo sabe lo descubre. 11. Si la casa
fuere de muger viuda: que aunque estuviese cerca no lo
podia saber, sino es que Jo supiere ciertamente y lo encu-'


. briese. 111. Si fuere de huérfaoo menor de 14. años:· pero
en este caso debe pagar á la Cámara del Rey la estima-
cion de la casa el que tuviere en guarda al menor, sino
€s que estuviese tan lejos que no lo pudiese saber. En la
práctica se ahorca al reo, y se quema el cadáver del reo
de falsa moneda.


TITULO x X V 1 l.
DE LOS ADULTERIOS, Y DEMAS


DELITOS CONTRA CASTIDAD.


Tit. 17: P. 7. tito 28. lib. 12. de la Nov. Rec. (2).


f, 2. 3. Del adulterio.
4. 5. Del incesto.
6. 7. Del estupro, sodomla, JI otrol delitos de esta clase
8, 9. 10. 11. De los alcahuetes'y rufianes.
12. 13. Dd' los amancebados.
14. Se prohiben las casas públicas ó mancehlas.
15 .. Dejos quefuerzan ó roban mugeres.


1. La necesidad de que esta Ilustracion salga decen-
temente completa, ,nos precisa á vencer el rubor de haber
de tratar del asunto de este titulo. Adulterio, dice la l. 1.
tito 17. P. 7. es: Ter ro que oJneface ~ sabiendas 'yaciendo
con muger casada o desposada con otro. Por desposada se


(1) L. l. cod. (~) Tif. s. ¡¡/J. 48. Dig.




DE tos ADULTERIOS, y DEMAS D'F.qTOS. 95
entiende despos-ada por pala oras de presente, esto es, con-
curriendo los esponsales de presente, en términos que ha-
bia verdadero matrimonio, antes del Santo Concilio de
Trento; en cuyo tiempo se estableció esta ley, porque
siempre es menester que lo haya para poder haber verda-
dero adulterio; como es sentencia de todos '1' y lo llrueda
Azeved. en la 1.2. tito 28. lib. 12. de la Nov. Rec. (1):
de suerte, que segun el derecho civil ,y para tener lugar
las penas que.él establece, es preciso que la muger sea
casada con otro: auuque en el canónico basta que qual-
quiera de los dos" hombre ó muger sea casado (2). No es
suficiente. para que un hombre esté tenido á las penas de
adulterio que haya yacido con muger casada, es necesa-
rio ademas que supiere que era casada =- pero la muger
que lo }¡.¡izo á sabiendas debe sufrir por su parte las que
le corresponden: 10 contrario seria si tenia ella motivo
justo para creer, que su marido era muerto, 1.5. tito 17.
El probar qualquier de los reos, que' el matrimonio qu.e
Contraxo la muger en faz de la Santa madre Iglesia; ,fue
nulo por impedimento de consanguinidad, afinidad ú otro
no les eXCllsará de las penas del adulterio, l. 4. ,tito 28.
lib. 12. de la Nov. Rec. (81. de Toro) Antonio Gom. en el
comento de d. l. 81. n. 48. pretende con bastante fu nda-
mento, que no debe observarse esta doctrina ~ quando el
matrimonio fuese nulo por defecto de consentimiemp; y
de la misma opinion es Azeved. en J. 1.4. n. 25.y siguien-
tes, citando á varios, y entre ellos á. Castillo, que· dice.. "
haber libertado por este medio á. una muger, que habien-
do contraido matrimonio por-fuerza con su putativo es-
poso, este la acusaba de adúltera.


-2 Segun la .l. 2. d. tito 17. P. 7. podian acusar á la
muger adúltera su marido, padre, hermano, tio, her-
mano de padre 6 madre; y en su conformidad así la sen-
taron Aso y de Manuel en sus Instituciones de CastiJla,


(1) L.6. fit. l. adl. Jul. de adultero (2) Can. 1;.qu~S&. S.
CQUS. 3Z.


Tom.ll. 1




66 LIBRO n. TITULO XXVII.
lib. 2. cap. 19. pago 239. verso Adulterio, sin advE!rtir+
que esta ley est~ corregida por la 1.4. tito 26. lib. 12. de
la Nov. Rec. que solo permite esta aéusacion al marido,
que no puede acusar solamente:á uno de los adúlteros
siend<> vivos ~ mas que -á ambos adúltero y adúluera los ha
de acusar, ó á ninguno ,l. 3. tit.28. lib. 12. de la Nov.
Ret. {SO. de Toro) Azeved. en d. 1.3. n. 3. jnterpretando
aquellas palabras: Siendo vivos , juzga que puede acusar
:i ·unO siendo el 'Otro muerto. Y 'en los nn. ,sJguientes exa-
miná-el 'caso en que uno estuvierepreseme y el otro au-
sente ,y es de dictá men que debe acusar á los dos, si-
guindo la causa contra el uno como presente ,y contra
el otro como ausente. Otros que alli cita quieren que por
aqueUas palabras de la 1. 3. siguiente: O á. qualquier de
eJlf>s, puede en este caso acusar al presente solamente. Se
puede hacer esta acusac10n delante del Juez seglar den-
tro de cinco años contadores desde que sucedió el adulte-
rio, y si hubiere sucedido por fuerza ,dentro de 30.1.4.
d~tit.17., Com'O' los adúlteros ponen mucho cuidado ea
()eu} tar su delito, es este de muy dificil prueba, por ello
puede probarse tambien por vehementes sospechas, Go-
mez en d. l. 81.n. 50. y-de-ellasponendos exemplosla
l. 11.d.tit. 17.yla 12.tit.'14.P.'3.
; 3 éLa l. 2 d. tito 28. pone las penas contra los adUl-
teras ~ á saber: Que el marido que loS hallare yaciendo
juntos los puede matar á los dos: pero n<> matar al uno
y dexar al otro si pudiere matar á ambos. Y que si los
acusare á ambos, ó á 'ijualquier de ellos, aquel que fuere
juzgado debe ser metido en su poder, para 'que haga de
él y de sus bienes lo que quisiere: Y que la muger no se
pueda excusar deresponder á la acusadondel marido., por-
que diga que quiere ,probar que el marido cometió tam-
bien adurterio~ ·El marido'que matare por su propia auto-
ridad al adúltero y á la adúltera, aunque los tomen en
fragante delito 1 y seajustamente hecha la muerte, no gane
la dote ni los bienes del que matare; salvo si los matareó
condenare por autoridad de la Justicia: asi lo dispone




DE LOS ADULTER.IOS, y DEMAS DELITOS. 67
l. 5. d. tito 20. añadiendo, que en este último caso se
guarde la l. del Fuero, que es la 1. de d. tito 28. la qual
dispone que entonces si tuvieren hijos los dos reos_, ó el
uno de ellos, hereden sus bienes; yqu-e si por ventúra la
muger no fuere en culpa, y fuere forzada, no haya pena •.
Nada encontramos en las leyes de la Recopilacion sobre
el contenido de la 1.6. tito 17. P. 7. (1), que despues de
establecer que el guardador no pueda casar, ni dar por
muger de su hijo ó nieto á la huérfana que tuvo en guar-
da, salvo si el padre de ella la hubiese desposado en su
vida con alguno de ellos, ó lo mandase hacer en su testa-
mento: manda que el guardador que lo contrario_hiciere
debe recibir por ello pena de adulterio, en cuya glos. 1.
dice Gregor~ Lop. no tener en el dia lugar esta pena. Y


_ si el tal guardador sin casarse. con la hu~rfana la violase,
mandase la misma ley que sea desterrado para siempre, y
que todos sus bienes sean confiscados,. sino tuviere descen~
fUentes ó ascendientes- dentro del tercer grado~


4 Basta de AduIterios.lncestoes.tambiengrave delito,
el quaI se comete quando uno yace á" sabiendas con su
parienta dentro del quarto grado, tanto de consanguini-
dad, como por afinidad, ó con su comadre ó con Religio~ ,
sa profesa; yeso mismo es de la muger que comete mal-
dad con hombre de otra ley, l. 1. tito 29. lib. 12. l. 13.
tit.2. P.4.".,I. 18. tito 1. P. 7. La computacion de grados
en este particular d~be ser la canónica, como ad vierte
Azeved. en d. l. 1. nn. 29.y 30. Está /. 1. quando habla
de los a fines, solo dice con cuñada, sin expresar grados, y
la citada ley de la P. lo expresa con la misma extension
del quarto grado, que en los consanguineos. Pero aten-
diendo Azevedo á. que por el Concilio de Trento el impe-
dimento de matrimonio que nace de la afinidad, no pasa
del segundo grado, quandoesta proviene de cópula ilíci-
ta, examina con multitud de razones por una y otra par-
te la qüestion de si esta limitacion deberá tener tambien


(1) L. 7. ud l. J~l. de adulto
12




63 LIBRO II. TITULO xxvn.
lng~r en mlestro asunto, para decirse que ya no' será in-
cesto al yacer con muger parienta por afinidad de cópu-
la ilícita en los grados tercero ó quarto ; y queda tan per-
plexo, que no se atreve á resolver. ~Con efecto son de
mucho peso las razones de ambas partes.


5 Al incestuoso , dice la l. 1. d. tit.18. que le puede
acusar qualquier del pueblo, ó ante el Juez donde fue he-
cho el yerro, 6 ante el que ha poder de aprem;ar al acu-
sador; y que puede ser acusado de este yerro todo hom-
bre que lo hiciere, salvo el mozo menor de 14. años, y
la moza de 12. y .que tanto el hombre como la muger que
comete este delito debe haber la pena del adulterio: yla
citada l. 1. de la Nov. Rec. añade la cofiscacion de la
mitad de sus bienes. Y si alguno casase á sabiendas con
parienta hasta el grado referido, ó se juntase con ella
carnalmente, so color de matrimonio , y fuere hombre
honrado, debe pe'l'der )a honra y el lugar , que tenia, y ser
desterrado para siempre; y sino tll'V,iere hijos legitimos de
otro matrimonio todos sus bienes confiscados. Y si fuere
hombr..e vil debe ser azotado públicamente, y ser dester-
rado para siempre. Y no puede el que dió al otro poreste


'motivo recobrarlo, porque cometió torpeza dándolo, yes
para la Cámara del Rey. l. ·61.·tit. 14. P. 5 .. .de lo qual
hemos hablado en el tit. 21. n. 1 L


6 Otro delito hay llamado estupro, del nombre latino
stuprum. Sucede quando uno corrompeá mugerReligiosa,
ó virgen, ó viuda, que son de buena fama, auoque diga
que lo hizo con placer de e11a, l. 1. tito 19. P. 7. Pueden
acusar de este delito los mismos'que del incesto. Su pena
es la confiscacion de la mitad de sus bienes si el reo fuese
hOQrado; y si ·fuere vil la de ser azotado públicamente, y
desterrado por cinco años. Pero debemos ad vertir , que el
rigo"r de las penasen deli~os de luxuriaque hemos referÍ-
do ,con relélcion á las leyes que las establecen, no estafl
en uso, ó porque se atiende á la fragilidad del hombre en
cometerlos. ó porque estos reos suelen tener poderosos pro-
tectores ,6 por alguna otra causa. En este de que habla-




DE LOS A'DULTERIOS, y - EMAS DELITOS. 69 '
,mas, suele seguirse lo que dispone el derecho canónico en
el cap. 1. de las decreta/es de Gregor. IX. de adulto et
stupr • • á saber, que el estuprador se case con la estupra-
da ó la dote, alternativamente y' no copulativamente,
aunque d. cap. 'habla asi; y suele añadirse, que si esco-
giere el dotarla, sufra o~ra . pena leve., Gom. en la 1.80.
de Toron. 5. JI quatro slguzentes, y dIce al n. 14. no ha-
bercostumbr~ de imponer-se esta pena quando la estu-
prada es viuda. Era costumbre, que á instancia de la
muger que justificaba estar estuprada, se pGlnia preso des-
de luego aIque ella decia 'haber sido su estuprador; pe-
ropor Real orden de 30. de Octubre de 1796. que es la
ley 4. tito 29. lib. 12. de la Nov. Rec. se manda no se
les ponga --presos á los tales, sino que 'han de atlanzar
estarán á derecho; y si no hallaren fiadores prestar cau-
cion juratoria, y tener por carcel su lugar y arrabales.


7 Las penas de los que casaren segunda vez durante
su primer matrimoqio, se pueden ver en la ley 16. tito 17.
P.7. Y en 1as-6. 7. JI 8. lib. 12. de la Nov. Récop.Las
que incurren los maridos ·que por precio consienten que
su-s mugeres sean malas de su cuerpo, 6 de otra mane-
ra 'las ioduxeren ó traxeren á ello, en la l. tUt. d. tito 20.
Los que cometieren el gravísimo pecado de sodomía ne-
fando contra la naturaleza ,deben ser quemados, y sus
bienes quedan confiscados por el mismo hecho, cuya
pena han de sufrir tambien aquellos que atentaron el
acto sin poderlo perfeccionar ó consumar: todo 10 qua!
y el modo de poderse probar ese delito, se establece en
las dos leyes 1. 2. tito 30. lib. 12. Ant. Gom. en d. l. 80.
de Toro, n.33. dice, que vió executarse esta sentencia
en Talavera. Habla tambien de e-ste delito eltit. 21.
P.7.


8 Tambien es preciso que hablemos de los alcahue-
tes, Tblfianes y amancebados, porque hay sus titulas que
tratan de el los en las Partidas, y en la Recopiladon.
-Creemos quees ninguna la diferencia entre los alcahuetes y
xufianes, ó por lo mas muy leve, dIciendo que el nom-




70 UBRO 11. LlTUTO xxvrr.
bre alcahuete es génerico • que contiene cinco especies,
que luego veremos : y el de rujian pertenece á la terce-
ra de ellas. Hablaremos pues baxo de este concepto, que
apoyamos con la aut'oridadde Don Sebastian de Covar-
rubias en su tesoro de la lengua Castellana en las cita-
das palabras. Sea esto lo que fue.re, lo cierto es, que
tanto en dicha tesoro como en el Diccionario de la len-
gua Castellana, se da á unos y á otros por correpon-
dientes en la lengua latina la voz leno. .


9 . Alcahuetes, dice el princ. del tito 22. P. 7. son una
manera de gente de que viene mucho mal á la tierra;
porque sus palabras dañan á los que los crean, y los
traen al pecado' de la luxuria. Y explicando la l. f. d.
tito 22. lo que" es alcahuete, dice que en latin se llama
leno, y es: El que engaña á las mugeres sosacando y ha-
ciéndolas hacer maldad de sus cuerpos. Y añade ser cinco
sus maneras de especies: I. La de los velIacos malos
que guardan las malas mugeres que,estan en los luga-
res públicos ( ya no los hay en España por la misricor-
dia de Dios, como veremos al n. 14.), tomando su par-
te de lo que ellas ganan .. H. La de los que andan por"
trujamanes ó corredores alcahotando las mugeres que es-
tan en sus casas para los varones, por algo que de ellos
reciben. IIl. Quando los hombres tienen en sus casas
mozas á sabiendas , para hacer maldad de sus cuer-
pos tornando de ellas lo que asi ganaren. IV. Quando el
hombre es tan vil que se hace alcahuete de su muger,
V. Quando alguno consiente, que alguna muger casada
ú otra de buen lugar haga fornicio' en su casa por algO'
que le den, aunque no ande por trujaman entre ellos (1).
Y añade con mucha razon d. l. 1. que nace muy gran
yerro de estas tales cosas; pues por la maldad de ellos,
muchas mugeres que son buenas se tornan malas; y aun
las que han empezado, se hacen con el bullicio de ellos
peores. y ademas yerran los alcahuetes en sí mismos.


(1) L. 4. §. 2, de is ,!-ui nof. infam.l. 43. per tofo de rifo Hupt.




DE LOS ADULTERIOS, Y DEMAS DELITOS 71
'andando en estas malas conversaciones,. y hacen erra r
á las mugeres, aduciéndolas {hacer mal de sus cuerpos,
y quedan despues dehonradas por ello; y que á las ve~ ,
ces se levantan por los hechos de ellos peleas, y muchos
desacuerdos y muertes de hombres.


10 ·Puedeacusar á los alcahuetes qualquiera del Pue·
bIo donde se com~te·n estos delitos; y si fueren vellacos,
'Segun diximos en el n. antecedente ~ debe el Juez hechar
fuera del lugar á ellos y á ellas. Y si alguno alquilare
á sabiendas sus casas á las mugeres malas, para hacer de
ellas putería, debe perder las casas. y ser para la Cá-
mara del Rt'y , Y ademas pagar diez libras de oro. Siendo
la alcahuetería de la especie .111. en ,que los alcahuetes
tienen en su casa mozastomand.·oprecio de la maldad
de .sus cuerpos que les hacen hacer ,deben los .tales ca~'
sarlas dándoles de lo suyo tanta dote de-que puedan vi-
vir, y si no quisieren .6 nohubiereo .de qué hacerlo, de-
ben morir por ello. Y la misma pena de ·muerte deben
.sufrir l~ alcahue.tes.de las .especies IV. y V •. En las mu-
geres alcahuetas tiene lugar todo lo que hemos d.icho de
los alcahuetes, segun la 1.2. d. tito 22.,que establece quan-
to acabamos de decir en este n. 10. y por la l. 4. tito 6.
P.7. todos los alcahuetes son infames.


11 Las leyes de la Nov. Rec.se quejan tambien mu·
cho de los rufianes. La 1. tito 27. lib. 12. dice, que son
muchos los IuiQos , escáudalos, muertes y heridas de hom·
bres que se recrescenpor ellos, á causa .de 'quepor es-
tar ociosos, y otras cosas que se originan de ello, son
los .causadores de los daños. Y prohibe que las mugeres
públicas que se dan por dinero, tengan rufianes, so pe"
na.que qualquier de ellas que lo tuviere, que le sean
dados públicamente cien azotes por cada vez que fuere
hallado que 10 tiene pública ó secretamente; y ademas
pierda la ropa que tuviere vestida, .cuya rnitadsea pa-
ra el Juez, y la otra para los Alguaciles, y si estos fue-
ren negligentes para el acusacor ó demanoodor.Y en se-
guida manda, que no haya rufianes en la Corte, nlen




12 LrBRO Ir. 'trTUr.O XXVU.
las Ciudq.des ni Villas _del Reyno , y que si fueren halla ..
dos se les den por, la primera- vez á cada uno cien,azo-
tes públicamente; <]ue por ]a segunda sean desterrados
por toda su vida de la Corte, y lugar donde fueren ha-
liados; y por la tercera que sean ahorcados. V que á mas de
esto pierden las armas y ropa, que consigo truxeren. ca-
da vez'que fueren tomados,. siendo la I.j;tad para el Juez
que los sentenciare, y la otra mitad para el acusador.
y da facultad para que qualquiera persona pueda tomal'
y prender por su propia autoridad al rufian donde quie-
ra que lo hallare,. -yIlevarle luego sin detencion á la
Justicia, para que en él execute las penas referidas. La
1.2. ,siguiente varía algo mandando que la pena por la
primera vez sea de vergiienza, y por la segunda le sean
dados cien 'azotes,. con la añadidura de seis años de ga-
leras por la primera, y galeras perpetuas por la segunda
La ley 20. que los seis años de galeras sean diez; pero
~omo estas no estan en uso, parece que la subrogacion
de esta pena sea al arbitrio del Juez, mientras no haya
otra subrogada por la ley.


12 El tito 26. lib. 12. de la Nov. Ret. habla de los
amancebados, de cuyo asunto nos obliga á decir algo
nuestro empeño de formar completa esta l!ustracion. La
ley. 3. des.pues de lamentarse justísimamente de que ha-
ya Clérigos y otros Ministros de Dios que se ensucien
por este camino; manda que qualquier ¡:nuger que fue~
re hallada ser pública manceba de Clérigo ó Frayle, sea
por la primera vez condenada á pena de un marce;> de
plata, y destierro de un año del lugar donde viviere,
y de su tierra; y por la segunda sea la pena de otro
marco y destierro de dos años, y por la tercera á la pe-
na del marco, y que se le den públicamente cien a?:o-
tes; y que los participantes del marco no puedan llevar
su parte, sin que primero se execute la pena de destier-
ro y azotes, con penas graves, que expresa á las Jus-
ticias que no lo cumplan. La l. 4. previene, que si vi-
niere á noticia de la Justicia que algun Clérigo tiene man-




DE LOS ADULTERIOS, Y DEMAS DELITOS. 13
ceba pública; y está en su casa, haga de ello informa-.
cion , y si la hallare bastante para que la tal ml1ger,
pueda ser presa, pueda por sí 6 por su Alguacil con su
mandamiento entrar á buscarla y prenderla en la casa
del tal Clérigo, y que en otros términos no puedan ser
buscadas las ca~as de los Clérigos sin ser ellas aotes con-
denadas. Y declara la misma l. que ninguna muger ca-
sada pueda decirse manceba de Clérigo ó Fra y le 6 ca-
sado; y que no pueda ser demandada en juicio ni fue-
ra de él, sino por su marido. Pero si este consintiere
que su muger esUJ viere públicamente en aquel pecado con
el Clérigo, la debe llamar la Justicia, y habiéndola oi-
do, executar en ella las penas que hallare segun derecho.
La l. 5. quiere, que las mngeres que despues de haber
sido públicas mancebas de algunos Clérigos, se casan con
criados de estos ú otras personas semejantes para eocll;-
brir su delito, permaneciendo asi en la casa del Cléri-
go, sean castigadas como mancebas públicas, con las
penas de la l. 3. bien asi como si tales mugere3 no fue-
sen casadas; y aunque sus maridos no las acusen, y di-
gan que no quieren que las ]t1sticias las castiguen. Tra-
tar de las penas en que incurren tales Clérigos, pertene-:
ce al derecho canónico. Sin embargo se expresan varias
en el tito 6. P. 1. Y refiere algunas Azeved. en d. l. 3.
desde el n. 107.


13 La l. 1. d. tito 26. manda, que qualquier hom-
bre casado de qualquier estado y condicion que sea, qlJe
tuviere IJ1anceba públicamente, pierda el quinto de sus
bienes hasta la quantÍa de diez mil mal'avedís por cada
vez que se la hallaren; y que dicha pena sea puesta por
la Justicia en poder de un pariente ó dos de la muger,
que sean abonados, y la tengan de manifiesto para que
si ella quisiere casar y hacer vida honesta, le sea dada
por bienes dotales al m1rido que con ella casare, y es-
ten depositados dichos bienes hasta un año; y si quisie-
re entrar en Orden, sea dada dicha pena para que con
ella se mantenga en el Monasterio; y sino quisiere ca-


Tom. 11. K




74 LIBRO n. TITULO XX VII •
sar l!i entrar en Orden, se le pueda dar dicha quantfa
para que con ella se pueda mantener, si se probare v i-
virhonestamente en todo el año, despues de haber si do
qldtada del mal estado; pero tornando á vida torpe é
in honesta , se divide en tres partes entre la Cámara del
Rey, el acusador y el Juez. En la l. 2. del mismo 'títu-
lo 26. se manda, que qualquier hombre, que muger ca·
sada agena sacare, y la tuviere públicamente por man-
ceba, seyendo requerido por el Alcalde, 6 por su ma-
rido, que la entregue á la Justicia, y no 10 quisiere ha ..
cer, y le fuere probado, demas de las penas del dere-
cho, pierda la mitad de los bienes, y sean para la Cá-
mara. y que tambien sea para la Cámara la mitad de los
bienes de aquel que siendo casado toma manceba, y vi-
ve con ella juntamente en una casa, y no en casa con
S\l muger.


14 y nnalmente, la 7. de d. tito 26. manda, que en
ninguna Ciudad, Villa 6 Lugar de estos Reyoos, pue-
da haber mancebía ó casa pÍlblica, previniendo á las Jus-
ticias, que cada uno en su distrito lo cuide, so pena de
privacion del oncio, y de cincuenta mil maravedÍs apli-
cados por tercias partes á la Cámara, Juez y denun-


. dador.
'1$ Forzar 6 robar muger vírgen 6 casada 6 Re)j~dosa


6 viuda, que vive honestamente en su casa, es tambien
delito muy grave de esta clase, del qual pueden acusar
]os· parientes de la robada, y si ellos vo qllisieren qual-
quiera del pueblo, y no solo á los que 11icieron ]a fuer-
za , sino tambien á los que los ayudaron, l. 1. l. 2.
tito 20. P. 7. El que robare alguna de las referidas mu-
geres, ó yaciera con ella por fuerza, debe morir por
tllo (1), y ademas deben ser todes sus bienes de la
muger robada ó forzada. Pero sí des pues de esto ella
de su grado se casare con el que la robó ó forzó, no te-
niendo otro marido, los bienes del forzador c.eben ser


(1) §. S.Inst. depuvl judo




m: LOS ADULTERIOS, Y DEMAS DELITOS. 75
del padre ó de la madre de la rnllger forzada, si estos
no consintiesen en la fuerza ni en el casamiento; y si se
probare haber consentido, han d~ ser todos de ]a Cá-
mara del Rey. sacándose antes las dos dotes y las arras
de la muger del que hizo la fuerza, y las deudas que
hubiere hecho hasta aquel dia en que fué dada la senten:'
da contra él. Y si la muger fuese Monja 6 Religiosa,
todos los bienes del forzador deben ser del Monasterio
donde la sacó. Y tiene tambien1ugar esta pena, aun-
que la muger fuese esposa, 6 como solemos decir, otor-
gada del forzador. Y la misma deben haber los que ayu-
daron á sabiendas á robarla 6 forzarla. Mas si la mu-
ger no fuese de las referidas, estará el robador tenido
á pena arbitraria que impondrá el Juez, atendidas las
ciecunstancias ·del forzador y de la muger, y del lugar
y tiempo en que lo hizo, 1.3. d. tito 20. '


TITULO XXVIII.
DE LAS USURAS, Y DE LOS JUEGOS


y JUGADORES.


Tit. 22. lib. 12. de la Nov. Rec. (1).
.. .


1. 2. 3. 4. De las usuras.
5. De la aseguracion.
6. 7. De los juegos.


i Usura y logro, que como dice la l. 1. tito 22.
lib. 12. de la Nov. Rec. es pecado muy grande, prohi-
bido por la ley natural y divina, como COSJ glle pesa
mucho á Dios, y porque vienen daños y tribulaciones
á las tierras, se difine diciendo ser: Ganancia que vie-


(1) Tit. l. lib. 22. Di?; Tit. S. lib. 1 l. eoa.
K2


., ' ..




76 LlE:RO 11. 'TITULO XXVIII.
ne del mutuo, 6: Aumento por razon del mutuo, que de·
be pagar el mutuario, de Ja suerte ó capital que recibió.
No es menester que el mutuo sea expreso, basta pa-
liado. Lo usaron mucho los Judíos y Moros quando los
habia en nuestra España á título de algunas cartas y
privilegios que obtuvieron; pero indebidamente como lo
reconoce y revoca todo enteramente, prohibiéndolo pa-
ra siempre d. l. 1. La l. 2. del mismo tito siguiendo d
mismo espíritu de justicia y piedad á favor de los mise·
rabIes sobre quien carga este mal, manda que qualquier
Christiano ó Christiana , de qualquer estado y condicion
que fuere, que diere á usura. pierde todo lo que diere
6 prestare, y que sea de aquel que recibiere el emprés-
tito, y peche otro tanto como fuere la quantÍa que die-
re ¡ logro, la tercera parte para el acusador, y las otras
dos para la Cámara del Rey: Y que si este leo cae se-
gunda vez en este delito pespues de haber sido conde-
nado, pierda la mitad de sus bienes con el mismo des-
tino, y si tercera vez, todos sus bienes' con el prepio
destino. Y previene tambicn, que los autores de los con- ~
tratos usurarios. que hubiesen recibido todo lo que die-
ron, no pueden ya haber mas, aunque por razon de usu-
ras se les debiere algo.


2 Por quanto les que hacen contratos usurarios lo en-
cubren con mucho cuidado, y por ello suele ser difícil la
prueba, quiere la riiiJma ley, que si fueren dos, tres
ó mas los qlle juraren sobre los Santos Evangelios. que
recibieron algo de alguno á logro, valga su testimonio,
aunque cada uno diga su hecbo, siendo las personas
tales, que entienda el que 10 hubiere de juzgar, que
son de creer, y haya ademas algunas presunciones y
circunstancias, porque "ea el Juez ser vtrdad lo que
dicen; y para precaver que los homblcs no se mue-
van con codicia á dar testimonio contra verdad, man-
da que los tales testigos como estos, no hayan cosa
ninguna de esto que dieren su testimonio, salvo si lo
probaren por prueba cumplida, mas que la tal prueba




DE LAS USURAS, Y DE LOS JUEGOS. 77
que la tal prueba sirva para el derecho que pertenece á
la Cámara del Rey, y al que lo acusare. Azev. en d. 1.2.
nn. 1. 2. Y Covar 3. varo cap. 3. n. 5. juzgan, que quan-
do la usura probare por estas pruebas privilegiarías, no
se deben imponer las penas referidas, sino otras segun el
arbitrio del Juez. La l. 4. tito d. despues de empezar di-
ciendo estar prohibidas las usuras so grandes penas por el
derecho divino y humano, valÍa algo de 10 estableció en
la anterior, que es mas antigua, sobre eldestino de pena,
mandando que la mitad sea para la Cámara del Rey, y
la otra mitad se parta en dos partes, la una para el acu-
sador, y la otra para los muros; y que sino hubiere mu-
ros, sea para el reparo de los edificios publicas del lugar
donde esto acaeciere. Y dispone al fin, que el usurario,
quede inhábil é infame perpetuamente.


3 Todos los Autores Católicos, asi' Teólogos como
Juristas, afirman ser ilícitas y muy perjudiciales las usu-
ras, y estar prohibidas por todos los derechos, y tambien
muchos de los mas célebres Gentiles, Aristóteles, Ciceron
y otros, como latamente lo prueba Covar. l. 3. var.cap. 1.
n. 5. Lo sólido, católico, y generalmente recibido de esta
doctrina, nos ha hecho admirar mucho, que en la obra
de Heinnecio intitulada: E lementa juris secundum ordinem
Pandectaru1n ordinata, que se ha reimpreso en el año 1791.
en la Imprenta de Joseph y Tomas de Orga para el uso
de esta Universidad de Valencia, se haya conservado en
el tomo 11. pág 40. n. 90. como buena doctrina la opinion
de aquel Autor de que son lícitas las usuras, censurando
á los Canonistas, qtle defienden lo contrario.


4 El mismo Covar. en d. lib. 3. cap. 4. n. 2. con la
corriente de los Autores dice, que la prohibicion de las
usuras debe entenderse de las Jucratorias, y no de las com-
pensatorias, (sto es, que compensan á los que las exige
de aJgun daño que han de sufrir, ó ganancia que habían
de hacer, ó como suele llamarse por razon de daño emer-
gente ó lucro cesante. Pongamos exemp!os: del daño emer-
gente, le tenemos en el debitorio, que está en uso ~n este




78 LIBRO 11. TITULO xxvm.
Reyno de Valencia, segun lo hemos explicado , conforme
á la mente del mismo Covar. en el tít. 10. n. 48. y en el
famoso capitulo Salubriter de las Decretales de Greg. IX.
tito de usuro que explica con la perfeccion que acostumbra
el propio Cavar. d. lib. 3. cap. 1. n. 3. Y del lucro cesante
en los Mercaderes que dan en mutuo el dinero que tenian
pronto á la mano para emplearle desde luego en el trato,
pa ra hacer sus ganancias justas de que se privan. Y para
que en esta graduacion de ganancias no haya exceso., se
ha recibido por costumbre general de que cobre el Mer-
cader á razon de 6. por tOO. lo que suele decirse á uso de
comercio.


5 Todavía está mas distante del vicio de usuras el
contrato que llaman de aseguracion, por elqual se aMiga
Pedro á asegurar á Juan por cierto pr.eeio, que sus mer-
caderías le llegarán al destino que se con vinieren. Porque
el cobrar Pedro el precio ó ganancia, no nace de contra-
to de mutuo, que no le ha y , sino de la peligrosa obliga-
cion en que se pone, que á las veces le es muy g.ravato-
ría:, precisándole á pagar mucho mas que el importe de
dicho precio perdiéndose las mercaderias. En tiempo de
guerra son utilísimos y casi necesarios estos contratos,
para que no cese enteramente el comercio ultramarino. Y
á este fin se suelen formar compañías que dicen de segu-
ros. Este contrato, que por ningun título puede ser mn-
tuo, dirémos, que es de los innominados. Ni hallamos in·
con veniente de reducirle al de compra, quando el pre-
cio ademas deser cierto, lo fuere en dinero, diciendo, que
el asegurador vende la seguridad, que puede venderse no
menos que la esperanza. Véase á Covar. 3. varo cap. 2.
n/l. 4. et 5. Tambien se hacen alguna vezestac; compañías,
para as'egurar á los dueños de las casas de qualquier in-
cendio que hubiere en ellas.


6 Sobre prohibicíon dejuegos se han publicado en va-
rios tiempos muchas leyesqueocupan todoel tito 23. lib. 12.
de la Nov. Rec. y diferentes órdenes, decretos y cédulas.
y considerando el Señor-D. Cárlos 111. que paraevüar to-




DE LAS USURAS Y DE LOS JUEGOS. 79
da confusion, y tomar nuevos cabos convendria se forrná·
se una Pragmática Sancion ,oyendo al supremo Consejo,
laorden6 y mand6 publicar en 6. de octubre dtl <.fo 1771.
que en la mas reciente impresion de la Nov. Rec. es la
J. 1.5. d. tito 23. Por ello nos ha parecido, que para la me-
jor instruccion en el asunto, será mil ponerla aqui á la
letra, omitiendo su prólogo. Son estos pues sus capítulos:
1. Prchiboque las personas estantes en estos Rey nos de qual.
quier calidad y condicion que sean, juegen, tengan ó per-
mitan en sus casas los juegos de Banca ó Faraon , Baceta,
Carteta, Banca fallida, Sacanete, Parar, Treinta y Qua-
renta, Cacho, Flor, Quinc(~, Treinta y una en vidada,
ni otros qualesquiera de naypes, ques~an de suerte y azar,
6 que se juegue á envite, aunque sean de otra clase y no
vayan ag ui especificados, como tam bien los juegos del Bir~
bis, Oca ó Auca, Dados, Tablas, Azares y Chuecas, Bo-
lillo, Trompico, palo ó instrumento de hueso ó metal, de
otra manera alguna que tenga encuentros, azares ó repa-
ros, como tambien el de Taba, Cubiletes, Dedales, Nue-
ces, CorregüeJa , Descarga y otros qualesguiera de suerte
y azar,aunque no vayan señalados con sus propios nombres.


JI. Mando, que á los que jugaren en contravencion de
la prohibicion antecedente, si fuesen Nobles ó empleados
en algun oficio público, civil ó militar, se les saquen los
doscientos ducados de multa que establece la l. 11. d.
tito 23. y la Real Cédula de 22. de JUllio de i 75(). renova-
da por ]a de 18. de Diciembre de 1764. que es la ley 14. d.
tito 23. de la Nov. Rec. y si fuere persona de menor con-
dicion, destinada á algun arte, oficio ó exercicio honesto,
sea la multa de cincuenta ducados por la primera vez, y
los dueños de las casas en que se jugare, siendo de las
mismas clases, incurren respectivamente en pena doblada.


lII. En caso de reincidencia, quiero que por segunda
vez se exíja la pena doblada; y si se verificare tercera
contravencion, adernas de la dicha pena doble pecuniaria
cpmo en la segunda, iocurran los jugadores conforme á
lía l. 12. d. tit. 23. lib. 12. Nov. Rec. tn la pena de un año




30 . LiB1\.O n. TITULO xxvnr.
de destierro preciso del pueblo en que residieren, y los
dueños de las casas en dos; y 'mando, que si qualesquiera
de ellos estuvieren empleados en I;lÜ Real servicio, ó fue-
sen personas de notable carácrer e: se me dé cuenta por
la via que corresponda, con testimonio de la sumaria, en
caso de dicha tercer contravencion, para 10 demas que
yo tuviere por conveniente.


1 V. Los transgresores ql1ejueguen, y no tuvieren bie-
nes en que hacer efectivas las penas pecuniarias que que-
dan referidas, esten por la primera vez diez días en la cár-
cel, por la segunda veinte, y por la tercera treinta, sa-
liendo ademas desterrados en esta última, como queda di-
cho en el capítulo antecedente, con arreglo á 10 estable-
cido en las leyes 1. y 12. de los citados tftulo.Y li"bro, y
los dueños de las casas sufran la misma pena por tiempo
du plicado.


V. Quando los contra ventores que jugaren fueren va ....
gas 6 mal entretenidos, sin oficio, arraygo Ú ocupacion,
entregados habitualmente al juego, ó tahures, garitos ó
fulleros que cometieren, ó acostumbraren cometer, dolos
ó fraudes, ademas de las penas pecuniarias incurran desde
la primera vez si fueren Nobles en la de cinco años de
presidio para servir en los Regimientos fixos; y si Plebe-
yos, sean destinados por igual tiempo á los Arsenales, en
cuya forma sean entendidas y executadas desde luego las
penas de ~sta clase de que se hace mencion en los citados
Decretos, C~dulas y Reales Ordenes; y los dueños de las
casas en que se jugaren tales juegos prohibidos, si fueren
de la lPi~rna clase, tablageros ó garitos, que las te.n-
gan habitualmente destinadas á este fin, sufra las mIS-
mas penas respectivamente por tiempo de ocho años.


VI. En lo:) juegos permitidos de Naypes, que llaman
de Gomercio, y en los de Pelota. Trucos, Villar y otros
que no sean de suerte ni azar, ni hnervengaenvite, man-
do que ¡;l tanto suelto quesejugare no pt¡eda exceder de
un real de vellon, y toda la cantidad de 30. ducados. se-
ila¡aQo~ en la 1, 8, de ¡o~ ref~ridos tltulo,y libro, aunque




DE LAS USURAS; Y DE 'LOS JUEGOS. SI
sea en tnuchas partidas, siempre que intervenga en ellas
alguno de los mismos jugadores; y prohibo conforme á la
misma ley, que haya traviesas ó apuestas, aunque sea en
estos juegos permitidos; y todos los que excedieren á lo
mandado en este capítulo ,incurran en las mismas penas
que van declaradas respectivamente para los juegos pro-
hibidos, segun las diferentes clases de las personas cita.
das en los capítulos precedentes.
. VII. Asimismo conformándome con la d. l. 8. Y con
la'(. dedo tito prohibo se jueguen prendas, alhajas ú otros
qualesquiera bienes muebles ó raices, en poca ni en mu-
eh a can cidad , como tambien. todo juego á crédito, al fia-
do, 6 sobre palabra, entendiéndose que es tal, y que se
quebranta la prohibicion, quando. en el jne.go, aunque
sea de los permitidos, se usare de tantos 6 señales, que no
sean dinero cootado y corriente, el qual enteramentecor-
responda á lo que se fuere perdiendo, baxo de dichas penas:
impuestas en los capítulos segundo y siguientes, asi á los que
juga ren como á los dueños que lo permitieren en sus casas.


VIII. Declaro, que los que perdieren qllalquiera can-
tidad á los juegos prohibidos, ó la que excediere del tanto
6 suma señalada en los permitidos, y los que jugaren
prendas, bienes 6 alhajas, cantidades al fiado, á crédito,
sobre palabra, '6 con tantos, no han de estar obligados
al pago de lo que asi perdieron, ni los que lo ganaren han
de poder hacer suya la ganancia por estos medios ilícitos
y reprobados, y en su conseqüencia y observancia de di-
chas leyes 7.'y 8. declaro tambien por nulos y de ningun
valor ni efecto los pagos, contratos, vales, empeños, deu-
·das, escrituras y otros qualesquiera resguardos y arbitrios
de que se usar~ para cobrar las pérdidas; y mando que los
Jueces y Justicias de estos Reynos no solo no procedan á
hacer execucion ni otra diligencia alguna para la cobran-
za contra los que se dixeren deudores, sino es que casti-
guen á los que pidieren el pago, luego que verificaren la
causa de que procede el fingido crédito con las penas con·
tenidas en esta le.!, las qua tes impongan tambien á los ta-


Tom./l. L




'82 UBRO ·11. TI1'ULO. xxvru.
les deudores, excepto quando estos denunciaren la pérdi-
da, y pidieren su restitucion , en cuyo caso y no en otro
les releva de ellas; y mando que efectivamence se les res-
tituya loque hubieren pagado;,compeliendo y apremia odo
telloAJos gananciosos las Justicias de estos Reynos. é im-
poniendo á estos las penas establecidas; y si lasque hu-
bieren perdido no demandaren dentro de ocho dias si-
guientesal pago las cantidades perdidtas, las haya para sí
~ualquiera perS{)na que las pidiere, denunciare y probare
-con arreglo á la l. f. det expresado tItulo 23. l .. 1~. No.,.
Rec. castigándose ademas á los que jt1garen.


IX. Mando se guarde lo dispuesto por la ley 12. d.
tito 23. -en quanto prohiben que los Artesanos y Menestra-
~es de qualesquiera oficios, asi Maestros como oficiales y
·aprendices, y los jornaleros de todas clases jue'guen en
dias y horas de trabajo, entend iéodose por tales desde las
·seis de la mañana hasta las doce del dia, y desde las dos
de la tarde hasta las ocho de la noche; yen caso de con-
tra vencion , si jugaren á juegos prohibidos, incurran ellos
y los dueños de las casas en las penas señaladas respecti-
Vamente en el cap. 2. y si/{uientes de esta ley; y si fuere
á juegos permitidos incurriran conforme á dichas leyes,
y á ]a L del mismo.tit. por]a primera vez en seiscientos
maravedís de multa, por la segunda en mil doscientos, en
mil ochocientos por la tercera., de ahi en adelan te en tres
mil maravedis por cada vez; yen defecto de bienes se les
impondra la pena de diez dias de cárcel por la primera
contra vencion., de veinte por la segunda, de treinta po,c
la tercera., y de ahi adelante otros treinta por cada una.


X. Prohibo absolutamente toda especie dejuego en las
Tabernas, Figones, Hosterías., Mesones, Botillerías, Ca-
fees y otras qualesquiera casas públicas; y solo permito los
de Damas, Algedrez., Tablas Reales yChaquete en las
casas de Trucos Ó Villar; y en caso de contra vencion,
asi en unos como en otros I incurrirán los dueños de las
casas en las penas contenidas en el cap. 5. contra los ~a­
ritos y tablageros.




DE LAS USURAS, Y DE 1.0S JUEGOS. 83
IX. Mando, que las penas pecuniarias que van im-


puestas y declaradas en esta ley, se d istribu yan conforme
á las leyes de d. tito 23. por terceras partes entre Cáma.
ra , Juez y denunciador; dándose la parte de este, quan-
do no le hubiere, á los Alguaciles y Oficiales de Justicia
que fueren aprehensores.


xrr. Declaro, que quando haya parte que pida con-
forme á lo prevenido en el cap. 8. ó denunciador que pre-
tenda·el interes de la tercera parte ~ se ha de admitir la
instancia y denunciacion con prueba de testigos, con tal
queen este ultimo caso de simple denuHcia solo se haya
de proceder dentro de dos meses siguientes á la contra-
vencíon, con arreglo á lo dispuesto por la 1.9. del refe-
rido t#.23. haciéndose constar en la informacion' que se
diere estar dentro de dicho término, parar que se conti-
núe el procedimiento, y hecha la sumaria, de que reslll ..
te haber contravenido, se oirá breve y sumariamente al
,denunciador, para proceder á la imposicíon de la pena; y
si censtare y -se probare haber sido la delacioncalu mnio-
sa , se castigará al calumniador con las mismas penas en
que debería haber incurrido el denunciado, si fuese cier-
to e~ delito; aumentándose el castigo conforme á dere-
cho á proporcion de la gravedad y perjuicios de la ca-
lumnia.


XIII. Quando no hubiere parte que pida, ó faltare
denunciador cierto que solicite el interes de la ley, ba-
xo las responsabilidades y circunstancias contenidas en el
fapitulo antecedente; procederán los Jueces por a prehen-
sion real, usando de tanta actividad y diligencia, como
prudencia y precaucion para lograr el castigo, y evitar
molestias y vexacionns injustas, bastando para los reco-
nocimientos que se hubieren de hacer en lugares públi-
cos, y en Tabernas, Figones, Botillerías, Cafees, Me-
sas de. Trucos y Villar, y otros semej:wtes ql1e prece-
dan noticias ó fundados rezelos de la cootravencion; pe-
ro para practicarlos en-las casas de particulares, deberá
constar antes por sumaria .linformaclQn ,que en eUas se


L2




114 LIBRO IJ. TITULO XXVIII.
conttaviene á 10 prevenido en esta ley; entendiéndose que
no ha de ser necesario la aprehension, ni formal denun.
cía quando se hubiere de proceder contra los tahures y
vagos entregados habitualmente á este género de vicios
en la forma que se previene en el cap. 5. pues contra
tales personas se haran los procedimientos y averiguacio-
nes en el modo, y con las calidades que contra ellas
se halIan establecidas por leyes y Reales órdenes.


XP{. . Igualmente declaro, que conforme á 10 resuel-
to por el Rey mi padre y Señor en su Real decreto de
9. de Diciembre de 17:39. Y por Fernando Sexto mi muy
amado hermano en Real cédula de 22. de Junio de 17.56.
renovada y. guardada mandar por oua mía de 18. de Di':""
ciembre dc.i164.que·eslalcy 14. d. tito 23. todoslos que se
ocuparen.en los expresados juegos, 6 los consintieren en
sus casas en contra vencion ó con exceso á 10 ordenado
y dispuesto en esta ley, han de quedar sujetos para to-:"
do lo contenido en ella á la jurisdiq:ion Real ordinaria,
aunque sean Militares, criados de la Casa Real, indi-
yjOlJOJ ae MncJlJnnZa, EJco1t1rcs en qualquiera Vniver·
sidad de estos Reynos, ó de otro qualquiera fllero p.or
privilegiado que sea ~ aunque se pretenda, que para ser
derogado requiere específica 6 individual mencion , pues
desde luego los derogo para este efecto, como si para
ello fuesen nombradQs cad~ uno Qe por,~í: 'f orQeno,
que en el ,caso noespera,do ~le in~urriren'la contra-
vencion algunas personas Eclesias,ticas , despues de haber
hecho efectivas las penas y restituciones en sus tempora-
lidades, se pase testimonio de lo que resultare contra
ellas á sus respectivos Prelados, para que los corrijan con-
forme á los Sagrados Cánones, á cuyo fin, y el de ve-
lar sobre sus súbditos para la observancia de esta ley,
les hago el mas estrecho encargo.


XV. Ultimamente sin embargo de que todo es consi-
guiente á .las diferentes leyes, decretos y cédulas que
Van citadas, y á otras providen.cias, con todo, para evi-
tar dwdasy cabilaciones t qQjerQ , que ~Q. :to4o y por to-




DE LAS USURAS, Y nt LOS JUEGOS. 85
do se esté y pase por esta mi Real Resolucionsegun . su
tenor literal, y que se executen irremísiblernt:nte las pe-
nas y disposiciones que contiene, sin arbitrio ~alguno pa-
ra interpretarlas, comutarlas ni alterarlas baxo de qual-
quier pretesto que sea, de que hago responsables y de
su inobservancia á qualesquier Jueces y Justicias de es-
tos mismos Reynos que deberán renovar ó recordar por
bandos á ciertos tiempos la memoria y nQticia de las pe-
n~~,y pr.evencion de esta ley, ~erogando (como derpgo)
otras qllalesquiera leyes y resoluciones que sean, ó se
pretenda que son contrarias.


7 Hasta aqui las palabras de la pragmática; y aun-
que su cap. últ. estrecha tanto, que se cumpla exacta-
mente, vemos que e~ la práctica s.e observan cop. mucha
~itigacion sus preceptos. Que el primer capitulo alcan-
ce á las rifas, no parece que puede dudarse, siendo
como sonjuegos de suerte. Y ademas estan rigurosamen-
re prohibidas en la l. 1. tit.24. lib. 12. Nov. Rec. y en
!a ley 2. d. tito y lib. que expresan lo muy perjud,iciales
que son, y penas en que se incurre por ellas. . ..


TITULO XXI X.
DE LOS BLASFEMOS, JUDIOS, MOROS,


HEREGES, AGOREROS Ó ADIVINOS,
y DE LOS ENFAMADOS.,


Titt. 6. 24. 25. 26. 28. P. 7. Titt. 1. 2. 3. 4. 5. lib. 1~.
de la Nov. Rec.


1. 2. 3. 4. De los blasfemos.
5. De los Judlos ,JI de los Moros.
6. 7. De los Hereges.
8. 9.1Jelos Adivinos, .dgorerooS Ó Sorteros.Y Hec.hiceros.




. 80 LIBRO 11. TITULO XXIX.
10. 11. 12. De los Enfamados ó Infames.


1. N ~s ha parecido hablar de todos estos en re-
mate del asunto de los delitos; porque sin embargo de
que se suelen castigar por el Tribunal de la santa Io-
quisicion , y d-e ello puede tambien entender el Ecleiás-
tíco, tienen en nue.stras leyes establecidas sus penas, con
cuyo respecto no lo podemos considerar como 'de nues-
:tró instituto : pondremos pues lo que disponen.


2 Blasfemia es: Denuesto ó ofensa que hacen los lzom ..
hes corrtra Dios, contra la J7irgen Maria ó sus Santos,
priMo y l. L tito 28. P. 7. En las leyes de este tito 28.
:se 'ponen' varias -penas á los que blasfemaren, y con dis·
-tjndan de sujetos que las m3nd-a observarla /. l.ttt. 5.
lih. 12. N{Jv. Rec. Se reducen á pecuniarias y destierro,
y en algun caso referido en la l. 4. d. tito 28. á la de
cincuenta azotes por la primera vez, señalamiento con
bierrocaliente en los labios por la segunda, y corte de
lengua por la tercera. La l. 2. d. tit. 5. del año de 1462-
las confirmó todas, y añadió, que al que blasfemare de
Dios ú de la Vírgen María en la Corte ó cinco leguas
en derredor, le corten la lengua y den cien azotes pú-
blicamente por justicia; y si es fuera de ella, le cor-
len tambie-n la lengua y pierda la mitad de ,sus bienes~
di vidida 'en partes iguales :entre el acusador y ta-Ctma-
ra, sin que se remita esta pena por suplicacion de per-
sona alguna. La l. 1. d. tito S. añadió, que el Juez do
esto acaeció baga pesquisa de su oficio, y si le fuere
denunciado y lo supiere, y no hiciere la dicha pesquisa,


. pierda et. oficio. Aze-Y. ende /. 2. comentando aquellas
sus palabras. Le c9rten la lengua, dice, citando á Die-
go Perez y á Covar. que esta pena de corte de lengua
s~ convierte alguna vez en atar la len'gua del reo á un
palo ó hierro, que llamamos fflf)rd4%4, y llevarle asi pú-
blicamente por el pueblo, y á las veces en horadársela.


3 Con efecto trataudo el Seiior Cavar. latísimamen-




DE LOS BLASFEMOS, JUDIOS y MOROS. S?
te de este delito y sus penas en el cap. Quamvis L §. 7.
dice lo. de la mordaza al n. 23. y poco antes advierte,
que por nuevas constituciones ha recibido la práctica otro
castigo de este delito, á saber que por la, primera. vez
sufra el blasfemo la pena de un mes de cárcel, por la
segunda la de destierro por s~is meses del Lugar de su
habitacion y la de mil quadrantes; y por la tercera de
horadarle la lengua con un clavo, sino es que fuere hom-
bre Escudero 6 de mayor coodicion , que por la segun-
da habría de sufrir el destierro de uo año y multa d~
dos mil quadranles. Añade estar esto establecido en la
Pragmática 1. y por e! Señor Cárlos V. en Toledo año
1525. Dicha Pragmática 1. es la l. 4. d. tito 5. lib. 12.
de la Nov~ Rec. que efectivamette señala estas penas,
;y las confirma la siguiente, que es la de Toledo. El mes
de cárcel debe ser continuo l. i3. tito 38. lib. 12. :No'lJ.
Rec. Si la blasfemia fuere contra algun Santo, debe ser
·1a pena. .lá ·mitad. La 1.7. d. tit. 5. lib. 12. de la Nov. Reo.
que es del Señor Felipe n.respirando la necesidad que
entonces babia de armar galeras. aumentó con la pena
de ellas las anteriores. Si alguno por obra ofendiere ul ...
'trajando á Dios ó á la Vírgen, escupiendo en la imá ...
gen 6 en la cruz, ó hiriendo en ella con piedra, cu-
chillo ú otra qualquier cosa, debe haber por la primera
:vez .la. pena de perder 10 que tuviere del Señor, que le
di6 tierra, y si nada tuviere la de que le corten la ma.,.
no. La J.3. d. tito 5. dispone , que qualquiera que oyere
al que blasfemare, lo pueda tomar y prender por su pro~
pia .autoridad. y lo pueda traer y traiga á la cárcel
pública; y que d carcelero 10 reciba y le ponga prisio-
nes, porque de allí los Jueces puedan executar en él las
penas.


4 Para castigar ~ los que dicen con malicia palabras
injuriosas y blasfemias contr.a el Rey, ordena la l. 2.
tito i. lib. 3. Nov. Rec. que qualquiera que tales pala-
bras ó blasfemias dixere contra el Rey, .Reyna 1 contra
el Real. estado, Príncipe-. ó Infantes, si fue.re hombre de




SS I.IBRO n. TITULO XXIX.
mayor guisa é estado, sea luego preso por la Justicia
-donde esto acaeciere y enviado al Rey para que le man-
de dar la sentencia que entiende que merece: y que si
fuere hombre de Ciudad ó Villa, de qualquier ley, es-
tado ó condicion que sea, que tuviere hijos de bendicion.
sea para estos la mitad de sus bienes, y la otra mitad
para la Cámara del Rey, y sino les tiene sean dos par-
tes para la Cámara, y la tercera para el acusador, de-
ducidasla dote y arras de su muger, y las deudas pro-
pias: y que si el que así blasfemare, fuere Conde, ó Ri-
co-Hombre, ó Caballero, ú otro hombre de gran gui-
sa, haga la Justicia del Lugar en que sucediere pesqui-
sa sobre ello, y envie al Rey relacion para que lo man-
de castigar Y' escarmentar: y l\ltimamente ruega yman-
-da , los Prelados del Reyno, que si algun Fraile ó
Clérigoó Ermitaño dixere alguna cosa de las sobredi-
chas, que lo prendan y le envien preso ó recaudado. Y
por Real Cédula de 18. de Setiembre de t766. que es 14
ley 7. tifo 8. lib. 1. de la· Nov. Rec. le manda el exAc-
to y puntual cumplimiento de esta ley, con preven-
cion á las Justicias, que lo adviertan á tus Prelados. y~
si not3'ien descuido ó negligencia de su parte, reciban
sumaria informacion del nudo hecho sobre las personas
Eclesiásticas, que 01 vidadas de sí mismas incurriesen en
talei excesos, y las remitan al Presidente del Consejo pa-
ra el pronto y conveniente remedio, en 'el supuesto que
se mantendrán reservadas estas denuncias y nombres de
los testigos. La l. últ. tito 2. P. 7. tambien habló de es-
te asunto, y ya seña16 en parte este modo de castigo.


S De Los Judios hablan el tito 24. P. 7. Y alguna ley
del tito 1. lib. 12. Nov. Rec. La 3. de este tito 1. es la
famosa Pragmática de Stt expulsion expedida en Grana-
da en 30. de Mar:!.o de 1492. Todas nuestras leyes que
hablan de e1\os, es con relacion al tiempo en que se
mantenian entre nosotros en el qual fueron establecidas.
Por ello son muy pocas las cosas que sean del caso ad:-
vertir aqui t á saber: Que si alguPosJudíos se tornaren




DE LO~ BLASFEMOS,· JUD-IOS y MOROS. 89
Christianos, todos los honren, y ninguno sea osado de
retraer á ellos ni á su linage corno fueron Judíos en ma-
nera de denuesto, y que pu.edan haber todos los oficios
y las honras q.ue han todos los otros Christianos , l. 6.
d. tito 24. cuya doctrina ilustra mucho· li3"S justas y las-
timosas declamaciones que hicimos en el tito 22. n. 11.
y con el mismo espíritu d.e verdadera religion manda la
l. 2. tít. 25·, P. 7. que si algun Judío (,) Moro, por ins-
piracion del E~piritu Santo, se quisiere bautizar y tor-
nar á la fe Católica, no sea detenido Ai embargado por
fuerza ni por otra manera, para que no sea convertido,
y que qua/quiera que ]0 contrario hiciere, se proceda
contra él co.n las mayores penas civiles y criminales que
se hallaren por derecho. Pero el Christiano que se tor-
nase Judío debe morir por ello como el que se hace He-
rege, y sus bienes deben tener el.mismo destino q!le los
de aquel que se tornase herege, de lo que hablaremos
luego, l. 7. d. tito 24-. De·los Moros tenemos q4e de-
cir casi 10 mísmo que de los Jud(os, esto es, que la
l. 3. tito 25. P. 7. facilita su conversíon a nuestra reli-
gion, imponiendo penas á los que la embarazan. La 4.
de! mismo tito establece la pena de muerte contra el Chris-
liano que S~ tornase Moro, y que todos sus bien.es sean
para sus hijos ó parientes, si los tuviere, y no tenién-
dolos para la Cámara del Rey. Si este tal hiciere des-
pues alglln gran servIcio á los Christiaoos, maod.a la 1.8.
del tito 25. que se le perdone la pena de muerte; y si
adema s volviere á nuestra religion se le restituyan su·s
bienec;, y quede con los mismos honores que an tes de ha-
cer el yerro.


6 De los hereges tratan el tito 26. P. 7. yel tito 3.
lih. t2.dela Nov. Rec. La l. 2. d. tito 26. dice, que puede
cada uno del pueblo acusar á los Hereges ante los Obis-
pos, qqienes deben examinar si 10 son, y si hallaren ser-
1(\ y qu¡"ieren reconciliarse han de ser perdonados; pe-
ro si lo resistieren debe el Obispo declararles Hereges y
darles despues á los Jueces seglares para que los casti-


Tomo. 11. M




9 O LIBRO 11. TITULO XXIX.
guen. y en quanto á penas establece la de ser quema-
dos, á excepcion de los que estan en el menor grado,
que por no ser todavía formalmente creyentes, han de
sufrir la de destierro perpetuo de todos estos Reynos,
óde 'Cárcel hasta que se arrepientan ó tornen á la fe.
Por 10 tocante á sus bienes pone tambien penas con al-
guna variedad = pero la l. 1. d. tito 3. que es mas recien-
te, pone generalmente sin distincion alguna, que sean
para la-Cámara del Rey. Y debernos advertir, que des-
pues de haberse establecido en nuestra EspaJía el Tribu-
nal de la Inquisicion , le toca el conocimiento de estos
delitos; y los otros que son directamente contra nuestra
religiori, con la imposiCion de las penas correspondientes.
La 2. manda, que los condenados por Hereges por la
lnquisicion ,que se ausentaren de estos Reynos, y van
á otras partes donde con falsas relaciones han impetra-
do exenciones, absoluciones ú otros privilegios, y con
ello tientan volverá estos Reynos ,'no sean osados de
volver, so pena de muerte y perdimiento de sus bienes,
en cuya pena incurran por el mismo hecho. Y que quan-
do la Justicia supiere que esta n enalgun lugar de su
jUrisdiccion, vaya y les prenda, sin esperar otro requi-
rÍmiento, baxo la pena de perdimiento y confiscacion de
todos sus bienes; en la qual pena incurran tambien los
que los encubrieren, receptaren ó supieren donde estan,
y no 10 notificaren.


7 La l. 3 .. establece, 'que los reconciliados por el de-
lito de heregía y apostasía, ni los hijos y nietos de con-
denados y quemados por dicha delito, hasta la segunda
generacion por línea masculina, y hasta la primera por
la femenina, no puedan te_oer ninguno de los muchos
oficios que nombra, ni otro alguno publico ni Real. Aze-
ved. en d. l. 3. n. 26. y siguientes pretende, citando
á otros, que no incurren en las penas de esta ley los hijos
ó nietos de los que sola una vez cayeron en este delito,
y despues se enmendaron y fueron reincorporados en la
Iglesia: y que los hijos Nobles Católicos· de estos reos,




DE LOS BLASFEMOS, JUDIOS y MOROS'. gt
no estan privados de su nobleza. Y añade con mas se-
guridad, que no alcanzan estas penas á los nuevamente
convertidos, 6 sus hijos que se convirtieron por su vo-
luntad , sin haber sido castigados. por la Inquisicion.,
porque estos son .capaces de todos los oficios y honores,
como hemos visto, segun la l. 6. tito 24. P. 7. La l. 4.
d. tito 3. manda observar y cumplir el contenido de la 3.
Quien quiera saber mas sobre Her~es y sus penas, po-
drá ver á Azeved. en las leyes 1. y 3. d. tít. 3. donde
trata latísimamente de este asunto á lo Teólogo-jurídico.


S La 1, 1. tito 23. P. 7. y la 1. tít. 4. lib. 12. Nov. Rec.
manifiestan lo muy perjudiciales que son los Adivinos,
Agoreros ó Sorteros y Hechiceros, que segun d. l. 1. q uie-
ren tomar el poderío de Dios, para saber las cosas que
estan por venir. D. l. 1. Y la 6. tít. 3. refieren y pro-
hiben varias especies de embustes y adivinanzas, que
queremos notar aquí á la letra como estan en d. l. 6.
á saber, agüer<?s .de aves, estornudos, palabras que lla-
man proverbios., suertes., hechizos., catar en agua., en
cristal, en espada., espejo Ú otra cosa lucia,. hacer he-
chizos de metal ni de otra cosa, de qualquiera adivi-
nanza de cabeza de hombre muerto ó bestia,· palma-
da de niño ó de muger vírgen, encantamiento, cer-
cos., ligamiento de casados., cortar la rosa del mon-
te porque sane la dolencia que llaman rosa, ú otras co-
sassemejantes á estas., por haber salud, ó las cosas H~m­
porales que codician: so pena que siéndoles probado por
testigos, ó por confesion de los mismos, los maten por
ello., y los que los encubrieren en sus casas á sabiendas,
que sean echados de la tierra por siempre; y que si las
Justicias no lo cumplieren y executaten, pierdan el ofi-
cio y tercera parte de los bienes.


O La l. 3. del mismo tito 4. manda, que los Corregi-
dores se informen si hay Adivinos., y que si los halla-
ren los prendan y castiguen si fueren legos, y que si
son Clérigos lo notifiquen á sus Prelados y Jueces
Eclesiásticos para que ellos los castiguen. Y la 2. tito 4.


M2




92 U1JRO n. TITULO XXIX.
manda, 'que se den provisiones necesarias para que se
guarde y execute el contenido ende l. 6. contra los que
usan de adivinanzas y hechizos y otras cosassuperstido-
sas.La l. L al fin do tito 4. dice, que el que va á los
Adivinos, y cree las adivinanzas, pierda la mitad de sus
bienes para la Cámara, lo que juzgamos debe entender-
se de los que las creen á sabieadas" esto es, no igno-
rando que está prohi'bido como cosa mala: pero no si
lo ignoran., como en términos semejantes 10 di'ceCov3.f.
del que profiere blasfemias en er cap. Quambis ,'S. 7. n. 16.
Los pronósticos de los Astrólogos no entran en la prohi-
bicion , porque los echan atendiendo á cosas naturales y
regula res, segun su pericia, y porque suelen po.ner un!
Dios sobre' todo ,que ,es lo mismo que' ,decir, '00 debe
tenerse seguridad de lo que pronosticau , como asi suce-
de con mucha freqiiencia, l. 1. d. tito 23. P. 7.


10 Para concluir este título nos falta hablar de los
infamados ó infames. Fama, dice la l. 1. tito 6. P. 7.
es: Buen estado del hombre que vive derechamente , se-
gun ley, y buenas costumbres , y disfamamiento tanto quie-
re decir, como: Profarll1miento ó descrédito, que es he-
c-ho contra la fama del hombre, que dicen en latitl infa-
mia; y asi la llamaremos por estar muy recibido en el
uso este nombre, y ser mas suave. Y es de dos mane-
ras. La una que nace del hecho tan solamente, y la otra
de la ley que da ,por infamados ó infames á !losque ha-
cen ciertos yerros, l. 1. d. 6. Como la infamia de
hecho nace de un hecho torpe ó feo, que no está cas-
tigado por .Jaley; pero disminuye algo la buena fa-
ma en concepto de los graves y buenos hombres; no
es-posible señalar regla-que la califique en todos los casos;


I puesto que pende del sentir de los hombres. La ,l. 2. d.
tito 6. P. 7. espresa algunos casos.


t 1 Las in famias de' derecho, ó son porque las esta-
blece la ley por sí sola sin dependencia de sentencia 31-


,guoa, Ó porque penden de la sentencia. La l. 4. d. tito 6.
l'.efiene losiufames que -padecen las d.e laprimeIaclas~




~ DE LOS BLASFEMOS 1 JurlOs y MOROS. 93
Y son: l. los alcahuetes. n. Los juglares {, bufones~
y los remedadores que andan públicamente por el Pueblo
cantando óhaciendo juegos por precio; pero de ninguna
suerte para divutirse á sí mismos, 6 hacer placer á sus
amigos, ó divertir á otras personas. III. Los que lidian
Con bestias bra bas ó entre sí por precio que les d<J n; pero
no los que lo hicieran sin precio. IV. Los Militaresáquie-
nes echasen del exército .por .culpa .suya , ó quitasen la
espuela ó espada q.ue tuviesen .en cinta. V. Los Solda-
dos que en lugar de cuidar de sus armas, arrendasen
heredades a~enas á manera de Mercader. VI. Losusu-
reros. VII. Los que quebrantan transacciones juradas.
VIU. Los que cometieren el pecado contra la naturaleza
6 nefando. Ademas de los que acabamos de referir ex-
presados en d. l. 4. son infames los Abogados que hicie-
ren con sus litigantes ó clientes el pacto qúe Haman de
quota litis, esto es. que el litigante le haya ,de dar
cierta parte de la cosa que se p~eytea, 1; 14. tito 6. P. 3.
Y los Jueces que.ásabiendas .diesen sentencía contra jus-
ticia, l. 24. tít. 22. d. P. 3. La l. 3.t#. 6. P. 7. esta-
blecia fuesen tambien infames las mugeres que dentro del
año de su viudedad se casaban otra vez, como tambi.en
sus padres que 10 mandasen, y sus nuevos maridos; pe-
r.o todo lo abolió la l. 4. tito 2. lib. 10. Nov. Rcc.


12 Los que por sentencia sufreo infamia de derecha,
estan referidos en la l. 5. d. tito 6. P. 7. Y para mayor
claridad formaremos de ellos tres clases conformes á la
misma ley: l. Los condenados por razon de traiciou , fal-
sedad, adulterio tÍ otro delito que hubiesen .hecho, Jo
que entiende Greg. Lop. en ]a gloso 3. de d. l. 5. de los
delitos públicoS', y de los quatro del n. sig.si el reo fue-
se condenado en su nombre. n. Los que acusados de ha-.
ber hecho 'hurto, robo, engaño ó tuerto, esto es, in-
juria, pactasen ó diesen algo sin mandamiento de] Juez,
para que no pasase adelante la acusacion; y da la Ta-
zon la misma ley, de que estos pactando se considera
que ,confiesan el delito: .cuya razon comprueba 10 q~e




94 LIBR.O n. TITULO XXX'.
sediée al fin de d. l. que si á alguno le haIlaren co-
metiendo qllalquiera de los qtLatro delitos ref~ridos, 6
lo confesare en juicio~ 6 se le hubiese dado por él pena
pública, quedaría tambien infame. 111. Por razon de con-
trato, los que fueren condenados por haber hecho dolo
en los contratos de compañía, mandato 6 depósito, 6
el guardador en la administracion de los bienes del
huérfano; pero ad viértase, que si la sentencia fuese da-
da por árbitros f no infamaria. d. l. 5. (t). Los efectos
da la infamia son: I. Que los infames no pueden ganar
de nuevo ninguna dignidad ni honra de aqUéllas que re-
quieren buena fama; y aun deben perder las que habian
ganado (2). II. No pueden ser Jueces ni Consejeros del
Rey, ni de camun de algua Consejo, ni Abogados. Pe-
ro bien pueden ser procuradores y guardadores de huér-
fanos. quanda fueren nombrados por testamento. como
tambien árbitros 6 Jueces de avenencia (3), y tener 10&
empleos que á ellos son gravosos, y útiles al Rey ú al
comun de algua Consejo. Estan prohibidos de acusar,
l. 7. tito 1. P. 7.


TITULO XXX.
DE LAS ACUSACIONES, Y DE


LA S PEN AS.


Titt. 1. Y 31. P. 7. Titt. 33. 40. 41. lib. 12. de la
Nov. Rec. (4).


1. 2. Qué sea acusacion, " quiénes pueden- acusar.
3 . .4. 5. Quiénes no pueden ser acusados, ó solo con li-


mitacion


(1) Omnis qllce de infamo diJCillJ. extant. in fit. deis qlli 110r. infamo
(2) L. 2.t. 12, C. de digno (3) L. 7. ae recep. Arbif.
(4) Titt. 2. eH9. lib. 4a.




DE LAS ACUS ACIONRS ~ y DE LAS PENAS. 95
'6. En el dia apenas acusan los particulares.
7. Qué sea pena; y razones por qué deben imponerse.
8. Varias especies-de penas.
9. 10. 11. Quándo y cómo deben imponerse las penas.
12. De las penas pecuniarias, .Y otras que se han hecho


arbitrarias.


1 Creemos haber hablado ya bastante de los deli-
tos en particular, con haber tratado de todos los mas
freqüentes y famosos; pues de las deshonras ó injurias
que alguno podria echar Inenos aquí, ya hemos habla-
do con la correspondiente extension en el tito 22. nn. 8.
y sigg. Pasamos pues á tratar de las acusaciones, penas,
tormentos, cárceles, perdones. Acusacion es la accion
con que uno pide al Juez, que castigue á otro del yer-
ro ó maldad que hizo. Trae mucha utilidad á todos los
hombres quando es 'probada, porque sale escarmentado el
malhechor para no ,cometer otra vez .el delito: propor-
ciona satisfaccion al ofendido, y los demas hombres se
guardan de hacer tales cosas, l. 1. tito 1. P. 7. Pueden
acusar todos los que no estan prohibidos por las leyes,
Lo estan segun la l. 2. d. tito 1. los siguientes: I. La
muger. n. El menor de 14. años. IIL El Alcalde ú otro
que administre justicia IV. El infame. V. Aquel á quien
fuere probado que dixo falso testimonio, ó que recibió
dineros porque acusase á otro, ó que desamparase por
ellos la aCllsacion que tuviere hecha. VI. El que tuviese
hechas dos acusaciones no puede hacer la tercera, hasta
que sean acabadas por juicio las primeras. VII. El que
fuere muy pobre. VIII. El compañero á su compañero
,en el delito. Tampoco puede acusar el liberto á su pa-
trono, ni el hijo ó nieto á su padre ó abuelo, ni el her-
mano á su bermano, ni el criado sirviente ó familiar á
aquel que 10 crió, ó en cuya compañía vivió haciéndo"-
le servicio ó guardándolo.


2 Pero casos hay en que pueden acusar los sobredi-




96 LIBRO n. TITULO XXX.
chos, como en el delito de traicion que pertenec~ al 'Rey
6 al Reyno., ó quando quieren perseguir el daño que se
hizo oí ellos mismos, ó á sus parientes hasta el quarto gra-
do., ó suegro ó yerno, ó entenado ó padrastro., t. 2. d.
tito 1. (1). El que está acusado delante del Juez, no puede
acusar á otro por razon de delito que fuese menor 6· igual
de aquel de que lo acusare, hasta que fuese acabado el
pleyto de su acusacion, sal vo si fuese por daño .propio 6
de sus parientes en los términos. referidos. Y en los mismo!
términos, y no en otros puede acus·ar el que fue senten-
ciado á muerte ó destierro perpetuo; pero si este fuere
temporal, no tiene impedimento para acusar, l. 4. d.
tito 1. (2). Si llegaren muchos á UD tiempo para acusar á.
otrode algun deUto., debe escoger el Juez al que le pare-
ce que va con mejor ¡ntencion, y á la acusacion de este
deberá responder el reo, l. 13. d. tito 1. P. 7. (3).


3 Por falta de juicio no pueden ser acusados los me-
nores de 14. años por yerro en razon de luxuria, á cau-
sa de faltarles para ello el conocimiento correspondiente.
Pero si hiciere yerro de otra calidad, como si hiriere," ma-
tase ó hu rtase, y fuese ma y or de 10. años y medio, bien
lo pueden acusar, y darle pena mucho mas leve que la


. que regularmente corresponde al tal delito. Si es menor
de 10. años y medio, de Dingun yerro que hiciere puede
ser acusado 1 como ni tampoco el loco, furio"o 6 mente-
cato de lo que hiciese durante la locura. Mas no son sin
culpa los parientes de ellos .. que no les hacen guardar de
modo que no hagan daño á otro, l. 9. d. tito l. (4). Véa-
se lo que decimos en la regla 42. lib. 3. tito 18.


. 4 Hay ademas otros que no pueden ser acusados, ó
solo 10 pueden ser con alguna limitacion. Los oficiales
que han poderío del Rey de hacer justicia de los hombres,
condenándolos á muerte 6 perdimiento de miembro, por


(1) L. 8. cum seqq. ele accusCle. (2) L. 19. de his qui aceas. no ..
pos. ~. s. §. 1. de pubJ. judo (3) L. 16. de "ccas. (4) L. 14. "e
oJ. Pr¡esitl.




DE LAS ACUSACJONES, y DE LAS PENAS~ 97
los yerros que hagan no pueden ser acusados de,otro mien-
tras q,urare su oficio; salvo si alguno de ellos cometiere
el ddito contra aquellos que hubiese .de juzgar (f), 6 por
razon de su oficio agraviase á alguno, que entonces le po-
dría acusar: de los otros yerros no podrá serlo hasta que,
dexe el oficio, l. i 1. d. tito 1. que pone la razon de que
los que administran justicia, aunque obren bien, es pre-,
ciso tengan muchos enemigos, y por estos serian tantos
los acusadores, que no podrian cumplir en su oficio, 10
que estan obligados á hacer; y añade " que aunque no
pueden ser acusados en los términos expresados, si hom-
bres buenos se quarellaren al Rey, que hacian delitos, debe
el Rey de oficio perseguir y saber la verdad si es asi corno
querellasen, y si lo fuere, se lo debe vedar y escarmentar
segun entendiere que corresponde en derecho. Tampoco
puede ser acusado de algun delito el que por sentencia
valedera hubiese sido absuelto de tal delito; sino es que
probasen contra él, que se hizo acusar engañosamente sa-
cando pruebas qu~ no servian para que lo diesen por li-
bre. Y 10 mismo si se probase que otro le habia acusado
engañosamente para librarle. Si alguno acusase á otro so-
bre muerte de otro hombre que no fuese su pariente, y
el acusado fue absuelto de ]a acusacion , no podrá ya ser
acusado otra vez por alguno de los parientes del muerto,
salvo si este jurare que no 10 supo quando le acusaba el
extraño, l. 1Z. 'd. tito 1. P. 7 w


5 El hombre puede ser acusado miéntras vive, pero
no despues que fuese muerto; porque la muerte desata y
deshace los delitos, como á sus autores, aunque la fama
quede, l. 7. d. tito 1. (2), que pone las excepciones si-
guientes: 1. En el delito de traicion que uno hubiese he-
cho contra la persona del Rey, 6 la utilidad comunal de
la tierra (~). II. En el de heregía (4). IlI. En el hurto de
los caudales del Rey, que hicieren sus Oficiales encarga4


(1) L. 4. C. oel. l. Jul. f'tpelutJ. (2) L. 6. de publ jucl. l. 141: •
• d. l. Jul. mojq$f. (3) D. J. "t,. (4) .L,4· §. 4 e de h¡eret. ' ..


Tom.IL N




98 LIBRO n. TITULO XXX.
dos despenderlos ó recogerlos, si los tomaren para dar
á otro sin mandamiento del Rey, ó Jos hubiesen en su
pro, y no en el del Rey. IV. En el delito que cometen
los Caballeros, que recibiendo soldada del Rey se retiran
del. servicio, y se van á los enemigos, 6 les hubiesen da-
do ayuda secreta ó públicamente de qualquiera manera que
sea en perjuicio del Rey 6 del Reyno. La l. B. siguiente
l'efiere otrosdelinqüentes que pueden ser acusados despues
de muertos; que siguiendo la mi§ma numeracion que7,lle-
vamos, son: V. Qualquier Oficial de aquellos que tenieo·
do poder de juzgar ó cumplir la justicia por mandado del
Rey, hiciese injusticia á alguno por precio que le dieren,
6 dexase de hacer lo que debia por algo que hubiese reci-
bido. VI. Los que hUrlasen alguna cosa religiosa 6 santa.
VII. Si alguna muger fuere acusada de haber dado muer-
te á su marido, y muriere antes que el pleyto de acusa-
cÍon fuere acabado, se puede continuar el pleyto, y dar-
se la sentencia contra ella, dándola por infame. En los
demas. delitos se acaba el pleyto por la muerte del acusa-
do antes de darse la sentencia; y tambien por la del acu-
sador, sin que los herederos ni I,?s parientes deban conti-
nuar la acusacion: pero alguno de ellos 6 qualquier otro
10 puede acusar otra vez de nuevo, sobre aquel mismo
delito,. l. 23. d~ tito 1.


6 En el dia apenas sucede que acusen los particula-
res, pues solamente suelen acusar los Procuradores y Pro-
motores de la Justicia, que no pueden hacer10, ni deman-
"dar ni denunciar contra persona ninguna, Coosejoni Uni-
versidad, cosa alguna civil ni criminal en nombre del Rey
y de la Cámara ni de la Justicia, sin dar primero anre
los Oidores y otras Justicias que hubieren de conocer de
la causa" delator de las acusaciones y demandas y denun-
ciaciones que entiendan poner ante ellos, y que el tal de-
lator diga por ante Escribano Público la delacion: la qua!
se ha de poner por escrito, para que no se pueda negar
ni venir en duda. Y sin esta diligencia (que equivale á la
inscripcion que requiere en las acusaciones de los parti-




DE LAS ACUSACIONES, Y DE LAS PENAS. 99
culares el derecho Romano (1), Y nuestra l. 14. d. tito f.
P. 7.) no pueden ser recibidas las acusaciones, demandas
6 denunciaciones; salvo si el hecho, fu~se notorio, pues
entonces podrán denunciar y acusar s.in delator, por ser
el hecho notorio, ó por pesquisas que mandare hacer el
Rey por qualesquiera maleficios, l. 1. tito 33. l. 12. Nov.
Rec. Y queremos advertir aqui en este particular, que la
l. 2. tito 17. P.3. Y la 3. tito 34. lib. 12. de la Nov. Rec.
prohiben, que se hagan pesquisas gel.lerales sin 6rden del
Rey: lo quaL entienden con razon los Intérpretes de las
pesquisas que son generales, asi en quanto á las personas
como en quanro á los delitos; porque si solo fueren ge-
nerales en ql1anto á las personas, y especiales en quanto
, los delitos, bien se puede hacer.: sin mandato del Rey,
Azev. en d. l. 3. Y asi lo prueba la l. 1. d. tito 1. De otra
suerte quedaria sin poderseaveriguar muchos delitos, y el
público interesa en que no quede sin castigo, d. J. 1. (2).


7 Despues de haberse hablado de los delitos en la Par-
tida 7. en muchos titulos, se trata en el 3 t. de las penas
en general, y se dice en el princ. d~ d. tito 3t. que las
penas son galardon y acabamiento de los malos fechos, y
en la l. 1. d. tít. que pena es: Enmienda de pecho. ó es-
carmiento que es dado, segun ley á algunos por los 'yerros
que ftcieron. Y añade. que esta pena la dan los Jueces por
dos razones. Launa para que reciban escarmiento los que
hiCieron los deli~os; y loa otra para que todos los que lo
oyeron y vieron tomen exemplo" y apercibimiento para
guardarse de no dilinquir por el miedo de las penas. Y
previene, que los Jueces deben examinar y averiguar con
mucho cuidado la certeza del delito, y cómo fue hecho,
pues si se hizo á sabiendas, deben imponer la pena que
señalan las leyes; si solo por culpa, menor; y si por oca-
sion • ninguna. Por el mero pensamiento malo, sin co-
menzar á obrar por él ninguno merece pena (3). Mas si


(1) L. 7. de aceus. (2) L. ;1. S.2. ad. l. AguZ. (3) L. cogi-
ea,ionis, 1 g. de pcen.


N2




100 tIBRO 11. TITULO XXX. )
despuesde haber tenido alguno el mal pensamiento, se
aplica á cu mplirlo comenzándolo á meter en obra, ya se-
rIa en culpa, y mereceria pena en ciertos delitos como
en el de tra icion! en el de querer matar á otro teniendo
ponzoña aparejada para darle á comer ó beber, ó toman-
do :algun cuchillo ú otra arma para matarJo, ó estando
armado acechándolo en algun lugar para darle muerte; y
en el de rapto de mugeres. En estos casos merecen pena
al tenor de lo que diximos al hablar específicamente de
estos delitos, los que comenzaren á obrar aunque no ha-
yan com pIe tado el delito: lo que no sucede en los otros
delitos, l. 2. d. tito 31. P.7. .


8 Las especies ó maneras de penas son siete, dice la
j.4. d. tít. 31. y que de ellas son quatro las mayores, y
tres las menores: l. La de la muerte 6 perdimento de
algun miembro. n. La de ir para siempre á cavar con
fierros en los metales del Rey, ó trabajar en otras de sus
labores, ó sirviendo á los que lo hicieren. 111. Quando des-
tierran á alguno para siempre á alguna Isla, ú otro Lugar
cierto, tomándole todos sus bienes. IV. Quando mandan
echar á alguno en fierros á cárcel perpetua, con la que
solo se debe condenar á los esclavos y no á los hombres'
tibres; y añade, que la cárcel no es dada para castígo,
'sinopara guardar los reos, de 10 que hablaremos mas
adelante. V. Quando destierran á alguno ,para siempre
(podia haberse añadido, 6 para cierto tiempo), no to-
mándole sus bienes. VI. Qtlando dañan la fama de algu-
no, ó la sentencia le hace infame. VIL La de públicos
azotes, 6 poner al reo á la vergüenza. Otras menores hay
que se imponen segun ~1 arbitrio del Juez por dentos le-
ves. La que merece especial mencion, por ser harto fre-
qüente. y haber en ella algo que advertir, es la de la
multa. La l. 3. tito 41. lib. 12. Nov. Rec. manda, que á
lo menos la mitad de las multas ó penas pecuniarias que
impusieren los Jueces sea para la Cámara del Rey, y la
otra mitad para obras pias y públicas que ellos estimaren,
sin que directa ni indirectamente pueda servir para ellos




DE LAS ACUSACIONES, Y DB LAS PENAS. t 01
pórcion alguna. Quando la misma ley s.eñala parte de la
pena al Juez, como á las veces sucede, claro es que pue-
de llevar la parte' que le señalare. Ademas la l. 16. tito 5.
lib. 3. Nov. Rec. y algunas de d. tít. 41. refieren varios
delitos irregulares, cuya pena debe en parte consistir en
haber de pagar á la Cámara del Rey cierta cantidad de
dinero, 6 confiscarse la mitad de los bienes del reo. Y
la ley 15. tito 41. lib. 12. de la Nov. Rec. corrigiendo le-
yes mas antiguas, quales son la l. 5. tito 34. lib. 5. Nov.
Rec. manda, que la exaccion de multas 6 penas de Cama-
ra, tanto en las causas civiles como criminales, traiga
aparejada execucion , y prohibe admitir sobre ello TeC1.lr-
so alguno, sin que antes se verifique el dep6sito cn la Re-
ceptoría de penas de Cámara, y que los Escribanes reci-
ban pedimento alguno, sin que se les presente la CQnes-
pondiente carta de pago del Receptor; y quiere úhim'a-
mente, que el recurso que se haya admitido, se termine
dentro qe 60. dias. .


9 Ningun Juez, aun de aquellos que pueden imponer
la pena de la muerte, puede condenar á. destierro de la
tierra en alguna Isla ú otro Lugar; porque el mandar esta
pena solamente pertenece al Rey, 6 á aquel que fuese su
Vicario 6 Adelantado general señaladamente en toda la
tierra, l. 5. d. tito 31. P. 7. Greg. Lop. en su ¡,los. 1. dice
en su conformidad, que tampoco las puede.n imponer las
ChanciJ:te..rías, dando la razon de tener su jurisdiccioD li-
mirada á cierta parte del Reyno; y que por tenerla en
lodo el Reyno, el Supremo Consejo la podrá imponer. Ni
el mismo Juez, que tiene facultad para condenar á muer-
te, puede confiscar los bienes de los delinqüentes en otros
casos que en aquellos en que 10 mandan las leyes, d. l. 5.
Ni tampoco puede dar á. ningun reo, por qualquieF de-
lito qtle haya hecho, la pena de señalarle la cara, que


. mándúle con fllego, Ó cortándole la nariz. 6 sacándole
los ojos, 6 haciendo otra cosa, por la qual quedase seña-
lada la c~ra. del hombre que hizo Dios. á su semejanza,.
1.6. d. t¡t~ 3t. (t) En quanto al género de muerte, podrá




fOZ LIBRO IJ. TITULO XXX.
mandar que sea uno de los regulares, atendidas las cir-
cunstancias del reo; pero no el que sea apedreado ó cru-
cificado, d. 1.6. yen su gloso 8. Gregor. Lop.


10 Las penas se deben imponer á los reos despues que
constare del delito por pruebas ligítimas , ó su propia con-
fesion; pero no por señales ni presunciones, porque la
pena despues que es dada en el cuerpo del hombre, no se
le puede quitar ni emendar, aunque entienda despues el
Juez que erró en ello, l. 7. d. tít. 31. Y con especialidad
quando la pena ha de ser de muerte ó perdimiento de
miembro, en cuyo caso han de ser las pruebas tan cier-
tas y claras como la luz, de manera, que 00 pueda haber
duda alguna, l. 26. tito 1. d. P. 7. (2). Y deben los Jue-
ces estar siempre mas inclinados y aparejados para quitar
lapena'~ 6 absolver al reo, que para condenarle, quando
él delito no está claramente probado, y quedare dudoso;
porque es cosa mas santa y justa dexar absuelto al culpa-
do, que condenar al inocente, l. Y. al fin. d. tito 31. (3).
Al desterrado para tiempo cierto, que saliere de su des·
tierro antes de conCluido el tiempo, le debe el Juez do-
blar el que quebrantó, esto es , el que ]e faltaba hasta
cumplir: y si el destierro fuere perpetuo, condenarle á
muerte, l. 10. d. tít. 31. Las sentencias de muerte deben
executarse públicamente, pregonándose el delito del reo,
para que los demas reciban miedo ó escarmiento. Y los
cadá veres de los ajusticiados se han de entregar' á-sus pá-
rientes 6 Religiosoc;, ú otros qualesquiera que los pidieren
para enterrarlos (4). Y si la que hubiere de morir fuese
muger preñada, no se ha de executar la sentencia hasta
que pba (5), con pena de homicida contra el que lo hi-
ciere executar 'antes, l.últ. d. tito 31. Por los delitos de
lln reo, no debe darse pena á sus hijos~ otros parientes,
ó á su muger. á excepcion de lo que diximos alcanzar á
los hijos en los de traicion quando hablamos de ella.


(t) L. 17. C, ele pomo (2) L. Últ. C. ele probtlt. (3) L. S. de
¡><en. (4) L. l. l. 3. de ClldolV. puno (S) L. 3. de pam.




DE LAS ACUSACJONFS y DE LAS PIN AS. 103
11 Deben los Jueces exáminar con mucho cuidado


todas las circunstancias de la persona del delinqüente y
del delito, y al tenor de este exámen y su corréspondien-
te averiguacion , crecer, menguar ó no dar la pena se-·
gun entendiere que corresponde~ l. 8. d. tito 31. que po"
ne muchísimos y muy buenos exemplos. En quanto á la
edad, dice haberse de menguar la pena en el que fuese
menor de 17. años, y no imponerse ningllna al que fue-
se, menor de diez y medio. No puede el Juez crecer ni
menguar la pena despues que la mandó dar por sentencia,
l. ~. d. tito 31. (1).


12 Antes de salir de este asunto de penas, debemos
ad vertir , que las pecuniarias establecidas en nuestras le-
yes ,de las que hemos notado varias, se han reducido á
extraordinal'ias por necesidad, á causa de que habiendo
baxado tanto desde entónces hasta ahora el valor del di-
nero, serian enteramente inútiles y despreciables si se ob-
servaran ,_ segun la tasa que señalaron las leyes. Y tam-
bien se han hecho arbitrarias otras penas por no estar
en uso el- modo de castigo que- las leyes imponian, co-
rno la de cortar las orejas ó la mano, y otras muchas,
que por esto solemos llamar extraordinarias. Pero debe-
rán observarse mientras no esten convertidas en otras,
ó derogadas aquellas que de quando en quando se man-
dan por cédulas que se expiden al tenor de la urgencia
6 utilidad del estado ot para que se condene á los delin-
qüentes á galeras, minas, presidio " marina ó servicio de
las armas Ú otras.


(1) L. 1 l' C. ele • pa:n.




104


TITULO XXXI.
DE LOS TORMENTÓS, CARCELES,


PERDONES ó INDULTOS y ASILOS.


Titt. 30. 32. P.7. Tit. 42. lib. 12. de la Nov. Rec. (1).
i. Si convendria abolir los tormentos remisivamente. ~j~
2. 3. Requisitos para que haya lugar al tormento.
4 •• Quiénes nO pueden ser atormentados.
5. 6. De la ratificacion necesaria, para que valga la con-


fesion hecha en el tormento.
7. Qué sea cárcel, quién la puede tener, JI que su fin no


es castigar, sino guardar á los reos.
8. Los reos deben ser bien tratados en la, cárcel, JI penas


de los que tratan mal.
9. tOo 11. Quiénes,y cdmo han de ser castigados quando
, los reos huyeron de la cárcel.
'12.13.14.15.16. De los indultos dperdones,ydeJasilo.


f Es qüestion muy reñida con razones fuertes por
una y otra parte, si conviene 6 no abolir enteramente el
uso de los tormentos, que pueden verse en Vlrico Hub.
y Juan Voet. en este tito en Lardizabal en Sil obra : Dis-
cursos sobre las penas, y otros muchos. En el día casi to-
dos inclinan á la afirmativa. y esta es tambien nuestra
apio¡on. Nos hacen mucha fuerza entre otras las justas y
piadosas doctrinas de las leyes 7. JI 9. tito 31. P. 7. que
hemos notado en' el tito antecedente n. 10. Pero sin em-
bargo, como nuestra idea en esta obra es ad vertir la sen-
tencia de nuestras leyes, creemos debemos hablar de este


(1) Tite. 3. 16. lS.lib. 4S. Dig.




DE LOS TORMENTOS, CARCELES y PERDONES. t05
asunto, como si no hubiese tal qüestion, poniendo la doc-
trina de ellas. Dice pues la l. 1. tito 30. P. 7. que tormen-
to es: Una manera de prueba, que fallaron los que fue-
I'on amadores de la justicia, para escodriñar e saber la
'Verdad por él, de los malos fechos que se facen encubierta-
mente, e non pueden ser sabidos, nin probados por otra
manera: y añade, que tiene mucha utilidad para cumplir
la justicia: asi se pensaba en aquel tiempo.


2 Para que haya lugar al tormento es menester que
concurran tres requisitos: I. Que el delito no se pueda pro-
bar de otra manera d. l. 1. (1). n. Que haya presuncio-
nes ó sospecbas ciertas contra' el reo, l. d. tít. 30. (2).
111. Que el delito sea de los mas graves. Este 111. nó le
hallamos en nuestras leyes, pero lo expresaron las Roma-
nas (~), y por eIloy razon que para esto hay, lo dice
An t. Gom. ci tando á muchos 3. 'IJar. cap. 13. n. 4. pues
seria cosa muy absurda, que la prueba para averiguar
un delito que tal vez no ha cometido el reo, le fuera
mas severa y aflictiva de su cuerpo, que la misma pena
que corresponde al delito probado. Y por quanto el tor-
mento es complemento de prueba, no puede el Juez man-
darlo desde luego, sin haber ya precedido otras pruebas,
d. l. 2. (4). Y se debe dar con moderacion, cuidando
que no mueran ni queden lisiados los que lo reciben,
l. 5. d. tito 30. (5). Debe el Juez estar presente quando
se da' el tormen,to, y preguntar por si mismo al reo si
sabe quien ha cometido el delito, pero 'no preguntarle si
10 ha cometido él, ni señalarle persona alguna, porque po-
dria ser que le diera carrera para decir mentira. Ade-
mas del Juez, solo debe estar el que ha de cumplir la jus-
ticia por su mandato, y el escribano que ha de escribir los
dichos del que se ha de atormen tar en lugar apartado y
en secreto,como todo lo previene la ley, 1.3. d. tito 30. (6).


(1) L. 8. c1equ~st. (2) L.I.§.·l.eod. (3) D.I.8. (4) D.
l. t. l. S. C. eod. (,) L. 7. eL qu¡est. 1. S. §. 3. de pren. (6) L. l •.
§. 21. de 'lucelt.


Tom.JI. O




f06 LIBRO n. TITULO XXXI.
Y si se ha de atormentar á muchos se débe empezar por
el de menor edad, y que se haya criado mas viciosamen-
t~, ydespues á los ~ema~ sep~radamente; de manera que
nrnguno de el/os arga l11 entlenda fo que dice el otro,
d. 1.5. Y añade Greg. Lop. en su gloso 2. que primero
se ha de atormentar al hijo q~le al padre, y á la mu-
ger que al varon.


3 En quanto á los indicios y argumentos que deben
preceder y bastan para el tormento, dice la l. 26. tito 1.
d. P. 7. que si el hómbre fuese mal infamado, y por las
pruebas hallase el Juez algunas presunciones contra él,
bien lo puede hacer atormentar; y como la ley no se-
Gala quales deban ser las presunciones, juzga Greg. Lop.
en la gloso 7. de d. l. Y Antonio Gom. en d. cap. 13.
n. 13. quedar esto reservado al arbitrio del Juez, des-
pues de haber referido varias. La l. 3. d. tito 30. dice,
que siendo la fama comuo entre los hombres que el reo
ha cometido el delito, ó siéndole probado por un testi-
go que sea de creer, y fuere el reo hombre de mala
fama ó vil, puede ser metido á tormento, y en iguaJes
términos se explica la l. 10. tito 1 L P. 3. Nos persua-
dimos, que en las particulas disjuntivas en dd. leyes, se
deben tomar por conjuntivas, como á las veces suce-
de (1); porque no creemos pueden bastar separad¡Hnen-
te la famacomun ó la prueba de un t~tigo, aunq ne
sea de creer, y con la añadidura de ,ser el reo hombre
de mala fama ó 'vil. Las leyes Romanas hablaron con
mas estrechez, diciendo deberse dar el tormento quan-
do son tales las pruebas. que parece faIrar solo la con-
fesion del reo (2). Hemos leido las glosaS" de Greg. Lop.
de estas le.'J'es, y sin embargo de ser harto largas, no
hemos encontrado haya tomado este camino que propo-
fiemos, quando es tan afecto al derecho.Romano ~ solo di-
ce deberse mirar las sospechas de donde nace la mala fama,
y que el testigo depo~ga de vista. En las rarísimas veces


(1) L. 53. de 'Verb. siflg. (2) L. 8. §. l. de qtlam.




DE LOS TORMENTOS, CARCELtcs y PERDONES. i07
que en estos tiempos se hace uso del tormen to, vemos
se conforman los Jueces C0n este nuestro modo de pensar.
/ 4 La 1.2, d. tito 30. refiere los que no pueden ser ator-
mentados por el órden siguiente: l. Los menores de i 4.
añós (1). n. Los Caballeros (2). IIl. Los Maestros de las Le-
yes ó de otra ciencia (3). IV. Los Consejeros del Rey, ó
de alguna Ciudad 6 Villa del Rey, ni los hijos de los so-
bredichos (4), si fuesen de buena fama. V. La mugerpre-
fiada antes que pára(5). La 1.2. tito 2. lib. 6. de la Nov.
Rec. añade los Nobles (6). De los Caballeros lo dice tam-
bien la l. 24. tito 21. P. 2. yse entienden por este nombre
los Soldados; y dice Greg. Lop. en la gloso 4. de d. l. 2, no
tener ahora lugar esto, por no serlo como lo eran antes.
Se exceptúa el delito de traicion que tocase al Rey, d.
l. 24. No solamente pueden ser atormentados lostriismos
reos, sino tambien los testigos. quando e-ntendiere 'el
Juez qne andan desvariando ó vacilando en sus dichos,
Ó se muevan maliciosame/nte, para decir mentira. por-
que digan la verdad, y no se cambien de ella de ningu-
na manera, l. L d. tito 20. P. 7. (7).


5 Para que la confesion hecha en el tormento tengl
fuerza, es menester que la ratifique despues el que 11
hizo de su llana voluntad, y sin tormento, y permanez-
ca en esta ratificacion , no dándole otra vez tormento,
ni haciéndole amenaza de ello. l. 5. tít. 13. P. 3. l. 4.
d.tit. 30. y añade esta, que le deben sacar otro dia par:!
rati6cacion, sin atormentarle. Y que si en dicho otro dh
negase 10 que habia confesado ea el tormento, pued~
ser metido dos veces mas en el tormento, si el deli-
to fuese de traicion, falsa moneda, hurto ó rapiña; y
otra sola, si fuere otro el delito. Si el reo oe?:<lre en el
tormentó, ó no rarificare la confesion que hizo en él,
debe ser absuelto, d. l. 4. allí: El Juzgador debe dar


(1) L. lo. codo (2) L. S. C. eoa. (3) L. 6. C. de Profeso ct Medi.
(4) L. 1I. C. de qU¡fst. (l) L 3. de pa:». (6) L. 11. J. 11.


C. -codo (7) L. 1;d.18~§. 3. de qu~¡t.
02




'108 LIBRO n. T1TULO XXXI.
por quito. con cuyas palabras se explica tambicn ]a 1.26.
tito 1. d. P. 7. pero dice en su gloso 9. Greg. Lop. ha-
ber práctica de deteoerle todavía en -la cárcel, y dexar
por entonces la causa indecisa; la que no reprueba en
los delitos mas atroces, y si el Juez se mueve con buen
zeto, esperando que sobrevendrán nuevos indicios. Algu-
nas veces se les condena á pena extrordinaria: ]0 que
puede sostenerse quandoel reo. ademas del delito porque
fue atormentado, tiene probados otros leves que la merecen.


6 Quiere tambien d. l. 4. que si despues de la rati-
ficacion de la confesion hecha en el tormento, y antes
de que se haga la justicia del reo, hallare el Juez en
verdad, que lo que confesó no era asi, sino que lo di-
xo con miedo del daño que le hicieron, 6 por despecho
del que le hacia n quando le atormentaban 6 por locura
ú otra razon semejante, ]0 debe libertar. Greg. Lop. cu-
ya grande pericia y juicio son innegables, dice en la
gloso 7. de d. l. que esta doctrilla debe restringirse al ca-
so en que por notoriedad del hecho constare ser injusta
la sentencia, en el qual podrá el Juez por esta justa cau-
sa que le sobreviene, retractar la sentencia, sin impe-
trar facultad del Rey; porque constando de'la injusticia,
no hay que esperar mas: pero que si consta, no con toda
evidencia, sino solo aparece por algunas pruebas la ino-
cencia del reo, se debe dar cuenta al Rey, suspendien-
do hasta su respuesta la execucioD de 13 sentencia de]a
pena corporal; porque si tambien en este caso se diese
potestad al Juez para rescindir la sentenci;J, se dada de
malignar y corromper testigos. Contra. los Jueces que
mandan dar los tormentos de otra manera que previe-
nen las leyes, establece las penas la misma l. 4. al fin.


7 Cárcel es: Lugar público en que los reos esta n guar-
dados para que no huyan. De cuya definicion se sacan
dos cosas. La una, que ningunOo pueda tener cárcel pri-
vada ó particular; porque el derecho de hacer cárcel,
ó usar de ella, solo es del Rey, 6 de aquellos á quie-
nes él lo mandar.e, l. últ. tít. 29. P. 7. l. 3. tito 33.




~E LOS TQRMENTOS, CAReELES y pr:RnONES. 109
liú. 5. Nov. Rec. Y si alguno por su propia autoridad
sin mandamiento del R.ey hiciere cárcel 6 cepo ó cade-
na, y metiese hombres en prision en ella, dtbe morir
por ello, como tambien los Reales Oficiales de donde
esto sucediere, que lo supieren, y no 10 castigaren. ó
no lo vedaren, 6 no lo hicieren saber al Rey, d. l. ú/t.
Se considera delito de lesa Magestad (1). La segunda co-
sa que se iufiere de la definicioo de la cárcel es, que
debe ser para guardar los presos, no para dar pena ni
escarmentar á los reos, l. 1 t. d. tito 29. l. 4. tito 31.
d. P. 7. por cuya Tazan dixo Ulpiano, que no conve-
nia condenasen los Jueces á los reos á que estuviesen
detenidos en la cárcel (2). Pero en nuestr.a Jurispruden-
cia mas reciente se permite, como consta de varias le-
yes de la Recopilacion, que imponen esta pena: baste
citar la pragmática de ]a prohibicion de juegos, que es
la l. 15. tito 23. lib. 12. Nov. Rec. que ]a manda al
cap. 9. como hemos visto. Tambien es derecho privativo
del Rey recoger malhechores, 6 llevarse 31 Juez para
que sean castigados; pues solo él lo puede hacer, ó los
que administran justicia en su nombre, ó con su man-
damiento, á excepcion de los rt!os de los delitos siguien-
te~: I. Si alguno fuese acusado ó infamado de falsa mone-
da (3). 11. Quando alguo Soldado fuese puesto por guar-
da en frontera ú otro lugar, y lo desamparase sin otor ..
cgamlento de su Mayoral (4). 111. Si fuese ladrón cono-
cido, ó robador, ú hombre que quemase casa de noche,
6 cortase viñas ó árboles, 6 quemase mieses (.5). IV. Quan-
do uno forzase ó llevase robada á una muger virgen 6
Religiosa que estuviese en algun Monasterio para servir
á Dios, 1.2. d. tito 29. (6). en cuyos casos qualquiera
los puede coger y llevar al Juez.


8 Como las cárc~les se han establecido para guardar


. (l) L,I.C.a'l'r.'I1,carcer. (~) L.-S·§·9' aep~n. (3) L.r.
C; de fal. mono (4) L. 2. C. quaJl, Sic. Imicui'lue. (5) L. l. eoJ.


(6) L. 1. C. de rap~. virgo




1. 10 LlERO n. TlTULO XXXI.
10~reos, yno para hacerles mal ni darles pena en ellas,
segun hemos visto, debe el Juez hacer matar aquel car-
celero que maliciosamente por algo que recibe dé otro
da mal de comer 6 beber, ó malas pris10nes al reo, 6
le hace mal en otra manera por ruego· que le hagan,
mala querencia que tenga con los presos, 6 amor que
baya á. los que los hicieron prender (i). Y el Juez que
fuere negligente en no querer escarmentar á tal hom ...
bre co:no este, ha de ser privado del ando; como oom"
brf! infamado y recibir pena s·egun el arbitrio del Rey.
A. los que corrompiendo al carcelerole hicieren cometer
las referidas maldades, se les debe condenar á peñaar-
bi t ra da, t. 11. d. tito 29. Y sigu ieudo el m iSlno eSf>iritu
de na molestar ni hacer d.año á los presos, ante!J por
,lo contrario procurar que esten bien a.<¡istiJos, se ~sta­
blecen varias cosas en la l. 4." sigg. tito 38. lib. 12. de
Id Nov. Rec. que alli pueden verse; dexamQ's de notar-
las aquí, porque sobre ser muchísimas son pequeñas,
bien que púa aquellos pobres de bastante consideradon.


9 En quanto á la seguridad con que deben estar y
ser guardados los presos en la cárcel, manda la l. 13. d.
1"#. 29~ que si todos los presos que estaban en una' cár-
cel se c·onvinieren en quebrantarla, y se fueren todos
6 la mayor parte sin saberlo los que los guardaban, y
despues todos ó algunos de ellos fuer~·n cogiUolt, debeft
ser casdgadoscoQ, la pena que corr~sponde al 'd'élito por-
que estaban presos; porque eGn su fuga se cou~ldera ha-
ber confesado que lo cometieron. Pero que si no huye-
Jon todos, sino alguno de ellos, y se les coge despues,
se les haya de poner en mas fuertes prisiones, y conde-
nar" ~d;emas á pena extraordinaria (2). No explica la ley
si la doctrina de esta segunda parte debe enrendersequan-
do la fuga fue con anterior conspiractoh Ó convencioa
de los presos 6 sin ella; y no se atreve Greg. Lop. á re-
salve/lo en la gloso 7. de d. l. Y :>i se admite esta mode-


(1) L. l. C. in fin~ J~ cust. reQr. (2)L. I3. de cusl.d Ixh.




DE LOS TORMENTOS ~ CA1\.CELES y PllRDONES. i 11
racian de pena, tambien quando hubo <onspiracion, re-
comienda mucho el mismo Lop. esta doctrina como dig-
na de conservarse bien en la memoria. La l. 17. tit.38.
lib. 12. de la Nov. Rec. dice sencillamente, que todo
hombre que huyere de la cadena, vaya por hechor de 10
que fuere acusado, y peche mas seiscientos mara vedís
para la Cámara del Rey, y que el que ]0 tenia presó
responda en su lugar, y peche otros seiscientos mara ve-
oís para la misma Cámara. Pero Azev. comentándola di-
ce citando á olras, que debe entenderse por 10 tocante
á la confesion del delito, al tenor de ]0 que establece
d. l. 13. de la P. 7. que acabarnos de citar, esto es, si
huyesen todos ó la mayor parte habiendo habido cons-
piracion; y aun añade, que la confesion presunta del
delho con' su pena correspondiente ~ no excluye el que
no se les imponga, si probaren despues su inocencia los
que huyeron, en cuyo caso solo merecían la pena de
azotes por el quebrantamiento de cárcel; porque no se-
Tia justicia disponer, que por qualquier faga dé la cár-
cel se considerase, que el que huyó confesaba el delito,
quando el que huye por encontrar abierta la puerta, no
incurre en pena alguna, y que así lo veia practicar cada
dia. y añade la limitacion de otros casos en que la fuga
no se tiene por confesion. Y dice tambien , que no se dice
q.u~brantar la cárcel e~ que huy.e para que se 1~ haga ju~­
tlcla , yen' su cOl'lformidad admiten todos lCls dlas ros TrI-
bunales superiores á los que así se les presentan, dándo-
les provision para que el inferior no proceda contra ellos
ni sus bienes. Si alguno tuviese el atrevimiento de sacar
por fuerza de la cárcel á algun preso, deberá sufrir la
misma pena que merecía aquel á quien sac6, l. 14. d.
tito 29.


10 La l. 12. d. tít. 29. pone cinco maneras en que
pueden irse los presos con relacion á las penas que pue-
den merecer los carceleros ó gurdadores: J. Quando
huyeron por gran culpa ó engaño de los que tuvieron en
guarda. n. Quando huyen por negligencia de los lUismos




1 f 2 LIBRO Ir. TITULO XXXI.
guardadores, en que.no hay mezcla de.engaño. 111. Quan ..
do hu yen por ocasion, sin engaño ni culpa de los guar-
dadores. IV. Quando los guardadores dexan ir los pre-
sos que tienen en guarda, por piedad que han de ~llos.
V. Quando el preso se mata á si mismo estando en la
prision. En la I. 'establece, que el guardador sufra ]a
misma pena que debia el preso que se fué, y 10 propio
manda tambien la l. 1B. tít. 38. lib. 12. Nov. Rec. De
la JI. manera varian dichas dos leyes" y por ser mas
reciente la de la Recop. notaremos solamente las de es-
ta, como que debe entenderse correctoria de la de la Par-
tida, y por ello observarse, y es: Que esté un año en
la cadena, esto es, en prision; y si el preso no mere-
cia pena corporal ~ y era tenido á pagar pena 6 Qeuda
de dineros, y se fuere con él, 6 le soltare á sabiendas,
sea obligado el que lo guardare á pagar lo que debía
pagar el preso, y estar medio año en la cadena; y si
por mengua de guarda se fuese, deberá tambien pagar
10 que debia el preso, y estar tres meses en la cadena.
Azev. en el comentario de d. l. iR de la Nov. Rec, no dis-
tinguió estas dos maneras de fuga en quanto á la culpa del
carcelero, y por ello no oizo la distincion que acabamos de
hacer, por parecernos conforme al sentido y letra de la
misma ley. Creemos pues. que la ley distingue dos casos,
como lo hizO la dicha de la P. 1. El primero, de quando
el preso huyÓ. por soltarle el carcelero, 6 no guardarle
como debe, por culpa lata: como si dixere por engaño ó
culpa lata ~ y por ello le carga con mayor pena. Y el se-
gundo de quando el mismo carcelero solo cometió en
el modo de guardarlo culpa leve: lo que quiso significar
por aquel modo discretivo de hablar: T si por mengua
de guarda se fuere, y por esta menor culpa solo le impo-
ne la pena de tres meses de prision. Con esta distincion
se compone tambien~mejor con la citada ley de la Par-
tida \ que con atencion á ella señaló mayor pena para
el caso primero, que para el segundo. Lo que sigue en
la misma ley de la Recop. r si el preso no merecia pena




DE LOS TORMENTOS, CAllCELES y PBRDONES. i 13
corporal, JI era tenudo de pagar pena o deuda de di.ne."
ros, nos parece debe referirse á. muchos casos. Adm1l1-
remos con gusto qualquier otra interpretacion que parez w
ca mejor. .


1 t Y no hace mendon d. l. 18. tito 38. lib. 12. Nov.
Rec. de las otras tres maneras referidas en la d. l. 12.
tito 2Y. P. 7. con relacion á la qual las notamos diciendo:
Que por la IH. no merece pena alguna al carcelero, SI
probare la ocasion 6 caso fortuito, y que no vino por
culpa suya. Exige y con razon la prueba de que el carce-
lero no tuvo culpa, porque en duda se presume que la
tuvo, como lo prueban Azeved. en d. l. 18. de la Nov.
Rec. n. 17. Y An tonio Gom. 3. var. cap. 9. n. 11. Por la
IV. si el preso que se fue era hombre vil, ó pariente cer-
cano del carcelero, debe este ser quitado del oficio, y
castigado en el cuerpo, sin que pierda miembro alguno.
Mas si no fuese tal hombre, será castigado segun el arbi-
trio del Juez. y por la V. sufrirá el carcelero las tnismas
penas de privacion de oficio, y corporal que hemos nota-
do por la IV. porque si fuese guardado cuidadosamente,
no se podria matar: así se explica d. l. pero como la cul-
pa del carcelero, solo es presuntiva, parece debe decir-
se haber lugar á que pruebe su inocencia; y que si la
probare, no deberá dársele pena alguna. Si por ventura
el carcelero matare al preso, ó le diere brevage Ú otra
cosa con que él se matare, claro es, que debe morir por
ello, d. l. U. tito 29. P.7. Si por ir á alguna parte en-
cargare el car:celero á otro la guarda de los presos, y este
se fu~se con ellos, dice la l. 9. d. tito 2Y. que debe morir
este tal guardador, salvo si fuese mozo, hombre vil ó de
mal seso, en cuyo caso debe cargar la pena sobre 'el car-
celero que le puso, y ser castigado el guardador puesto
por élcon pena arbitraria. Pero Gregor. Lop. en la gloso 2-
interpretando lo que dice esta ley sobre la pella de muer-
te dice, que deberá entenderse en el caso que los presos
que huyeron con el guardador la mereciesen con arrrglo
á lo que hemos dicho sobre la manera J.


Tom.IL p




114 tIDRO n. ttTUTO. XXXT.
12 Habiendo tratado de los delitos y penas que les


corresponden, habla~élTIos brevemente de los perdones ó
indultos, por los que se libertan los reos de las penas que
habian m.erecido. Solo los ruede conceder el Rer; y son
d-e dos maneras, generales ó especiales. Indulto general


. es aquel por el qual perdona el Rey generalmente á todos
los delinqüentel;; y 10 suele conceder por motivo de algu-
na grande alegría, como la del nacimiento de un Infante,
consecucion de una considerable victoria ú otro semejan-
te. Especial es, quando perdona á alguna persona en par-
ticular, como en el Viérnes Santo, segun luego veremos;
ó quando concede el perdon á ruego de algun Prelado ú
otra honrada persona, 6 por servicio que haya hecho al
Rey, á su padre ú otro de su linage, aquel á quien per-
dona,6 por bondad ó sabiduría, ó por gran esfuerzo que
hubiese en él de que pudiese venir bien á la tierra, ú otra
razon semejante, l. L tito 32. P. 7. Entre los indultos es-
péciales, qtieremos hacer mencion de los que suelen" con-
ceder los Reyes en el dia del Viérnes Santo. de la Cruz~
de que habla la l. 2. tito 42. lib. 12. Nov. Rec. mandan-
do, que el Confesor de S. M. ó quien el mismo -Rey man-
dare reciba la relacion de los perdones que se solicitan, y
en la Semana Santa de cada año haga al Rey cumplida
relacionde cada perdon que se suplica, y de la condicion
y calidad de él, para que se tome un número cierto de
los que parezca conceder, que no deben pasar de 20. por
cada año: Y que quando entre año, antes ó despues del
Viérnes Santo, quisiere el Rey hacer algun perdon, se
gua rden las cosas susodichas, y los que de otra n¡anera
se hicieren no valgan ni sean guardados ni cumplidos. Las
dichas cosas susodichas en el principio de la misma ley,
son: Que el perdon debe ir en carta firmada del nombre
del Rey, escrita de mano del Escribano de Cámara, y
firmada en las espaldas de dos del Supremo Consejo: Que
solo se entienda perdonado el delito expresado en el per-
don: Ql1e si acaeciere que alguno ya perdonado, hubiese
despues cometigo otro delito, y obtenido tambien perdoll




DI!! LOS TORMEMTOS, CARCJ!LBS y l'ERDONES. t 15
de él, no' valga este segundo, sino se hiciere mencion
del primero; y tampoco valga quaado habiéndose dado
ya sentencia contra el reo, 6 estando preso, no se hicie-
re mencion de ello.


13 La l. 1. d. tito 42. pone varios delitos que se en-
tienden exceptJJados en los indultos generales, para cuya
mas perfecta inteligencia, y del modo que en el dia se
conceden, nos ha parecido poner á la letra el que se ex-
pidi6 por Real cédula de 17. de Octubre de 177 t. nota 5.
tito 62. lib. 12. de la Nov. Rec. que dice asi: Presidente
:de mi Consejo ~ sabed, que por decreto señalado de mi
Real mano de 3. del corriente, he resuelto con motivo
del dicho .parto de la Princesa mi muy cara y amada nue·
ra, conceder indulto general á los presos que se hallaren
en las cárceles de Madrid y dernas del Reyno,que fueren
capaces de él; pero con circunstancia, que no hayan de
ser comprehendidos en este indulto los reos de crÍmen de
lesa Magestad, diviná- 6 Qumana, de alevosía, de homici-
dio de Sacerdote, y el delito de fabricar moneda falsa, el
de incendiario, el de axtraccion de cosas prohibidas del
Reyno, el de blasfemia, el de sodomía, el de hurto, el
de cohecho y baratería, esto es, cometidos en la admi-
uistraccion del oficio, el de falsedad, el de resistencia á la
Justicia, el de desafio, y el de mala versacion de mi
Real Hacienda: declarando como declaro, se comprehen-
dan en este indulto los delitos cometidos antes de su pu·
blicacion, y no los posteriores, debiendo gozar de él los
que estan presos en las cárceles, y los que esten remata-
dos á presi,dio ó arsenales, que no estuvieren, remitidos ó
en camino para sus destinos, con tal que no ha yan sido
condenados por los delitos que quedan exceptuados; y
tambien amplío este indulto á los reos que esten fugitivos,
ausentes y rebeldes, señalándoles el término de seis meses
á lasque estuvieren dentro de España, y el de un año á
los que estuvieren fuera de estos Reynos, para que pue-
dan presentarse ante qualesquiera Justicias, las quales de-
berán dar cuenta á los Tribunales donde .pendieren s!Js


P2 .




1 t 6 r.t:BR.O 11. TITULO XXXI.
éausas, para que se proceda á la dec1aracion del indulto:
declarando como declaro, que en los delitos en que haya
parte agraviada ,aunque se haya procedido de oficio, DO
s~ conce~a el indulto sin que preceda perdoD suyo; y que
en los que baya interes ó pena pecuniaria, tampoco se
conceda sin que preceda la satisfaccion 6 perdon de Já
parte; pero que valga este indulto para el iDteres 6 pena
correspondiente al Fisco. y aun al denunciador. Omiti-
mos lo que resta, porque solo es mandar el cumplimien-
to de lo que queda dicho.


14 Quando los perdones se conceden á 105 reos antes
que se haya dado sentencia contra ellos, son libres de la
pena que debian haber, y conservan $U estado y bienes
como los tenia n a n tes: solo en el cohcepto de las gentes
pierde algo su fama. Y si el perdon fuere despues que fue-
ron juzgados, entonces son libres de la pena que habían
de sufrir en sus cuerpos; mas no recobran los bienes ni la
fama ni la honra que perdiéron por la sentencia que fue
dada contra ellos, sal vo si se dixere en el perdon señala-
damente, que el Rey le mandaba entregar todo 10 suyo, 6
tornarle en el ... rimer estado, l. 2. d. tito 32. P. 7. Y con
respecto á lof'efectos del indulto ordinario, dixo muy
bien Ovidio en el lib. 1. de POllto epist. primera.


Plena potest demi, culpa perermis erit.
y por quanto en los hombres de honor es mas sensi-


ble la cul pa que la pena ~ habia dicho poco' antes;
Estque pati pa;nas, qua m meruisse minus.


La siguiente l. 3. pone la diferente significacion que tie-
nen estas tres palabras misericordia, merced y gracia,
aunque algunos piensan que es la misma: dice pues ser
misericordia propiamente, quando el Rey se mueve con
piedad'de sí mismo á perdonar á alguno la pena que de-
bia haber, doliéndose de él. viéndole atribulado ó mal
andante, 6 por piedad que há de sus hijos ó su muger.
Que merced es, perdon que el Rey hace por rnerecimien·
to de servicio que hizo aquel á quien perdona, 6 aquellos
de quien desciende, que es como una especie de galardone




I)! lOS TOJ\MINTOS, CARt'!U!S l' I'E'RDCNFS. i17
V gracia, no es mas que un don que el Rey hace, por-
c:Iue quiere sin respeto á circunstancia alguna.


15 Solo faHa para que concluyamos hablar de cosas
pertenecientes á delitos, el decir algo brevemente del asi·
lo, que es ': Derecho que tiene el delinquente que se refu-
gia en la Iglesia para no ser extraído de ella pOt' la Jus.
ticia seglar. Su orígen es antiquísima, pues lo observaron
los Griegos, Hebreos y Romanos (1), fundadosen la fra'-
gilidad de la na tura1eza humana, y la veneradon qu e
todas las Naciones han tenido á sus Templos. Pero la
atrocidad de algunos delitos, y necesidad del público de
escarmentar á sus autores, para que con el miedo se de-
tt'ngan los hombres de cometerlos, han precisado á los
Legisladores á que exceptuásen á los perpetradores de ta-
les delitos , á los qua1es no han querido que alcanzase este
derecho. Las leyes 4 . ." 5. d. tito 11. ya exceptuaron á dife-
rentes, que con mas ampliacion se expresan en varias Bu-
las que han expedido los Sumos Pontífices. En la que ex-
pidió Gregor. XIV. en 25. de Junio de 1591. declara no


, gozar del asilo ó inmunidad los salteadores de caminos ni
'calles. Jos ladrones públicos y famosos, los tajadores de
campos () heredades, los que hicieron. muertes 6 tnutila-
cion de miembro dentro de sagrado l los Alevosos, los
Hereges, Los Traidores, los feos de lesa Mages'tad : los
Asesinos, y los demas que por el derecho Canónico estu-
viesen exce.pluados. Betledicto XIJ. en la suya de 8. de
lunio de 17~S. que empieza: Ex quo divina añadió, que
tampoco goza del asilo el que matare á su próximo á caso
pensado y deliberado, aunque DO fuese á traicion, ni los
falsificadores de letras Apostólicas, los Superiores y em-


, pIeados en los Montes de piedad. ú otros fondos públi-
cos óbancos que cometieffn hurto ó falsedad, los Mone-
deros falsos, ó los que cercenan moneda de oro ó plata,
y los que fingiéndose Ministros de justicia entran en las
casas agenas y (c,n:eten en ella rocos, con muerte ó mu ..


(1) S. 2. Inst. de his qu; su; '!I, al juro sunt.




-',liS LIBaD n. TITULO XXXI. .
"tHacion de miembros. Y últimamente, Clemente XII. etl~'
la que empieza In supremo justitice solio, publicada en t"
de Enero de 1734. nota 5. tito 4. lib. 1. Nov. Ret. quiso
ademas que no gozase el que matase á otro en riña. co-
mo el homicidio uo fues.e casual ó en propia defensa. Cuya
Bula publicada para el estado Eclesiástico, fue extendida
, lo'! Reynos de España por Breve de 14. de Noviembre
de 1737. Y B~nedicto XIV, en la suya de 15. de Marzo
de 1750. declaró, que debia esto tener tambien lugar
quando la muerte flle~e hecha con palo ó piedra, dicien-


'.do ser esto conforme á la ley divina establecida en el
cap. 35. de los numeros, cuyas palabras copia. Y Clemen-


. te XIV. por la suya ó Breve de U. de Septiembre de 1772.
nota 9. tít. d~ e"-pedida á solicitud de nuestro glorioso


,Rey Cárlos lIt restringió los lugares ó Iglesias que pu-
diesen servir de asilo á una ó doc¡ en cada Ciudad. segun
eligiere el Ordinario Eclesiástico, como ya se observaba
en este Reyno de Valencia.


16 En el mismo Breve, mandado observar en todas
sus partes por Real cédula de 14. de Enero de 1773. ley 5.
d. tito 4. Nov. Rec. se previene para que se guarde el de-
coro y veneradon que corresponde á las Iglesias y luga-
res santos, que quedan excluidas de poder servir de asilo:
Q¡,¡e para el(trae'rse á los que se refugiaren á ellas, por lo
que mira á los Eclesiásticos, deba proceder la autoridad


, Eclesiástica por sí misma, y con el respeto debido á las
cosas y lugares cOQsagrados al Altísimo; y en quanto á
los legos, ante todas casos, que practiquen los Ministros
de la Curia seglar el oficio del ruego d(! urbanidad, pero


,. sin usar de ninguna forma de escrito, y sin que deban
ex po¡ner la causa de la ex t raccioo pedida al Eclesi'ástico,
que 'con el título de Vicario General ó Foran.eo, ó con
qualquier otro en la Ciudad ó Lugar exerciere la autori-
dad y jurisdiccion Episcopal ó Ec1esiástica; y estando este
ausente, Ó faltando, y tambien en qualquicr cas~ de re-
pugnancia, se deba hacer el mismo rueso de urbanidad
á otro Eclesiástico que en la Ciudad ó Lugélf sea el mas




DE LOS TOl'tMI'NTOS, CARCFLFS y PERDONES. n~
visible de todos, y de edad provecta, yel Vicario Gene-
ral ó FÓrac¡eo, 6 de otroqualquier modo llamado, es á.
saber, el Rector 6 Párroco de la Iglesia, ó el Superior
local, siempre que sea d(' Iglesia de Regulares, igualmen-
te que el precitado Eclesiástico, de este modo amonesta-
dos, luego al instante, sin la mas mínima detencion, y
sin conocimiento alguno de causa, esta'o obligados á per-
mitir la extraccion del secular, que inmediatamente se
ha de executar por Jos Ministros del Tribunal Eclesiásti-
-co, si se hallaren prontos,. y sino por Minisnos'del brazo
seglar; pero siempre y en qualquier caso con presencia
é intervencion de persona Eclesiástica.


FIN DEL LIBRO SEGUNDO.




120


LIBLO 111. TITULO l.
DE LAS ACCIONES, r DE LAS


EXCEPCIONFS_(I),


1. Origen JI necesidad de las acciones.
2. 3. Division de acciones en real JI personal, JI esplica-


don de ambas.
4. Se explica la aceton Pauliana.
5. Otra division de acciones en persecutorias de las cosas


JI penales.
6. De las acciones perjudiciales.
1. 8. De las acciones exercitatoria ; institoría.
9. 10. 11. De las excepciones.


1 ' Diximos en el lib. f. tito 1. n. {3. ser tres los ob-
jetos del derecho, personas, cosas y acciones; y explicados
los dos primeros, pasamos á hablar del tercero. Esta pa-
labra aCcJon se puede tOIn,f de dos maneras, ó en quanto
es el derecho que tenemos de pedir alguna cosa, 6 en
quanto es el medio por el que pedimos en justicia lo que
es nuestro ó se nos debe, si no se nos presta voluntaria-
mente. En la primera pertenece al segundo objeto, como
cosa que está en nuestro potrimonio, yen la segunda, de
que tratamos, es el tercero. Su orígen es del derecho de
gentes, porque su uso lo exige la necesidad. del comercio
de los hombres. Sin él para conseguir lo que es nuestro,
y otro detiene, ó habia de pender de la mera voluntad
de este, ó reslstiéndolo, solicitarlo ó procurarlo con la


,fuerza por pendencias, alborotos, y tal vez muenes con
manifiesta ruina de la Ciudad. tEn que distada la cOllfu--


(1) Tilt. 6. e~. 13. lib. 4. Insf.




DE LAS ACCIONES Y EXCEPCIONES. f 2 i
sion de la guerra de una tranquila paz, si los pleytos 6
desa venencias se terminasen por la fuerza 1 Como se lee
en Casiodoro lib. 4. varo epist. 10. (1).


2 La division mas principal de las acciones es en rea-
les que nacen del dominio ú otro derecho semejante que
tenemos en la cosa, y en personales que provienen de la
obligadon con que tenemos atado á otro (2). De esta di-
vision se hace mencion, suponiéndola en la ley 5. tito 8.
lib. 11. de la Nov. Rec. (63. de Toro), como hemos visto
en el libro 2. titulo 2. números 10. JI 11 Como la accion
real nace del dominio, y el que la intenta pide que el
demandado le entregue la cosa, ha de probar quien hace
uso de ella, que es dueño de la cosa, y que el otro la po-
see 6 detiene, ley 2. tito 3. P. 3. (3), Y se intenta contra
qualquiera que la posee. Pero si el demandado respondie-
se diciendo, que tenia la cosa sin tenerla, y creyéndolo
verdad continuare el pleyto elactor, y probare ser suya,
deberá. el demandado pagar el valor segan jurare el actor,
tasando antes el Juez el tanto. Lo mismo seria, si deman-
dando el ac tor alguna cosa, como por exemplo un caba- ,
Uo, pidiere ante el Juez, que el demandado lo mostrare,
y él engañosamente lo matare ó perdiere por su culpa,
l. 19. tito 2. d. P. 3. (4). Las leyes Romanas 131. 150.
Y 157. §. 1. de divo reg. juro sentaban generalmente por
regla, que aquel que por dolo dej6 de poseer, debe ser
condenado como, si poseyese, porque el dolo se tiene por
posesiono Si poseyendo la cosa el demandado, resistiere la
peticion del actor, diciendo que no tenia derecho en ella,
y durante el pleyto la cosa se perdiere, ó siendo viva se
muriere, deberia ser absuelto, si era poseedor, que tenia
la cosa con buena fe; mas si sabia no tener derecho al-
guno en ella, habrá de pagar su valor en los términos re-
feridos, porque fue en culpa en no, mostrarla quando po-


(1) L. 176. de divo reg. juro (2) §. 1. Inst. ¿, Qction. (3) L.
2 S. de ob'- et ac~. (4) L. ':1.7. §. 1. aerBi. ovind.


Tom.ll. Q




122 LIBRO IlI. TITULO J.
dia, 1.20. d. tit.2. J. 6. tito 14. P.6.(I). En la ley Ro-
mana 40. de her. peto en que establece esta dc.ctrina se
da la sólida y juiciosa razon á fa vor del poseedor de
-buena fe, de que no debe ponérsele en la precision de
prestar la muerte de las caballerías ó ganados, á dejar
su derecho indefemo por el miedo ce este peligro.' Si el
demandado fuese rebelde en no querer mostrarla cosa,
puede mandar el Juez se le quite y muestre, d. 1.20.


3 La accion personal solo se puede intentar contra el
que se obligó para que entregue la cosa si la tiene en su
poder, ó pague al acreedor los perjuicios sino la tuviere,
J. 4:Z. tito 5. P. 5. (2). A la clase de las acciones reales per-
tenecen las llamadas confesoriay negatoria, de las quales
pedimos por la primera la servidumbre que entendemos
deberse á nuestro predio, y por la segunda, que este es
libre de deberla; de suerte que por la primera vindicamos
la servidumbre, y por la segunda la libertad, 1.21. tito 22.
d. P.3. En estas hay la singularidad, que puede inten-
tarlas el que posee (~); y tambien pertenece la que llama';'
ron Publiciana las ley-es Romanas (4), y es la qtle com-
pete al que perdio una cosa que poseía con buena fe, SiR
habella usucapido todavía contra qualquiera que la detu-
viese, á no ser quefuesesu verdaderodlleño, l. 13. tito 1 t.
P. 3. l. 50.111 fin tito 5. P. 5. La introdux-o un Retor lla-
mado Publicio, fundado en la equidad, i'i!VisHend6 de la
calidad del dueño al- que todavía no lo 'era; pero tenia
mas derecho que el tercero que la detenia. Tambien se
cuenta entre las acciones reales la hipotecaria, que se da
á aquel á cuyo favor obligó el deudor sus cosas para ma-
yor seguridad de la deuda. Puede intentarla contra qual-
quier poseedor de dichas cosas despues de haberse visto,
que no pudo cobrar la deuda del mismo deudor. De este
asunto hemos hablado latarnene es el tito de los peñas.


4 La accion por la qual piden los acreedores que se


(1) L. 40. de her. peto (2) D. l. 25. (3) §. 2. InsJ. de Dcl;.
(4) §. 3, eod. ,




DE LAS ACCIONES Y EXCEPCIONES~ l23
revoquen las enagenaciones que hicieron en su perjuicio
los deudores, sí que es personal, porque nace solamente
de la obligado n , por la que solo obligaron sus personas,
y no Sus cosas, t. 7. tito 15. P. 5. La llamaron Pauliana
los Romanos (1). Tiene lugar quando el deudor despues
que es condenado en justicia á pagar las deudas, y man"'"
dado hacer entrega de sus bienes, los enagena para que
no puedan cobrar los acreedores, d. t. 7. que asi lo ex-
presa; pero Greg. Lop. en su gloso 3. escribe, que lo que
dice de ser la enagenacion despues de la sentencia del
Juez se entiende por modo de exemplo: porque enton-
ces constaria mejor de la fraude del deudor que enage-
nó, y que lo mismo seria si la enagenacion fue antes, y
constare de la fraude; y esto solo basta quandola enage-
nacion se hizo por título lucrativo, corno dónacion , lega-
do: mas si fllese por oneroso, corno venta, permuta, es
menester para que competa la accioll ,que sepa el que re-
cibe la cosa hacerse la enagenacion por el deudor mali-
ciosamente. Y si el que recibió la cosa fuese huérfano, no
se le puede quitar sino le diesen lo que habia costado,
aunque le probasen que era sabedor del engaño, d. t. 7. O).
Si alguno cobrare antes de haberse entregado los bienes
del deudor á los demas acreedores, aunque estos no bas-
ten para pagar las deudas, no le podrán apremiar les de-
rnas á que restiuya lo que cobró: lo contrario seria si lo
cobrase despues, l. 9; d. titó 15. P. 5. (3). Cualquier qui-
tamiento 6 remision qu.e hiciere el acreedor de 10 que le
debian á él, está sujeto á la revocadon en los términos
que hemos referida, esto es, si el deudor á quien se remi-
te está sabedor de la fraude con que se hizo la remision
en perjuicio de otros, l. 12. d. tito 15. (4). El tiempo para
intentar esta accion es un año, desde el día en que lo su-
: piere á quel á quien com pete, d. 1.7. (5).


(1) L. 38. §. 4· D. de l/sur. (~) L. 6. §§ 6. et 8. quis ¡!lIraru!.
wi .(3) ]J. t. 6. §. 6, ct. trq. (4) L. 1. qu¡.m. uu .. b. S¡~q. ~UI in
raua. c.rea. (5) L. 1. "d.


Q2




124 LIBRO In. TITULO J.
5 Otra division de acciones hay en persecutorias de


la cosa yen penales. Persecutorias de la cosa son aquellas
por las que perseguimos 6 buscamos lo que pertenece á
nuestro patrimonio, quales son todas las reales, y de las
personales las que nacen del contrato. Penales son aque-
llas con que pedimos alguna pena, como las de hu rto,
robo y otras semejantes (1). Entre unas y otras hay la di-
ferencia, que las primeras pasan á los herederos, y con-
tra los herederos; pero no las segundas, sino es que el
pleyto estuviese ya contestado quando muri6 el antece-
sor, en cuyo caso y no en otro pasarian contra los here-
deros, l. 25. tito 1. P. 7. que da la razon de que las pe-
nas no pasan á los herederos antes que sean demandadas
en juicio; sino es que se hallare alguna porcion 6 lucro
de la cosa en poder del difunto; porql1e entonces estarian
obligados sus herederos en quanto á este lucro. d. 1.2';, (2).
No nos entretenemos en otra divisjon de que unas accio-
nes son en el simplo, otras en duplo, triplo ó quadruplo,
por no tener uso alguno en España, aunque se leen en
varias leyes de las Partidas. Sobre el tiempo que dura ca-
da una de ellas, hemos hablado en el lib. 2. tito 2. nn. 10.
y 11. Y de paso siempre que se ha ofrecido la ocasiono


6 Falta qpe expliquemos algumis acciones especiales,
que salen algo de las reglas generales. Tales son las lla-
madas perjudiciales, por el perjuicio que causan áaIgu-
nos qlle no litigaron quaodo, es regla general que los pIey-
tos solo perjudican á los que pleytearon, l. 20. tito 22.
P. 3. (3), que despues de haber sentado esta regla, pone
las acciones perjudiciales, como á excepciones de ella. Y
tienen tarnbien la singularidad de que cada uno de los li-
tigantes PYtde se.r actor 6 reo, porque ambos las pueden
intentar; pero se considera actor, y hace sus veces el que
lo intenta (4). Son tres sus especies: J. Quando uno pide
contra Pedro que se declare libre y no esclavo suyo, "6


(1) §. 17. Irut. de tlct.(z) L. 26. de dolo ffl(jl. (3) L. l. C.
res. in~er "li. acto (4) L. 14. de probaJ.




DE LAS ACCIONES Y EXCEPCIONES. 12g
Pedro que el tal es su esclavo, y no libre como él quie-
re: II. Quando Juan pide que se declare que es in-
genuo, y no libertino ó afurrado de Diego, ó este pi-
de lo contrario: lII. Quando se trata del derecho del
hijo, de si alguno lo es ó no lo es del matrimonio, 6
bien entre el marido y la muger, ó entre el mismo hi-
jo y el padre. Si, por exemplo pues de la 111. especie,
se hubiese declarado á pedimento de Antonio, que era
hijo de Pablo, no solo conseguiria contra Pablo los
derechos de hijo suyo, sino tambien los de hermano con-
tra Jos dernas hijos del mismo Pablo sin haber pleyteado
con ellos. Las diligencias que se deben practicar quando
una muger que ha quedado viuda pretende estar en cin-
ta de su marido; para asegurarse si es verdad, con cita-
cion de los que no estándolo habian de ser he;ederos de
dicho su marido, las trae latísimamente la l. 17. tito 6.
P. 6. (1}. Otra accion hay llamada ad exhibendum que
explicamos en el tito 5. n .. 5.


7 Tambien merecen alguna mencion las acciones que
Jos Romanos llamaron exercitoria é institoria, que tie-
Den lugar quando el que es dueño de una nave ó tien-
da pone algun Patron, Maestre 6 Factor, para que en-
tienda en la direccion ó trafico de la nave 6 de la tien-
da; en cuyo caso los que contrataron con los dichos
tienen obligados al cumplimiento de sus contratos á los
dueños de la nave ó tienda, aunque no trataron con
el1os, l. 7. tito 2 t. P. 4. (2). Se llama 'exercitoria la que
se da contra el dueño de la nave ~ é institoría, la que
compete contra el de la tieoda (3): porque se considera
que los contratos se hicieron por voluntad de los due-
ños (4). Si el Factor tomase dinero prestado por man-
dato del dueño ó sin él, pero Jo empleara en utilidad su-
ya, -estará obligado el dueño 'al pago, y no el Fac-
t.or: lo centrarío seria si lo tom6 sin mandato, y lo


(1) L. 1. §. 10. de itlsp. 't'tflt. (2) §. Inst. CJuad. cUn! eo.
(3) §. úlf. egd. (4) L. 1. C. d. Insf. et. e",erc. act.




126 LIBRO nr. TITULO J.
convirtió eu su propia utilidad, 1.7. tito L P. 5. (1)'


8 No extiende mas en nuestras leyes la doctrina
que acabamos de dar de la aecion exercitoria: pero en
ateneion' á que en el derecho Romano hay algunas de-
claraciones ó extensiones muy equitativas, y corno tales
y dignas de observarse, las nota Hevia Bolaños en su
Curia Fillpica lib. 3. cap. 4. nos ha parecido poner aqui
algunas de ellas. Si el Maestre de la nave tomare dine-
ro para repararla, tiene el que lo prestó aeciori para
cobrarlo del dueño, concurriendo la siguientes circuns.
tancias, y no sin ellas: I. Si la nave estuviere en estadQ
que debia repararse. 11. Si prestó el dinero con la con-
dicion ó pacto que habia de servir para repararla. 111. Si
el acreedor sabia que aquel que recibia el dinero era el
Maestre. IV. Si no prestó mayor suma que la necesaria
para la reparacion. V. Si en el lugar en que la prestó
ha bia proporcion para com prar lo que se necesitaba; pe-
ro no deberá probar el acreedor que con efecto se em-
pleó el dinero en la reparacion (2). Es preciso para que
tenga lugar esta accion, que el negocio se haya celebra-
do con el Maestre al tenor del fin para que fue nom-
brado(3). Maestre de la nave es aquel á quien el due-
ño de la na ve le encargó todo su cuidado (4); Y si es·
te nombrare á otro, lo será este; pues lo puede nom-
brar, aunque se le hubiese prohibido: 10 ql,le procede
para que no sean engañados los navegantes (5).


9 Queremos tambien hablar brevemente de las excep-
ciones, antes de emprender el título de los juicios. Ex-
cepcion es: Exclusion de la accion, esto es, una con ..
tradiecion por la qual el reo procura destruir la dernan"
da del actor, diciendo ó que es falso lo que contiene,
ó que no tiene fuerza. Nuestras leyes le dan tambien el
nombre de defension, t. 8. JI sigg. tito 3. P. 3~ l. f.
tito 7. lib. U. de la Nov. Eec. S~ dividen las excepciones


(1) L. I:C. de Inst. ef exc. acto (2) L. átt. de ex'rc. acf.·
(3) L. l. ~. 7. coa. (4) D.I. l. §. l. (5) D.l, l. §. )'




DE LAS ACCIONES Y EXCEPCJONES. 121
en dilatorias, llamadas asi, porque dilatan ó suspenden
el pleyto, y perentorias, porque lo acaban, d. 1.8.",.
sigg. d. l. 1. (1). Las dilatorias se dirigen ó á la persona
dd Juez, diciendo el reo que el Juez es sospechoso ó in-
competente, ó á la persona que demanda de que 1I0 pue-
de ser ó no es procurador, como se titula, ó no es le-
gítima persona para comparecer en juicio; ó al mismo
negocio, como si pide el actor antes de haber llegado
el plazo, l. 9. d. tito 3 (-2). Las perentorias impiden el
ingreso del pleyto, y son varias como las del dolo, mie-
do, cosa juzgada, y otras muchas, l. 8. d. tito 3. (3).


10 En quanto al término de proponerse las excepcio-
Des hay diferencia entre unas y otros. Las dilatorias se
han de oponer y probar dentro de nueve dias contado"
n:s desde el último, del término que se concedió ül reo
Fara contestar; y las perentorias dentro de veinte dias
se han de opone~ y alegar; pero se puede prorogar es-
te término por justas causas, como jurando el reo no
haber t€nido hasta entonces noticia de tales excepciones,
y que no las opone maliciosamente, d. l. 1. tito 7. lib. 11.
de la Nov. Rec. Azev. en d. l. 1. tít. 7. n. 42. Gutier.
lib. 1. prac. qutest. 52.y 53. Covar. pract. qutest. cap. 26.
n. 2.


11 Y el mismo Azev. en d. l. 1. tito 7. n. 55. defien-
de fuertemente, que en vista de la l. 2. tito 16. lib. 11,
Nov. Rec. que manda, que en la decision de las causas
solo dtbe atenderse la verdad, se han de admitir las ex-
ceFciones perentorias que opusiere el reo despues de di-
chos veinte días, aunque no alegue causa alguna para
excusar su ignorancia: y que en este caso solo debe ser
condenado á resarcir al actor las costas de la retarda:"
cion del juicio; y añade, que muchas veces lo vió él
así 10 alegó é hizo, de cuyo uso es tambien testigo
"'Covar. en d. n. 2. diciendo ser la sente'Iicia mas comun y


(1) §§ 8.9.10. Inst. de excepto (2) L. 7. de judo tito C. c1enom.
ji. ~lii pm.legif. l. 2. §. Últ. 1. 3. de excep. (3) S. 9. Inst. 'ae excep:




t28 LIB KO III. TITULO r.
equitativa, que todas las excepciones dilatorias, y con
especialidad las que son de mucho perjuicio, se admiten
al reo des pues de la contestacion del pleyto, aunque exis-
tieren antes de ella, con tal que no hubiesen llegado á
su noticia aotes de dicha contestacion: y en la de reclJ-
sacion del Juez avanza á decir, que pueden oponerse
aun despues de la conclusion de la causa. A las excep-
ciones que pone el reo, puede poner el actor contradic-
ciones, que se llaman replicaciones, y contra estas res-
_ponder el reo con contradiccion, que las leyes Roma-
pas llamaron duplicacion (1); pero no hay mas progreso,
sino en el caso en que quisieren presentar e5crituras con
ju ramento; que nuevamente vienen á noticia del que las
'presenta, l. 3. tit. 7. lib. 11. de la N,v. Recop.


TITU LO 11.
DEL O S J U 1 e lOS (2).


1. Qué sea juicio y su utilidad.
2. Personas que intervienen en los juicios.
3. 4. Varias divisiones de juicios.
5. Tanto el actor como el'reo han de ser persona legIti-


ma para presentarse en juicios ,J' quiénes no lo son.
6. Ninguno puede ser actor JI reo en una misma causa,


.'Y casos en que el hijo que está en la patria potestad
puede instar juicio contra su padre, perQ pidiendo la
vénia. .


1. 8. Ninguno puedi ser precisado á que sea actor; JI
algunos casos de excepcion de esta regla.


9. 10. Ninguno puede ser Juez en causa propia;'y qué
edad hat¡ de tener los Jueces, Pesquisidores'y Rela-
tores.


(1) §. l. Inst. dercplicQf. (2) Tit. 1. lib. s. Dig.




DE LOS JUICIOS.· 129
fí. De los Asesores.
12. De la recusacion del Presidente ú Oidores de las Au-


diencias.
13. 14. De las recusaciones de los Jueces inferiores en


las causas civiles y criminales.
15. 16. Qué sea jurisdiccion; que toda es ó dimana del


Rey; y ventajas en este particular que hacen los Lu-
gares de Realengo á los de Señor/o.


17. Del imperio mero y eJel mixto.
18. 19. 20. 21. Division de la jurisdiccionen ordinaria


.Y delegada; JI cómo se acabdt esta.
22. Qué causas no pueden delegar se, ó solo pueden con


alguna limitada/l.
23. 24. Explícase la jurisdiccion prorogada, que es ex-


presa ó tlÍcita; .Y se propone otra division en conten-
ciosa .Y voluntaria.


25. 26. 27. Penas contra los que pretenden deprimir In
jurisdiccion Real.


28. Qué sean Arbitras; nombres con qUI? S!? llaman;'y ex-
plicacion de sus dos especies en que se dividen.


29. 30. Es permitido á qualquiera no admitir el nombra-
miento ije Arbitro; pero una vez admitido, ya no lo
puede desechar: y casos en que se le pennite.


31. En qué tiempo y lugar deben los Arbitros tlsar de
su Oficio.


32. De la pena que suele ponerse en los compromiJos.
33. Quiénes pueden nombrar Arbitros, y quiénes pueden


Ser nombrados: y qué debe hacer se quando siendo mu-
chos discordaren.


34. No valdría la untencia de los Arbitros, sino asis-
tieren todos los nombrados: y modos de fenecer el com-
promiso.


3.5. Causas en que no tienen lugar los compromisos.
36. 37. Fuerza de la sentencia de los Arbitros.
38. 39. De los Arbitradores.
40. Que el Juez'y fuero han de ser competentes, JI el ac~


tor debe seguir el del reo.
Tom. /1. R




130 LIBRO ItI. TITULO n.
41. 42. 43. Lugares que son fuero competente en las caUe


sas civiles.
44. 45. Jueces competentes en las causas criminales, .Y


quál delte.-,ser preferido si disputan erítre si. .
46. L:¡·7. 48. QiJe s~a caso de Corte,y quiénes gozan de él.
49. La competencia del fuero se regula eon respecto al


tiempo en que fue emplazado el reo.


i . Quando las partes que tienen pretensiones con ..
trarias sobre alguna cosa, no se convienen por su volun-
tad, se' acude á losjuicios, que para estos casos son uti-
lísimos y aun necesarios; porque de otra suerte se ba-
brran de decidir 'con riñas y á viva fuerza las disensiones
de los hombres, y venceria siempre el que la tuviese ma-
yor, aunque le faltare la justicia. Solo pues nos podremos
quejar de que alguna vez se administran mal, como todas
las cosas de este mundo, por la corrupcion de nuestra
naturaleza humana, dimanada del pecado de Adan; pe-
ro no de que en sí sean malos. Juicio en quanto á nues-
tro intento es: Legítima conteneion de causa que se dis-
puta entre el actor JI el reo ante el Juez, establecida
para que los pleytos se terminen por autoridad pública.


2 Tres pues son las personas necesarias para consti-
tuir juicio: actor ,que es el que pide; reo de quien Ó
con tra quien se pide; y Juez que por pública autoridad
conoce qel pIeyto y lo decide, /. 10. tito 4. P. 3. En
quanto al actor, basta que intervenga fingidamente, es-
to es, que concurra alguna cosa 6 circunstancia que lo
represente, como sucede en las causas criminales, quan-
do se proeede de oficio en las que la fama pública ó no-
toriedad del hecho sirven de actor, como lo expresa el
cap. 24. de acuso de las "Decreta/es de Gregor. IX. allí:
Quasi demmtiante fama, ve! deferente clamoreo Por lo
tocan~e al reo 'se hade advertir, bastar ser cierto en sí,
auoq1-le. al Juez no le conste todavía quien lo es, segun
acottlece quando se procede sobre un delito notorio, eu·




DE LOS JUICIOS. 13 t
yo autor no se sabe: bien que algunos escrupulosos di-
cen, que entonces todavia no hay juicio. Ademas de las
tres referidas personas, suelen concurrir algunas otras,
pero accesoriamente, y de suerte, que sin ellas puede ha-
ber juicio. Unas ayudan t, los litigantes, como los Pro.-
curadores, Abogados, Testigos: otras al Juez, como
los Asesores, Escribanos y Alguaciles. De todas habla-
remos con separacion.


3 Las divisiones de los juicios son varias, de las que
notaremos las principales: l. En criminal y civil. Crimi-
nal es aquel: Que se dirige á la vindicta pública, pa-
ra que se imponga al reo la pena que axlge la pztblica
disciplina. Civil el: Q,ue se instituye por la utilidad d
interes de los particulares. Nace pues esta diferencia del
fin porque se siguen estos juicios, y no por razon de]a
materia, porque puede suceder que esta sea criminal y
el juicio civil, t causa de que solo solicita su interes
el que le intenta, como si un robado solo pidiese el du-
plo 6 quadruplo. n. Por razon de la materia ó cosa que
se pide; en petitodo, en que se pide la propiedad; y
posesorio en que se trata de adquirir, retener ó conser-
var la posesiono III. Por las personas que litigan en do-
bles y sencillos. Se llaman dobles aquellos en que los dos
litigantes pueden ser actor y reo, como son los que tra-
tan del estado del hombre por la.s acciones perjudiciales,
segun hemos visto en el' titulo antecedente n. S. los de
regir los lindes de los términos, y los de dividir los
bienes comunes, tanto hereditarios, como no heredita-
rios: sencillos son todos los otros en que uno ha de ser
el actor y otro el reo. .


4 IV. Por razon del modo ó forma en ordinarios ó
sumarios. Ordinarios son aquellos: En que guardándose
el órden JI solemnidadu del derecho, se conoce JI pronun-
cia de la causa. Extra.ordinarios ó sumarios aquello~: En
que el Juez conoce breve y sumariamente despreciando las
largas solemnidades dd derecho, JI atendimdo sola1fJ~nte
á la verdad. V. En seculares y Eclesiásticos, esto es,


R2




132 LlBlfo'IIJ. TITULO JI.
en unos en quienes conoce el. Juez secular de asuntos
pertenecientes á su fuero, y en otros en que conoce el .~
Juez Eclesiástico, comoá tal de negocios que pertenecen
-al fuer<;> Eclesiástico. Solo de los primeros y no de estos
tratamos en esta llustracion.


5 Vista la definicion del juicio, y sus divisiones; exa-
minemos 10 perteneciente á las personas que son nece-
sarias para que lo haya. Tanto en el acto!: conio en el
Teo ~e requiere, que tengan 6 sean legítima persona pa-
ra presentarse en juicio, esto es, que se puedan obligar;
y todos la tienen, 'á excepcion de aquellos que estan pro-
hibidos, como son los furiosos, pródigo~, impúberes, y
menores de 25. años sin autoridad 6 consentimiento de
sus tutores 6 éuradores. La razon es clara, porque en
el juicio, como que se contrae, y los litigantes se ob-li-
gat1 recíprocamente entre sÍ, lo que no puede tener lu-
gar en las personas expresadas. De los menores se ex-
ceptúan los que han obtenido vénia ó dispensa de edad (1).
Los hijos ~e familias tienen tambien prohibicion de po-
der intervenir en los juicios, pero con mucha. limita-
cion; porque pueden comparecer por 1ó perteneciente á
su peculio castrense, ó quasi castrense si lo tuvieren, y
tambien por los demas si su padre estuviese ausente, y
el hijo fuere mayor de 25. años:' de suerte que solo
~uando el padre está presente y el peculio no es cat,¡rense
ni q uasi castrense ,estan prohibidos, l. 2. tito 5. P. 3.
l . .7. tito 2. d. P. 3. Y exige esta l. 2. que quando el asun-
to pertenece al pad re, debe dar fiador que este dará por
firme lo que el hijo hiciere. Y puede tambien el hijo
estar en juicio en los casos en que puede pleytar con su
padre, de que vamos á hablar.
. 6 Como el actor es quien pide, y el reo á quien se


.pide, claro está que no puede uno ser actor y reo en
una misma causa. Y por quanto el derecho finge ser una
misma persona el padre y el hijo que está en su poder,
. (1) L. JO. C. de appel.




· . DE LOS JUICIOS. i 33
{fe ahí es, que no puede haber pleyto entre ellos; pe-


__ ro cesa esta prohibicion en lo pertenecient~,al peculio
castrense ó quasi castrense del hijo, d. l. 2. tito 2. P. 3.
Y en varios casos en que la necesidad ha precisado á
.despreciar dicha ficcion, quales son: 1. En los juicios
de linage ó última especie de las tres perjudiciales que
hemos expuesto en el tito antecedente n . . 5. Il. Si el padre
negaseal hijo losalimentos.lII. Si el padrefuesetan bravo,
.que el hijo no lo pudiese sufrir, ó le aconsejase ó diese car·
rera para ser malo, pod rá el hijo mover pley lO al pa-
dre para que le saque de su potestad (1). IV. Si el pa-
dre malglstase el peculio ad venticio del hijo, podrá es-
te si es !1la yor de 2.5. años instar pley 10 contra SU pa-
dre, para que se lo entregue, cdmo de tod6s estos ca-
sos consta en d. l. 2. Y últimamente por la pragmática
del año 1776. que es la ley Y. tit. 2. lib. 10. de la Nov.
Rec. quando el hijo quiere ca~arse con cierta muger, y
el padre le niega el consentimiento. Pero siempre que el
hijo ha de pleytear contra su padre debe pedir primero
la vénia, l. 4. tít. 7. P. 3.


7 Del actor tenemos una regla, que ninguno pue-
de ser constreñido á serlo, l. 46. tít. 2. P. 3. (2); Y
con mucha razon, porque qualquiera puede renuncjar
10 que está constituido en favor suyo (3); y da ademas
otra razon una ley Romana (4) de quena debe vituperar la
modesta voluntad del que no quiere pleytos. Pero tene-
mos dos casos de excepcion de esta regla en nuestras
leyes 46 . .JI 47. d. tito 2. P. 3. El de la 46. es el famo-
so llamado comUnmente de Jactancia, quando uno se va
alabando y diciendo contra otro alguna cosa mala, que.
le hace perder el buen crédito ó fama. Entonces puede
este contra quien mal se habla acudir al Juez, '.Y pedir
que precise al que va hablando, qúe ponga demanda
en juicio, para que pruebe sus maledicencias, ó se des-


(1) L. Utl. si a quis manum. (2) L. un. C. ut nema invitus.
(3) L. peno C. de pae • . (4) L. 4. §. l. d~atien. judo muto C~"$.




f34 LIBRO lIJ. TITULO U.
diga de ellas, 6 dé otra satisfaccion competente segu n el
arbitrio del Juez. Y si fuere rebelde, que no quisiere ha- ~
cer la demanda des pues que se 10 mandase el Juez, debe
este dar por libre de la calumnia al otro para siempre; de
manera que ni el calumniador, ni otro por él pueda ha ..
cer demanda en esta razon, 6 como suele hacerse· y de ..
cirse, imponerle perpetuo silencio.


8 El otro caso de d. l. 47. ocurre quando á. los Mer-
eaderes ·ú otros que han de hacer viage por mar 6 tierra.
algunos que lo saben les mueven, esto es, intentan mo-
ver demandas maliciosamente en sabiendo que tienen sus
merca.derías 6cosas aparejadas para irse, para estorbarles
que no se puedan ir de la tierra en la sazon que debian.
Si esto sucede, podrá el Mercader ú otro qualquiera que
se tema de esta mala obra pedir al Juez que apremie al
que le está acechando, que ponga luego su demanda, y
sino la pusiere, mandar el Juez, que no sea oido h~sta
que el demandado vuelva de su viage. Otro caso de ex-
cepcion queremos notar aqui, porque aunque no le halla-
rnos en nuestras leyes, le tratan y admiten sus Intérpre-
tes con reIacion á una ley Romana (1), fundados en su
equidad, y es: Que qualquiera que tenga alguna excep.
cion que dependa de accion de otro, y le conviene que
desde luego se declare, puede precisar al otro á que mu~e­
va su accion, 6 le abone la excepcion para quando inten-
tare la accion, Covar. 1. varo cap. 18. n. 3. Molin. de
Hispan. primog. lib. 3. cap. 14. n. 31. y otros. A este fin
si alguno tuviese hombres especialmente ancianos, bien
sabedores de algun derecho suyo que le conviniere tener
bien apoyado, y que le sabian pocos, podia pedir al Juez
antes de ser inquietado, que se reciban sus deposiciones,
con citacion de los que teme que podrán inquietarle, y
tal vez esperar á que mueran aquellos, para hacerlo.
. 9 Del reo nada tenemos ·que advertir por ahora. En
quanto al Juez, la l. 4. tito 4. P. 3. Y la 4. tito 1. I¡b. 11.


(1) L. s; confenaQJ 28. de fidejussoribus.




DE LOS JUICIOS. i35
de la Nov. Rec., que la copia despues de poner la rela-


-... cion ordinaria de los inválidos que 00 pueden serlo~ dicen
que tampoco lo pueden ser los Religiosos ni las mugeres;
pero exceptuando de estas á las Reynas, Condesas, y otras
que heredasen Señorío de algun Reyoo ó de otra tierra~
las quales lo podrán ser, pero con consejo de hombres sa-
bios~ para que no yerren. Ni tampoco puede ninguno ser-
lo en causa propia (1).6 que le pertenezca. Ni en causa
en que hubiese sido Abogado ó Consejero. l. 10 tito 4.
P. 3. Y por lo que toca á la edad exigen indistintamente
la l. 5. tito 4. d. P. 3. Y la 3. d. tito 1. de la Nov. Rec.
que la transcribe, que ha de tener la de 20. años cum-
plidos el Juez ordinario; y que el delegado ha de ser ma-
yor de los 18. en cuyo caso, aunque podrá- serlo, no se
le podrá apremiar á que lo sea, si no fuere mayor de
los 20. Y pone al 6n d. l. 5. que el menor de 18 años, y
mayor de 14. puede ser Juez delegado, si fuere puesto á
voluntad de ambas partes, y con otorgamiento del Rey.


10 La l. 6. d. tito 1. de la N(jv. Rec. previene, que
ningun Letrado pueda ser Juez que nO haya la edad de
26. años por 10 menos. y en su vista pretende Azev. co-
mentándola, que despues de ella ninguno absolutamente
puede ser Juez Ordinario sin ser mayor de 26. años, por
ser esta ley correctoría de d. l. 3. Pero no nos podemos
-acomodar á este modo de ·pensar; porque si bien esta l. 3.
es mas antigua que la 2. por haberse establecido en el
año 1390. y la 6. en el de 1493. nos persuaden lo contra-
rio las siguientes razones: l. Si d. l. 6. fuese correctoría
de la 3.10 seria tambien de la citada 5. tito 4. P. 3. que dice
lo mismo, 10 que no es de creer, no haciendo, como no
hace la menor mencion de ninguna de ellas. 11. Que tam-
bien hubiese sido colocada en órden posterior á la 3. si
ademas de ser mas reciente que ella, se considerara ser
su correctoría. 111. Que d. l. 9. no habla de todos los Jue-
ces Ordinarios, sino solo de los Letrados, allí: Ningun


(1) L. U!J. C. ni quis in SUQ 'QUS.




136 LIBRO III. TITULO JI.
Letrado, y de consiguiente no debe ser correctoria: de
las dos citadas, sino solo declaratoria ó 1imitatoria, que <--
debe tener lugar quando el Juez es Letrado. Ni debe cau-
sar mucha admiracion el que se requiera mas edad en el
Juez Letrado que en el Lego, quando parece que debia
ser lo contrario; porque el defecto de madurez de· juicio
por falta de edad, se suple en las causas graves en los
Jueces Legos, por la ciencia de los Asesores de que tie-
nen obligacien de valerse, lo que en los Letrados no tie~
ne lugar. Manda asimismod.l. 6.quela misma edaq de26.
años han de tener los Letrados para ser Pesquisidor ó
Relator en el Consejo, ó las Audiencias ó Chancillerías.
y que adém.as ninguno pueda tener dichos oficios sin ha-
cer constar haber estudiado en qualquiera Universidad de
estos Reynos, y residido en ellos estudiando derechos Ci-
vil ó Canónico por espacio de 10. años, so pena, que los
que aceptaren dichos oficios sin los requisitos expresados,
sean de allí adelante inhábiles para dichosoficios y otros;


11 Asesores son: Letrados que asisten (í los Jueces Le-
gos para dades consejo en lo perteneciente á la admiflistra~
cían de justicia. De donde se ve, que ellos por sí no son
Jueces, ni pueden por sí administrar justicia (1), sino solo
asistir á los que la administran, supliendo su impericia,
ó integrando su persona. La l. 2. tito 21. P. 3. estableció,
que .el Juez habia de seguir el consejo del Asesor, si le
pareciese bueno, allí: Si entendieren que es bueno; y de
ahí dimanaba la costumbre de los Tribunales superiores,
de condenar juntamente con el Asesor al Juez lego, quan-
do encont_raban causa que mereciese castigo: Pero despues
para evitar las dudas qlle con este motivo se ofrecian, se
expidió en el año i 793. tina cédula, que es la ley 9. tito 16.
lib. 11. Nov. Bec. que distinguiendo entre Jueces á quie-
nes el Rey señala Asesor, y aquellos que se los nombran
por su voluntad, manda, que los del primer género no
sean responsables á las resultas de l-as providencias y sen.,.


(1) L. pell. é. de Admor.




DE LOS JUICIOS. t 31
tendas quedieren con acuerdo y parecer del mismo Ase-
sor, el qual únicamente lo deberá ser: y que no les sea.
permitido nombrar ni valerse de Asesor distinto del que
les haya nombrado el Rey; pero que si en algun caso
creyeren tener razones para no conformarse con su dic-
támen, pueden suspender el acuet'do 6 sentencia, y con-
sultar á la superioridad con expresion de los fundamentos
y remision del expediente: Y finalmente, que los Alcal-
des y Jueces Ordinarios que determinan asuntos con
acuerdo de Asesor, que eIJos mismos nombran, tampoco
sean responsables, sí solo el Asesor, no probándose que
en el nombramiento y acuerdo haya habido colusion 6
fraude. Y por otra cédula del año i 7ó6. que es la ley 27.
tito 2. lib. 11. Nov. Rec. se prohibieron las recusaciones
vagas de Asesores, aunque sean con el pretexto de con-
sentir en el que nombrase el Señor Presidente del Conse-
jo, Presidentes, Regentes de la Chancillería y Audiencia;
y solo se le permite á cada parte la recusacion de tres
Abogados Asesores para la determinacion 6 artículos de
cada causa. La recusacion del Asesor produce que no ten-
ga entrada en la causa, á diferencia de la del Juez infe-
rior ~ como vamos á ver.


12 En quanto á la recllsacion de los Jueces, previene
la l. 4. tit., 2. lib. 11. de la No'v. Rec. que quien quiera
recusar al Presiden te 6 alguno de los Oidores, lo haga
alegando justa causa y jurándola; y que si no la probare,
pague el diezmo de 10 que montare el pleyto en que tal
recusacion fuere puesta hasta en quantía de trescientos
mil matavedís; de manera, que la pena pueda ser de
trescientos mil maravedís y no mas. Si el que recusa es
pobre, cumplirá con obligarse á pagar, si incurriere en
ella, quando tuviere bienes, l. 8. d. tito 2. Y antes debe-
rá examinarse 1 si las causas son justas y probables, 6 ta-
les, que probadas quedaria justa la recusacion ; y si ta-
les no fueren 1 no debe admitirse la recusacion, ni po-
nerse el escrito en el proceso condenando á la parte ell
tres mil maravedís, l. 3. d. tito 2. Los efectos.y resultas


Tom.11. S '




i38 LIBRO JII. TITUW n.
de estas recusaciones se expresan en las muchas leyes
de d. tito 2. en que se trata ex profeso de este asun to, 1:._
en donde se podrán ver. No los ponemos porque seria ex-
tenderse sobrado pa"a un Institutist3, y por ser su uso ra-
rísimo.


13 Van1osahora á p:mer los de la recusacion del Juez
inferior, por las razones contrarias de ser freqüentísimo
su uso~ y menos sus circunstancias y efectos. que nos ex-
presan las dos leyes del tito 2. lib. 11. de la Nov. Rec. que
hablan de estas recusaciones. La l. 1. d. tito hablando con
separacion de causas civiles y criminales, manda. que si
alguna de las panes alegare, que ha por sospechoso al Al-
calde, y lojurare, tome en las causas civiles al Juez con-
sig~ por compañero á un hombre bueno, para que libren·
d pIeyto ambos á dos de comun: y Juez y homhre bue-
no, que asi fuere tomado juren sobre los Santos Evange-
lios, que bien y derechamente librarán el pleyto, y guar-
darán el derecho á ambas partes. Esta es la sentencia de
d. ley, sobre la qual queremos notar aqui varias ad verten-
cías oportunas y bien fundadas que trae Azev. en su co-
mentario, y son: Que este adjunto ó compañero que to-
mó el Juez, se hace tambien Juez Ordinario en aquella
causa, y que si fuere tambien recusado despues, debe jun-
tamente con el Juez primitivo nombrar á·un tercero, y
proceder los tres á la determinacion de la causa: y añade
al n. 31. que asi lo veía cada dia en la práctica; y que
por ello no habia necesidad de probarlo ó ilustrarlo mas:
Que hay quien es de parecer, que el Juez primitivo re-
cusado debe seguir el dictámen del asociado; pero que el
mismo Azevedo solo juzga deber esto ser quando viere
ser conforme á derecho el dictámen de su compañero; por ..
que de otra suerte debe discordar, y en discordia nom-
brar los dos otro tercero, y entonces prevalecer la sen-
tencia de los que concordaren, á la del tercero que dis-
cordó, y que asi lo ha visto en causas semejantes en la
Ciudad de Plasencia, y ha hecho muchas veces que se
practicara.




DE LOS JUICIOS. 139
14 Quando la callsa es criminal, se observan en la


recusacion algunas diferencias de lo que hemos dicho en
la civil. Manda la segunda parte de la misma l. 1. que si
en aquel Lugar hubiere otro Alcalde ó Alcaldes, oigan y
libren todos de comuo el pleyto principal; y $i no hubiere
otro Alcalde, los Regidores nombren entre sí dos sin sos-
pecha que esten con el Alcalde á oir y librar el pIeyto, y
que hagan de juramento, y si no se avinieren en nombrar,
echen suertes quáles dos deben estar con el Alcalde; y que
si en el Lugar no hubiere tajes Regidores, tome el AlcaI-
de quatro hombres buenos de los mas ricos del Lugar, y
estos ecben entre sí suertes qu:íles dos de ellos han de es-
tar COIl el Alcalde, los quales deberán tambien jurar y
juntarse con el Alcalde para oir y librar el pleyto; y que
lo dispuesto tenga lugar en los Jueces Ordinarios, yen los
Delegados. La l. 2. d. tito 2. solo previene. que el acom-
pañado debe ir á las Audiencias que se hiciere.n sobre el
pleyto, si no tu viere impedimento legítimo; y acuerda la
obligacion que tiene de jurar y prometer que hará q!lan-
to pueda para que el pleyto se termine presto. Y para el
caso en que hubiere discordia en las causas criminales.
juzga tambien Azeved. en d. l. 1.. que debe prevalecer la
mayoría de votos, y si fueren iguales la sentencia.mas
benigna; y esto es conforme á la l. 18. tito 22. P. 3. que
establece esta regla. De las docerinas de estas dos leyes
d. 2. tito 2. notadas aqui con exactitud, se ve no ser neo
cesario en las recusaciones de los Jueces inferiores exprc-
sion de causa, sí solo el juramento de calumnia. En los
juicios Eclesiásticos es necesaria la expresion de causa
segun el cap. 41. §. 1. de appellat. de las Decreta/es d~
Gregor. IX.


15 Como el Juez hace el principal papel en los jui-
cios, y la jurisdiccion le constituye y arma, nos parece
conforme tratar de ella aqui, antes de hablar de las par-
tes de que consta el juicio. Jurisdiccion es: Potestad
de COrlocer y seutenciar en los pleytos civiles y crimina-
les, que compete p()r pltblica autoridad. El Rey funda su


52




i 40 LIBRO III. TITU LO JI.
intencion de derecho acerca de ella en todas la s Ciuda-
des, Villas y Lugares de estos Rt!ynos, siendo la fuen- c.-.
te y orígen de ella; y en su conseqiiencia qualll uicra que
tenga entrada y ocupada la jurisdiccion, es tenido de
mostrar título 6 privelegio por donde le pertenezca, l. 1.
JI 2. tito 1. lib. 4. de la Nov. Rec. En este Reyno de
Valencia la han concedido á tantos Señores de Lugares,
que los Lugares de Sefíorío en que estos la tienen, son
diez veces mas que los de Realengo, en que conserva
el Rey esta preciosa alhaja. Y tambien conserva en to-
dos los Pueblos de su Reyno la suprema civil y crimi-
nal, como inseparable de la Monarquía, mandando que
ninguno sea osado de estorbarla ni impedirla en los Lu-
gares de Señorío, ofreciendo tomar baxo su seguro y
amparo los que fueren maltratados en su razono Oxalá
perteneciese tambien al Rey la inferior en todos los Lu-
gares, como perteneció en sus principios por su primi-
tiva naturaleza. .


16 Lo mucho que lo desean los Pueblos, 10 mani-
ñestan los continuos recursos con que los Lugares de
Señorío solicitan el tanteo 6 incorporacion de ellos á la
Corona. Y no es de extrañar, si se atienden las grandes
ventajas que llevan en este particular los vasallos de los


_o) Lugares de Realengo, cuya jurisdiccion es del Rey, á
el los de Señorío, en que es de los Señores. Causa lástima


el leerlo en el célebre Bobadilla ea el lib. 2. cap. 16. de
su Polftica n. 12. y siguieutes, y en otros Autores, Si los
dependientes de los Señores que suelen gobernar estos
asuntos, ayadaran á persuadir á sus amos, que les se-
ria conveniente ceder la jurisdiccion al Rey. les harian
un grande y muy útil servicio; porque ademas de ahor-
rarles los salarios que dan á los Alcaldes Mayores y á
otro~, que exceden á los provechos que sacan de tener-
les, tendrian el afecto de los Pueblos, y se excusarian
innumerables recursos y pleytos, á que dan motivo los
dichos, como cada dia acredita la experiencia. Lo ma-
lo es, que sus dependientes no consideran ser esto útil




DE LOS JUICIOS. 141
'- ~ e~)o: ~ismos, deseosos d: ~lle se le~ obsequie. Toda
.. Jun<¡dlcclOO compete por publIca autondad , como ma-


nifiesta la definicion que de ella hemos dado, porque ó
es, ó dimana del Rey por título legitimo, sin que pue-
da tener orí~en de particulares, d.l. 2. J. 1. tito 1. lib. 3.
de la Nov. Rec.


17 A toda ju risdiccion va anexa ó coherente la po·
testad de hacer cumplir las sentencias, la que se llama
imperio, que no es otra cosa que Potestad armada. La
ra~on de esto es bien clara, porque de otra suerte la
jurisdiccion seria ilusoria, sin fuerza para dar escarmien-
to al condenado, ni resarcimiento al que recibió el da-
ño, l. 15. tito 4. P. 3. Este imperio se divide en mero
y mixto. Imperio mero al que nuestra ley que vamos á
citar llama puro, .Y esmerado es: Poderlo de administrar
justicia en los pleytos en que puede imponerse pena de
mueru, perdimiento de 11¡iembro, echamiento de la tier-
ra (esto es, destierro perpetuo) , tornamiento de hombre
en servidumbre, Ó dar le por libre, l. 18. d. tito 4. (i).
Si se puede delegar, y qnándo, lo veremos al tratar de
la jurisdiccion delegada. Mixto es: Potestad de conoce'1'
J' terminar los pleytos con la execucion de la sentmcia,
quando esta fuese mas leve que las refer:das. En las con-
cesiones de la jurisdiccion que otorga el Rey á los Seño-
res territoriales, suele ponerse tambien la expresion de
que se les concede el mero y mixto imperio: pero el
uso del mero siempre lo hemos visto reservado á los Tri-
bunales superiores del Rey, que exercen la jurisdiccion
Real.


18 Se divide la jurisdiccion en ordinaria, delegada
y prorogada; pero por ser muy rara esta última especie,
se suelen dividir los Jueces en Ordinarios y Delegados,
lib. 11. de la Nov. Rec. l. L con otras muchas, d. tft. 4.
P. 3. Ordinarios son: Los que son puestos ordirJariamen-
te para hacer sus ofidos sobre aquellos que hall de juz-


(1) L. 3. de jurj¡d. l. 70. ele divo reg. juro l. 6. de offic. Procons.




1.42 UBRO 1II. TITUr.O n.
gar cada uno e.'J los Lugares que tiene, l. 1. tito 2. P. 3 .
. esto es, con mas brevedad: Los que juzgan en su nombre '-'
por derecho propio de Jlt oficio. Al contrario son Delega-
dos: Los que tienen poder de juzgar, segll1l monja el
,Rey, ó los Jueces Ordinarios que los delegan, d. l. 1.
De consiguiente administran la justicia, por mandamien-
to, y á nombre de ot ro, y no por raZGn de su ofic;o,
pues no le [¡cnen. Los Jueces Ordinarios solo pueden ser
nombrados por el Rey, ó por otros á quienes ha ya con.,.
cedido privilegio para nombrarlos, pero los Delegados
les puede nombrar qualgllier JlIez Ordinario l. 2. l. 19.
d. tito 4. P. 3. (1). Es axioma, que el Delegado no pue-
da subdelegar, sino es que sea Delegado por el Rey.
cuya escepcion, si bien se considera, mas es amplia-
cion ó explicacion de la jurisdiccion ordinaria, que ex-
cepcion; porque siendo jurisdiccion ordinaria la que da la
ley, y la voluntad del Monarca ley, es visto que todos
los Jueces nombrados por el Rey, con inclusioll de los
que parecen delegac:ios, son propia y verdaderamente or-
dinarios, con las limitaciones que les quiera poóer en sus
nombramientos. Sin embargo dé esta regla general, con-
eede la d. l. 19. algun poco de facultad de subdelegar
á los Delegados que nombran los Ordinarios, esto es,
que puedan su bdelegar las causas, con tal que hayan si-
do contestadas ante los mismos Delegados, cuya limita-
cion no tiene lugar en los D;:>legados po~ el Rey.


19 CO(1l0 el Juez delegado no tiene su jurisdiccion
por concesion inmediata de la ley, sino mediata solamen-
te, en quanto permite las delegaciones, naciendo como
de causa próxima de la voluntad del delegante; de ahi
es, que no puede extenderse á mas de lo que se expresa
en la concesion_., ó depende de ello d. l. 10. Esta juris-
diccion que tambien se llama mandada, se acaba casi
de los mismos modos que el mandato de los demas asun-
tos. Por parte del delegante ó manda_nte por la revoca-


(1) L. 5. ele jurisd.




DE LOS JUICIOS. 143
"- don, ó porque quier~ oír po~ sí mismo la causa ó enco-'


mendarla á otro, l. 21. d. tlt. 4. Y en el caso que el
mandante muriese, 6 perdiese el oficio antes de. estar
comenzado el pley to ante el delegado, tenemos dos le-
yes, de las quaJes la una que es d. l. 2t. establece, que
debe cesar la delegacion, quando sucediere esta novedad
antes de haber empezado el Delegado á oír el pIeyto por
preg.unta y por respuesta, que es decir, antes de la con-
testacion del pIeyto; cesará pues segun esta ley, si mu-
riere el delegante en el tiempo medio entre ]a citacion he-
cha por el Delegado y ]a contestacion : y ]a otra que es
la 31i. tít. 18. P. 3. quiere, que baste para conservar la
jurisdi~cion el emplazamiento ó citacion; de modo que
segun esta ley, puede el· Delegado continuar en la ca u-
S<I, si ]a muerte ó pérdida del oficio sucedi6 despues de'
la citacion , aunque fuese antes de ]a contestacion, y
segun la d. l. 21. no continuará sino siendo despues de
la contestacion, cuya diferencia creemos debió tomarse
de los Capítulos relatum 19. y gratum 20. de offic. et
potest. Jud. delego de las Decretales de Greg. IX. que
tambien 10 establecieron con esra variedad.


20 Como nuestras qos citadas leyes, ademas de es-
tar en un mismo cuerpo del derecho, como tambien lo
e'stan los referidos capítulos de las Decretales, son de un
mismo Autor y no de distintos, como los expresados ca-
pítulos, no nos queda el arbitrio de poder decir que la
una es correctoria de la otra. Decimos pues con Greg.
lodo en ]a g/os. 5. de d. l. :¿1. que esta se debe expo-
ner por la 35. como que dixo menos de lo que quiso,
es decir, que tambien se satisfizo de que hubiese suce-
dido la sola citacion antes de la muerte del delegaote,
para poder continllar la causa el¡deh!gado.


21. De parte del delegado fenece la delegacion si me-
joraseél su estado, igualando en el oficio á aquel que le
delegó, ó mejorándose sobre él, d. l. 21. (1). Y tambicLl


(1) L. SS. ae judic.




i 44 UBRO ur. TITULO Ir.
por muerte del delegado, ó haber pasado un año sin ha-
cer uso de. ella, d. l. 35. porque se entiende elegida la ,-".
industria de la persona: y de ahí es, que si la ddega-
cion fue concedida á alguno, no como á tal persona,
sino como á cOllscituido en alguna dignidad ú oficio, no
se acaba por la muerte del tal sugeto: lo uno, porque
en este caso no se entiende elegida la industria de la
persona; y lo otro, porque no se considera muerte, por
quanto el oficio á quien se entiende cometida la delega-
cion, jamas muere: continuará pues en ella el sucesor
en el oficio. Si se concedió para tiempo determinado, cla-
ro está, que se acaba pasado el tiempo, como ta,~):)ien
concluido el negocio, si para él solo se concedió.


22 Ha..y algunas cosas que no se pueden delegar, ó
si se pueden es baxo ciertas limitaciones. En primer lu-
gar no se puede delegar el mero imperio, sino es en el
caso de una justa y necesa ria causa de ausencia del de-
lega me, que entonces pod rá conceder á otro la potestad
de conocer de la causa que le delegare, solo hasta la sen-
tencia que deberá dar el mismo delegan te, segun entendie-
re proceder en derecho, despues de .t,Iaber VUtlto, aten-
didas las diligencias que se hubiesen acreditado ante el
delegado, l. 18. d. tito 4. P. 3. que prohibe ademas de-
legar el dar tutores ó curadores, y las causas en que se
trata de cosa que vale mas de trescientos maravedís de
oro " y en seguida pone dos -excepciones: l. Quando el
Juez Ordinario estuviese tan implicado 6 cargado de ne-
~ocios , que no pudiere atender á todos. n. Quando el
Rey le mandase hacer alguna cosa que fuese en su servicio
ó en pro de la tierra, y fuese tan embargado en razon de
ella, que no pudiese oir los pleytos: á las que añade
Greg. Lop. en la gloso 7. de la misma ley,' la refer!d a
justa causa de ausencia ~ue basta para delegar el m<:ro
i¡pperio. L:l. l. 6. tit.' 10. lib. 11. de la Nov. Rec. permi-
te á los Jueces Ordinarios que p~ledan poner substitutos
en su lugar, si estuvieren dolientes 6 flacos de mane-
era que no puedan juzgar, ó ausentes por alguna causa




. DE LOS JUICIOS. i45'
'- de derecho. Si en el Pueblo hay Regidores ~ vemos ge-


neralmente observado, que en este caso ocupan el lugar .
del Juez'-, y exercen la jurisdiccion, .por su turno· de 1.
2.63.


23 La jurisdiccion prorogada es de· menos uso, pero
no dexa de tener que examinar. Es propi3;mente juris.
diccion, porque aunque RO nace inmediatamente del Rey,
y ni aun de los Jueces.,. sino de personas particulares 6
priv.adas; pero con todo la aprueba el Rey en sus leyes,
lo que es suficiente para que se llame jurisdiccion con


, toda propiedad. Al prorogar lajurisdiccion. llaman. nues-
tras leyes someterse á jurisdiccion incompetente, 1.1{
tito 29. lib. 1 L Nov. Rec. En cuyo caso se hace competeJ}:'
te para los que se sometieron. Y de ahí es.,. que aquel á cu·
yo favor se hace la prorogadon debe tener, su' jurisdic-
cion, porque lo que todavía no exhte.,. no puede pro:-
rogarse ó extenderse (1). Puede ser la prorogacion ex·
presa ó tacita. Expresa es, quando las partes se con-
vienen expresamente " que un Juez que para las dos ó
para alguna de ellas no era competente, como si dos
vecinos de Gnadalaxara se convinieren en que el Al-
caIde de Alcalá conociese de su pleyto y 1e decidiese,
como fuese causa que pudiese actuarse en Alcalá; por-
que no siendo Juez fuera de alH ,.no le cabe la proro-
gacion~om~ luego. yeremos. El derecho Romano qui-
so que los prorogantes pudiesen arrepentirse antes de
acudir al Juez (2). . '


24 La prorogacion tácita es ]a que se hace por aIgun
hecho que manifiesta la voluntad de prorogar , como si
el reo contestare el pleyto ante un Juez incompetente.
sin objetar la incompetencia. l. 32. tito 2. P. 3. verso


. La novena' (3); 6 acudiese el actor á un Juez incom-
petente para sí. y ante él fuese reconvenido por el reo
t cuya reconvencion ó mutua peticion estaría obligado


(1) L. de- jU(Z. l. s. ae prltcar. (l) L. Si cOtlvenerit. 1 S. de
jurisdic. (3' L. IS.! eod.


Tomo 11. T




146 UBltO IIJ. TITULO n.
á responder, d. l. 32. verso La trecena, l. 20. tito 4.
P. 3.( 1).; en cuyas leyes consta tambien, que la ju- '--
risdiécion puede prorogarse de persona á persooa, 6 de
causa á causa. Si puede tener lugar la prorogacion -de'lu-
gar á lugar, ó de tiempo á tiempo, es qüéstion en
la q~e siempre nos ha parecido mejor laopinion que 10


. niega:; porque el Juez fuera de su lugar -6 tiempo no lo
es -;-sino un particular sin jurisdiccion ClIguna, 'Yl'0r lo
mismo no sele podrá prorogar la jtirisdicdon quando ya
no la tiene. La prorogada sigue las mismas reglas que la
otra. Otra division se suele hacer de la jurisdiccion en
-contenciosa y voluntaria. La primera es la propiamente
tal., de que hemos hablado hasta ahora. Voluntaria que
no 10 es -con propIedad, llámase aquella de que úsan
los Jueces .; pero sin administrar formalmente justicia ; co-
mo quandose-haceanteellosalgunaadopcion, manumision
ú otros actos semejantes ,quesolo se hacen entre los
que .los quieren y se llaman de jurisdiccion voluntaria.


25 Veamos ahora la doctrina de varias leyes que se
han establecido para hacer respetar la jurisdicdon Real
de que se la ataque indebidamente. La ley 7. tito f. lib. 4.
de la Nov; Rec. prohibe, que ningun 1 ego pueda man-
dar, citar ni emplazar á otro lego ,delante del Juez
Eclesiástico ,ni hacer ni otorgar obligacion sobre sí
en que se someta á lajurisdiccion Eclesiástica, sobre
deudas ócosasprofanas y nOl'ertenedentes á la Iglesia;
y si lo hiciere, manda., que por el mis~,o hecho pierda
la acdon, la qual cederá -en favor del reo: y que si
tuvIere oficio en alguna Ciudad ú otro lugar de estos
Reynos, le pierda ; y sino 10 tuviere ,-que de allí ade-
lante río pueda obtener otro alguno; :Y .á 'mas de esto,
que incurraen la pena dediez milmar.avedís -, de los qua-
les la mitadierán para el acusador:; y la otra mitad
para reparo de los muros del Lugar -dondo acaeciere.
Azeved. -en d. l. 7. n.9. se .esfuerza en probar., que para


(1) L. 14. C. de senf. et inferl.




DE LOS JUICIOS. 147
'-- incurrir en estas penas no basta la citacion , sino que es


. precisa la contestacion, y de consiguiente, que la evita
el actor que antes. de la cootestacion se arrepiente. La
l. 6. tito 1. lib. 10., quiere se cumplan las penas referi-
das, y manda ademas, que el Escribano que signare es-
critura ~e obligacion 6 juramento en los términos prohi-
bidos en la' ley antecedente, pierda el oficio" y la escri-
tUfa no haga fe ni prueba, y , mas de esto pierda la mitad
de sus bienes, siendo la tercera parte parael acusador, y
las otras dos para la Cámara del Rey. La l. 7. permite,
que los Escribanos sin embargo de lo prevenido en la 11.
puedan autorizar escrituras en que intervenga juramento
en los compromisos y contratos de dotes,. arras, ventas.
enagenaciones ó donaciones perpetuas, y tambieJ;l lo per~
mite la misma l. ,6. en los arrendamientos de rentas; de
19lesias y Monasterios" Prelados y Clérigos de ellas.," ;


26 La l. 8. tito L l. 4. manda, que el lego que mali-
ciosamente por vexar á su contrario con quien litiga, pu-
siere excepciones a"nte el Juez seglar, diciendo que no
puede conocer de la causa que ante él pende, y que per-
tenece á la jurisdiccion Eclesiástica, y pide que dexe el
conocimiento de ella, y la remita á los Jueces Eclesiásti-
cos, por el mismo hecho haya perdido y pierda los ofi-
~ios, raciones, ,mercedes y quitaciones 6 exenciones que
hubier~ r~cibido tiel Rey; y todos sus bienes para la Cá-
mara Real. .


27 Los Jueces Eclesiásticos no pueden entremeterse
eo perturbar la jurisdiccion Real, haciendo execucion ea
los bienes de los legos, ó prender ó encarcelar sus perso-
nas; pues quando fueren rebeldes en no cumplir lo que por
la Iglesia justamente se les mandare, deberá la Iglesia im-
plorar la ayuda del brazo. seglar l. 4. d. tito 1. Y los Jue-


,ces Eclesiásticos que no cumplieren 10 que va dicho, in-'
curren en la pena de perder la naturaleza y temporali-
dades quetengao en estos Reynos, y ser~habidos porage-
1l0S y exvaños de ellos; y los Escribanos que firmaren
maQdamiento 6 tc;:stimonio contra los dichos, juntamente


, T2




./


148 LIBRO III. TITULO. II.
'con los Fiscales, Alguaciles 'ú otros Executores que co 11
curriere~á -la execucion de bienes, 6 á la aprehension de r--
los legos, caen p..>r el mismo caso en la pena:deconfiscacion
de todos sus bienes, y destierro perpetuo de estos Rey-
nos; l. 12. d. tito 1.1a qual manda igualmente á las Jus-
ticiasy á qualquier otro, que no consientan la contra ven-
cion, antes si fuese menester qtle-la resistan, noembar-
gante qualquiera costumbre que 'baya habido en contra-
rio. Queremos ad vertir igualmente, que lajurisdiccion or-
dioaria generalmente tomada, se cont-rapone á otras mu-
chas que en comparacion suya se suelen llamar privati-
vas, y solo tienen extension á ciertas especies de causas y
personas en que _no puede meterse la' o,ruinada ó comun,
co-mo"la JEdesiástica, Millrar • de !á Real' Hacienda, de
la,Inquisicion y otras varias , 'de lb que se originan in-
numerables competencias, que impiden y perturban la
qUietud y 'tranquilidad del estado.


28 Explicada la jurisdiccion de los Jueces Ordinarios,
Delegados, y la prorogada que es propia y rigurosamen te
tal, pasamos á la d'e los Arbitros ~ qué no lo es con ri-
gor; porque proviene~oda del arbitrio y voluntad de los
particulares, que la dan á quien les parece, si bien las le-
yes la toleran y establecen algunas cosas sobre ella, pot
consiQerarla útil para 'que se-eviten,6 <;:esen, los pleytos ,-en
que tanto interesa la púbHea'f'eliddad. Lo's que la exercen
se llaman Arbitros á Compromisarios, y nuestras leyés les
llaman Avenidorés ó Jueces de avenencia. Se Haman Ar·
bitros, porque su nombramiento depende del arbitrio de
las panes: Compromisarios, porque senombran 'por com-
promiso'á convencion : Jueces de avenencia·ó avenidores,
porque las partes se avienen en que lo sean. Arbitros en
latin dice la l. 23. tito 4. P. 3., tanto quiere decir en ro-
manee, como: Jtteces a'lienidores que son escogidos e pues-
tos de las partes para librar la contienda que es entre ellos~
y añade ser dos sus esp~cies. La una de aquellos que de-
ben oir y sentenciar el pIeyto, segun derecho, y suelen


,llamarse Arbitros de derecpn /¡ Arh,itros :Solamente, á di-




DE LOS JUICIOS. 149
~ ferenéia de los de la otra que es de los que se llaman Arbi.


tros de hecho, ó Arbitradores ó amigables componedores;
porque pu~en decidir la causa amistosamente y de bue-
na fe, segun les pareciese justo, sin atenderse á las for-.
rnalidades, ni rig.ores del derecho. Hablaremos con sepa ~
racion de las dos especies , empezando por la de los Ar-
bitras, queasi les llamaremos sin aclician alguna para la
mayor expedician •


. 29 A qualquieraqtlesea·nombrado Arbitro, le es per-
mitido admitir ó no el encargo; pero toda vez que lo ha-
ya recibido 10 debe llevar basta Sil fin, 1.29. d. tito 44 (1)'
Deben caminar en los pleytos de la misrnamanera que
los Jueces Ordinarios, ha.ciéndolos .comenzarpor deman-
.da -y .por res.puesta ,oyendo y :recibiendo las pruebas, r'a-
zones y defensas que pone cada una de las partes; y so-
bre todo, dar su juicio afinado., segun ·ent~ndieren que 19


. ~eben hacer en der:echo. ,Pero hay.ca:sos-enque pueden
los Arbitras dexar el encargo despues.de haberlo admiti-
do, y son: J. Si 100s litigantes despues queJe pusieron en
rnano~ de .los Arbitras, comenzasen .el mismo pIeyto por
pregunta y respuesta ante el Juez,Ordinario; pues si qui-
siesen entonces volverá los Arbitros, noestarian estos
obligados'á continuar en el encargo. n. Lo mismo seria si
despues de haber puesto el pleyto en manos de unos Arbi.
tras ,-10 entr~gasen ,en manos ,de .otro. Y si una sola de
las partes , que dexáron la causa en manos de los Ar.bi-
tros, moviese el mismo pIeyto en juicio delante el Juez
Ordinario contra la ,voluntad de la otra, caería en la pe-
na puesta en el compromiso, de que luego hablaremos, y
tampoco pueden ser los Arbitras apremiados á librarlos.


30Ill. Si los contendedores óa~gllno.de ellos den os-
taseómaltfaxese á los Arbitrios" aunque despues se arre·
pintiese, ó quisiere dar satisfacci9n.IV. Quanclo alguno
de los' Arbitras hubiese de ir en romeda ó maodadería
delRey ó de su Consejo, 6 hubiese de ver alguna .cosa


(1) L. 3. § .. 1 •. dc.accep. arbif.




f50' LIBItOnr. TITULO. n.
de su hacienda que fuese indispensable, 6 le acaeciere al
guna enfermedad ú otro gran embargo que le impidiese ~
entender en aquel pIeyro. En todos estos casos no deben
ser apremiados los- Arbitras á continuar en su encargo
contra su voluntad, l. 30~ d. tito 4. (f). Qualqu'¡era de las
partes tiene derecho de acusar y recusar por sospechoso
á alguno de los- Arbitros,. á título de que despues de haber-
se puesto el pleyto de sus manos, se descubriese ser su
enemigo, ó por precio ó remuneracion que dixere le ha-
bia dado 6 prometido la otra parte: y averiguado esto
por el Juez Ordinario debe prohibir al tal arbitro, que
de alli adelante se entremeta en el pleyto.


31 Siguiendo los arbitras en el 6rden de derecho se-
gun llevamos, dicho, deben dar á su tiempo la sentencia.
y para que esta sea legítima debe ser conforme al com-
promiso en que fueron nombrados, sin que puedan exten-
derse á mas; porque de él recibieron el poder conocer y
juzgar de la causa, l. 26. d. tit.4. P. ~. (2). Si en el com- -
prnmiso se hubiese señalado dia en que los Arbitros debian
dar la sentencia, 10 podrán hacer hasta aquel dia, y si
este pasare, ya no pueden juzgar; salvo si les hubiesen
otorgado poder de que si no pudieren dar la sentencia el
día señalado, por acaecerles algun impedimiento , pudie-
ren alargar el tiempo, en cuyo caso 10 podrán hacer si
ambas partes lo consintieren, mas no si lo contradixeren,
/. 27. d. tito 4. en cuya vista dice Greg. Lop~ en el prin-
cipio de su gloso que puedan las partes revocar la facul-
tad de prorogar que concedieron. Y si por ventura la una
parte tan solamente contradixere á los Arbitras que no
alargasen el tiempo, y ]a otra no, aquella que lo contra-
dice cae en la pena que fue puesta en el compromiso, y
'se acaba el poder juzgar los Arbitros. Igua'lmente se aca-
baria si queriendo las dos partes que se alargase el tiem-
po, no quisiesen los Arbitras consentir, d. l. 27. Si no se
hubiese señalado plazo 6 dia cierto deberán los Arbitros


(1) L. 15. dermp. arbi,. (2) L. 32. §. IS. ro".




DE LOS JUICIOS. 15t
'-.librar el pleyto , lo mas pronto que pudiesen, de manera


que no se alargue mas de tres años, pues si pasaren estos,
se acabó su oficio Si se ha señalado lugar "en él se ha de
librar el pleyro , y sino lo hay señalado, se librará en el
que han sido nombrados. Para darse la sentencia deben
ser emplazadas las partes, sj noes que'sehubiesenado fa-
cultad ~ los Arbittosparaq1le la pudierennar sin e'ste
emplazamiento ,d. l. ,27. Si alguna ne Iaspaues se ,que-
jase ante el Juez Ordinario, que Jos Arbitros alargan el
pleyto, y no lo libran, pudiéndolo hacer.., debe el Juez
señalarles plazo en que 10 hagan, y si fueren tan porfia-
dos que no lo quisieren llevar á efecto, los debe apr.emiar,
teniéndolos encerrados ,e~ una casa hasta "lue Johagan~,
l. 29. a.tit. 4.


32 Corno la sentencia de los Arbitrosnoloes con pro..,
piedad, por no estar autorizada por pública potestad, no
contiene .en sí bastante fuerza, para que se precise á su
obediencia; y por ello en el compromiso deben ]oscom-
prornitentes prometer guardar y obedecer elmandamien-
to y sentencias que dieren los Arbitras, so cierta pena
que deberá pagar el que no quiere obedecer alque obede.
ce : y si la pena no fuese puesta, noestarian las partes
obligadas á obedecer, si no es quecal1asen , y no contra-
dixesen la sentencia desde el dia ,en que fuese dada, has-
ta diez dias, de lo qua\ 'hablaremos despues.,.1.23. l. ú!t.
i. tito 4. P. 3. Si una de las partes se obligare á la pena,
y la otra pusiere una cosa señalada en poder de los Arbi-
tros, con el pacto de que si noobededa la sentencia per-
diese la cosa , seria válido, ydebiaguardarse este pacto
y qualquier otro de igual naturaleza. Pero queremos ad:
vertir aqui" que despues de la famosa l. 1. tito 1. lib. 10.
de la Nov. Rec. que tantas veces hemos acordado, ha-
b1andode las obligaciones , deberán los compromitentes
cumplir quanto prometieron en el compromiso '1 aunque
no se hubiese puesto pena, de manera que el añadir los
compromitentes, que la prestai'án, es por dernas para dar
fuerza á la obligacion. Y tambien impone esta obligacion


/




15:2 LlBR'O lII. TITULO Ir.
la l. 4. tito 17. lib~ U. Nov. Rec. como manifestamos
abaxo nn. 36 JI 37. ...,..:.~


33 Pueden nombrar Arbitros para que decidan sus·
pIeytos todos los que tengan legítima persona para com-
parecer en juicio, l. 25. d. tito 4. Elegidos arbitros po-
drán ser todos los que no estan prohibidos. Lo está el Juez
Ordinario', que 10 fuese de aquella causa, l. 24. d. tito 4.
l. 5.y1? tito 10. y1 L lib. S. Nov. Rec.l. 9. tito 6. lib. 3.
eod. y todos los que estan imposibilitados de poder aten-
der al manejo de sus cosas (1). Pueden ser nombrados uno
ó muchos, y si fueren muchos es mejor que sean en nu-
mero designal para evitar la, indecision por la igualdad.
Si desai:ordasen entre sÍ. debe valer lo que acordasen los
mas. y si el desacuerdo fuese por razon de la qúantfa, 4,e
manera que en igualdad de votos los unos condenasen al
demandado en mas, y los otros en menos, ha de valer la
condenaciofl en menor quantia , lo uno porque en ella to-
dos convienen, y lo otro, porque los Jueces deben ser
siempre piadosos, y deben procurar mas aliviar al deman-
dado que agravarle, l. 17. tito 22. d. P. 3. (2). En el caso
qu.e los Arbitros estuvieren en igual número discorde$ en
todo, de modo que la mitad absolviese al demandado, y
la otra le condenase, dice la l. 29. d. tito 4~ que el Juez
debe apremiar tambien á. las partes como á los Arbitras,
que tomen por tercero á un hombre bueno. Peto con mas
claridad y extension habla la l. 26. d. tito 4. P. 3. dicien-
do, que si las partes se acordaren en señalarle, este de-
bla ser; y en su defecto lo han de nombrar los mismos
Arbitras; y si no lo hicieren, podrá apremiarlos el Juez
Ordinario á que lo hagan, si las dos partes, ó alguna de
ellas lo pidieren.


34 Todos los nombrados deben estar pre",entes al tiem-
po de darse la sentencia, de suerte que faltando uno solo
no valdria (3) , aunque este tal hubiese m¡JOifestado por


(1) L. 9. §. j. coa. (2) L. 41. de oul. et acto (3) L. 11· §. 7
de rccep.arb.




DE LOS ]UIClos.153
escrit'o que venia á bien que los demas dieren la sen ten-


'-- da sin él, d. l. 17. que da la razan; á saber, porque si
el tal ausente hubiese asistido al tiempo en que se proce-
dió á la pronunciacion de la sentencia., hubiera tal vez
alegado tales ra'zones que moviesen á los demasá pronun:-
ciar otr1) sentencia. Pero añade, que'si los Compro mi ten·
tes hubiesen dado el poder de que faltando unos dieren la
sentencia los de~as, valdria lo que es~os hicieren (i).De
la misma manera se finalizaria el oficio de los Arbitras
por la muerte de alguno de ellos, é igualmente porla de
alguna de las partes, sino es que en el compromiso se hu-
biese expresado, que aun en el caso de faltar una de ellas
se debía continuar, en cuyo ca,so duraria, y se deberia
citar á los herederos bel difunto, 1.28. d.tit. 4. P. 3. Tarn-
·bien se acabaria si alguno de los Arbitros entrase en Re-
Iigi,on, se hiciese esclavo, ó fuese desterrado perpetu1-
mente; y si la' cosa en disputa se perdiese ó muriese, ó
la parte de,mandante la cediese á la otra, d. l. 28.


35 Se pueden poner en manos de los Arbitras ó una
sola callsa, Ó muchas, ó todas las que tuvieren los com-
promitentes; y de la forma que ellos quisieren, expresán-
dolo en la escritura del compromiso, á cuyo tenor deben
atemperarse en un todo los Jueces, l. 23 d. tito 4. Pero
hay varias causas que no se permite comprometerse, y
sou: l. Aquellas en que pudiese caer sentencia de muerte,
perdimientQde ,miembro, echamiento de la t~erra, 6 que
fuese en razon de servidumbre 6 libertad. n. La de casa-
miento. III. Las pertenecientes á ia utilidad comun de al-
guna Ciudad 6 Reyno : las quales aunque qualquiera las
pueda demandar óamparar para su uso, ninguno las pue-


·de poner en marios de Arbitro. Pero si todos, ó la ma-
yoi' parte del Pueblo, hiciesen un Personero para ello, bien
podria este poner, la causa en poder de loS A.rbitros, 1.24.
d. tito 4. en cuya gloso 5. examina COll._ extension Greg.


(1) L. 3~. §. 13, eocS.
Tom.ll. v




:'i S4 uSllO 111. TITULO n.
-Lop. la qliestion de si en este caso seria necesa da la licen-
cia del Rey, y d:Íéelo seria si el Rey tu yiere en ello al-.... ~
gl1fl ¡nteres. mas no si no la tenia. Pero atendida la l. 2.
'tit. 2t' lib. 7. ae JaNov. Rec. que es mas.recieole, y pro-
-bibeJaventa y eríagenacion,de estas cosa's., deberá decir-
'Se, que está absolutamente prohibido do com promiso de
'estáS'cosas de qualqt.liera manera que se intente. Yen la
g/os: 1.,de d. l. 54. dice tambien Greg.Lop. que tampo-
co puede haber compromisos, sobre otros delitos en que
la pena no sea tan grave corho en los de excepcion :'1.
en quanto á pena que haya de imponerse á favor del
fisco, sino solo en las que ~s para el ¡Meres panicular;
yen quanto á este de todas se puede comprometer; y del
'mismo dictámenes parlador.¡ y otros. .


36 Lo que diximos en éln. 32. que la sentencia de los
Arbitros debe ser obedecida, si pasaren diez días ,sin. ha-
berla contradicho ninguna de las partes, 'necesita de ma-
yor explicacion , la qual vamos á dar, como tambien de
la fuerza de la misma sentencia lue~o que se da. No ha-
brá pues lugar á la apelacion de la sentencia de los Arbi-
tros, si las partes la consintieren, ó firmándola, 6 tádta·
mente por el silencio de diez dias, en cuyo caso se dice
sentertcia omologada., esta es, consentida ;ty tambien sue-
len los Intérpretes llamar, tanto á las sentencias de los
Arbitros como á las de los Arbitradores. asi consentidas
tácitamente, laudo o1nolo,gtldo ~ bie~ qúe Azevedo solo ti pli-
'ca el nombre de laudo á la' sentencia del Arbitrador en la
-1.4. tito 17. lib. 1 L de la Nov. Rec. Antes deestar olÍlO-
logada la sentencia de los Arbitros, establece d. J. 4. que
traiga ya aparejada execucion luego que se presente el
com promiso, y sen tencia signada de Escribano público ,-y
pareciere estar dada dentro del termino, y ton arreglo al
compro'miso •. satisfaCiéndose desde lue~o '4 la parte d'e
aquello que fue sentenciado á Sil fJyor; dándo fianzas Ha·
nas y abonadas ante el Juez ante quien' si pidiere ó hubie-
re de executar la sentencia, .de tornar ó restituir 10 que
huviere recibid.o por virtud de la tal sentencia, con los




DE LOS JUICIOS. f 55
frutos y rentas I si la sentencia fuere revocada ~ recla-
macion de la otra parte •
.. 37 Podrá pues esto reclamar la sentencia que le fue


oo/iLtraria. pidiendo la reduccional.arbitrio de un varoo
bueno., ó la nulidad, ú otro .re~ur.so que cre}rere conve ...
mente; y si por el Ju~z inferior fuere ;confirmada la sen-
tencia arbitraria, puede apelar pa~a. ante el Presidente y
Oidores; y sipcrestos fuere tambien confirmada·. 110 ha-
y-a mas grado. P6l"O si fuere revocada por el Presidente y
Oidores, se puede suplicar de esta sentencia revocatoria
ante Jos mismos, quedando en su fuerza la execucion
hasta que se dé la' sentencia de revista. Y que de la de ..
claracion que hicieren los Jueces que han.de executar la
sentencia, sobre si son 6 no ba.stan:tes los fiadores, no
puede haber suplicadon 6 apelacion.".v .que esto mismo
se observe en las transacciones 'lue fuesen hechas ante Es-
crib.ano público .. No es pU.es contraria esta l. 4. á las le-
yes 23. y úJ,t. tito 4. P. 3. que citamos en el n.32. y no'
permitén ta apelacionde la sentencia omo.logada: las qua-
les.dexa en vigor d. l. 4. diferetlciándose de ellas. en que
permite la execucion desde luego, pero con el riesgo de
que se rev.oque por la apelacion; quando por aquellas no
puede intentarse hasta despues de haber pasado los diez<
ellas} pero sin peligro de revocacion ~ por no tener ya ca-
bida remedio algl:Lno. . '.


38. Creemos bastar sobre Arbitrios 10 que llevamos ex .. :
puesto; y vamos á decir algo de los Arbítradorl!s, que
tambien se llaman JuecesAvenidores6de avenencia como
aquellos; porque este nombre es genérico que comprehen-
de las dos especies. Y hablandd de esta ú:ltima d. l. 23.
dice ,. Arbitradores;, tanto quiere decir .. como alveria~
dor.es J' comunales amig.os, que. son esc.ogidos por avinencia
de ambas par.fes .para avenir y librar las crmtiendas que
ovieren entre sí en qualquier manera que ellos tuvieren por
bien. Estos tal'es , despues que tuvieren en su mano la eon-
tie~da Q pleyro, tienen facultad de oir las razones de am-,
has. partes, y de avenilllas ell,q,ualquier: m~.[)éra que qui:-


V2




156 . LIB&O 111. TITULO n.
sieren, aunque no hicieren comenzar los pleyto5 por de-
manda y respuesta que llamamos contestacion, ni obser- ~­
v,areolas solemnidades que deben guardar los otros Jue-
ces; pues sin embargo valdria su sentencia y quanto hi-
cieren, como esté hecho con buena fe y sin engaño .
. , 39 o" En los laudos 6 sentencias de estos, tiene tambien


lagar. lo que hemos dicho de la omologacion de la sen-
tenci~, ,segun· dichas'leyes 23. J' última, qpe hablan ge-
'nel'almente de las 40s esp€cies de, Arbitros, como tam-
bien 'lo de la execucion de la sentencia que establece di-
cha l. 4. lib. 11. de la Nov. Rec. hablando expresamen-
te de unos y otros. Pero el contar esta misma ley entre
los remedios del que tuvo la sentencia contraria. el po-
der recurriial arbitrio de un varan búeno, solo debe-
rá entend'erse de los A,rbitradores. como se ve por di-
cha l. 23. ló que tampoco ,se observa en práctica, como
ya not6 Greg. Lop. en suglos. 14. diciendo, que acu-
dia al Juez OJ'dinario el que intentaba quejarse de la
sentencia arbitral. Ademas de la diferencia capital entre
Arbitros y Arbitradores, de que estos no estan obligados
á seguir el órdenjudicial de los verdaderos Jueces, y aqueo
llos sí, encontrarnos otra en la l. 24. tito 4. P. ~. á sa ber,
que en Arbitrador puede ser elegido el Juez Ordinario y
no en Arbítro.En la 32. del mismo tito 4. se encuentra
otra, y es, que los Arbitradores pueden.dar la sentencia':
en los dias fer,ados'; pero 00'105 Arbitros~ sino en aquellos
en que 10 pueden hace. los Ordinarios como lo veremos
en su lugar; pero esta diferencia nace de la capital.


40 Como para juzgar en alguna causa no basta que
uno sea Juez, sino que ademas debe. serlo competente,
hemos de ver qué se requiere para, que 10 sea. En pri-
mer lugar se debe advertir, que todo Juez tiene terri-
torio señalado -en que pueda exercer su jurisdic:::lon y
en él y no fuera es competente; y de ahí viene el axio-
ma: A ¡ que administra jurisdiccio~ fuera de su terr;-
tofio, impunemente no se .te ohedece. En segundo lugar,
qu~ en los juicios sjg~e el actor ,el fuero d~l reo l. 32 ..




DE LOS JUICIOS. 157
tito 2. P. 3. l. 13. tit. 1. lib. 5. de la Nov. Rec. (1) , por 10
que aquel será Juez competente en algun pIeyto que lo
sea del reo. Este nombre competente tambien se predica
del fuero ó el lugar en el propio sentido. Asimismo de-
be tenerse presente, que la jurisdiccion del Juez no se
extiende á todas las personas, ni á todas las causas de
su territorio; porque hay á las veces muchas á que no
alcanza por pertenecer á otros Jueces privativos, en cu-
yo caso decfmos, que la tal persona ó causa pertenece
á otr'O fuero, ó que no es del fuero y jurisdiCcion del
Alcalde, que por lo tocante á ella es Juez incompetente.


41 Sentados estos principios, veamos de donde se to-
ma la competencia de algun Juez ó. fuero: ó de otra ma-
Dera , qual es el Lugar que sujeta al reo á la jurisdlc-
cion de los Jueces, y son los siguientes: l. El del do-
micilio del mismo reo, es decir, el Juez de aquel Lu·
gar es competente para aquel reo, l. 32. tito 2. P. 3.
'Vers. La setena. Y es de notar en quanto á este Lugar,
que no solo se debe mirar aquel en que habita el reo
quando se iotenta la accian, sino tambien el que habi-
taba quaz:¡do se obligó (2), euya razoh es bastante sóli-
da y clara; reducida á que naciendo aecion del contra-
to desde luego á favor del acreedor para reconvenir al


,deudor en aquel Lug'tr, sin cuyo respecto tal. vez no
habria contraído; no es justo quitarle es~e d~recho. Es-
telL~gar da fuerQ para toda accion reaIó personal; pe-,
ro el que sigue solo' parala per.sonal. 1I. El del contrato".
esto es. el que se expresó en el mismo contrato, ó no
habiéndose expresado aquel en que se celebró, d. l. 32.
verso La sexta. (3). Pero se ha de advertir, que para
que esto tenga lugar es m~flester que el reo sea. halla-
do allí, quando se muevel,," aCcÍon, como lo dice Co-
varr. cap. 1. pract. qUtest. 10. n. 3. añadiendo ser todos
de este dictámen. llI. Para las acciones reales da fuero el


(1) L. úll. C. ubi in ·~m. acf. (2) ," L. !a. C. de jurisdic.
t3) L. 20. l. 45- de judo




158 1;IBRO m. TITULO n.
Lugar en que lu cosas se hallan situadas, d. l. 32. 'Vers.
La quinta (t). ~


42 IV. Quando alguno demanda ~ otro alguna cosa
mueble por suya, la puede pedir en qualquiera parte-
que hallare al reo con ella, aunque sea morador de otra
tierra. Pero si este á quien se pide fuere hombre sin
sospechá, y diere fiadores de estar á derecho sobre aqne-
1la cosa, se le debe dexar ir con ella; y si no pudiere
da rles, debe ser puesta la cosa en depósito. Y si el de"':
mandado fuere sospechoso, que la cosa la tendría por hur-
to, debe ser pre~o hasta que parezca, si ha derecho ea
ella, 6 si tiene culpa 6 no, d. l. 32. vet:s. E la doce-
na: en cuya gloso 19. añade Greg. Lop. que si la cosa
hubiere de permanecer donde fue hallada, allí debe se-
guirse el juicio, y si no hubiere de permanecer , en el
Lugar del domicilio del reo. V. En los negocios de cuan-
tas que deben dar los tutores 6 cura,dores, da fuero el
Lugar en donde se administr6 la tutela ó cura, d. l. 32.
verso La catorcena. (2). Que en la causa posesoria de la
herencia no se atiende al lugar del domcilio, sino á aquel
en que se hallan bis cosas hel'edharias, lo establece una
ley Romana (3), Y lo observa la práclica; pero no hemos
encontrado ninguna nuestra que lo diga.


43 'VI. Si el testador legare ua,a cosa cierta y señ.a-
lada, se la podrá pedir el legatario al h.ereder.o donde.
morare este, 6 donde está la m~y0r'. pa-.rte de los biene9
deltestador, ó por último donde fuere hallada dicha ca·
S3, sino es que el mismo testador hubiese señalado el
Lugar donde debia darse. Pero si la cosa legada no fuese·
cierta ~ c,omo si el testador dixere, que legaba una de
susc~b~l1o.$ sin expresar qual, 6 hubiere legadocantio-
dad cierta <:te cosa que se pudiere contar 6 med:ir ó pe-
sar, la podrá el' legatario pedil', ó donde morar-e el nere-
dero, ódonde estuviere la mayor parte de, los bienes del


(1)' L. 3 C.-ubi in remo aCto (2)L. 1.1.-2.C. de ra,iocin.
(3) L. unic. C. ubi de hcered.




-


DE LOS JUICIOS. i 59
difllhto, Ó hn:J.1f11 c:-;ti.· donde el heredero comenzase á


.......... pagar las ma; I ;Ü. tito 9. P. 6.
44 En las ,', ,'-,1.'1 criminales son fuero legítimo el


Lugar donde el leO cometió el delito, el de su domici ...
lío, ó aquel en que tuviere el tlelinqiiente la manar par-
te de sus bicm:s; pero si hubiere contienda entre lo;s
Jueces de estos tres Lugares, sobre quien habia de co-
nocer d.e la causa, y el delito mereciese pena de muer-:-
te Ú átra corporal, ha de ser preferido el del territorio
donde se cometió, al qual deberá remitir el reo el otro
Juez que 10 tuviere preso; salvo si el que recibió el da-
ño escoge el Lugar del domicilio, l. 15. tito 1. l. 1.
tito 29. P. 7. l. 1. tito 36. lib. 12. Nov. Rec. y en ella
Azev. y muy por extenso en la l. 2. d. tito 36. donde po-
ne varias ampliaciones y algunas limitaciones. En la 3.
prueba contra Avend. que no tiene lugar la remision del
reo, quando el delito es leve, de suerte que no mere-
ce pena corporal. Tambien trata latfsimamente este asun-
to Greg. Lop. en la gloso 2. de. d. l. 1. tito 29. Si el reo
fuere hallado en otro Lugar distinto de los expresados,
no está precisado á responder, y que allí se le siga la
causa, sino es que lo quisiere ó fuese vagamundo, d.
1, 15. Greg. Lop. en la gloso 6. de esta ley dice, que
para dar fuero competente el Lugar donde tiene el reo
la mayor parte de los bienes, debe ser hallado en él. ,
. 45 Por último debemos advertir, que para-- delitos
muy graves, solo el Tribunal superior de la Provincia es
Juez competente, como son, muerte segura, niuger for~
zada, tregua quebrantada, casa quemada, camino que-
brantado, traicion • aleve, Tiepto, referidos todos en la
l. 9. tito 4. lib. 1 L de la Nov. RfC. La 5. tito 3. P. 3.
pone los mismos y algunos otros; y vemos en la prác-
tica, que los Tribunales superiores quieren conocer por
sí ó por sus Comisionado., de todos aquellos delitos, que
mereZcan pena corporal ó destino á presidios ó á las ar-
mas. ca'tti¡.{ando á los inferiores que no les dan cuenta de
ellos: utilisíma prov idencia para evitar muchos ta padillas.




{160 LIBRO JJJ. TITULO n.
46 Hay algunas pe-fsooas , que solo por su calidad


de miserables no están sujetas en sus pIe y tos al fuero Ó Ji"
jurisdiccion del Alcalde de su territorio, y pueden acu-
dir desde luego á los Tribunales superiores de la Provin'-
cia, cuyo privilegio se suele ]Jamar Caso de Corte, l. 13.
tit. 1. lib. 5. de la N07.1. Rec. d. l. 9. Compete este pri-
vilegio á las viudas, huérfanos, y otras personas pobres
Ó miserables, hácia á las cuales estan llenas d~ piedad
nuestras leyes, l. 5. tito 3. l. 41. tito 18. 1.20. tito 23.
P. 3. l. 1. tit 1. lib. 4. de la Nov. Rec. y otras. Gre-
gor. Lop. en la glos.2. de d. l. 5. dice deber entenderse
viuda, no solo aquella á que habiendo sido casada se
le mu rió su marido, sino tambien la que nunca lo tu;.
vo, fundado en la ley Romana (i) , que a'ii lo dice. Car-
levo de judo lib. 1. tito 2. disp. 2. qucest. 6. stet. 7.
n. 54. añade que tambien ha de entenderse serlo aquella
que tiene el marido inútil, por cautivo, condenado á
los presidios, preso mucho tiempo, aus.ente lejos, ó con
enfermedad añeja. Y á todo lo mismo se inclina Covarr.
aunque con alguna displicencia, despues de haber exa-
minado latamente el asunto, pract. qtuest. cap. 7. con Ja
circunstancia de que la tal muger célibe, sea de edad
madura', honesta, y que desde jbven haya vivido muy
castamente, especialmente quando no se habia de se-
guir de ello un gravísimo perjuicio'á su contrario; y que
á este tenor lo vió declarar en la Chancillería de Gra-
nada. Por huérfanos debemos entender los menores de
25. años que no tienen padre, como lo interpreta Gre-
gor. Lop. en la gloso 4. d. l. 5. Y lo denenden Covarr.
pract. qucest, cap. 6. n. 2. y Carleval dic. sect. 7. n. 566.
diciendo todos estar recibido asi en la práctica; y que
en quanto hasta qué grado han de ser pobres los. que
poi este título han de gozar de este privilegio queda al
arbitrio del Juez.


47 Pa~a que pueda hacer uso de él qualquiera que


(1) L. malum 142, §. s.Je verbo signo




DE LOS JUlCIOS. 161
lo pretenda en los Tribunales superiores, le ?asta una
~ prueba sumaria de la calidad por la qua] lo solicita, aun-


que la haya dado sin cilacion de la parte contraria, con
tal que la haya hecho de mandato de los Jueces de los
mismos Tribunales. Y lo mismo tendrá si se presenta
con prueba sumaria hecha ante el Juez inferior de su
territorio, con tal que ante los Jueces de la Superiori-
dad sea examinado otro testigo diferente de los que de-
pusieron en la sumaria, el qual se llama testigo de or-


• denanza Cavar. d. cap. 6. n. 2. que dice obtuvo asi por el
uso, y que 10 mandó el Señor Cárlos I. en Monzon de Ara-
gon eo el año 1542. Si el contrario negare la calidad,
y proba re su in ten don , se remite la ca usa al Juez irl-
feriar. Y de ahí es, que para la firmeza de esta de.,
claracion ,se ha recibido en la práctica, que quando
la calidad no es notoria, se cite antes al contrario para
oir 10 que objetare. .


43 Gozan de este. mismo caso de Corte los que han
de litigar Con el Juez inferior, Corregidor, Alcalde Or-
dinario tÍ otro Oficial del Lugar, l. 13. tit .. 1. lib. 5. dé
la Nov. Rec. l. 9. tito 4. lib. 11. de la Nov. Rec. Y por
quanto las Iglesias, Monasterios, Hospitales, Consejos.
Ciudades y otros Cuerpos semejantes. gozan e] d.erecho
de menores, como 10 vimos en el lib. 1. tito 8. n. 9.
podrán tambien valerse del caso de Corte. Carleval, d.
sect. 7. nn. 586 . .1587. Covarr. d .. cap. 7. n.3. Castill.
lib. 3. quotidian. ·cap. 23. n. 39. y otros. Y asi se obser-
va en la práctica. Este privilegio de Corte cesa en los
casos siguientes: 1. Quando el valor de la cosa de que
se dispu ta no pasa de diez mil mara ved ÍS, l. 11. d. tit 3.
U. Si uno que· le goza quisiere hacer uso de él, contra
otro que tambien lo tiene, segun aquel famoso axioma:
El privilegiado no goza de su privilegio contra otro· pri-
vilegiado quando es uno mismo el privilegio ~ y asi lo re-
suelve Covarr. en d. cap. 7. n. 2. examinándolo con mu-
cha extellsion. lIt Qlúmdo aquel á quien competellUbie-
se proro~ado la jurisdiccion del Inferior, por lo que di ..


Tom. 11. X




i 62 LlBRO 111. TITULO 11.
Xl mas en el n. 23. que la prorogacion extiende contra
el prorogante la jurisdiccion que no le alcanzaba. WIfi"'¡


49 La competencia del fuero, se debe considerar al
tiempo en que es emplazado el reo; de suerte que aun-
que despues ya no fuese competente para él, deberia res-
ponder ante el Juez que tenia jurisdiccion sobre él, quan-
do se le emplaz6, l. 12. tito 7. P. 3. (1). La razon es,
porque el juicio debe seguirse y terminarse donde em-
pezó (2). Y de haí es, que si Pedro privilegiado vendie-
re alguna cosa á Juan, persona que no goza de privilegio,
y este emplazado por su Juez Ordinario sobre ella citare
de eviccion á Pedro, no le valdría á este su fllero para
poder dexar de responder ante el Juez de Juan, l. 57.
tito 6. P. 1. (3).


TITULO 111.
DE LOS ABOGADOS Y PROCURADORES.


Titt. 5. Y 6. P. 3. Titt. 12. y 31. lib. 5. de la Nov.
Rec. (4).


1. 2. ~. Qué sea Abogado, JI quiénes están prohibidos de
serlo.


4. 5. Parias advertencias sobre el exámen J' exercicios
de los A bogado.r.


6. Pactos que se prohiben á los Abogados.
7. Qué es procurador JI sus especies.
8. Quiénes pueden nombrarlo.
9. 10. Prohibidos de ser Procuradores.
11. Ninguno puede ser Procurador del actor sin presentar


poder, á excepcion de algunos que pueden serlo ,JI cómo;
.1 que del reo Jo puede ser qualquiera sin poder afian-
"ado.


(1) L. 7. de juclic. (e) L. ~o. loil. (S) L. -49· toll.
(4) Titt. l. et s.lib. 2. Dig.




D1! LOS ABOGADOS Y PROCURADORES. 163
12. 13. 14. Modos de acabarse el oficio de Procurador.
~ 15. De los Procuradores numerarios.


1 Nos parece decir aquí algo de los Abog'ados , Pro-
curadores,6 Personeros y Escl'ibanos, porque intervienen
tambien en los juicios ayudando á los litigantes. Abogado.
ó Bocera. segun con frecuencia lo nombran las leyes de
.1a Partida es : Hombre que ra~ona el pleyto de otro en .fui-
cio, ó el suyo mismo, demandjmdo, ó respondiend~ l. 1. tito 6.
P. 3. Lo muy útiles que son los Abogados buenos, se pue-
de ver en el principio del tito 6. y en la l. 1. tito 22.
lib. 5. de la Nov. Rec. (1). Estan del todo prohibidos de
serlo, el menor de 17. años, el que fuese sordo del todo,
de manera que no oyere nada, el 'loco, y qualquier otm
que por pródigo tuviese curador. El Religioso ó Regular
tampoco 10 puede ser, sino es por sus Iglesias ó lo perte-
neciente á. ellas 1.2. d. tito 6. Igualmente ~stá. absolutamen·
te prohibido el Abogado que hubiese hecho con el dueño
del pIeyto el famoso pacto llamado de' quota litis. l. 14.
d. tito 6. del que hemos hablado arriba lib. 2. tit .. 9. n. 4.
y asimismo el que recibiese precio por lidiar con bestias
bravas, sino es que lo recibiese por lid¡arcon algl,Ina que
fuese dañosa á los de alguna tierra, 1.4. d. tit.-6~


2 Algunos hay que pueden apagar por sf y.no por
otros, á saber: l. Las mugeres, por dos razones; la una,
porque no conviene, ni es cosa honesta que tomell oficio
de varan, estando públicamente envueltas estas con los
hombres para razonar; y la segunda, porque ya lo pro-
hibieron los Sabios antiguos, por una muger llamac.iaCal-
furnia. Ulpiano la llama Carfania, y otros Gaya Afra-
nía (2), sábia, pero tan desvergonzada, que enojabél con
sus voces á los Jueces que no podian con ella (3); Y asj


(1) L. 4. C. de Adv. d~v. Juilicum, 114- C. de Advoc. divo judi.
cior. (2) L. 1. S. S. de posu,l. d ibi GOlhofr. (3) L. l. SS· 6. ef 7.
de postul.


X2




164 LIBRO 1lI. TITULO m.
lo ha mandado tambien la l. 3. d. tito 6. n. El que fQese
ciego. IlI. Los que hayan sido condenados por causa de ~
adulterio, traidon ó alevosía, falsedad, homicidio ú otro
delito tan grande como estos, d. l. 3. Otros hay que no
tienen tanta prohibicion, porque no solo pueden abogar
por sí mismos, sino t3mbien por otras señaladas personas,
aunque no por las d~mas, como son los infamados por
algun delito menor de los que acabamos de referir ~ qua-
les son hurto ó deshonra ú otro semejante. Estos pueden·
abogar por qualquiera de sus parientes de la línea dere-
cha, sus hermanos, mugeres, suegros, yerno, nuera,
entenado ó hijastro, padrastro, afarrado ó sus hijos, ó
por huérfano que tuviese en su guarda. Pero si quisieren
abogar por otra persona, no deben ser admitidos, aunque
la parte contraria lo consintiese (t). Si alguno no encon-
trase Abogado por ser parte fiaca, y el contrario pode-
roso, se 10 debe dar el Juez, l. 6. d. tit. 6. (2).


3 Lo que hasta aqui hemos dicho está prevenido en
1as leyes de las Partidas: veamos ahora otras disposicio-
nes de las ue la Recopilacion. La l. 6. tít. 3. ":lib. 11. Nov.
Bec. manda, que ninguno que sea padre, hijo, yerno,
hermano, ó cuñado del Escribano ante quien pendiere al-
guna causa, pueda ser Abogado ni Personero en ella. Y
la 7 . .Y 27. tito 22. lib. 5. de la Nov. Rec. previene lo
mismo, quando los tales parientes 10 son del Juez, si fue-
re Tribunal de uno solo. Y en quanto al Consejo y demas
Tribunales de la Corte, Chancillerías y Audiencias de es-
tos Reynos, establece, que no pueda ser Abogado directa
ní indirectamente en alguna causa, en que su padre, hi-
jo, yerno ó suegro fuesen Jueces: imponiendo á los que
lo -fueren contra estas prohibiciones la pena de diez mil
mara vedís para la Cámara, Juez y Denunciador, por
iguales partes~ La l. 17. d. tito 22. prohibe al que haya si-
do Abogado de una de las partes en la primera instancia,
lo sea/de la otra en la segunda ó en la tercera. Y tam-


(1) L. 7. eoa: (2) L. l. §. 4. toa.




DE LOS ABOGADOS '1 PROCURi\DORE~. 165
bien al Juez que hubiere pronunciado sentencia en qual-
~ quiera pleyto, el que pueda ayudar, ni hacer escrito ni


peticion, yendo contra su sentencia. ó impugnándola;
permitiéndole que pueda asistir y trabajar á bet1eficio de
~quel en cuyo favor pronunció la sentencia: pero con su-
jecion á varias penas que expresa, si llevare derechos por
ello, de alguna de las partes. La 5. del mismo tit.'22. pro-
hibe que los Religiosos, Clérigos ordenados de Epístola, 6


. Beneficiados de Iglesias puedan abogar ante Jueces Segla-
res, y que sean recibidos sus escritos ó peticiones, sal vo
en sus pleytos mesmos, ó de la Iglesia donde fueren Be-
neficiados, y por su vasallo, ó por su paniaguado, ó por
su padre y madre, ú hombre á quien él haya de heredar,
ó personas pobres y miserables. Y la siguiente 13. manda.
que los Abogados legos sean tenidos de abogar de valde .
á los pobres, en los Lugares donde no hubiere Abogados
asalariados.


4 La l. 1. tito 22. lib. 5; de la Nov. Rec. manda, que
ninguno pueda ser Abogado en el Consejo ni en la Corte,
Chancilleria, ni ante las Justicias del Reyno, sin que pri-
meramente sea examinado y aprobado por dichos Tribu-
nales, y escrito en la matrícula de los Abogados, con
varias penas graves que expresa, por la primera, segun-
da y tercera vez: Y que no se pueda presentar en juicio·
ningun pedimento que no esté hecho por Abogado apro-
bado,; y' caso que se presentare, no sea recibido, casti-
gando á los que le presentaren segun el arbitrio del
Juez ante qukn fuere presentado: cuya pena arbitraria
la hizo cierta la nota 2. tito 19. lib. 4. No~'. Rec. seña-
lando por la primera vez la de cincuenta ducados, por Iá
segunda seis meses de sllspension, y por la tercera priva-
cion del oficio, siendo Escribanos ó Procuradores los que
]0 formaron. Solo exceptÍla d. l. 1.10s dueños de los nego-
cios, á quienes permite hacer peticiones en causa propia,
y los Procuradores que podrán hacer las que les permiten


/ las leyes de dicho libro, expresadas en la l. 9. tito 31.
lib. 5. á saber, las pequeñas para acusar rebeldías, pedir




166 LIBRO nr. TITULO IJJ.
prorogaciones ~ dar relaciones por concertadas, y otras .. ~
semejaotes que acostumbramos á decir pedimentos de caxon. ......


5 Pero en aleudan á que las mas 1'eciente.f cédulas que
mandaron las erecciones de Colegios de Abogados, pro-
hiben que se admita pedimento alguno sin firma de Abo-
gado del Colegio en donde lo hubIere, sin hacer excep-
cion alguna, parece deberá decirse, que ahora vo basta-
rá la firma del dueño en las causas propias, sino es en las
peticiones de levísimo momento, como antes 10 podian
hacer los ProcQradores ; seguo d. 1.9. que en el dia está
en obse·rvancia, Es tambien necesario. que los poderes.
que se presentaren eSlen firmados de Abogado qúe diga
ser bastante, /. 3. d. tito 31. En lo que no puede poner
Sl) firma el Abogado, es en pedimentos que se hicieren so-
bre cosa, cuyo valor no pase de quinientos reales de-ve-
1100 , porque estan prohibidos por la cédula de 1769. que
es la le.y 1. tito 13. lib. 5. Nov. Rec. para crear Alcaldes
de Quartel y Barrio en que se manda se decidan estas
causas en asignaciones verbales. Y debemos advertir últi-


-rnamente'7 que en quanto á años de e~tudio de ]lJrispru-
_ dencia nec~sarios para poder ser alguno aprobado de Abo-
gado ,manda el nuevo Decreto de S. M. de 29. de Agosto
del añQ últirIJo 1802. que es la ley. 2. tito 22. lib 5. de la
Nov. Rec~ <J~e sean diez, de los quales han de ser quatro
de JurispTud~ncia Española, con la permision, que dees-
tos puedaq ser dos de la can6nlca, y adema s de estos
quatro, otros dos de pasantía, con otras prevenciones so-
bre ~st;}, que pueden verse en dicho Decreto.


6 Ademas del pacto llamado de quota litis de que
hemos hab~ado en el n. 1. se les prohiben á los Abogados
en l~ /. 22 . .lit. 22. lib. 5. de la Nov. Rec. otros tres se-
mej~nte~ : l. Que no puedan hacer partido, ni igualar con
la parte á quien ayudaren, que les dé cierta cantidad de
maravedís, ni otra cosa alguna, por razon de la victoria
y venc;:iI1l~en to del pley to (1) , so pena de sus pens,ion de


(J) L. l. §. 2. de exfr. cogn.




DE LOS ABOGADOS Y PROCURADORES. 161
oficio por seis ,meses. JI. Que no aseguren á SUs partes la


''',;''; victoria de las causas por quantía alguna. baxo la pena
ele pagar dicha quantía con el doblo. 1II. Que no hagan
partido de seguir y fenecer los pie y tos á sus propias cos-
tas por cierta suma, so pená de cincuenta mil marave-
dís para la camára del Rey, que la incurran por el mis-
mo hecho de la contra vencion. Esta última prohibicion
alcanza tambien á los Piocuradores._ Los derechos pecu-
niariosde los Abogados estan tasados en los Aranceles.


7 Visto 10 perteneciente á Abogados, hablemos bre-
vemente de los Procuradores, á quienes llamaron Perso-
lleras la"5 leyes de las Partidas. Personero, dice la l. 1.
tito 5. P. 3. es: Aquel que recaba, o tace al/(urlos p!eytos
D cosas agenas por mandado del dueño de ellas. Y añade
'Venirle este nombre. porque parece en juicio 6 fuera de
él, en lugar de la persona de otro. Nosotros los llamare-
mos Procuradores , po~que asi está en uso y les llamaron
con este nombre las leyes de la Recopilacion y los Autos'
acordados: de modo que el de Personero solo se aplica al
que 10 es del comun , segun la cédula de 5. de Mayo de
1766queeslal. Ltit.18./ib. 7. Nov. Rec. dequehablamosal
n. 14. Segun la referida definidon , son dos sus especies, ju-
diciales 6 para pleytos, y extra-judiciales 6 para negocios:
de estos ya hemos hablado al tratar del contrato del man-
dato; por 10 que solo hablaremos aqui de los primeros.


8 Todos los mayores de 25. años, que no estan en la
parda potestad de otros, y los que Jo estan. en aquellos
casos en que pueden parecer en juicio, segun diximos ar-
riba n. 4. pueden nombrar Procurador l. 2. d. tito 5. (1).
Los menores de 25. años lo pueden dar con otorgamiento
de su guardador. Y si por ventura lo diese un menor por
sí solo, valdria lo que hiciere el tal Procurador en bene-
ficio del menor: y no lo que fuere en perjuicio suyo. l. 3.
d. tito S. (2). De los guardadores dice esta misma 1.3. que
90 lo pueden dar por sí, no habiendo antes comenzado


(1) L. 8. úe Procur, (2) L. 11.'- 14, C. de Procuro




163 LIBRO m. TITULO 1Il.
por su persona el pleyto por demanda y .por respu esta,
esto es, antes de la contcstacion del pleyto; pero sí des~ ~
pues de haberlo hecho. Esta doctrina es vestigio del de-
recho Romano, que asi 10 estableció, dando la razon de
que el Procurador se hace dueüo de la causa, por la con-
testacion (1). En la práctica, no atendiendo á estas for-
malidades, dan los guardadores Procurador desde el prin-
cipio ó para empezar la causa. Que no pueden nombra~-
los los inválidos faltos deljuicio,es cosa bien clara.


y Nombrados pueden ser todos aquellos que no estan
prohibidos, con lo qual refiriendo estos., se sabrá que 10
pueden ser los demas. Dos prohibidos en la l. 5. d. tito 5.
P. 3. son: 1. Los referidos inválidos. n. El que fuese acu-
sado de un gran delito, en quanto dudarse la acusadon.
lIl. Los menores de 25. años ,aunque para los ne~ocios
lo pueden ser los ma yores de 17. l. 19. d. tito 5. IV. Las
mugcres, á excepcion que lo pueden ser por sus parientes
de la línea dt:recha, que fuesen viejos ó enfermos, ó muy
im pedidos, por otra razon, y no hubiese otro de quien
poderse fiar (2), Y tambien para librar á sus parientes de
servidumbre, ó [Ornar y seguir causa de apelacion de sen-
tencia de muerte, que fuese dada contra alguno de ellos.
V. Los Religiosos de alguna Orden, que solo lo pueden
ser en causa que pertenezca á su Religion ; y aun enton-
ces con mandado de su Prelado á q-uien deben obedecer,
y lo mismo manda de estos la ley 5. tito 22. lib. 5. de
la Nov. Rec. VI. Los Clétigos ordenados de Epístola y de
ahí, arriba, solo pueden serlo en pleyto de SLJ Iglesia, de
su Prelado ó de su Rey, d. l . . 5. Ademas de los que aca-
bamos de reft:rir expresados en d. l. 5. hay otros v.arios
prohibidos en otras leyes, que continuando la numera-
cion, son;


10 VII. Los soldados mientras estuvieren en servi-
cio del Rey, ó de otros !\US Señores en frontera, solo
si fuese por cosa. perteneciente á toda aquella milicia,


(1) L. I t.l. ~2, L. 23. codo (2) L. 41. de Procuro




DE LOS ABOGADOS Y PROCURADORES. 169
Y Jos Caballeros que anduviesen en servicio del Rey en
la Corte, en quanto estuviesen allí, J. 6. d. tit.5. De
10 prohibicion de los soldados y, caballeros, que acaba-
mos de notar, pone tres excepciones la J. 7. siguiente:
1. Para librar á algul1 pariente suyo de servidumbre t
quien alguno demandase en juicio por esclavo. 2. Para
defender á todo hombre á quien hubiesen condenado in-
justamente á muerte, y teniéndolo preso no lo quisieron
oir. 3. Si estando puesto· por Procurador el tal Caballe-:o
ro, la parte contraria comenzase por su placer el pIey-
to con él, por demanda y respuesta no desechándolo.
VIII. Los Jueces y los Escribanos ma yores de la Corte
del Rey, y los otfos oficiales, que son poderosos por
razon de su oficio; pero tienen lugar en ellos las mis-
mas tres excepciones de los soldados y Caballeq)s" l. 8.
d. tito .5. que pone dos razones. La una, porque no ten-
gan.embarazos en el cumplimiento de su oficio; y la otra,
porque pueden meter en grandes costas y trabajos á los
otros contra quien fuesen Procuradores, alargando los
pleytos por razon de su poder. IX. Los que fueren á
alguna parte de comision del Rey, ó por utilidad co-
mun de su Consejo ó de su tierra, desde que hubieren
otorgado de ir, no pueden ser Procuradores en ningun
pleyto en aquel lugar donde les envian , ni en otfO , has-
ta que tornen de la comision, por la propia ,rflZP!l <le
que no se embaracen en el cumplimiento de los a~untos
de su comision, l. 9. d. tito 5. (t.).


11 Ninguno puede tomarse por sí el oficio de Pro-
curador de otro, sin que le· otorgue poder . el dueño
del pIeyto.· Se exceptuan ciertas personas ,que sin pre-
sentar este poder son admitidas á nombre,de. Qt.fpS ,~1l
los juicios, como son, el marido por su mug.~r; el 'pa,.-
riente por su pariente hasta el quarto grado; y en lQS
afines, por el suegro, yerno ó cuñado; salvo si flle~~
cosa cierta, que el tal queda deman~ar contra.. l~ yoJij§. ....


(1) L. 54. de procuro
Tom. lIt y




170 LIBRO 111. 'f'1'IULO m.
tad de aquel por quien demandaba. Y lo mismo debe de·"
~jrs€ de' tos que fueron aparceros ó conducfíos de una ".,
misma' he,re~ad Ú' otra cosa que les perteneciese comu-
nalmente. V pata que todas estas perS011'1S scaÚ' admiti-
aassin poder., deben antes obligarse dando fiadores, que
aqu'elpor quien hacen la demanda, dará pOT bien hecho
lo qúe:ellós hicieren (t); á cuya cauci<JO llaman las Je-
yeslRo:nlana~ de, nito, ó rem rátam dominllm habiturum:
y' á,la que! debe dar el defensor del reo, judicatum $.01-
vi. Si d.espues de· comenzado el pleyto se les exigiera esta,
caucion, 00 tendriao ya obligacion de darla, l. 10. d.
tito 5. que expresa todo lo referido, y añade al fin en
seguida' requerirse lo qt'le va dicho ¡)élIra demandar á nom-
bre de, otro, ó se·r aCtor; pero qu~ tomar' la~ defensa:.
d'el r(;lO; lópuede hacer qlfalquiera' aunque no presen-
te poder, ni sea pariente, dando caucion que el reo
lo dará por bien hecho, y pagará lo que fuere juzgado.
y ad viértase , que esta- caucion , ó bien de fiadores ó de
prendas, de que se cumplirá la sentenCia, ó estará á lO'
juz-gado. la debe dar e·l Procurador ó defen'sor del reo,
aun en el caso que presentare poderes, l. 21 .• verso Mas
el Personero, d. tito 5. Esta misma ley 21. previene, que
9i el poder que se presenta es d:udoso, y la parte con-
traría- to r-es-i~te, no debe ser admitido d Procurador,
sin dal'ITJdores ó caucian de que el principal dará por
bienhec-ho 1-0 que él hiciere; y que si es cumplido, no'
ha de exigir seguridad.


i2 Se acaba la procura ó mandato por )a muerte del
Procurador, ó del que le dió el poder, acolltecida an-
teg;de la contestacion del pleyto ; pero no si sucediere
despues. Si-muriese pues el quedi6 el poder despues de
habe-rse too testado el pleyto , puede continu'a,rleet Pro-
curad-or. aunque no recibiese poder de los aerederos del
finado. Y si murió el Procurador. podrán sus herederos
c-ontinuar el pleyto '1 si son hombres paraeHo: asi Jo es-


(1) L, 8. ele negot. gesto




DE LOS ABOGAnOS y pROCURADORES. 17í
tablece la 1.23. d. tito 5. Pero dice Gregor. Lop. en su


gloso 6. no haber visto jamas que contiouen en la pro~
cura los herederos del Procurador , y lo mismo digo yo.
Puede el Procurador apelar de la sentencia que le fuere
contraria, aunque esta facultad no esté expresa en la es-:,
critu-ra de la personería; mas no puede continuarla ape-
lacian sin otorgamiento del dueño, d.l. 23. la qual aña-
deal·fin, que tambien se acaba el oficio de Procu ra-
dor , si dicho dueño del pleyto 10 revoca, ó el mismo.
Procurador dexa por su grado la personería, por algull
emba·rgo derecho que le impidiese seguirla.


13 y explicando con mas extension este asunto de
la revocacion la siguiente l. 24. dice, que si teniendo
un hombre algun Procurador sobre ci~rto pleyto, hície-,
re despues otro, quita el poder ·al primero, y queda el
segundo con él; y que quando así lo hiciere, lo debe
hacer saber al Juez y .á. su contendor, de suerte que
no haciéndolo, valdrá lo que hubiese hecho el primero
como sino lo hubiesen quitado. Y que puede quitar el Pro-
curador nombrando otro, .aunque este hubiese comen-
zado ya el pleyto por pregunta y respuesta, sal vo si
la otra parte lo contradixere; ó el Procurador mismo
se tuviese por deshonrado, creyendo, que lo quita.-
ban por sospechoso; porque entonces se debería averi-
guar la sospecha. ó decir manifiestamente .el qqeño , que
no tiene queja de él, ni le quita porque le ha;ya por
sospechoso, y. haciéndolo asi lo podrá quitar. Y asimis-
mo dice, que si despues de contestado el pleyto, el due-
ño liene justa causa para quitarlo, lo puede hacer aun ...
que su contrario y el mismo Procurador lo contradixesen,
contando por causas justas la de estar el Procurador
en poder del enemigo ó en prision, haber ido á rome-
ría , ó estar embarazado por alguna enfermedád , tuvie-
se sus pleytos de manera, que no pudiese cuidar de aquel
en que era Procurador, ó se hubiese hecho su enemigo
ó amigo del contendor, por casamiento que hubiese he-
cho d~ nuevo, Ú otras razones semejantes. Pero que án-


Y2




172 LIBRO IU. TITULO 111.
tes de contestarse el pleyto lo puede quitar quando qui-
siere, aunque no tuviere causa alguna.
-14 En quanto á la renuncia del Procurador" tanto


la l. 23. como la 24. parece eXIgen, que para tener 1u-
g-ares menester que el Procurador tenga algun impedi-
mento, pues la 23. dice: O si el mismo por ,su grado
daxa la personerfa por algun embargo derecho: y 'la 24.
Si quisiere dexar la personerfa por razon de enfermedad
ó de otro embm'go: sobre cu }'O particular solo tenemos
que decir, que nos parece conforme lo que dice Gregor.
Lop. en la gloso jO. de d. l. 24. que esto debe entender-
se de las renuncias que se quieren hacer despues de con- .
testado el pIeyto, 6 que el dueño hubiese prestado la
caucion de estar á derecho, presente el reo (t).


15 Las /J. 1. Y 3. tito 31. lib. 5. de la Nov. Rec. man-
dan que los Procuradores que se hayail de recibir en las
Audiencias, sean antes examinados y aprobados por
Sus Presidentes ú Oidores, y hagan aotes de usar de su
oficio juramento que lo usarán bien y fielmente: y
que en dichas Audiencias ninguna persona haga auto,
ni dé peticion , ni se reciba sino fuere de los Procura-
dores del número; y que estos no lo hagan sin traer
poder de sus partes, bastanteado por algun Abogado. La
l. 10. concede facultad al Presidente y Oidores de quitar
los oficios á los Procuradores que hallaren inhábiles, 6
hacen en sus oficios / cosas no debidas. Por la ley 11.
tito 31. lib. 5. de la Nov. Rec. se previene, que los Pro-
curadores no hagan ni den peticiones, ni usen del ofi-
cio ante Escribano que sea padre, hermano, hijo 6 yerno
suyo; y que los Escribanos que tuvieren tales causas de
los dichos parientes, las pasen á otro Escribano que no
tenga parentesco. El 4. manda, que no pueden los Pro-
curadores arrendar sus oficios, y que los propietarios los
sirvan 6 renuncien dentro de. 30. dias, so pena que los


'hayan perdido. Que no pueden hacer por sí otros pedi-
(1) L. 8. §. Mt. ele P,'ocur.




DE LOS ABOGADOS Y PROCURADORES. 173
mentos, que los llamados de caxon, con arreglo á la
l. 9. d. tito 31. como ya lo hemos dicho hablando de los
Abogados.


TITULO IV.
DE LOS' ESCRIBANOS, AYUNTAMIENTOS,


DIPUTADOS y PERSONEROS.


¡
f. Qué sea Escribano JI sus dos especies.
2. C¡rcunstatzcias que deben concurrir en los Escribanos.
3. Quién quede nombrar JI aprobar Escribanos.
4. Obligaciones de los Escribanos. .
5. Los Escribanos deben ser honrados por la utilidad de


su oficio: penas de las falsedades que cometieren.
6. 7. Derechos, obligaciones y penas de los Escribanos


numerarios ó de tribunal.
8. De la necesidad de usar de papel Sellado.
9. Qué sea Ayuntamiento, quiénes le componen, JI quiénes


pueden asistir en él.
10. Obligaciones y derechos de los que compfmen el Ayun-'


tamiento. .
H. ~I oficio de regidor es honorffico. Ningun ext~ange­


'ro lo puede· tener, ni el de A lea/dlas; pero. si los
expósitos, JI otro beneficio de que- estosgozatz.


12. Ningun oficial pueda tener mas de un oficio en el Con-
sejo: y si algun Regidor tuviere la Escribanfa del
Juzgado de los Alcaldes Ordinarios, debe de renun-'
ciar dentro de dos meses uno de los oficios.


13. Si un padre puede elegir á su hijo donde lor oficios
son añales, JI de otros- parientes"" .


14. 1.5. De los Diputados JI Personeros.


i Hablar largamente de Escribanos con extension




174 LIBRO IIJ. TITULO IV.
~ to ... _, sus ramos, excede la esfera de un Institu-
tista. En este lugar solohabiamos ,de tratar de los .que
intervienen en los juicios de la' jurisdiccion .ordinaria.
Trataremos brevemente de ellos, diciendo tambien algo
de su facultad d-e autodzar escritu-ras fuera de juicio,
y las obligaciones que les impone -su oficio. En la
l. L tito 19. P. 3. se pone una nocion muy lev.e de
lo que es Escribano, diciendo ser: Ome que es sabidor
de Cscrfbir; y por ello dice Gregor. Lop.en su gloso 1.
que debe añadirse: r tiene autoridad pública, porque está
constituido por el que tiene pública potestad. Dice la mis-
ma ley ser ellos -de dos maneras. 'Los unos t que escriben
los privilegios.y las cartas , y.los actos de la casa del
Rey; y los 'otros, que son los escribanos públicos, que
escriben las cartas de las vendidas y de las compras, los
pleytos y 'la's, posturas, que los hombres ponen eotre si
en las Ciudades'y enJasVillas: Y que 'es muy grande la
utilidael quandohacen su oficio 'bien y lealmente, por.-
que se conservan las cosas pasadas en sus registros.


2 Nosotros solo hablaremos de los de la segunda es-
pecie. De ellos dice la. 1.2. d, tito 19. que deben ser ha m-
bres libres y Christia,nos de buena fama ; ,sabedores en
esc;ribi(.bietl';Y entendiclosen la arte de la escribanfa,
de manera que sepan tomar las razones ó posturas que
los hottlbres pusieren entre sí ante ellos': y' hombres de
secreto} de lnGdo que los testamentos, y, Qtras cosas que
les fueren demandt!l'4as escribir en secreto, 0'0 lasdescu bral1
en ninguna manera, salvo si fueren en daño del 'Rey
á del Reyno: y que cambien deben ser vecinos deaque-
llosLugares de que fueron escribanos, y legos: de 10
qual da la ra~on. Ninguno puede ser escribano, que no
tengalaedaq <le 25 años cumplidos, J. 2. tito 15. lib. 7.
de la Nov. Rec. Ni puede usar de su oficio ,sin haber
preseo~ado ante la Justicia y Regimiento del.Lugar, y
ante el escribano del Consejo su título; y asimismo
debe en las subscripciones decir, de donde es vecino, so
pena, que por el mismo hech.o pierda el oficio; y por




DE LOS ESCRIBANOS Y AYUNTAMIENTCS. 175,
)a presentacíon del título no se les han de llevar dere-
chos a]gunos,.l.13. d. tít. 15. Si ei escribano fuere Clérigo,.
no debe usar entre legos de. dicho oficio, ni tales iu,stru-
mentas ni escrituras hace.n fe en los negocios y causas;
temporales, J. 3.tit. 14. lih. 2. Nov. Rec. La permision de'
esta.ley de poder ser Escribanos los Clérigos, aunque con
las limitaciones q·ue expTesa la entiende Azev. en su Co-
mentario, de los que no tienen Orden sagrado, ni Bene-
ficio Eclesiástico. Y tambien pod rá entenderse de los,
que'siendo ya Escribanos se hacen Clérigos. La 11. tít. 23.
Eh. 10~ de la Nov. Rec. establece en diferentes capÍlu.
los, donde deben parar los registros de los Escribanos
que murieren ó se ausentaren.


3 Crear escribanos es. uno de los ramos del Señorío
del Reyno, y por ello solo lo puede hacer el Rey, ú otro
á quien él otor'gase señaladamente poder de hacerlo.; por-
que son como. testigos público.S en los pleytos y posturas
d\e los hombres.; y lugar de tan gran guarda y lealtad,
no es justo lo pueda poner ningun otro. El Consejo los
crea á nombre del Rey, y Jos examina y aprueba al te-
nor de lo que hemos dicho en el n. antecedente l. 3. l. 4.
d. tito 19. P. 3. Y manda la 1.4. tito 15./ih. 7. de la Nov.
Rec. que no sean admitidos al examen, sin que traigau
primevo aprobacion de la Justicia del ,Lugar.


4· A.demas de la obligacion de guardar secreto en las
cosas que se les encargan, tienen otras los Escribanos,
quales son: l. La de ~scribir las escrÍtUFas cumplidamen-
te, y no por abreviaturas, ni poner una letra por un
nombre como A, por Alfonso, ni en los apellidoS, ni en
los nombres de los lugares. Ni t;lmpoco pueden usar de
guarismos por nombres, como 8 por ocho; y esto mismo
se ha de observar en la fecha qile pllsieren~n la escritu-
ra, l. 7. d. tito 19. 11. La de tener un libro por regis-.
tro en que pongan las notas de todas las escrituras que las
partes les mandaren hacer, y se acordare eotre ellos; y
desplH.'s deben entenderlas, guardando la forma de cada
un.a de c~las, no mudando ni cambiando ninguna cosa




176 LIBRO 111. TITULO IV.
de la substancia del hecho. y deben signar sus registros,
l. 6. tito 23. lib. 10. de la l{ov. Rec. Ul. y la mas princi-
pal: La de escribir las cartas en los registros lealmente,
como se las dieren. no menguando ni añadiendo ninguna
cosa en ellas, l. 8. verso E. lo que d. tito 19. Si el Escri-
bano no conociere á alguna de las partes que quisieren
otorgar la escritura, no la puede hacer ni recibir; sal-
vo si las dichas partes que asi no conociere presentaren
dos testigos que digan que los conocen, y que haga meno
cion de ello al fin de la tal escritura, nombrando los tes-
tigos por sus nombres, y de donde son vecinos; y si el
Escribano conociese al otorgante, dé feen la subscripcion
que le conoce, l. 2. tito 23. lib. 10. de la Nov. Rec.


5 Los Escribanos deben ser honrados en las Ciuda-
des ó Villas, porque tienen oficio que es en utilidad de
todos comunalmente. Y por ello el que deshonrare 6 hi-
riere á algu no de ellos, debe pechar dos tantos de lo que
babia de pechas, si no tu viese aquellllga r, l. 14. d. tito 19.
y como las falsedades que hicieren los Escribanos son tan
opuestas á su instituto, y por otra parte tan perniciosas
y de mal exemplo , manda la ley 16. y ú!tirn. d. titulo 19.
que si algun Escribano de Ciudad ó Villa hic.iere alguna
carta falsa, 6 alguna falsedad en juicio en los pleytos que
le mandaren escribir, le corten la mano con que la hizo,
y darle por malo, de manera que no pueda ser testigo,
ni haber ninguna honra mientras viviere. De lo demas
perteneciente á escrituras trataremos quando hablemos
de la prueba.


6 Habiendo' hablado de lo perteneciente á los Escri·
banos en general, cuyos requisitos son necesarios en to-
d,os ellos de qualquier clase que sean, diremos algo de
los que lo. son de los Tribunales ordinarios. La l. 3. y 7.
tít. 15.'y 23. lib. 7. JI 10. Nov. Rec. manda, que en los
actos judiciales se guarde lo dispuesto en la 'L tito 32.
lib. 12. de la Nov. Rec.·la qual dispone que se hagan to-
dos ante los Escribanos del número de la Ciudad ó Villa,
si los hubiere, salvo si hay Escripano del crimen, para




DE LOS ESCRIBANOS Y AYUN1I'AMIETOS. f71
las causas criminales. Y solo permite á las Justicias que
puedan valerse de otro para recibir quejas, y tomar las
primeras informaciones para prender á. los que por primera
informacion hallaren €ulpados,. para que se guarde mas
el secreto: y hecho esto se ha de remitir al Escribano del
número, 6 al de la cárcel si lo hubiere. Por la Ir 6. tito 3.
lib. 11. de la Nov. Rec. en los Lugares donde hay copia
de E.scribanos; ninguno puede poner pedimento ante
Escribano, que sea her.mano 6 primo hermano su yo. Los
depósitos que mandaren hacer las Justicias, no se pueden
hacer en el Escribano de la causa sobre que se hiciere,
so pena que el Juez que lo mandare, y el Escribano que
lo aceptare incurra cada uno en la pena de diez mil ma-
ravedís para los Propios del Lugar do sucediere, l. 1.
tit. 26. lib. 10. de la Nov. Rec.


7 Deben los Escribanos por sí mismos escribir los di-
chos y deposiciones de los testigos t sin que á. ellos esté
presente alguno; salvo si estuviere impedido por vejez 6
enfermedad, en cuyo caso podrá. nombrar otro Escriba-
00, si fuere sobre pleyto comenzado ante él; pero si el
pleyto no estuviere empezado, lo deberá nombrar la ]lJ5-
ticia, l. 7. tito 11. lib. H. Nov. Rec. Todos los Escribanos
públicos de todas Ciudades, Villas y Lugares t y los Es-
cribanos de las cárceles, deben asentaren !as espaldas
de los procesos y cartas de ventas, poderes, y otra quaI-
quier escritura, los derechos que ellos y los Alcaldes y
otras personas lIevarep á las partes, y firmarlo de su
nombre, y escribirlo de su mano, para que si ~Iguóo se
quejare, sepa lo que le llevaron, y sin mas averiguacion
se pueda hacer sobre ello lo que sea justicia, 1.8. tito 35.
lib. 11. Nov. Rec. que manda asimismo á las Justicias,
que no firmen mandamientos á los Escrihanos, ni otras
escrituras ni cartas algunas, sin que en cada una de ellas
vaY'!tl puestos los derechos, que por los firmar, y los
Escribanos por los hacer, han de haber. Y á Jos Escri-
bano~ que no hagan el asiento de derechos en la manera
referida, impone' la pena,. que pierdan lo que han He ..


Tom.l/. Z




'f78 LIBRO lII. TITULO IV.
vado con el quatrotanto para' la Cámara del Rey. pre ...
viniendo á las Justicias, que en lo que fu.ellen remisos é
iínobedkntes ]oie~ecutem. En virt'ud de esta d'o.lc,trina· dice
Azev. en el comentario dedo l. 8. que sin citar' al Escri-
bano" 'y no obstandoapeladon., deb e hacerse la conde ..
'nadon y execucionde la ·pena. .


'8 Queremos advertí r 'aquí, 'que todas las' diligencias
ju<!Hdales y escrituras públicas se deben escribir en papel
sellado, 'sien<to enteramente nul:aslas qu ese hicieren:en
p·apel 'comun ,1.1. tito 24. lib. 10. de la Nov. Rec. que i:m ..
:p>ótlea<lemas varias penas álosin'fr.actores.LaSigui.ente 20.
mandó, que se formasen,quatro 'sellos;mayoró primero,
segundo, tercero y 'quarto.,á los que deben añadirse el


. de oficiQ, "Y el.depobres ,-y explica en 'Valfios:pár rafos de
qué sello debe usarse en cada .·documento. 'Todo 10 con-
cerdiente 'á este'asuntole 'comprehendela .Real lnstruc-
cian del año 1794. que es la ley 11.tit. 24. lib~ 10. de la
Nov. Rec. que se mandó observar,porcéduladel mismo.año.
No nos ha parecido copiarla aqui por ser :tan 'larga, como
que consta de ~151 capítulos. ;PosteiÍorm{'fttepor cédula
de 20.·de Enero de 1795. se mandó extender ;elllso del pa-
pel sel1adoá los Tribunálesy Juzgados 'Eclesiásticos de
estos Reynos , incl~sos los de Inquisicion.Es la ley 6.
·tít. 15. lib. 2. de la Nov, Rec.


9 Como alA'yunta1lÍient().~ylosquel~ C!omponeD.per~
tenece el gobierno'pólíticoy'econ6micode los pueblos, y
en su caso y lugartienenverdaqera jurisdiccion., como
veremos al tratar de las apelaciones , ·queremoshablar
aquí de ellos. Ayuntamiento es: Congreso ó junta .de las
per sonas destinadas para el gobierno polltico de los Pue-
blos.Se ~suele tambien llamar, Concejo ,'CAbildo.á .. Regi-
miento. Le componen la ]ustiday los Regidotes:Tiene
derecho de asistir el'Corregidor,·dondele hay ,para au·
.torizary executar los acuerdos; pero no·tiene 'voto sino
en caso de igualdad, dándole á favordeuna'ú otra par-
te ; y así' se practica, Curia Filfpica ,parto ~L juicio civil


.s. 1. n. 8. Tambienasist.e El Escrib¡no del Ayuntamiento




DE LOS ESCRIBANOS Y AYUNTAMIENTOS. f 79
Y las otras personas contenidas en sus Ordenanzas, l~ 4.
tito 2. lib. 7. de la Nov. Rec. de las quales es una el Sín·
dico Procurador General;' y á ciertos Ayuntamientos asis-


. ten tambien los- Di>putados. y Personero, como luégo ve-
remos:' y está: prohibido que entren ni esten en él otros,
aunque seanCaballeros,.l/.A.y 5. tit~ 2. lib. 7.de la Nov. Rec.
y si se'practícase'alguna' cosa en el Ayuntamiento ó Con-
cejo.- que' particulamnente' toque á alguno de los Regido-
res Ú' otras' personas~ que estu:v.iesen allí, debe salirse la
tal persona, sin tornar entretanto' aquel negocio se plati-
case: y esto mismo debe hacerse si el negocio tocara á
otra persona que con él tenga tal deudo, ó tal amistad,
ó tal razon, po.r cuya causa debe ser recusado; y los
autos' que' contra,esto· se~ hi"i"eren. no valen" 1: 6. tito 2.
lib. 7. de la Nov. R"ec:Azevedo explicando esta ley entien-
de con razon la pal"aora amistad de aquella que consti-
tuye á uno grande é íntimo amigo en los t-érminos que se'
describe- en la 1: 5. tit. 3. p., 7.,


10 fiel oficio de la Justícia como Juez que es, he-
moshablado lo bastante. La obligacion de los que com-
ponen el' ayuntamiento, es cuidar de la economía y go ..
bierno del Pueblo,.. estableciendo los p~sos y medidas y
demas cosas' semejantes pertenecientes á que el Pueblo
esté bien gobernado', sin que puedan meterse en ello las
Audiencias, sjno'por viade' apelacion y agravio, 1: 4.
tito 3. lib. 7. de la NtJ'U. Rec. Y de esta obligacion es parte
haber de exercer uno de los Regidores pOi meses Ó sema-
nas, segun fuere costumbre el empleo· de Almotacen,
destinado á cuidar de la buena calidad de los, comestibles,
y que ha ya abundancia, y á la legitimidad y éxactitud
de los pesos y las medidas,.. con facultad de enmendarlos
y castigar á los contraventores. Pertenece tam.bfen al
Ayuntamiento el cuidado- de los· abastos y del p6sito, y
la administr<lciQo de los Propios al' tenor de la Instruc-
cior del año 1760. ley 13. tit.16. lib. 7~, Nov. Rec ... y pos-
teriores adiciones que pueden verse en Martinez Librerfa
de Jueces tomo 8., h¡1blando del tItulo 16. lib. 7. de


Z2'




U~01 LIBRO llJ. TITULO IV.
la Nov. Rec. y asimismo)a distdbucion y exacc ion de
las rentas 6 tributos Reales.


1 t :Que el oficio de Regidor sea honorífico, no cabe
duda (1), como que es'uno de los que representan alPue-
bIo, cuidando de que esté bien asistido. La Curia Filí-
pica en d.§. 1. n. 10. rellere algunas de sus prerogativas,
que dexa-mos de notar aquí, porque no las hallamos es-
tablecidas 'en nuestras leyes; y deberán ser admitidas las
quees:tan recibidas por la costumbre. Faltando)a Justi-
cia ,el Regidor mas an tiguo le sucede en la jurisdiccion.
Lo que establece la l. 2.rit. S.d. lib. 7. es , que ,ningunas
personas que sean extrangeras de estos Reynos puedaa
tener en ~llos ,oficios de Alcaldías ~ ,ni Regimientos en
las Ciudades, Villas y Lugares de .les mismos ReynoB
y Señoríos; y que asimismo ,nG tengan oficios ni cargos
que toquen á- gobernacion de ellas, ni Carnicerías, ni
Panaderías, ni Pescaderías ni otras cosas semejantes, ni
que se entrometan en ello. Las leyes Romanas, al paso'
,que excluyeron de este oficio honorífico á los .infames (2),
admitian á los espúreos, porque nada habian -cometi-
do (3): bien que prefiriendo á su ,competidor legitimo
si le tenían (4). En nuestra España nada 'se .puede obje-
tar á losesp6sitos para que 110 10 sean, despues de la
cédula de 20 de Enero de t794~, que:es la ley 4. tito 37. 1.7.
Nov, Rec. que manda se les considere por bijos le,gítimos
para todos los -efectos civiles generalmente, y ~ueden
há bilespara llevar todos los honores y cargos , quedando


. en la clase de hombres buenos, y del estado llano, mien-
tras no~onsten sus verdaderos padres. Y manda ade-
mas dicha cédula á las Juticias, que castiguen como á
injuria y ofensa,á qualquierapersona .que 1ntitulare ó lla-
mare á expósito alguno ·con los nombres de borde., ile-
gitimo, espúreo, incestuoso; ó adulterino: Y que á 108
expósitos -no se les impongan las penas de vergüenza"de


(J')L.6. de Decur.l, s. de vaca1. ~t excuso 'WU1J.
(2) D. J. 6. S, 3. l. 3. C. coa. (s)D.I. 6. (4) L. 3-'S. 2. ,od.




DE LOS ESCRIBANOS Y AYUNTAMIENTOS. 18t
azotes ni de horca, sino aquellas que en iguaies delitos
se impondrian á personas privilegiadas, por poder suce-
der que el expósito castigado sea de familJa ilustre.
, 12 Prohibe la l. 5. tito 9. lib. 7. No.v. Rec. que .oÍo-
gun Regidor, ni otro OficiaJ,que ha de hacer la hacienda
del Concejo, pueda háber .mas de un .oficio en {al Conce-
jo; y prev'iene, que si.algun Regidor'tuviere la Escriba~
nía del Juzgado de 108 Alcaldes Ordinarios dD fuere Re-
gidor, sea obHgado' á renunciar el uno de ellos, qual qui-
siese, dentro dedos meses siguientes despues que fuere re-
querido, so pena, que dende adelante vaquen los dos, y
.quedeen ,el Rey la provision .de ellos. La 6. del mismo
tito 9. que no pueden tener un padre y s.u hUo ú otras
personas un mismo oficio de un Regimiento ju,nt"amenle,
que ya entre uno á servirlo, ya entreotro~ Y cómentan-
do esta ley Azeved. es de dictámen, no 'haber impedimen-
to que el padre tenga un oficio ó plaza, y el hijo otro en
un mismo Ayuntamiento. -
, 13 No hallamos en nuestrai 'leyes moguna, que don-
de los empleos son añales , prohiba al padre elegir ó da.r
su voto á fav-of del hijo, ó al contrario. Pero como _estas
elecciones ó votos producen eovidia.ó dis.cord·ias., ·turbau-
do la pública tranquilidad., se suele dar provision Drdina-
Tia para que no se nombren padres á hijos, .ni hermaoQS
á hermanos, como.advierte)aCuria Filípicapart.1.§. 2 ...
1J. 28. Y queremos advertir para los vecinos de este Réyno
de Valencia, que su Real Acu.er.clo pordecrtto.de.l.atio 1748.
extendió esta prohibicion hasta los primos hermanos, y
entre los afines á los suegros, .cuñados y cencuña.dos, para
que ningun.G de estos pudiese dar el voto á su pariente en
estos términos; ni pudiesen serlo á un mismo tiempo los
que tengaR entre sí tal parentesco. ,Cuyo decreto" a.u,n-
que solo habló de Jos Lugares de 'Rea1engo, <se observa
tambien en los de Señorío: y mandatambien, que aqllel
~uehaya sido Alcalde ó Regidor, no pueda ser propues-
to ,1)ata el mismo empleo que tuvo., que no pasen 'tres
años, y para el otro diferente dos; y que en quanto .al




1l8:~ LIBRO IU. TITULO IV.
ofido de Síndico' basta un año de vacacion. Lo mismo eh
quanto á la vacante que deban tener los Alcaldes Ordina-
rios,- man'da' la rey 9. tit~ 4. lib~, 7~ Nov: Rec. exceptuando
lós, Lugare's donde' ha Y' dístirtcion de- estados " en los qua-
les siendo pocoS' los HiJos-Dalgo,. bastará un año para
hacer reelegido' al que lo' haya sido de su estado. Y tam-
'bien bastapara ser uno reelegido en Alcalde' de Herman-
dad 'un solo año de vacancia" l. 1. tito 3', lib. i2, de la
Nov. Rec~,
',' 1'4' Dígamos algo al fin de este título de los Diputa-
dos' y Personero del c'omun, cuyos oficios se rozan con el
de Regidor .. Fueron cread~os por ~eal cédula de .5. de May'O
de'1766~que es la ley' 1. tlt. 18. lzb. 1. Nov. Rec', para eVI-
tar á los Pueblos todas las vexaciones que por mala ad-
ministracfon y régimen de los Concejales' padezcan en los
abastos, y que todo el vecindarÍo sepa como se manejan:
sobre lo qual se formó una lnstruccion con fecha de 26. de
Junio del mismo año, ley 2. d. tito de la que notaremos
brevemente aquello que s'ea mas conducente á lo que tra-
tamos. Los elige todo el Pueblo por medio de 24~ Comi-
sarios electores qu~ nombra á este fin; y al otro día de
la elecciorr han de acudir á: tomar posesíon y asiento en
el Ayuntamiento, y prestar juramento de exercer bien y
legalmente su oficio. No podrá recaer la eleccion en nin·
gua Reg!dor ni Individuo del Ayuntamiento, ni en per-
sona' que esté en quarto' grada de parentesco con ellos,
ni en quien sea deudor del comun, no pagando de con-
tado-, ni en el que haya exercido loS' dos años anteriores


, oficio de República. El asiento de los Diputados ha de ser
á ambas bandas del Ayuntamiento, despues de los Regi-
dores inmediatamente, con preferencia al Síndico Procu-
rador y alPersonero; y 10 mismo en las fllnciones publi-
cas en que concurre en cuerpo el Ayuntamíento.


15 Tan:ibien deben ser admitidos ellos y el Personero
en las juntas del Pósito,. y otras pertenecientes al abasto
del pan. Y no estarán obHgados á salir de] Ayuntamiento
en que asistían con motivo de abastos, aunque se traten




DE LOS ESCRJBANOSY AYV~TAMJENTOS. t,~
despues otr 3S materias. Por otra cédula de 1.5. de Novie.m-
bre de 1767. que es la .ley 3. tito 18. lib. 7. de la No1J..
Rec. se declaró, que .consolo:unañQ de J1U~o puedan
ser elegidos'para ,qua1quier,oficiode Justicia, ,guardándo-
se los dos prevenidos para .exercer la Diputac.ion ó .Perso-
nería. Y que el.enlace de 'parentesco,q,aes~ prohibe entre
Diputados .y~Personero y ·'oficiales .de Justicia., ,debe en-
tenderse,con los Capitulares que .e ntr a n ,y ,que para .evi~
tarlo .. deben preceder'las elecciones.de Capitulal'esá las de
I;>iputados. Segun la ,citada ,0riginaLcédula .de5 •. deMayo~
deben ser gllarro los Diputa.dos ,.en los Lugares .. que lle-
guen á dos mil vecinos, y .q.os>en los que nollega,rea. y
por Rea(provisiond,e:U •. de Ene.r? ,de :1769.!~ 4~.4.,t,~~.
s~ ba.d~h3.$:er 'la;e1ec.cmn ,deJa:mltad ;cada.ano.,,~.tJ;eda~-,
do la ·otra mitad de 109 .que'ya 10 eran. 'Yporcirculax
de 30. de Abril del mismo afio 1769.nota·6.d. tit.se.ma~­
<ió generalmente, que los Diputadospodian y debianal-
ternar ,por meses en quanloaLoficio de .Almotacen.,.exer-
ciendo las misrnasJacultades,que el 'Regidor ,que :tuviese
este destino, .zelandoy :procurandoquese observen las
leyes de Almotacenía" y q.ue nada se perjudique al públi-
co en el peso y calidad del género; ygueá este fin les
señalen la Justicia y Ayuntamiento .un Alguacil ,queJc;s
,auxilie estando á sus .órdenes. .


DE LOS EMPLAZAMIENTOS, Y MODO
DE COMENZARSE LOS PLEYTOS .. POR .DEMANDA


y POR .RESPUEST A.


Títulos 7.y 10.P.3.


i. 2.,3. 4. 5. 6.7. :Quáles!,fean.lds:partes . del juicio ,JI de
todo .lo perteneciente .á la demanda.




f84 EtnRO m. TITULO V. 1-
s. 9. tOo if. fZ. Del emp¡(l~amiento ó citacíon
13. De la contestaci01l.
14. 15. 16. Del seqüeslru.


1 Despues de haber hablado de los juicios en gen~ ..
ral, explicando las circunstancias que deben con.currir en
las personas que in·tervienen en ellos, pasamos á recorrer
las partes de que se componen. Si el juicio se toma estre-
éhamente, son tres sus partes, contestacion det pleyto,
conocimiento de la causa, y sentencia. La l. 3. tito 10.
P. 3. reconoce por primera-á la contestacion, diciendo:
ComenZilmiento e rai% de todu pleJlto,· robre que debe ser
dado juicio, es quando entran en él por demanda ·e por
respuesta, delante del Judgador. Y por quanto las partes
integrantes de este comenzamiento son dos, demanda y
respuesta, entre las quales media la citacion ó emplaza-
miento, hablarémos con separacion de cada una de ellas,
y del emplazamiento. Demanda es: Peticion que se hace
al Juez para que mande dar d pagar alguna cosa. Se pue-
de hacer de palabra 6 por escrito. Explicarémos esta, y
por su explicacion se entenderá tambien la de palabra.
Qualquiera deman~a para que esté bien hecha, debe con-
tener cinco cosas expresadas en la 1.40. tito 2. P. 3.LEl
nombre del Juez ante quien se hace. lI. El del que la
hace. III. El del reo contra quien se hace·. IV. La cosa,
quantía, ó hecho que se pide. V. Por qué razon se pide.
Los Autores que han escrito en latin, 10 notan todo en
un dístico, que queremos poner aqui, para los que lo
entienden:


Quis, quid, coram quP, quo ,jure pl'tatur; et eS quo,
Ot'dine confectus, quisque Iibellus habet.


El nombre del JueZ se necesita ,. para que el reo pue ...
da conocer si es competente para él; Y como lo puede sa-
ber por el emplazamiento 6 citacion que se le hace de su
6rdea, se considera, que este supte el nombrar al Juez
en la demanda, y que basta; y así se observa en la prác-




DE LOS El\IPLAZAMIENTOS.185
tica. Quando el valor de lo que se pide no pasa de 50~.
reales de vellon , no puede ponerse demanda por escn-
to: debe ser de palabra, como hemos notado en el
tito 3. n. 5. .


.2 La expresion de las otras quatro cosas ó requisitos,
es tambien necesaria, para que el reo en su visita pu.eda
deliberar, si le conviene ó no el pleyteaf' , y para la, lns-
truccion del Juez. Para llenar el requisito n. es menester
que el Autor de la demanda tenga ó sea persona legítima
para comparecer· en juicio. En quanto al IlI. debemos
acordar lo que diximos al mímero 6. del tito 2. qut! los hi-
jos de familia solo pueden poner demanda contra su pa-
dre en los ca~os que alli referimos, y a~adir ahora, que
tampoco la pueden poner los ya salidos de la patria po-
testad, si fuese tal', ,que de ella pudiese. nacer muerte,
perdimiento de miembro ó infamia (1). Y quando en otras
circunstancias la pueden poner, siempre ha de sefimplo-:
rando antes la venía, como hemos dicho; l. 3. d. tito 2.'
El hermano tampoco puede hacer demaodacontra su her-
mano sobre cosa por la que recibiese muerte, perdimiento
de miembro, ó ser echado de la tierra; salvo si fuere por
cosa grave que le tocase á él mismo, como si su dicho her-
mano le quisiere matar, ú otra cosa semejante, 1.4.d. tit.2.
y la misma prohibicion con corta diferencia tienen los cón-


.. yuges para demandar el uno contra elotro; y los sirvientes
ó criados contra sus amos, con quienes viven ó hao vivido,
l. 5.1. 6.d. tito 2. P. 3. que ponen algunas excepciones.


3 Sobre el IV. requisito ó cosa que debe contener la
demanda hay,mas que advertir. Se ha de señalar bien la
cosa que se pide. Primeramente, si es mueble ó raiz; y
despues si se pide el señorío ódominio de ella, ó solamen-
te su posesion ó tenencia; y de ahí viene la divisioQ de
juicios en petitorios y posesorios.-Y también se ha de ex-
presar, si se pide la emieoda ó paga de daño, ó deshon-
ra que haya recibido el demandador en lo suyo, ó algu-


,


(r) L. ,. §. lo l. 9. a~ obs. pa'r. et. patr. debo
Tom.ll. Aa




f86 LIBRO m. TITULO V.
na cosa señalada que le deben dar ó hacer. Si la cosa que
se· pide es viva, como mula ó caballo, debe el demanda-
dor expresar so, naturaleza y color. Y su peso, si fljere pie-
za de oro ó plata, ú otra cosa que se suele pesar. Y si
fuese labor hecha de mano de homb-re, comq vaso 6 escu-
dilla de plata, se debe tambien explicar esta circunstancia.
Si fuere dinero, debe decir de qué metal (quando esto
fuese de~ caso, que 10 es raras veces) , yola quantía. Si
es trigo, cebada, vino, aceyte, ú otras cosas qU"e se mi·
den, su medida, l. 15. d. tito 2. que pone estos y otros
exemplos dirigidos todos á que la cosa que se pide se se-


.. ña le bien y claramen te (1).
4 Pero si UPO demanda"re arca. maleta ó saco cerra-


do con llave que hubiese dado á alguno en guarda, ó
por otra razon lo pidiete por suyo, no está obligado á
decir señaladamente las cosas que hay dentro. Y si el que
pide cosa que se suele medir ó pesar, dixere con juramen-
to que no puede señalar la cantidad, por no acordarse
de ella, debe ser admitida la demanda; y en lo que pu·
diere probar serIe favorable la sentencia d. l. 1.5. (2). Si
alguno quiere demandar cosa raiz ~ como viña, campo ó
casa, debe decir señaladamente en qué lugar está, y nom-
brar los mojones ó linderos de ella; de suerte que tanto
en los bienes raices como en las cosas muebles tiene lugar
la regla que las ~ebe señalar el que las demande. Pero
cesa en las demandas generales; porque si alguno quisie-
re demandar los bienes de un difunto á titulo de 'que era
su heredero ~ le bastará decir , que pide los bienes perte-
necientes á la herencia, sin señalarles cada uno de por sí.
y lo mismo será si se pide la cuenta de los bienes de al-
gun huérfano, 6 de alguna compañía, l. 26. d. tito 2. P. 3.


5 Las leyes Romanas establecierot'l una accion , lla-
mada ad exhibendum ,adbptada aunque sin expresion de
nombre en la l. 16. d. tito 2. Esta aecion consiste. en que
puede el demandador pedir al Juez, que mande al de-


(1) L. 6. de rei '{Iind. (2) L. l. §. Si quiJ 40. depos. v. cont.




DE LOS EMPLA'lAMIENTOS. t8r
man dado que exhiba 6 presente ante sí aquella cosa que
demanda, para formalizar con mas claridad la demanda,
y dar las pruebas correspondientes. No solo puede inten ..
tar esta accion el que pide la cosa por suya, sino tam-
bien el que pretende que le está empeñada, ó que tiene
otro derecho señalado en ella. Tiene tambien lugar esta
a ccion á favor del legatario, quando mandase el testador
que escogiese. de sus caballos, 6 de cualesquiera otras co-
sasque tuviese la que le pareciere, en cuyo caso las de-
berá mostrar todas el heredero. Y quando alguno hubiese
unido alguna cosa agena á la suya, deberá asimismo
mostrarla, separándola si fuere demandada en juicio (1),
á excepcion de si fueren bigas ú otro material ageno, que
alguno hubiese metido en su casa, que no deberá sacar-
lo, por no causar ruina, 6 afear la vista de la Ciudad:
pero habrá de pagar entonces el dueño de las bigas el do-
ble de su valor, d. l. 16. (2).


6 Asimismo está obligado el que tuviere en su poder
el testamento de algun d¡'funto, mostrarle ante el Juez al
demandador que le pidiere, por pretender que está insti-
tuido heredero, 6 se le dexa en él alguna manda; y el
vendedor á mostrar al comprador los títulos de perteoe-
cerle la cosa vendida. Y los Escribanos públicos de los
Consejos estan tambien obligad:os:á enseñar sus registros á
todos aquellos á quienesperte.neC4'{l las' notas de ellos~
l. 17. d. tito 2. P. 3. que pone todavía otros exemplos: de
suerte, que segu n hemos dicho al principio de este numo
tiene derecho á valerse de esta accion qualquiera que ten-
ga interes 6 derecho alguno en La cosa que desea deman-
dar. Si alg.uno para burlar esta accion hiciese perecer en-
gañosamente la cosa, estaria obligado á pagar al .que la
intentó el menoscabo, que jurase haberle causado esta
.pérdida; y si mostrare la cosaetnpeorada por su culpa,
yel demandador la hiciese suya, ó mostrase otro dere-


(1) L. 23. §. S. de rei vind. (2) §. 29. In.tit. de rer. divo d
adq. ear. domo


Aa2




188 LIBRO 111. TITULO V.
eho. porque 10 debia hacer. estará el demandado teni-
do á entregársela, y pagarle el perjuicio que avino en
ella por su culpa ó por su engaño, 1.19. de tít. 2.


,7 De! requisito V. ó último de la demanda, ó haber-
se de expresar en tIla la razon porque se pide la cosa,
basta decir que si el actor la pide por la accion real, de-~
berá y bastará decir, que la pide por ser suya; y si por
accion personal, porque se la debe dar ó entregar el de-
mandado, en virtud de estar obligado á ello, por razon
del tal contrato que ha de expresar; porque de este modo
queda instruido el demandado para responder )0 que le
convenga. Atendidas las leyes 12. tito 10. P. 3. podia tam-
bien el demandador para formalizar su demanda, hacer
ciertas preguntas á aquel contra quien habia de litigar,
de si era hered.ero ó no, cómo lo era, y de qué parte, y
otras expresadas en dichas leyes, en que se vació un titu-
lo de las Romanas (f) ; pero ya dixo uno de sus Juriscon-
sultos, que en su tiempo no estaban en uso (2); Y lo mis-
mo dice de nosotros Greg. Lop. en .la glosa 3. del princ.
de d. tito y por esq las omitimos, aunque no las conside-
ramos del todo inútiles. Solo tenemos en este panicular
un caso expresamente a probado en la 1.4. tít. 28. ¡ib.í1.
-Nov. Rec. en que se permite al que va á ser actor poner
antes de la demanda, para fundarla, una pregunta llama-
da comunrnente Posicion, reducida á que declare el reo
(:on juramento, si le debe fal cantidad al tenor de un vale
que le presenta, ó si el vale firmado por él 10 reconoce
por suyo. Y quiere la misma ley, que este vale reconoci-
do traiga aparejada execucion.


8 Puesta la demanda ante el Juez, manda este el em-
plazamiento ó citacion de aquel contra quien se pide. para
que acuda al Tribunal á manifestar sus defensas. De los
emplazamientos dice el princ. del tito 7. P. 3. que es raiz
y comienzo de todo pIeyto, que se ha de librar por los
Jueces; y esto mismo dicede lacontestacion la 1.3. tit.10.


(1) Tit. deinterrog. in juro Jac. (2) L. 1. §. eoLi.




DE LO~ EMPLAZAMIENTOS. 1S9
d. P. 3. como 'hemos notado arriba al 1.1. 1. Los In térpre-
tes Romanos se dividieron tambien en este particular,
Queriendo uoos ,que la citacion ó emplazamiento del reo
al que llamaron in ju.s vocatio, esto es , llamamiento al
tribunal, fue'Oe el principio ó parte primera dtl juicio;
y otros, que lo era la contestacion del mismo pleyto.
Cuya desavenencia se concilia con facilidad, diciendo,
que lo será el emplazamiento, si se toma el juicio lata-
mente, porque produce ya algunos eft:ctos que luego ve-
remos; y que no )0 será, si se toma estrechamente, por
que de esta suerte lo debe ser la contestacion ; pues sin
ella no Pllede decirse, que hay propiamente pleyto, por ...
faltar todavía un litigante, á causa de no serlo el reo
hasta que conste. Tomado en este último sentido son tres
sus partes: contestacion, prueba y sentencia. Desvanecida
esta dificul tad, veamos la explcacion de los emplazamien-
tos. La l. 1. d. tit. 7. P. 3. dice: Emplazamiento tanto
quiere decir como llamamiento que [aeer á alguno que
venga ante el Juzgador á faeer derecho ó cumplir su man-
damiento.


9 Se puede hacer de palabra 6 por escrito, segun
fuere la demanda , y por el mismo Juez, ó de su órden
por hombres conocidos, d. l. 1. que en las de palabra
son los Alguaciles ó Porteros, y en las otras Escribanos,
de suerte que siempre es acto público, á diferencia del
de los antiguos Romanos: que se hacia por los mismos
demandadores, que encontrando al reo le decian ; Sfgue-
me , Ó ven al Tribunal, Si el que ha de ser emplazado se
esconde ó huye, ó de otra manera' no puede ser habido,
para emplazarle en su persona, se ha de hacer el em-
plazamiento en su casa á los que en ella se hallaren de
su compañía: y si ca<;a no tuviere por tres pregones. para
que su~ pariente.e; y amigos lo sepan, y hagan saber. La
costumbre del dia es en estos casos de no poder ser ha-
llado el reo, emregarse á sus parientes, ó en su defec-
to á sus vecinos mas cercanos, un papel llamado cedu-
Ion, que contiene el emplazamiento, y se tiene por tal




190 LIBRO IIr. TITU,LO v.
el que tambien suele fixarse á las puertas de la casa del
que no pa rece. .


i O La l. 14. tito 4. lib. 1 L de la Nov. Ret:. proh1be con
varias penas el emplazamiento de palabra, ó no escrito
quando el que ha de ser citado está fuera del Lugar y
sus arrabales; y que ninguno pueda emplazar sin man-
damiento del Juez. Está introducido por derecho divino,
natural y positivo, y es tan necesario, que sin ella es
nulo el proceso como que priva al reo de]a defensa ,que
se le debe por derecho natural, Curia Filípica §. citacion
,In. 1..1' 2. citando á otros.Y aunque en nuestras Jeyes
no hemos encontrado ninguna que lo diga expresamen-
te , hablando de este primer emplazamiento, se conoce
ser esta su voluntad, quando en la 12. tito 22. P. 3. se
establece, que la sentencia seria nula, si alguno de los
litigantes no hubiese sido emplazado para oirla; porque es
bien claro ser mas necesario é interesante el primer em-
plazamiento que este. El mismo Dios nos quiso dar un
exemplo de esta necesidad, quando en el Paraisodespues
de haber pecado Adan, le cit6para que diese razon
de su conducta, sin embaJ;go de saber que no la po-
día dar


11 . Los efectos de la citacion son varios: I. Previe-
ne el juicio, es decir., que el.emplazadopor un .Juez.,
110 puede serlo despues por otro de igual jurisdiccioo (t),
aunque sí por otro de mayor ~ l. 2. tito 7. P. 3. II. In-
terrumpe la prescripcion., l. 29. tito 49. P. 3. (2). III.
Perpetúa la jurisdiccion del Juez delegado, como dixi-
mas en el tito 2. n.20. IV. Hace nula 1<3 en.agenacion
de la cosa pedida, hecha por e! emplazado, despues que
lo fué, l. 13. d. tito 7. que añade varias penas contra
los que asi en~genan. La sigo l. 14. Pone tres casos de
excepcion en que se sostiene interinamente la enagena-
cion , hasta que definido el pleyto se vea si el deman-


(1) L, úlf. C. de in jus 'l)QC. (:3) L. 7. C. de prcesc. 30. !f}. 40. ano




DE LOS EMPLAZAMIENTOS. 191
dador tiene derecho en la cosa que pide. V. Sujeta al
emplazado á comparecer y seguir el pleyto ante el Juez
que era legítimo para él qllando le emplaz6, aunque des·
pues por mutacion de domicilio, 6 por otra causa de.
xase de ser competente, l. 12. d. tito 7. (1). VI. Pre ...
cisa al emplazado á que se presente al Juez, aunque tll"
viese el pri vile?;io pa ra no ser recon venido an te él, por
que asi corresponde á la honra del lugar y poder que
tiene el Juez por el Rey; y mos,trando el privilegio, que-
da libre de pleytear alli. Si s6 ex€ncion fu~se notoria,
na es tenido á com pa recer, l. 2. d. tito 7. (2).


12 La l. 8. d. tito 7. pone varias penas á Jos que em-
p1azados no a.cuden al juicio; pero la práctica es ql1e se
les señalen los estrados del tribunal por Procurador, y
en ellos se leen las providencias del Juez causá odoles el
mismo perjuicio que si les hicieren en sus persona<¡ las
notificaciones. Pero debemos ad vertír, que la l. 2. tít. 5.
lib. 11 • .de la Nov. Rec. concede al demandador, que en
lugar de este medio pueda escoger la vía dicha de asen-
tamiento. esto es. que se le ponga en posesion de la
cosa, 6 bienes del emplazado en los términos y con los
efectos que expresa la l. 1. d. tito 5. Y que la l. 2. del
mismo tito 5. permite al actor que litigare contra reo
que fuese menor, que pueda tornar á elegir la vía de
asentamiento, dexando la otra que ha bia escogido pa-
ra evadir que sea burlado con largas. Si sospechando ál-
guno que le querian emplazar sobre cierta cosa, la ena-
genase á favor de otro mas poderoso, para dar mas tra-
bajo y embarazo al que iba á. mover el pIeyro, tendria
este derecho para dirigir la accion contra el tal po-
deroso pidiéndole la cosa. 6 comra el que la enagenó
el daño que le vino por esta razon • l. 30. tito 2. P. 3.
l. 1.5. d. tito 7. (3). Y si hiciere esta maliciosa enagenacion
el demandador de algun derecho que tuviereen cierta cosa, .


(1) L·7' de judic. (2) L. 2. Si quis in jus 'Vocatus flon ierif. ,. 5.
de judo l. ál,. de ju.risdic. (3) L. l. de alieno juJic. mUJGnd. call.




i 92 LT:~RO lIJ. TITULO V.
ántes 6 despues de haber emplazado á su contendedor,
no \'alela enagenacion, l. 16. d. tito 7. y por quanto
esta sospecha de malicia no se presume en los testado-
res, po drá dexarse en el testamento, sin ningu n vicio
ni peoa,qualquier cosa á uno mas poderoso, 1.17. d.
tito 7. P. 3. (t). .


13 Acudiendo por sí 6 por su Procurador el empla-
zado al Juez, da á la demanda su respuesta, que se
llama contestacion del pleyto, y la debe dar llanamente
diciendo sí pno, como lo expresa la l. 3. tito tO. d. P.3.
en cuya conformidad dice Greg. Lop. en su gloso 2. que
se aprueba en esta ley la opinion de los que dixeron,
que tambien por confesion del demandado se hace la con-
testacion. La 7. d. tito permite al demandador pedir mu-
chas cosas en una demanda, como no sean contrarias
entre sÍ. Hecha la contestacion estan ambos litigantes
sujetos al Juez, y se puede producir á las probanzas y
á la sentencia por su orden, l. zUt. d. tito 10.


14 Antes de tratar de lás pruebas, debemos decir al-
go de las peticiones que á las veces hacen los demanda-
dores, despues del emplazamiento, y antes de formali-
'zar sus demandas, como que deben atenderse previa-
mente; y es que se ponga entre tanto en seqüestro y
poder de un hombre fiel las cosas sobre que van á. pley-
tear; porque sospechan q.ue aquellos que las tienen las
malmeterán, encubrirán ó transportará.n para que no
parezcan; y los otros lo contradicen, y contienden
las partes á menudo sobre esto ~ princ. titul. 9. d. P. 3.
Para mandarse la seqüestracion ha de haber razon ó cau-
sa justa, porque sin el1a no se puede hacer (2). La l. 1.
d. tito 9. señala seis razones justas: l. Por avenencia de
las partes que se convienen eu ello, y en esta seqtiestra-
cion, que es voluntaria, debe el fiel ó seqüestrado,
guardar la cosa en la manera que le fuere encomendada.
JI. Quando la cosa sobre que se litiga es mueble, y el


(1) L. 8. §. 3. coJo (2) L. unic. C. de probo sequest. pecufI.




DE LOS EMPLAZAMIENTOS. 19,3
demandado persona sospechosa, y se temiese que la trans·
portará 6 empeorará. 111. Quando habida contienda so-
bre alguna cosa se di6 sentencia definitiva contra aquel
que la tiene, y él se alza de ella, si fuere hombre de


. quien haya sospecha que la malmeterá 6 desgastará sus
frutos, porque entonces debe ser desde luego desapodera-
do de ella. Y ha de meterla el Juez en mano de fiel que
la guarde y recoja los frutos y rentas de ella, hasta que
.el Juez de alzada haya librado el pleyto, y mandado
á quien deba ser entregada la cosa con sus frutos.


i5 IV. Quando el marido de algunamuger fuese
malgastador de sus bienes, de manera que comenzase ya
á venir á pobreza; en cu yo caso podrá pedir la muger al
Juez, que su dote Y los bienes que le pertenecen los en-
tregue á ella; 6 los ponga en. mano de fiel que los guarde
por ella: y los frutos que salieren de dichos bienes los dé
á él 6 á ella para su gobierno. La doctrina de esta IV. ra-
zon la trae tambien la l. 29. tito 1 f. P. 4. pero expre-
sando que debe tener lugar quando el marido por su
culpa va á pobreza, y no quando esto sucediere sin cul-
pa suya; como lo hemos notado en el lib. 1. tito 5. n. 14.
V. Quando teniendo un padre ó madre dos hijos prefie-
re al uno, 6 lo deshereda injustamente, é instituye al
otro heredero de todos sus bienes. Entonces puede el hi-
jo desheredado pedir á su hermano la parte de los bie-
nes que le tQcan de su padre '. 6 de su madre, querien-
do él meter á particion con su h·ermano los que habia
recibido de su padre ó su madre con las ganancias, dan-
do fiadores á su hermano que así lo cumplirá. Hacien-
do esto debe venir á la particion de bienes con su her-
mano. Pero si no lo quisiere hacer, debe ponerse en se-
qüestro toda la parte de bienes que habia de heredar de
su padre, para que el fiel recoja sus frutos, y darle el
Juez plazo para que 10 cumpla. Si hasta el plazo lo cum-
pliere, se le debe entregar su parte con los frutos que
de ella salieron;.y si no ha de mandar el Juez tornar-
lo todo al hermano que fue instituido heredero. La VI.


Tom. 11. Bb




, 194 LIBRO m. TITULO V.
"razon se omite como inútil en el dia por hablar d"e es-
clavo.


16 Aunque d. /. 1. refiere taxativamente dichas seis
"rázones allí: Seis razones señaladas son" e non mas :no
podemos negar haber otros aprobados en otras leyes
nuestras, como sucede quando dos "ligan sobre la "ten u-
ta de un mayorazgo, en cuyo entretanto se suelen po-
ner' "en seqüestro les bienes del mayorazgo, y siem pre
se há acostumbrado cometer al Señor Presidente 6Go-
bernadordel Consejoel nombramiento de seqüestradOr
que los administre, beneficie y cobre con total independen-
cic:i de los inreresados , nota 4. tit.24. lib. 11. de la Nov.
Rec. El mismo Señor Gobernador lo fue algunos años
de los Estados de Gandía á la mitad del siglo pr6ximo
pasado. Y la l. 1. tito 25. l. ti. de la Nov. Rec. aprue-
ba l~)s seqüestros ó embargo que hacen los Jueces por
déudas ó maleficios; y previene, que quando esto suce-
da , no incurra en pena el dueño de las heredades y ca-
sa por hacerlas labrar y reparar; y que si durante el se·
qiiestro fuese tiempo de coger los frutos de las hereda-
des, los Oficiales del Lugar donde esto acaeciere, ba-
gan coger los frutos hasta que se determine quién los de-
be haber. Y la práctica es, que el mismo seqüestrador
lo haga todo y esté obligado á ello. Y últimamente ten-
drá lugar el sCGiiestro siempre que se tema prudentemen-
te, que no haciendolo pueden las partes" llegar á las armas.




195
TITULO VI.


DE LAS PRUEBAS.
Tit. 14. Y 18. P.3. (1).


1. 2. Qué sea prueba,'y qué debe probar el demandador,
.Y no el que niega, con algunas limitaciones.


3. 4. La prueba debe darse ante el Juez:'y la division
de pruebas en plenas JI semiplenas.


5. Tres clases de los que no pueden ser testigos. .
6. 7. 8. 9. Se refieren varios que no pueden ser testigos,


con relacion á las clases .
. fO. Cómo deben recibirse las deposiciones de los testigos.
11. Cómo deben responder, dando razon de lo que deponen.
12. Qué se ha de hacer quando los testigos estan ausentes.
13. Cómo puede el Juez compeler á los testigos.
14. Dos testigos mayores de toda la excepcion hacen ple-


na prueba.
15. Qué deba hacerse quando hay testigos por ambas


partes.
16. Tasa del ndmero de testigos; .Y qué deba creerse


quando chocan entre sí el instrumento'y las deposicio-
nes de los testigos.


17. Division de los instrumentos ó escrituras en públicas
JI privadas, .Y que las públicas hacen plena prueba.


18. 19. 20. 21. 22. De los minutarios, JI del protocolo.
23. Cómo han de sacarse las copias de las escrituras.
24. 25. De las escrituras privadas.
26. Es dificil de guardar las pruebas semiplenas.
27. 28. 29. De la presuncionjl sus especies.


1 . Explicada la primera parte del juicio, que es la
(1) . TiH. 3. 4. Y S. lib. 12. Dig. .


Bb 2




196 LIBltO III. TITULO VI.
contestacion, con .. todo 10 que antecede', entramos en
la segunda que es la prueba; porque toda vez que se ha
contestado,el pleyto,suele pedir alguna de las partes que
se abra la causa á prueba. y mandarló el Juez, que á ve-
ces lo manda tambien, sin pedirlo las partes. No es otra
cosa prueba que: Averiguamiento que· se hace en juicio
et¡ razon de alguna cosa que es dudosa (1). Natur.almente
pertenece al demand.ador, quándola otra parte niega la
demanda 61a cosa 6 el hecho sobre la pregunta que le
hace. Y ¡si [JO la probare, deben dar por quinto 6 libre
al demandado de aquella cosa que no fue probada, y
no es tenido este tal de probar 10 que niega. Ni las ne-
gativas pueden probarse por su naturaleza, áexcepcion
de algunas que contjenen afirmacion, dé las que ~\legQ
hablaremos, l. 1. tit. 1'4. P. 3. Es pues regla cierta de·
derecho, dice la siguiente l. 2. que la parte que niega al.:..
guna cosa en juicio, no está tenida á probarla (2). De
las negaciones que contienen afirmacion, y por ello las
ha de probar el que las vierte, trae varios exemplos la
l. 2. d. tito 14. que notaremos aqui brevemente, porque
S01l harto dignos de tenerse presentes: l. Si alguno ob-
jeta á otro en juicio, que no puede ser Juez, Aboga:-
do 6 testigo, porque la ley se lo prohibe, 6 se lo im-
pide algunhecho, deberá probar la existencia de la lt!y
prohibitiva, ó del hecho que impide, sin necesidad en
los otros que pueden ser, y son legítimos Jaez, Aboga-
do 6 testigo.
, 2 11. Si a1guno presentare un testamento en que es-
taba instituido heredero, pidiendo en su conformidad ]a
herencia, y otro lo contradixere diciendo, que el testa-
mento dO vale, porque el testador quando lo otorg6'no
estaba en su· memoria ó juicio, deberá este 'contradic-
tor probar la falta que alega, aunque lo haga por mo-
do de negacion. Ill. Si quando el marido muere se ha-
ll~ dinero 6 ropa en poder de la muger, y pidiéndolo


(1) L. H. de probar. (2) L. 2. el possim. tOa.




DE LAS PRUEBAS. f91
Jos herederos del finado, negare la muger que sean d~
su herencia, los habrá de entregar, si no probare que no
eran de su ma rido, sino suyos. De es'.Os exem plos 11.
y 111. señala tambien otra razon la misma ley, y es,
que en el l. se sospecha 6 presume, que el testador·
estaba cabal quando testó; y en el n. que los dine-
ros y ropa eran del marido, cUya razon de sospecha


. puede tambiep acomodarse al caso l. de la qual nace otra
regla en asunto de- pruebas, de que hec ha á su contrario
la obligadon de probar el que tiene á su favor la presun·
cion ( 1). Del exemplo JII. pone d. l. 2. al fin una excepcion
en aquellas mugeres que usan arte, ó menester de que pu-
dieron ganar el dinero, á las quales no les debe despn-
jar desde luego, sino oirse las razones que haya por una
y otra parte. Por la dicha regla de la.presuncion esta-
blece la 1.3. d. tito 14. que si algun padre dexando á un
hijo suyo quanto le permiten las leyes, declarase en su
testamento, que le pagaren al tal hijo cierta deuda, no
deberán pagar los coherederos la deuda si la negaren, á
menos que dicho hijo probare ser cierta y legítima.


3 La prueba debe darse ante el Ju.ez, y no ante la
parte contraria, que podrá estar delante solo á ver jurar
los testigos, y á la qual se le ha de dar despues traslado
si lo pidiere; pero como siempre lo desea esta, se le da
sin esperarse á lo que pida. Y ha de ser sobre la cosa que
se pleytea 6 perteneciente á ella: sobre otros asuntos no
debe admitirla el Juez, 1.7. d. tito 14. Como el Juez es
el que recibe las pruebas, y debe meditar su fuerza para
acertar en la sentencia que debe dar, y todas no la tie-
nen igual, nace de á:l.li la famosa division de pruebas en
plenas y semiplenas. Se dice plena prueba aquella que hace
tanta fuerza, que el Juez por ella sola queda bastante
instruido para la sentencia, Ant. Gom. 3. varo cap. 12.
n. 3. y por lo contrario semiplena la que por sí sola no ins-
truye bastantemente al Juez para dar la sentencia. Las


( I ) L. 2 S. d, proba'.




198 LIBRO IlI. TITULO VI.
graduaremos despues de haber corrido sus especies. La l. 8.
d. tito 14. pone varias: l. La confesion de la parte contra


.sí en juicio y fllera de juicio en alguna s circunstancias
que explicar.emos. 11. La de testigos. nI. La de cartas ó
instrumentos. IV. La de presunciones. V. La de vista de
ojos en las causas de division 6 amojonamiento de térmi-
nos de Lugares 6 campos. VI. La de vista de mugeres de
buena fama, para averiguar si alguna muger está. cor-
rompida 6 preñada. VII. La de la fama. VIII. La de leyes
ó derechos, que muestran las partes en juicio. Hay ade-
mas algunas otras, como la comparacion 6 cotejo de la
letra, l. 1 t8. tito 18. P. 3. Y la fuga en los delitos; F~nal­
mente la del juramento, l. 11. d. P. 3.


4 _ Referidas las especies de pruebas, veamos ahora
quáles son plenas, y mas abaxo al n.26. veremos quáles
son semiplenas. Es plena la de la confesion (las leyes de
las Partidas las llaman conocencia) , quando se hace en
juicio confesando alguno contra sí; y tambien la que se
hace en las causas civiles fuera de juicio delante de la
otra parte 6 su Procurador, y con expl'esion de cosa cier-
ta; SlJ can tidad, y razon por qué lo debe. Sin estas cir-
cunstancias solo es sospecha, 1.2. l. ult. tito 13. P. 3. que
en quanto á delitos, dice generalmente, no hacer prueba
la confesion hecha fuera de juicio, entendiéndolo de la
plena; porque añade, que hace gran sospecha. La l. 4.
d. tito 13. explicando mas este asunto, añade los requisi-
tos que deben concurrir para que haga daño al que la
hace la confesion hecha en juicio, á saber, que sea de
edad cumplida: que la hubiese hecho á sabiendas y no
por yerro: y de su grado y no por premia: y sobre cosa
6 quantia cierta. Si es falsa la existencia del cuerpo del
delito, claro es que no vale la confesion de haberle co-
n:tetiJo. l. 5. d. tito 13. Ni tiene tampoco valor alguno la
confesion que qualquiera hiciere por yerro contra las le-
yes y contra la naturaleza, l. 4. l. 6. d. tito 13. que pone
exemplos. Tambien son plenas la de testigos é instrumen-
tos, en los términos que explicaremos mas abaxo. Asi-




DE LAS PRUEBAS. i99
mismo son p'lenas las dos de v istas de ojos V. "VI-. y la VIII.
si se acomoda bien á la proposicion del que la produce.
Contamos tambien los juramentos por pruebas, ó bien
sea de premia" que el Juez lb' exíge en su caso y lugar,
ó judiciales, que con aprobacion del mismo Juez los exi ..
ge una parte á otra , ó voluntario, que sin intervenci()fl
'del Juez los pide y da una parte á la otra, cuyas tres
'especies se explican en la J. 2. tito 11. d. P. 3. diciéndose,
que al tenor de dkhos juramentos debe el Juez librar el
pIeyto, que es 10 mismo que decir, que se halla bien ins·
truido de cómo debe dar la sentencia. En las demas le-
yes' de d. tito 11. se notan varias circunstancias de estos
juramentos que las omitimos, porque estan muy poco
en uso. ,


5 Examinemos ahora la famosa prueba de testigos,
que es muy freqüente, y en casi todos los asuntos nece-
saria. La necesidad está á la vista, porque la mayor parte
de las causas ó negocios no se pueden probar de otra
manera; y de ahí viene su freqiiencia. Testigos, dice la
J. 1. tito 16, P. 3. son: Omes o mugeres que son a tales, que
no pueden desechar de prueba, que aducen las pm'tes en
juicio, para probar las cosas negadas o dudosas. Y que
nace grande utilidad de ellos, porque se sabe ]a verdad
por 'su testimonio, que en otra manera seria escondida mu-
chas veces. Pueden ser testigos todos los que no estan pro-
hibidos de serlo, 1.8. d. tito 16. Contando pueslos prohi-
bidos sabremos, que lo pueden ser todos los demas. De
los prohibidos hay tres cIases. La primera es de aquellos
que lo estan absolutamente para todas las causas, como
son los que carecen de juicio, de manera que no entien-
den lo que se hace, quales son los furiosos, mentecatos,
infan~es, próximos á la infancia, y los muy borrachos
mientras lo estan. La segunda clase es de los que solo
pueden serlo en las causas privilegiadas. Y la tercera de
aquellos que solo tienen prohibicion de serlo en ciertas
causas, ó por a 'gunas, ó contra algunas personas.


Ó La citada l. 8. sin hacer distincion de la primera y




200 LIBRO 'U. TITULO Ir.
segunda clase, la que tampoco hallamos expresa en nin-
guna otra de nuestras leyes, aunque algunas las suponen,
y no pueden negarse, pone una larga relacion de prohi-
bidos mezclando el que ha perdido el seso mientras le
dura la locura, que es el de la primera, con los otros
que son de la segunda. L?s que nombra son: I. El infa-
me, añadiendo, que puede serlo en los pleytos de trai-
cion contra el Rey ó contra el reyno atorment~ndol0
ántes. H. Aquel contra quien fuese probado, que dixo
falso testimonio, ó que falsó carta, sello 6 moneda de
Rey, 6 que dexó de decir verdad por precio que hubiese
recibido. 111. Aquel á quien le ha sido probado, que dió
yerbas ó ponzoña á alguno pa ra matarle ó hacerle otro
mal en el cuerpo, ó para hacer perder los hijos álas mu-
geres preñadas. IV. El homicida. V. El que ~iendo casa-
do tiene barragana 6 amancebada en su casa. VI. El
que forzare muger alguna, aunque no se la llevare, ó sa-
case los que estan en Religion. VII. El Apóstata. VIII. El
que se casa con muger parienta en grado prohibido sin
dispensacion. IX. El que es traidor ó alevoso, ó dado co-
nocidamente por malo. X. El que hubiese perdido el seso.
XI. El que fuere de mala vida como ladron , ó alcahuete
conocido ó tafur (ahora decimos tahur) que fuere á las
tabernas ó tafurerías manifiestamente, 6 muger queandu-
viese en semejanza de va ron. XII. El hombre muy pobre
y vil que usase de.malas compañías. XIII. El que hubiese
hecho pleytG de homenage~ esto es, dado palabra solem-
ne á otro de hacer algo por él y no lo cumple.


7 A la tercera clase de testigos prohibidos pertenecen
los que tief!en la prohibicion limitada á ciertas causas 6
personas. En primer lugar, ninguno puede ser testigo en
causa propia (t), ni se admite el testimonio de aquel,
que fuese del litigante hijo, esclavo, aforrado, mayor-
domo, quintero, hortelano, molinero, ni apaniaguado;
por«;¡.ue de todos estos se reputa propia la causa. Ni tam-


(1) L. lQ. de fest.




DE LAS PRUEBAS. ,20f
pOCO se admite aquel á quien se puede mandar que ates'-
tigüe. Pero en pIeyto de Concejo, Monasterio, ó Iglesia
bien pueden ser testigos los que son de llquel Concejo, Mo:-
nasterio ó Iglesia, l. 18. d. tito 16. p.3. Por razon de, in;
teresado se considera tambien causa propia, y no puede
ser testigo el vendedor en el pleyto, que movieren al com-
prador sobre la cosa que compró, respecto á que está te-
nido á la eviccion, l. 1. d. tito 16. Ni el compañero en
alguna mercadería ú otra ,cosa, en la causa que siguiere
su compañero sobre aquella cosa, pues que el interes es
comun.Pero no le impide el ser compañero el que pued'a
ser testigo en otro asunto no perteneciente á la compañía,
J. 21. d, tito 16· P.3.


8 Estan tambien prohibidos de serlo los Procltradores
y guard~dol es de huérfanos en las causas que de ellos de-
mandasen óamparasen por aquellos cuyos Procuradoresó
guardad,~res fuesen. Y los Abogados en los pIeyros en que
empezaron á razonar ;, pero si la otra parte los pidiese por
testigo, bien 10 podían ser l. 20~ de tit.16. lo que debe-
rá eareaders:, sin poder manifestar los secretos ó confian-
zas que le hubiese hecho el sujeto por quien razonó. Nin-
gun ascendiente puede ser testigo por su descendiente, ni
al contrario (1), á excepcion de las causas deedad ó pa-
rentesco en que pueden serlo los ascendientes l. 14~ d.
jit·, 16. 10 que entendemos con la limitacion que ex-
presó el dere.cho Canónico en el cap. super eo 82. de tes-
tibe de las. Decretales de Gregor. IX. de que"sea encausa
de que no esperen provecho. Tiene tambien prohibicion
de ser testigo la muger por su marido, y el maria.o.por su
muger, y un hermano por Otro, estando los dos baxo la
patria potestad, t. 15. d •• it. 16. Y no puede serlo contra
otrael que tuviere con él grande enelnistad, como seria
por haber muerto algun pariente suyo'o queridQmatarle
á él mismo,ó haberle acusado ó. ~nfamado sobre tal cosa,
que si le fuere ~ probada hu biera de recibir muerte, perdi-


(1) L 9. de te.t.
Tam. JI. Ce




~b2 'LlBl'to nI. TtTULO VI.
miento de miembro ,echamiento de la tierra ,6 perJlmien ...


-to de la roa yor parte de sus bienes; pero ,esta 'prohibicion
$0'10 tiene lugar mientras durare la enemistad., l .. 22. d.
'ti'!: t6. ' " ,


, 9' Ninguno puede s~r aprern'iado ~ 'ser testigo cóntra
~StlS ascendientes ó descl"ndientesó parientescoJaleraT~s,
'basta el quarto grado, ni el suegro contJ a el yerno, ó al
contrario, ni el padrastro cuntra el anado, entena-do ó
-hijastro, ó al contrarío en cosa' qu'c 'tocare á su persona ó
su fama, ó á daño de la mayor paree de sus bienes; pero
si alguno de ellos lo quisiere ser de su grado 'sin apremio,
qUando se lo mandaren, bien podra serlo, 1, 1 t. d. tit.16.
P. ~. l. últ. tito 30. P. 7. Hay una ley Romana (1), que
prohibia ser uno testigo contra otro en la. líhea de padres
é hijos 6 'derecha, tanto por vuluntad con10 'por f~erza:
la cita Gregor. Lop. en la glosa 3.' de d; ./. 11.' 'é insinúa,
que tal vez se podria tentar, que la permisIon'de d./;-f 1.
de poder áfestiguar las, personas que refiere unas contra
ctras qllandolo quieran, no debed entenderse en las de
la línea derecha, sino en las demas; pero no se atreve á
anrmarse en e~te piadoso modo de pensar, por estar muy
clara'S en có'ntrario las palabras de dich.as leyes 11. y últ.
tit.30. pensamos cómo él. En las causas civiles n~ puede
ser testigu legítimo el me~or de 14. años, ni en las crimi~
naies el m'enor de 20. pero despu,es de esta edad lo púe ...
den ser de las cósas que an'~e~decllrnp\irla habian visto
y sabido hren , yseacordasen'. 'V aunque antes de dicha
edad :su, testimonio' no seria: complero, serviria de gran
presun'c'ion si tuvieren buen entendimiento, l. 9. d.
tito 16. P. 3.


10 Antes de recibir el Juez las deposiciones de los tes-
tigos, les,debe tomar el juramento de que -dirán la ver-
dad delante la otra parte ; haciéndolo saber á esta con seña-
-lamiento 'de dja; y si esta no quisiere acudir, no por eso
'debe el Juez dexar de tomar el juramento á los testigos,


(1) L. 3. el, testib.




DE LAS PRlTEBAS. 2~
y recibir sus dichos. La deposicion sin juramento no vale~
salvo si placiere á ambas partes, relevar de que juraseal--
gun testigo, fiándose de su lealtad, l. 23. d. tito 16. Yde~,
Qe el testigo decir en su deposicion, que no tnezclar~;fa~~
sedad alguna, y que no dexará de decir la verdad dt! lo
qne supiere·, por amor ni desamor ,ni por miedo., ni por.
C9sa que le sea dada 6 prometida, ni por daño, ni por
utilidad' que,entienda haber; y que no encubrirá la ver ...
d,ad en quamo supie~e, aunque no le preguntare el Jue~;
y que no d~scubrirá lo que dixo hasta que el Juez lo haya
publicado, l. 24. d. tito 16. l. 3. tito 11. lib. 11. de, la
Nov. Rec. La práctica es ponerse estas circunstancias en
la primera pregunta del interrogatorio, y se llaman co-
munmente las generales de la ley, entre las qual~s se.aña-
de si es pariente ae alguna de las partes. Para recibir el
Juez la deposicioA deun testigo, lo debe apartar de ma~
nera, que ningun otro le oiga, y tener consigo Escriba-
no que escriba lo quedixere, l. 26. d. tito 16. P. 3. la
qllal refiere otras cuidadosas diligencias, que en seguida
se deben practicar para; asegurar que no haya alteracion
ó equivocadon alguna en la deposicion. Ni debe el Juez
recibir probanza de extremo, que nada aprovecharia en
su pleyto al que 1~ pide. ni dañaria fl. 1a otra paqe; y si
la recibiese no vale, l. 5. tito 10. lib. 11. de la Nov. Rec.


11 Si pr.eguntando el testigo por qué razon sabe lo que
depone, dixere que lo sabe porque estaba delante, y vi6
el hecho ó la cosa en disputa, es valedero su testimonio;
y debe ser preguntado del año, mes, dia y lugar en que
sucedió el hecho; y si fueren dos testigos que discorda- '
ren en el lugar, ninguno de los testimonios valdria , como
10 entendi6 y juzg6 bien el Profeta Daniel en la causa de
acusacion' contra la justa y honesta Susana. Tambien ha
de ser preguntado quiénes eran los otros testigos que es-
taban ddante quaudo acaeci6 el hecho, y no se pueden
hacer otras preguntas al testigo que fuere hombre de bue-
na fama. Pero si fuere vil ó sospechoso, le podrá el Juez
lucer otras, seguLl le -dictare su prudencia. Si el testigo


. Cc 2




20;4 LIB1\O III. TITULO VI.
diese por razon de ciencia que asi lo habia oido ~ no apro.
vecha su testimonio, 'sirio es' que no pudiere darse 9tra
prue1?a' por motivo de ser cosa tan antigua, que escedia
la', vi,da'de'los hombres ú otro semejante. El testimonio
del testigo que no diere razon alguna de ciencia, sino q tIe
solodixere queasi lo cree, novale, 1.28. /.29. d. tito 16.


12 Si los testigos que quieren presentar las partes mo-
rasen en otro Lugar, debe el Juez enviar carta 6 requi-
sitoria al Juez de aquel Lugar para que reciba sus depo-
siciones, y las haga escribir y sellar, de manera que nin-
guno las pueda ver, y desplles dé hecho todo se lo en-
vie: Si ,la causa fuese tan grande que pudiese nacer de
ella muerte, perdimiento de miembro ó echamiento de la
tierra, no tiene lugar la requisitoria, porque el Juez que
ha de juzgar el pIeyto, debe recibir los testigos por si
mismo y no por otro, l. 27. d. tito 16. P. 3. para lo qual
habrán de ir los testigos al Lugar del Juez que conoce
de ta causa, como lo advierte Greg. Lop. en la gloso de
la misma ley-


13 El Ju~z debe compeler á los testigos de las partes
á que vayan ante él á decir sus dichos sobre qualquier
pleyto civil ó criminal al plazo que les señalare, asi por
los bienes corno por los cuerpos, l. 1. tito 11. lib. 11. de
la Nov. Rec. l. 35. de tito 16. la qual pone limitacion en
los viejos de mas de setenla años, mugeres honradas, per-
sonas ilustres, enfermos de grande enfermedad, y otros
embarazados por varias ocupaciones que refiere, los qua-
les no serán obligados á ir ante el Juez á hacer' sus depo-
siciones. Si el pleyto fuere muy granado deberá el Juez ir
al Lugar donde estan á recibir su testimonio y hacel"lo
escribir, y si el pleyto no fuere tal, puede'·¡e] Juez enviar
al1á su Escribano que reciba sus dichos y los escriba; y
hecho aSÍ, vale 10 mismo que si ellos hubiesen ido á dar
'Su testimonio ante el Juez. Otra limitacion hemos notado
al n. 9.


14 Para probar qualquier pIeyto bastan dos testigo$
que sean de buena fama, y que no se les pueda desechar




DE Li\S PRUEBAS. :. 205
por parte alguna,y como suele decirse mayores de toda
excepcion: hacen pues plena prueba dos testigos de esta cla~
se, l. 32. d. tito 16. (t). Solo se exceptúa el caso en que uno
quisiere probar haber pagado ó satisfecho deuda, á que
se habia obligado por escritura pública. Entonces para
probar su liberacion ha menester otra escritura pública~
ó que cinco testigos digan, que ellos eran presentes quan-
do aquella paga ó quitamiento fue hecho. y que fueron
llamados y rogados para que fuesen testigos. Greg. Lop.
en la glos. 2. de d. l. 3i. abraza la opinion comun de que
esta prueba especial solo es necesaria quando las part~s no
quisieran contraer sino por escrito, y queesto en duda no se
presume: y que en otros términos basta la ordinaria. Pero
no basta para probar ningun pIeyto el testimonio de uno
soloaunque fuere muy eminente(2): bien que haria gran
presllncion. sino es que fuese el del Rey. que basta por
sí solo , l. 32. d. tito 16. P. 3. la qual añade, no tener
lugar esta regla en los testamentos que tienen sus peclllia-
res solemnidades, como hemos visto tratando de ellos.


1.5 Quando sola la una de las partes da testigos que
hacen plena prueba. claro esque debe el Juez dar la sen-
tencia á favor del que los presentó; pero sucede á las ve-
ces, que hay testigos por una y otra parte, que unos y
otros por sí parecen suficientes. Eutonces el Juez debe
atender y creer los dichos de aquellos, que entendiere
que dicen la verdad; 6 se acercan mas á ella, ó fueren
deitnayor fama, aunque los que dixesen ]0 contrario fue-
sen mas en número. Y si fueren iguales en razon de las
circunstancias de sus personas y dichos, debe juzgar por
}Od> que fuesen mas en número. Y si tambien en el núme-
ro hubiese igualdad, deberá absolver y dar por quito
al demandado, l. 40. d. tito 16. (3) , que da ]a Tazon de
que los Jueces deben ser aparejados mas para quitar ó
obsolveJ' al demandado, que para condenarlo (4).


(1) L. 12. de ¡eslib. (2) L. 9. S· l. C. de tesrib. (3) L. 3. ilá
princ. tJ piures §§. el, 'estibo (4) L. Arrianus 47. de obl. et acto




206 UB1\O III. TITULO VI.
16 Tasó la l. 32. d. t#.16. al número f2. los testigo!,


que cada pa rte puede presenta r en ju icio; pero la 2. tit. t f.
lib. t t. de la Nov. Rec. aumentó la tasa hasta 30. Y la
l 11? .tit. 13. P. 3. señaló el número de testigos extra-
fíos con que debemos probar ser falso un instrumento"
que diga que en cierto dia estabamos en tal Lugar, quan-
do nos conviene 6 deseamos probarlo, previniendo que
deben ser quatro si el instrumento es público, y dos si
fuere privado. Y si hubiere contradiccion entre el instru·
mento público, y los testigos instrumentales, manda la
l. 1 t5. d. tito 18. que si el Escribano fuese hombre de
buena fama, y el instrumento concuerda con el protoco-
10, deba ser creido el hl'HrUmento; pero que si el Escriba-
no no tuviere buena fama, y 10-' testigos la tuvieren. y
ademas.el instrumento fuese reciente, debe ceder este al
testimonio de los testigos. Si el instrumento fuese antiguo
prueba Greg. Lop. en la glos.8. de d. l. 11.5. que tambien
en este segundo caso debe prevalecer el instrumento á los.
testigos.


17 Los instrumento,> 6 escrituras s()n la otra fam').~a
prueba que vamos á explicar. y son muy útiles, y para
conservar la memoria de lo antiguo necesarias, prim:.
tít. :18. P. 3. Las escrituras son públicas ó privadas ~ aque-
llas hacen plena pruebil si estan bien hechas, y no con-
tienen vicio, l. t 1,4. tito 18. P. 3. Y las privadas solo en.
alglln caso como vamos á ver. Públicas son las selladas
con sello del Rey 6 de otra persona que haya djgnidaJ
COn sello; y las hechas por Escribano público, de las qua-
les solas trataremos en este titulo. Para explicareste asun-
to con mas claridad y provecho, queremos manifestar an-
te todo la práctica con que se gobierna. Comparecidas las
parles qllehan de otorgar la escritura ante el Escribano~
le exponen su ¡otencion en 10'l términos en que se h~n con-
venido. y escribiéndola el Escribano, ó dictándola á Sll
Escribiente, la firman las partes, 6 á sus flJegO'l uno d'>!
los te'iigos, y el mismo E:.crihano en un quadernillo d~
papel comun, al que llaman Minutario, porque se ponea




DE LAS PRtTEBAS.2b~
lac¡ cosas en menor, sin la exteosion con qlle se álargah·
despues las escrilllrtlS, y van-colocando en el ProtocolO.


18 A este Minutario no se le puede negar la calidad
de orir,inal, como que lo es con toda propiedad, como
qUé es la primera escritura, quees 10 que se requiere para
serlo,Covarr.prac. qluest. 19. n. 1. Y por lo mismo, y qO'e
se formó á presencia. de los otorgantes en los términos
que expresaron querer, cuyas circunstancias faltan á las
escritura~ ex-tendidas en el Protocolo, no parece poder
dudarse, que se debe mas fe á ellos que á estas, qnando se
{)bservase alguna discordancia. Pero como en dichos Mi ..
nutarios hay á las veces borrados y enmendados, y no se
clIidá sal varios, y por no estar cu.stodiados y recabados
como corresponde, es fácil á cualquiera mal intencionado
el cortompt!rlos, yal mismo tiempo hay Escribanos que
no los conservan como debe.l; nace de ahí, que no son
tespelados y atendidos como se merecian si estuviesen
buenos. Si se presentaren algunos enteros y perfectos,
siempre seria de dictámen , que deben ser preferidos á los
Protocolos, por mas campanillos que se pongan á estos.
tomo no fuera el de que antes de firmarse las escrituras
extendidas en él se hubiesen de leer á las partes, y de ello
y de su aprobacion constase alli mismo.


19 Recorrido lo perteneciente á Minutarios, pasamos
á hablar de los Protocolos. Esta palabra Protocolo se aco-
moda muy bien á los Minutarios cbmo prueba Covarr.
prtlc. qucest. cap. 19. n. 2. Pero á causa del poco respeto
too que se miran, como hemos dicho. y desapa recerse
con freqtlencia, se ha aplicado á un libro enquadernado
de pliego de papel entero que deben tener los Escribanos;
de cuyas circunstancias y fe habla la l. 1. tito 23. lib. 10.
de 1.J Nov. Rec. en estos términos: "Mandamos, que cada
"lino de los Escribanos haya de tener y tenga un libro de
"pliego de papel entero, en el qual haya de escribir y es-
"criba por extenso las notas de las escrituras que ante él
"pasaren, y se hubieren de hacer. en la cual dicha nota
"se contenga toda la escritu ra que se hu hiere de otorgal'




203 LIBRO IIJ. TITULO VI.
," por extenso ~ declarando las personas que la otorgan, y
," el día, el mes y año, y el Lugar 6 casa donde se otor-
"ga!l~ y lo que se otorga, especificando todas las condi-
"ciones y partes y cláusulas y renunciaciones y sumisio-
"nes que las dichas partes asientan: y que asi como fue-
"ren escritas las tales notas ,los dichos Escribanos las
"lean presen tes las partes y los testigos; y si las partes las
"otorg'aren, las firmen de sus nombres, y si no supieren
" firmar, firmen por ellos qualquiera de los testigos, ú
"otro que sepa escribir, el cual dicho Escribano haga
"mencion como el testigo firmó por la parte que no sabia
"escribir.


20 "y si en leyendo dicha nota y registro de la dicha
"escritura fuere algo añadido 6 menguado, que el dicho
" Escribano 10 haya de salvar y salve en fin de la tal es-
"critura antes de las firrnas,porquedespues no pueda ha-
"ber duda si la dicha emienda es verdadera ó no: y que
"los dichos Escribanos sean a visados de no dar escritura
"alguna signada con su signo, sin que primeramente al
"tiempo del otorgar de la nota, hayan sido presentes las
"dichas partes y testigos, y firmada como dicho es: y
"que en las escrituras que asi dieren signadas, ni quiten
"ni añadan palabra alguna de lo que estu viere en el re-
"gistro, salvo la suscripcion : y que aunque tomen las
"tales escrituras por registro 6 memorial, 6 en otra ma-
"nera, que no las den signadas, sin que primeramente se
"asienten en dicho libro y protocolo, y que se haga to-
"do lo susodicho, so pena que la escritu ra que de otra
" manera se diere signada, sea en sí ninguna, y el Escri-.
"bano que la hiciere pierda el oficio, y dende en adelan-
~,te sea inhábil para haber otro ~ y sea obligado á pagar á.
"la parte el interes." No expresa esta ley el número de
testigos que se requiere para las escrituras públicas, pero
se halla en la ley 114. tito 18. P. 3. que dicen deben ser
dos á lo menos •
. . 21 Hemos querido poner á la letra esta ley, porque
aunque nQ está ligera, concisa y sin repeticiones, como




DE LAS PRUEBAS. 209
pudiera estar, conservando toda su claridad, nos hace ver
el mucho y debido cuidado y fervor que se ha puesto
en dar yeeonservar la fidelidad y exáctitud que tanto se


. merecen las escrituras públicas, como que de ellas de-
pende nuestra hacienda, nuestro honor y aun nuesta
vida. Pero debemos ad vertir , que algunas de las solem-
nidades que en ellas se expresan, no hay uso de prac-
ticarse en las mismas escrituras que se extienden en el
libro Protocolo, sino en el Minutario que se hace ántes,
como es, que los Escribanos las lean presentes las par-
tes y los testigos, porque unos y otros asisten como de-
ben al tiempo de escribirlas en dicho Minutario; pero no
al tiempo de extenderlas en el Protocolo ó registro: bien
que todo es una escritura puesta' en menos ó mas exten-
sion, y su otorgamiento se hace quando se pone en el
Mi(Jutario; pero como son piezas separadas, nos ha pa-
recido preciso hablar con esta separacion. La misma ne-
cesidad la ha introducido, porque como muchas escri-
turas se otorgan fuera de la casa del Escribano, y con
urgencia y priesa, especialmente las de testamento, sin
tener el Escribano el Protocolo á mano, y muchas ve-
ces le llevan con algun atraso, sin estar corriente; ha
sido precisa la introduccion de los Minutarios, que por
10 mismo merecen que se ponga un muy riguroso y es-
cru puloso cuidado en su legalidad y exactitud, y que sean
enteramente conformes á ellos las escrituras de los Pro-
tocolos 1 como que son su matriz.


22 De las solemnidades que deben tener las del Pro-
tocolo en sÍ, y para darse copia de ellas, nada tene-
mos que añadir á 10 que dispone la citada l. 13. En quan ...
to á las que han de tener los Minutarios 1 nada halla-
mos establecido 1 por 10 qual somos de dictámen, que pa-
ra probar su legalidad, y que tengan fuerza 1 se nece-
sita la prueba regular, segun la naturaleza del acto que
contiene, que basta para acreditar su contexto 1 y que
concurriendo esta, y faltando la extension de la escri-
tura en el Protocolo t podrá el interesado pedir que lo
. Tom.1I. Dd




2 fa LTHRO IIJ. TITllLO VI.
dé por legítimo el Juez, y lo mande protocolizar, co-
mo se hal:e cada dia en los testamentos que se otorgan
sin Escribano, y en los mistnos Minutarios qU;,1Gdo mue~
ren los Escribanos sin haber alargado en el Protocolo
las escrituras que contienen, como lo lloramos algunas
veces. Tampoco está en eso que se exprese la casa del
otorgamiento.


23 Viviendo el Escribano que autorizó la escritura,
y no estando inhábil por enfermedad ú otro legítimo im-
pedimiento, él solo deberá sacar la copia que se le pida
de la escritura que recibió; y lo que dice la l. 5. tito 23.
lib. 10. de la Nov. Rec. que no puede entregar dos sin
mandamiento del Juez, debe entenderse quando de la
duplicidad de copias pudiese seguirse perjuicio :i tercero,
como 10 advierte Azev. en d. l. 17. diciendo, que asi
se prueba, como es verdad, de la l. 10. tito 19. P. 3.
que hace esta distincion expresamente. Y dice Covarr.
pract. qucest. 21. n. 1. que la copia de la escritura firma-
da y sellada por el mismo Escribano es tambien ori-
ginal, aunque de comision de dicho Escribano esté es-
crita por otro. Y añade al n. 3. que tambien hace ple-
na fe la escritura, que muerto 6 inhabilitado el Escri-
bano Receptor fuese sacada de su Protocolo con auto-
ridad del Juez por otro Escribano, concurriendo algu-
nos requisitos que refiere y omitimos aqui, porque ve-
mos no observarse, y bastar el que solo se saque con
autoridad del Juez. Si hubiere contradiccion, podrán re-
cogerse dichos requisitos, que pueden verse allí. Y ad-
vertimos con el Señor Covarr. pract. qutest. 19. n. 1.
llamarse auténtico todo instrumento que hace plena fé.


24 Hemos visto, qué escrituras son públicas, y có-
mo se ha de gobernar para qúe se hagan bien y sean
legítimas, en cuyo caso hacen plena prueba, como he-
mos notado al n. 17. Privadas escrituras son aquellas,
que hacen las personas privadas ó particulares, sin que
intervenga en ellas pública autoridad. Hacen tambien
pl~na prueba contra el que escribió ó firmó en ellas, que




DE LAS PRUEBA'S. 211
debía alguna porcion de dinero, ú otras COS:lS de la~
que se suelen contar, pesar 6 medir en los términos de
la obligacion literal que hemos explicado arriba tito 19.
n. 1. pero si la escritura fuese de venta, 6 cambio de
casa; viña ú otra cosa tal, no haria plena prueba, aun·
que sí alguna presuncion, l. 114. d. tito 18. P. 3. que
da la razon de esta diferencia, diciendo ser, porque las
escrituras de tales pleytos deben ser hechas por manos
de Escribanos plíbliéos ó de otros, siendo firmadas por
buenos testigos, porqu~ falsedad ni engaño no pueda ser
hecho en ellas.


2.5 A fa vor del mismo que escribió, que se le debia
algo, no hace prueba algllna, l. ult. d. tít. 18. (t). Ni
tampoco habri3 prueba si presentase uno dos cartas con-
trarias entre sí, l. 41. tito 16. P. 3. La citada l. f 14. di-
ce ademas , que ha ria plena prueba aquella escri tu ra, q!le
00' estando hecha por mano de Escribano, y de consi-
guiente siendo privada estuviese escrita por otro, y fir-
mada por dos testigos escritos por sus· manos, otorgan-
do ellos, que asi· fué hecha la obligacion , como dice la
escritura. Pero esta prueba, como pendiente en un todo
de la deposicion de Jos testigos, no merece el nombre
de prueba de escritura, como ya 10 observó Greg. Lop.
en la gloso 7. de d.l. 114.


26 Las otras pruebas semiplenas no se pueden gra-
duar con exáctitud, porque sobre fundarse en circuns-
tancias que arman algo la prudencia, y son innumera~
bIes, reciben en sí aumento y diminucion. Hablaremos
con especialidad de algunas de las mas freqüentes y ca·
nocidas. Lo es en primer lugar la deposicion de un so-
lo testigo de buena fama, que será mayor 6 menor á
proporcion de su calidad, probidad y crédito. Lacom-
paracion de letras 1. f 18. d. tito 18. La fuga en los
delitos, como lo sientan los Autores criminalistas. Y la
confesion hecha fuera de juicio en los términos que he';;


(1) L. 7. de probar.
Dd2




212 LIBRO JIl. TITULO VI.
mos notado arriba n. 4. La ley 8. tito 14. d. P. 3. cuen-
ta entre las pruebas á las presunciones, segun hemos di-
cnoal n. 3. De ellas debemos hablar con alguna mas ex-
tension. Diximos que los que las tienen á su favor, echan
la obligacion de probar al contrario: lo que es de suma
utilidad, segun la regla que sentamos al n. t. tomada de
la ley 1. d. tit, 14. que no probando el que debe, que-
da el otro libre.


21 Presuncion es: Impulso nacido de alguna d algu-
nas circunstancias que mueven al Juez para que forme es-
te ó el otro concepto. La dividen los Intérpretes en vehe-
mellt_e Ó violenta, probable ó mediana y kve. A la ve-
hemente le falta poco para ser prueba plena, qual es la
que le produjo á Saloman su ingenio, para sentenciar
quá' de dos mugeres era la verdadera madre de un niño,
que ambas pretendianser hijo suyo (1).Se refiere en dJ8.
diciéndose, que en todo pkyro no debe ser cabida sola-
mente prueba de señales y sospechas·, sino en aquellas
cosas que mandan nuestras leyes; porque las sospechas
muchas veces no aciertan con la verdad, cuya limitacion
dice sin duda respecto á las causas criminales, en que
se requiere para reputarse probado el delito, que lás
pruebas sean claras como la luz. en que no venga nin-
guna duda, l. 12. d. tito 14. P. 3. Gom. con su Adicio-
nador Ayllon 3. varo cap. 12. citando á muchos. Se ex~
ceptúa e] delito de adulterio, que se prueba per varias
presunciones referidas en d. l. 12. Tambien es de las mas
vehementes la que hace creer, que el hijo de alguna
mllger casada, lo es tambien de su marido, sujeta sola-
mente á pruebas contrarias que no puedan resistirse,
l. 9. d. tito 14~


28 De]a misma clase son las presunciones 6 sospe-
chas que precisarian al Juez, á resolver al tenor de lo
que se sigue, no habiendo prueba capital en contrario,
que es poco menos que imposible en los casos siguientes:


(1) Copo IIfferte 2. extra de prl.es14mp.




DE LAS -PRUEBAS. 213
l. Si nacieren á un tiempo dos hermanos varon y hem-
bra en un mismo instante, se presume haber nacido pri-
mero el varún ; pero si ambos fueren varones ó hembras
debe partirse la cosa ó derecho, sin haber pie alguno
para formar presuncion. n. Si el marido y la muger mu-
desen ambos de un lance, como pOI' quebrantarse una
na ve, incendiarse ó desplomarse alguna casa, se presu-
me que la I1Illger mllrió antes. lll. Si la misma desgra-
cia sucediese á un padre y á un hijo mayor de 14. años,
se cree que murió antes el padre, y per lo contrario si
el hijo fuese menor de dicha edad ~ y lo mismo si Jos
muertos fuesen madre é hijo, l. tÍ/t. tito 33. P. 7. (1), que
pone todos estos casos, y da la razon de las resolucio-
nes , manifestando como fueden ser muy interesantes.


29 Tambien es vehemente, pero ya algo mas débil,
la de que es muerto aquel, que habiendo ido á tierras
lejanas han pasado ya de 10. años arriba, y es fama en
su Lugar, y públicamente dicen todos que es muerto,
/. 14. d. tito 14. Semejante á esta es la presuncion que
tiene á su favor de que es suya la cosa, aquel que pro-
bó que era de su padre ó abuelo, l. 10. d. tito 14. Y
téngase presente generalmente en materia de presuncio-
nes el famoso axioma, que las mas vehementes vencen
y disipan las que no lo son tanto. Las presunciones pro-
bables 6 menores tienen menos fuerzas, y l;lS leves po-
co mas que nada. Advertimos últimamente en conclu-
sion de este asunto) que dos pruebas semiplenas se unen
y forman una plena en las causas civiles, aunque no en
las criminales. Molin. de pri11Jogen. lib. 2. cap. 6. n. 35.
Ant. Gom. 3. varo cap. 12. n. 26. citando á muchos. Lo
que creemos deber entenderse de aquellas semiplenas,
que son de las mas robustas; y que por ello se debe
proceder en esto "on el mayor tiento.


(1) L. 90 §. r. ee &lIt. de reb. dub.




214 b·"
TITULO VII.


DE LAS FERIAS, Y LAS DILACIONES.
i. 2. Qué sean dias feriados y sus espe~ies, JI que en ellos


no se pueden hacer nctos judiciales.
3. 4. 5. Diligencias permitidas en los días feriados, .Y


el modo de concederse la licencia.
6. Modo en que han dt proceder sobre escándalos p71bli-


cos los Prelados JI Jw!ces Eclesiásticos,'y que no pue-
den exlgir multas.


7. ])ias feriados de las especies 2. y 3.
8. 9. 10. 11. De las dilaciones ó plazos.


{ No queremos omitir lo poco que hay que decir
sobre ferias y dilaciones, porque obran en la actuacion
de todos los pleytos. Hablando de las ferias la l. 33.
tito 2. P. 3. dice, que el demandador debe cuidar que
no haga su demanda en los días prohibidos, que lIaman
feriados; y que estos son en tres maneras. La primera
y la mayor es de aquellos, que se deben guardar por
reverencia y honra de Dios y de los Santos. La segun-
ga por honra de los Reyes. La tercera por utilidad co-
munal de todos, como son aquellos- en que se cogen el .
pan yel vino; de suerte, que dias feriados son aquellos
en que hay cesado!) de todos los negocios 6 diligencias
judiciales. La siguiente l. 34. pone por de la manera
primera. á todos los dias de fiesta de precepto, y al-
gunos despues de las Pasquas que no lo son, mandando
que en ninguno de ellos se pueda hacer demanda en jui.
cio ; y. que si alguna cosa fuere demandada ó librada,
no seria valedera aunque fuese hecha con placer de
ambas partes (t).


2 Pero para abreviar el despacho de los negocios, y


(1) L. 2. ef. o/ii. plurimis C. d¿ fer.




DE LA~ FERIAS Y LAS!itACJONES. 2. 15
evitar en lo posible los perjuicios que se sufren con la
dilacion : mandó el Rey por decreto de 20 y circ:ular
de 31 de Marzo de 178'). que e s la ley 6. t it. 2. lib. 4. de
la Nov. Rec. reducir los dias feriados á las fiestas que la
Iglesia celebra como de precepto, aunque solo sea de oir
Misa: á las de la Vírgen nuestra Señora, con las advo-
caciones del Cármen, los Angeles y el Pilar, en los
dias 16. de Julio, '2. de Agosto, y 12. de Octubre; y á las
vacaciones de Resurreccion desde el Domingo de Ramos
hasta el Ma rtes de Pasqua : de Na vidad desde el di:! 25.
de Diciembre hJ~ta el primero de Enero siguiente: y de
Carnestolendas hasta el Miércoles de Cen iza inclusi ve,
exclllyendo todos los demas dias en que ~?n nombre de
feriados ó fiestas cesaba el despacho de los negocios, aun-
que sean aquellos en que celebran los Consejos ó Tribu-
nales alguna fiesta que deberá practicarse despues de
las horas del Tribunal.


3 Ha y varios negocios, que p~r justas causas que los
fomentan se pueden practicar en juicio en los días feria-
dos referidos en la l. 3.5. d. tito 2. á saber: I. Dar guar-
dadores á los huérfanos, tirar de su guarda á los que
fueren sospechosos, y oir á los que tu vieren en guarda,
si se quisieren excusar de ella, mostrando razon dere-
cha por la que no la deben tener. n. Oir pleytos que fue-
sen movidos en Tazan de gobierno, esto es, alimentos
que demandase el huérfano á su guardador, ó este á otro
á nombre del htlérfano. ó el padre al hijo, ó el hijo al
padre, ó al aforrado á aquel que le aforró, ó el aforra-
dor al aforrado habiéndolo menester. 1If. Demanda que
hiciese alguna muger viuda que quedase preñada de su
marido, para que la metiesen en posesion de algunos
bienes. por razon de la criatura que tuviese en el vien-
tre. IV. Haber de probar alguno si era menor de edad ó
mayor. V. Sobre pleyto que perteneciese á la libertad ó á
la servidumbre. VI. Sobre el pleyto de testamento, si pe-
dia alguno que tuviese derecho, que lo abriesen ó se lo
mostrasen.




216 LIBRO m. TI1"(H,O vrr.
4 VII. Si muriese UllO que fuese deudor de otro. y


quedasen sus bienes desamparados sin heredero, yaquel
á quien debiere la deuda pidiere al Juez que la metieraen
tenencia de ellos, como en razcm de guarda, ó que los
diesen á guardar á otro en manera que no se perdiesen
6 menoscabasen. De estos negocios dice ]a ley, que puede
bien el demandador mover pleyto en los días feriados, y
que lo que en ellos fuere hecho valdria, porque tales
pIeytos pertenecen á obras de piedad, y sigue poniendo
otros Llegocios. VIII. El pleyto que pertence á la utili-
dad comunal de la tierra, ó para meter paz ó tregua
entre los hombres, ó establecer cllerpo de gentes para
guarda de la tierra, ó escarmiento de los ladrones pú-
blicos de los caminos y de los traidores. Como el cas-
tigo de todo delinqüente se dirige á la comun utilidad,
se ha recibido en la practica, que en toda causa crimi-
nal tiene lugar esta doctrina, aunque la ley solo hace
mencion de las de ladrones y traidores.


S IX. Se permite tambien en estos días hacer las la-
bores del campo en razon de sembrar ó coger los fru-
tos de la tierra. si gran menester fuere: cuyo particu-
lar lo abrazó tambien entre otros la cédula de 20. de
Febrero del afio 1777 .• que es la ley 8. tito 1. lib. 1. de
la Nov. Rec. expedida en conseqüencia de cierta repre-
sentacion del Obispo de Plasencia, por la que se manda,
que quando hubiere necesidad de trabajarse en dias de
fiesta, en cosa perteneciente á la recoleccion de fru-
tos, pidan las Justicias la correspondiente licencia al
Párroco en nombre del vecindario. sin que s.ea necesa-
rio pedirla cada vecino; cu ya concesion deberán hacer
los Párrocos, habiendo justa causa graciosamente, sin
pensionarla con título de limosna ni otro alguno, siendo
una declaracion de haber vt!rdadera necesidad que dis-
pensa el precepto.


6 Por otra representacion del mismo Obi~po se habia
expedido ya otra cédula erz 19. de Noviembre de 177t.
9u~ es la ¡ey 10. tito 8. lib. 1. de ¡a Nov. Rec. en que en-




DE LAS PERlAS, Y LAS DIl.ACIONES. 217
tre otras cosas se encarga en el cap. 4. á los Reverendos
Obispos y Prelados Eclesiásticos: Que para evitar los es-
cándalos públicos de legos, si los hubiere, exerciten to-
do el zelo pastoral por sí y por medio de los Párrocos,
tanto en el fuero penitencial, como por medio de amo-
nestaciones, y de las penas espirituales en el caso, y con
las formalidades que el derecho tiene establecidas; y no
bastando estas, se dé cuenta á las Justicias Reales," á
quienes toca su castigo en el fuero externo y criminal,
con las penas temporales establecidas por las leyes del
Reyllo, excusándose el abuso de que los Párrocos con
este motivo exijan multas, así porque no bastan para
contener y castigar semejantes delitos, como por no cor-
responderles esta facultad. Conocemos que no venia a1-
casohablaraquide estacédula; perohaber hablado opor-
tunamente de la otra del año 1777. expedidas ambas á
solicitud de uno mismo, y el contener ad vertencia , que
es bueno sepan Párrocos y Justicias ,- nos ha hecho creer,
que nos podia servir de alguna disculpa.


7 Sobre los días feriados de la segunda y tercera ma-
nera 6 especie, hay muy poco que advertir. Los de la
segunda los suele mandar el Rey por razon de algun
acontecimiento alegre y considerable, como casamiento
6 nacimiento de algun hijo suyo, grande victoria, tÍ
otro semejante, l. 36. d. tito 2. (t). Los de la tercera te-
nian la extension de dos meses, l. 37. de tito 2. Pero ya
notó Gregor. Lop. en su glosa 2. no estar en uso, lla-
mando justa esta inobservancia por lo perjudiciales que
eran á la pronta expedicion de los negocios que tanto
conviene. Las leyes Romanas ya establecieron, que las
partes los pudiesen renunciar (2); y lo mismo nuestra
l~ 38. d. tit. 2.


8 Dilacion, á la que las leyes de las Partidas la l1a-
manplazo, es: Espacio de tiempo que da el Juez á las


(1) L. 26. S. 7. ex quib. CiJUI. majar. (2) L. r. in princ. ef. §. l,
ele fer. et dilo


Tom.ll. Ee




"218 LTBRO lIT. TITULO VIr.
partes para responder ó para probar lo que dicen en jui-
cio quando fuere negado (1). Y es muy justo que se den
plazos, para que las partes puedan buscar Abogados qtie
les aconsejen, y tengan tiempo para responder á las de-
mandas que se les hacen, ó buscar y llevar testigos, 6
para apelar ysegllir la apelacion 1.1. tito 15. P. 3. No
solo se'conceden al demandador, sino tambien al de-
mandadoquand'o fuere menester para probar alguna
Tazan; y mientras dllra el plazo ninguna cosa nueva se
Flledehacer en el pleyto, sino sobre aquello por cuya
razon fué dado como recibir testigos, l. 2. d. tito 15. (2).
~ Para contestar el pleyto se le concede al deman-


dado el plazo de nueve dias continuos ,dentro .de los
.quales puede hacer 10 que le convenga, 'aunque sea dia


fer iado. y si los dexarepasar sin responder, es habido
}lor codeso, l. t. Y 3. tito 6. lib. 11. de la Nov. Rec. Pero
't'ste rigor está muy templado en la práctica; porque sino
acude el demandado, se le acusa la rebeldía, y si esto
no basta, se le señalan por Procurador los estrados del
Tribunal, y' con ellos se sigue la causa, parándole al
demandador el mismo perjuicio. que si se hubiese se-
'gllidocon su misma persona ,como hemos notado en el
tit.5.n. 12. Las leyes del tito 8. P. 3. Y del tito 5. lib. 11.
de la Nov. Rec., señalan otro medio al .demandador con-
tralos bienes del demandado., que no acude, 'que es el
que llaman asentamiento, que segun la ,l. 1. d. tito 8. es
tanto como apoderar y asegurar al demandador en la
tenencia de alguna cosa de los bienes de aquel á quien
emplaza. Pero no lo vemos en uso, porque siempre se
echa mano al de los estrados.


10 Las dilaciones concedidas 'para proponer las ex ..
cepciones, tanto dilatorias como perentorias, las hemos
notado tratando de ellas en el tit 1. nn. '10. y 11. Las que
se conceden para probar ,llegan á 80.dias, si fuere en


.las Ciudades y Villas de aquende 10~Puertos; y de 120.


,(1) L. 3. C. ae temp. in int. rest.(2) L. 3. C. ele dilato




DE LAS FERIAS, Y LAS DILACIONES. 219'
si allende de los Puertos, cuyos términos puede coartar
el Juez, atendidas las cricunstancias , pero no alargarlo.
y si fuere para la otra parte del mar 6. meses 't nom-
brando la parte los testigos que haya de presentar. Si la
probanza se hubiere de hacer en alguna de las Islas Ca-
narias ú otras, queda al arbitrio del Jüez sañalar el tér-
mino, l. 1. 2.y 3. tito 10. lib. 11. dr; la Nov. Rec. Si algu-
na de las partes quisiere, despues de publicadas las pro-
banzas, tachar los testigos de la otra, puede hacerlo den-
tro de 6 dias contadores desde que se le hizo la notifica-
cíon de haberse publicado. Y si pareciere al Juez ser ta-
les que deben ser recibidas, las ha de recibir á prueba
con término perentorio que no sea mas, que la mitad
del que fué dado para la probanza principal, y menos
si pareciere al Juez, de manera que 10 puede abrebial'
y no alargar: sin poderse dar restitucion en este parti-
cular, l. 1. tito 12. d. lib. 11. Y no deben ser recibidas ta-
chas generales, sino singularmente espeficadas y bien
declaradas, como si pusieren contra el testigo que dixo
falso testimonio, deben declarar en qué tiempo y en quál
pleyto; y si dixeren que es homicida, han de declarar á.
quién mató, en qué tiempo y lugar.


11 Si alguno de los litigantes tuviere derecho de pe-
dir restitucion inintegrum, para hacer su probanza princi-
pal, la debe pedir dentro de 15. dias des pues de la pu blica-
cían, y otargársele de modo" que el tiempo para hacer
la tal probanza por via de restitucion, no exceda la mi-
tad del término que se dió primero para hacer la proban-
za principal: yen la misma sentencia qne se le otorgare,
se le ha de negar otra restitucion , con pena segun el ar-
bitrio del Juez que conociere de la causa, l. 3. d. tito 13.
que manda tambien que el recibirse la causa á prueba de
tachas haya de ser despues de pasados los referidos 1.5.
días; y que del término para esta prueba goce tambien
la otra parte, para hacer su probanza de la misma ma-
nera que aquella á quien se concedió la restitucion. La
pena que menciona esta ley, debe depositarse desde luego


Ee2




220 LIBRO m. TITULO vn.
por el que pidiere la restitucion, y a plic1'rse á la pa rte
contraria en quanto á recobrar su interes 6 perjuicio, que
le caus6 la restitucion en el caso de no probar lo que qui-
so el que la abtuvo, segun 10 explica Azeved. en d. 1.3.
nn. 42. y 43. que añade no estar en uso en los tribunales
inf~riores la imposicion de esta pena, sino en los superio-
res: así seria en su tiempo, pero ahora ni aun en estos
la vemos observar. Quando tratem08 ,de las apelaciones
hablaremos de las dilaciones 6 plazos que se conceden
para proponerlas é introducirlas.


TITULO VIII.
DE LA SENTENCIA.


1. Qué es sentencia, JI sus especies:'y qué es menester para
que valga.


2. Causas-por las quales es nula la sentencia.
3. De! remedio de nulidad.
4. 5. 6. Efectos de la sentencia válida::y cómo y quándQ


'Puede revocar se.
7. 8. 9. Cómo se ha de portar el Juez eN la div;s;on d(


la herencia. ~,'
10. Cómo se ha de portar en el juicio de division detérmi ...


nos, JI en las condenaciones de frutos.
:11. Sobre condenadon de costas, .Y juramento de ca-


lumnia.


1 Expuestas las partes primera y segund"a del juicio,
nos queda explicar la tercera y última, que es la senten-
cia. Las leyes de Partida la llaman juicio, y dice la l. 1.
tito 22. P. 3. Juicio en romance, tanto quiere decir, como
sentencia en latino Pero como las de la Recopilacion ya la
llaman ientencia, y 'este es el uso general de nombrarla,




DE LA SENTFNCIA.22t
la nombraremos tambien asi. No es otra cosa que: legí-
tima decision del Juez sobre la causa controvertida ante
él. Para que valga es menester que no sea contra la natu-
raleza, contra las leyes, ni contra las buenas costumbres,
d. l. 1. que pone exemp]os. La l. 2. siguiente dice, que son
tres sus especies: l. Mandamiento que hace el Juez al de-
mandado, que pague ó entregue al demandador la deuda
6 la cosa ~ que conociere óconfesare ante él en jui-
cio. Esta no la suelen contar por sentencia los Intérpre-
t-es por ser brevísimo este juicio, sin necesidad de dar
mas prueba al actor, mayorment.e aquellos que dicen, no
poderse hacer sino negativamente la contestacion, y que
por ello no llega á haber juicio en este caso. Las otras
dos especies de sentencia.,' son la interlocutoria y la difi-
nitiva, bien conocidas por todos. Interlocutoria es la qU.e
se da sobre algun artículo, y no sobre la substancia ó el
t-adode la causa, y por lo mismo .no lo termin.a. Defini-
tiva, por 10 contrario , es la que se da sobre el todo de
la causa, acabando con el juicio , absolviendo óconde-
nando al reo ó demandado, d. l. 2. Despues que fueron
cerradas en el pIeyto las razones para dar sentencia in-
terlocutoria ó definitiva, debe el Juez dar y pronunciar
la sentencia interlocutoria hasta seis dias, y la definitiva
hasta veinte, l. 1. tito 16. lib. 11. de la Nov. Rec. que
impone penas al Juez que asi nó lo hiciere.


2 No será valida la sentencia~ si concurriere alguna
circunstancia ó defecto de los siguientes expresados en la
1.12. d. tito 22. P.3. J. Si el·que la dióJuese hombreque
no tu viese poder para darla. 11. Si la diese estando .en pie,
y no aseguradamente, ó no haciéndola escribir. 111. Si
fuese dada contra la naturaleza, derecho de nuestras le-
yes 6 las buenas costumbres. IV. Si se dió contra hombre
que no fué emplazado. V. Si se .dió en dia feriado. VI. Si
Be hubiese dado en taberna ú otro lugar desaguisado, por-
que se debe dar en lugar decente y acostumbrado, que
fuere señalado, l. 5. d. tito 22. VII. Si fuere dada fuera
,del territorio en que tiene jurisdiccion el Juez, ó en ca-




2'.tZ; LIBRO 111.-TITULO VlTT.
sas espirituales ~ que deben ser juzgadas por la Iglesia~
VIII. Si se diese contra los que tienen guardador, no es-
tando este delante; bien que en este caso seria valedera
en quanto les fuere favorable á ellos. Otros defectos que
invalidan la sentencia se refieren á otras leyes, como
son, siguiendo la misma numeracion. IX. El darse de no-
che. X. El no contener absolucion ó condenacion del de-
mandado en todo ó en parte, d. l. 5. XI. Si la sentencia
no fuere conforme á la demanda '1' l. 16. d. tito 22. que
pone varios egemplos ~ y añade seria lo mismo. XII. Si la
sentencia no declarase ciertamente la cosa ó cantidad en
que condena ó absuelve al demandado. En cuanto á la.
nulidad que podia resultar de no ser la sentencia confor-
me á la demanda, se debe tenel" presente la famosa l. 2.
tito 16. lib. 11. de la Nov. Rec. ];J qual m:lOda , que sien-
do hallada y probada la verdad del hecho por el proceso,
en qualquier de las instancias que se viere, sobre que se
puede dar cierta la sentencia, la deben dar los Jueces
que conocieren de los pleytos: y que las sentencias qlJe
dieren por díchas razones sean valederas, tanto en Jo ci-
vil como en lo criminal, aunque aparezca que la deman-
da no está puesta segun el rito judicial, ó faltan en ella
el juramento de calumnia, ó alguna de las solemnidades
y substancias del órdelJ de los juicios. Pero que si el de ...
m:l!ldado piJiert! que el demandador observase alguna de
e~tas cosas, y asi fuere mandado, y no obstante dexase
de hacerse, seria nula la sentencia. Atendida esta rey que
explica Gutierr. l. 1. prac. qU((?st. 97. solemos decir, que
en España se debe juzgar atendiendo solamente á la ver-
dad. XIII. Si se probase al Juez que habia dado la senten-
cia por dineros. XIV. Si se hubiese dado sin haberse con-
testado el pleyto, i excepcion del juicio que llaman de
apelacion, en que no es necesaria la contestacion, l. u/t.
tito 26. d. P. 3. XV. Sí se diere contra la autoridad de
la cosa juzgada, l. 13. d. tito 22.


3 La nulidad de una sentencia se puede alegar hasta
60. dias, desde el dia en que fuere dada; yel que en los




DE LA SENTENCJ A. ~221
60. días no la alegare, no puede ser oído despues sobre
esta razon; y si en los sesenta días dixere alguna de las
partes que era nula ó ninguna, y fuere dada sentencia
sobre ello ,no puede ninguna de ellas decir que estaes
nula; pero podrá apelar ó suplicar de ella, 1- 1. tito 18.
lib. 11. de la Nov. Rec. Dichos sesenta dias corren tam-
bien contra el ignorante, -como prueba Azev. en d~ 1.1.
nn. 53 . .J1 54. 'y prueba asimismo á los nn. 25.y si/{uientes.
que ,el haber pasado los sesenta dias , no impide intentar
la nulidad, si se pidiere por defectos de jurisdiccion en el
Juez que dib la sentencia. Pero adviértase, que de las sen-
tencias del Consejo ó de las Audiencias de que no haya
suplicacion, tampoco puedealegarse nLoponerse nulidad,
aunque se alegue ser deincompetellcia Ó defecto~dejuris­
diccion, Ó de otra qualquier manera, ni para impedir la
execllcion de las tales sentencias, ni para quedespues de
execUladas se pueda tornar al pleyto. Ni tampoco puede
impedir la execucion de las sentencias que .deben execu-
tarse sin embargo desuplicacion , el alegar nulidad con
tra ellas por qualqlliera causa que fuere. Y si durante la
suplicacion se tratare de nulidad, se ha de reservar su de-
cision para quando se determine sobre 10 principal, 1.2.
d. tito 18-


4 .Los efectos de la sentencia válida son: J. La senten-
cia despues de bien ó mal dada Ó pronunciada, no la pue-
de rescindir .ni mudar el Juez; pero si en ella no hubiese
men cion de Jos frutos, ni de condenacion de costas; ó en
esto hubiese condenado masó menos de 10 que debia,
bien podrá enmendar y enderezar la sentencia en estas co-
sas, segun entendiere lo que debe hacer en justicia,'con
tal, que 10 haga el mismo dia en que díó la sentencia,
y no en otro. Pero las palabras las ,podrá mudar., ponien-
do otras que sean mas claras y aproposito, sin quitar la
fuerza ni el sentido de la sentencia, l. 3. d. tit ~2. P.3.
,l. 39. tito 1. lib. 5. de la Nov. Rec. (2). Y esto de no .po-


(1) L.42. l'46,derejud.




224 J • .IBRO nr. TITULO VIIJ.
der el Juez deshacer la sentencia que di6, tiene tambien
lugar quando se hubiese mostrado despues otras escritu-
ras halladas de nuevo, que fuesen tales, que si el Juez
las hubiese tenido presentes antes de dar la sentencia, hu-
biese juzgado .de otra manera (t); salvo si la sentencia
fuese dada contra el Rey 6 su Personero, 6 en pleyto per-
teneciente á su Cámara 6 Señorío; en cuyo caso, si fue-
ren halladas despues buenas pruebas, bien se puede usar
de ellas para desha~er la sentencia, dentro de tres años
desde el dia en que fue dada; ó despues en qualquier
tiempo, si'se probare que el Personero del Rey hizo en-
gaño en el pleyto, ú otros engaños en su razon , l. 19. d.
tito 22. La l. 4. del mismo tito 22. pone un caso en que
puede el Juez mudar algo de la sentencia des pues que la
dió; á saber, para remitir la multa que impuso á uno tan
pobre, que de sus bienes no podia pagarla (2).


5 Esta prohibicion que tiene el Juez de mudar 6 des-
hacer la sentencia, solo tiene lugar en las definitivas;
pues en las interlocutorias le es permitido hacerlo 1.2. d.
tito 22. (3); y el tiempo de pedir esta mutacion ó r evo-
cacion es de tres días l. L tit~ 21. lib. 1 t. Nov. Rec.
·Puede tambien el Juez, como en manera de restitucion á.
pedimento de las partes, deshacer la sentencia que dió,
por falsos testigos, ó por falsas escrituras, 6 por dineros
con que se corrompió al Juez, con la revocacion de to-
das las cosas que fuesen hechas ó pagadas por razon de
dicha sentencia, desde el día en que fue dada hasta 20.
años; y de alli en adelante ya quedaria firme, sin poder-
se intentar este rem~dio, l. 13. d. tito 22. l. 1. 1.2. tito 26.
d. P. ~. (4). .


6 El otro efecto capital de la sentencia válida es, que
sino fuere apelada, ó de algun modo rescindida, pasa,
como suele decirse, en autoridad de cosa juzgada, y tie-
ne tanta fuerza, que estan precisados á cumplirla, y daña


(1) L. 35 de re ju.d. (z) L. 6. §. alto ae ofjk PrauiJ.
(3) L. 14. tle re judo (4) L. 33. eod.




DE LA SENTPNCU. '225
6 aprovechan á lasque pley tearan , y á sus herederos ,d.


l. 11). (t). Pero no á los que litigatóD ni trafD causa
de eUos 1.20. l. 21. d. tito 22. (2), que ponen algunas
excepciones, y entre ellas la de las acciones judiciales,
como hemos tratado en el tito 1. de este lib. n.5. Y na-
cen de dicha sentencia accion y excepcion, siu buscar á
estas otro origen, d. l. 19. que pone á la aecion la dura-
cion de 30. años, bien que ahora se deberá entender re-
gulada al tenor de la -ley 36. de Toro (l. 5. tít. 8. lib. 11.
de la Nov. Rec.) que hemos explicado en d. tito 1. n 3.
El tiempo en que debe cumplirse la sentencia pasada en
autoridad de. cosa juzgada, lo señala la l. 5. tit. 27. P. 3. _
con la siguiente distincion. Si fuere sobre acdon personal,


. ó en razon de deuda, tiene el reo para pagarla el térmi-
DO de diez dias. Sobre aecion real en que se pide una cosa
cierta, la debe entregar el condenado desde luego, esto
es, hasta tercero dia, l. 1. tito 17. l. 11. de la Nov. Rec.
y si dixere á buena fe t sin malicia, que no lo puede ha-
cer entonces por estar la cosa en otra parte, debe dar
buenos fiadores, que en el plazo que señale el Juez la en-
tregará, ó aquello en que fuese apreciada sino la pudie-
se haber. Dicha ley 1. que es mas reciente, y por ello
deberá observarse otro señalamiento de términos, que
hace diciendo que si el juicio fuere dado sobre raiz. ó
mueble que no sea. dinero, lo haga egecutar el Alcalde
hasta tercero dia, y que si fuere dinero hasta íliez di~s,'


7 Digamos ahora para concluir este tItulo alguna co-
sa del modo conque debe portarse el Juez en las senien-
cias que diere. En las causas de division de herencia, de-
be ma[!dar que los bienes pertenecientes á eila se p",r,p.~
entre los herederos de la manera que le parecieremejqr
y mas útil á ellos; y si viese que por dividirse alguna cosa
se menoscabada mucho por hacer muchas partes de ella,
la puede señalar ó adjudicar ~ alguno de ellos, obligán-
dole á que pague á los otros lo que juzgare que podían va-


(1) L. l. l. 4- eod. (2) L. 63. de re judo
Tom.l1. Ff




226 LIBRO IIJ. TITULO VIn.
ler SUS pa rtes que tecúan en ella. Y lo mismo con ma yoria
de razon ha de decirse en el cas() que la cosa no pudiese
partirse naturalmente, como un caball o ó mula, l. 10.
,tit.,15. P. 6.( 1). Y debe tambien tener consideracion de
10 que llamamos prestaciones personales, esto es, que si
alguno de los herederos administró la herencia antes de
partirse, la ha de mandar, que de cuenta y razon de los
frutos que haya percibido, y expensas que haya hecho, y
tonedo 'todo presente para que los herederos queden sin
-perjuicio, 1.6. verso E aun, tito 1.5. Si en la ilerencia se
cncon trasen cosas malas, como ponzoñas ó malas yerbas,
ó malos libros que no puedan tenerse. ha de mandar que
se quemen (2). Si se hallaren cosas robadas ó mal habi-
das, no las debe tampocopartir, sino mandar que se res-
tjtuyan á aquellos cuyas son ~ pero si esto no pudiese sa.
berse ciertamente, que se den por Dios en sufragio del
alma de aquel que las ganó, 1.2. d. tito 15.


8 Debe tambien mandar el Juez, des pues que la par-
ticion fuese hecha, oue den los herederos unos á otros
fiadores de quedar obligados á la eviccion, si á alguno le
quitasen algo (3) : sal vo si el padre ó el testador partiese
él mismo sus bienes, en cuyo caso no ha lugar á la evic-
don, 1.9. de tito 15. Gregor. Lop. en su glos. 2. limita
esta última doctrina á que no tenga cabida quando cons-
tare ,ser la voluntad del testador , qBe se guardase igual-
ciad entre los herederos, como ya-lo hemos advertido en
el ,lib. '2'. tito 10. n. 32. Si en la herencia hubiese algunos
privilegios ó documentos, no tendrá arbitrio para mandar
que los tenga este ni el otro heredero, segun le parecie-
Te;'p'Orqueya lo señala lal. 7. d. tito 15. mandando, que
los haya ~re tener en depósito aquel que mayor parte hu-
bíest" eh la herencia, con obligacion de dar tralado de
ellos á los dernas herederos, y mostrarles el original quan-
do menester fuere. Y que si los herederos fueren iguales


(1) §. 4. Inst. deof. judic. (2) L. 4. §. I.fam. mis.
(3) L. 25. §. 2 I. ~od.




DE LA SENTENcrA. 227
en las partes, los ha de tener aquel que fuere mas hOí1ra-
do y mas anciano y de mayor fama; sal va si estuviere la
competencia entre muger y varan, porque entonces lo
deberá tener este, aunque la muger fuere mas honrada
ó de mas alto lugar. Y que si las partes fueren en todo
iguales, se echen suertes qual de ellos los tendrá: y no
acordándose en esto, que se depositen en a!guna Iglesia
hasta que sean avenidos.


9 'Las leyes Romanas abanzaron todavia mas en asun-
ta.de las cosas de que acabamos de tratar en los núme-
ros antecedentes 7.y 8. estableciendo, que podía tambien
el Juez admitir la licitacion y adjudicar la cosa al mayor
licitante (t): lo que nos parece tener equidad con la limi-
taeíon de no poderse adjudicar sino Hega el precio ofreci-
do al valor de la cosa que resulta por su aprecia miento;
porque este medio, si se executa con legalidad, es útil á
todos los herederos, aumentándoles su hab~, y evita
resentimientos: asi lo hemos practicado alguna vez con
gusto y aprobacion de todos los interesados. Y aun otra
ley (2), permitió se admitiese un liCitador extraño en el
caso que uno de los compañeros, dixese que por su po-
breza no podía pujar el precio bajo que tenia puesto su <
compañel'O. Es verdad que no habla esta ley de la divi~ .
sion 'de herencia sino de cosa que era comun por otro,
qualquier título, perteneciente al juicio que los Romancif >
llamaron commun; dividundo ; pero no es facil hallar en este'
particular diferencia alguna ent~e este juicio y el de la
division de la herencia. Y tambien hallamos equidad en
que esto se observe en ambos juicios. Y queremos ad ver ..
lir, que sin embargo de haber sido el derecho Romano ín-
clinado á las licitaciones como estamos viendo, la resistió
quando se trataba deabjudicar document6s(~), sin duda
porqueconsider6 que aquino podia sea útil á los compañe-
ros, y podria ser causa que les tuviera quien noconvenia ..


(1) L. 2Z. §. I. fam. mise. (z) L. 3. C. como divido
(3) L. 6. fam. mise.


Ff 2




228 "L1BRO 111. TITULO Vnt.
10 En los p leytos de deslindamientos de términos 6


heredades, debe el Juez ir al campo á ver qué es aquello
sobre que se desacuerdan los interesados. y si se hallaren
mojones antiguos por los que lo pueda determinar, debe
ha,cer lo que le pareciere mas justo. para que cada lino
tenga su derecho. Si los mojones estuvieren entremezcla-
dos, de modo que el mojon ó término de la heredad del
uno entrase en la del otro , y por aquella parte pud iese
o'acer contienda entre elIos, deberá mandar entonces mu-
dar los mojones, poniéndolos de manera, que se evite la
qüestion, y condenar á aquel cuya heredad se aumenta
por tal mandamiento, que dé al otro el valor de la tier-
ra que le toma por enderezar los mojones: y al que no le
obedeciere en" esto imponerle la pena que le pareciere has-
ta que se 10 haga hacer, d. l. tOo La ql1e merece el que
por sí mismo tomó terreno,ageno. la hemos notado en el
lib. 2. tito 2S. n. 7. Por el perjuicio que causa el que las
condenaciones generales de frutos se hagan sin tasarlos
ni liquidarlos, manda )a l. 6. tito 16. lib. 11. de la Nov.
Rec.1}ue las sentencias que ~ieren los Jueces en que haya
de haber condenacion de fruros, los tasen y moderen por
lo que resultare de las prouanzas. sjn 10 remitir á conta-
dores. En los pleytos sobre !'ccion real en que se manda
al HO que en tregue la cosa, la dtbe entregar con los fru-
tos percibidos y Jodidos percibir desde la contestacioo;
rorque el demandador debe teIl.er la cOl'a con sus prove-
chos qlle hubiere conseguido, si se la hubiere entreg3do
quando la pidió (1), y esta es la práctica de los Tribu-
nales .
. t t Tanto al demandador como al demandado, que
pleyteare maliciosamente sabiendo que no ha derecho. le
debe el Jue~ con<3~l1ar con las costas; pero no al que fue-
re vencido. habiendo tenido justa causa para litigar, 1.8.
d. ,tito 22. P. 3. que en seguida pone varios exemplos. y
entre ellos el de aquel que hubiese prestado el juramento


(J) L. 17. §. l. l. 20. dere; 'Vind.




· DE LA SllNTllNC'A~· 229
de calumnia. diciendo deberse presumir tambien de este·'
que tiene buena fe. Pero advierte Gregor. Lop. en la glo ..
sa 2. de d. l. deber entenderse esta doctrina, quando no
aparece temeridad en el que litiga, y sino constare por
otra parte de su calumnia, porque fpndándose ~c¡o10 en
presuncion, debe ceder á presuncion'es mayores. De otra
suertejurándose ,como se debé siempre de calumnia, por
ambos litigantes al principio del pleyto , l. 23. tit. 11.
P. 3. (1), nunca se pod ria condenar con las costas al
vencido; y con efecto al tenor de esta glosa se practica.
Juramento de calumnia es el que se presta por los liti-
gantes de que van al pIeyto con la creencia de que tie-
nen buena causa, y sin ¡ntendon de incomodar ni pro-
curar largas. Hay costumbres de ponerse al remate de los
pedimentos. D.I. 8. 11am ... á este juramento de manquadra.


TITULO IX.
DE LAS ·APELACIONES, .


SUPLICACIONES Y RECURSOS, .


Tit. 23. P. 3. Titt. 20. 21. 22. Y 23. lib. 11. de la Nov,
Rec. (2).


1. 2. Qué sea apelacion JI su justicia.
3. Quiénes pueden apelar: :Y quando aprovecha el fruto de


apelacian. apelando uno solo, siendo muchos los que liti-
I!at'on .juntamente con él. <


4. La apelaciQn se ha de interponer del Juez menor al ma-
yor , que .sea el inmediato.


5. 6. Tiempo para interponer, introducir, proseguir .'Y
,concluir la apelacion, cen la práctica que en esto !e
Dbserva.


«1) No",. 49. cap. ,,1ft §. l. (1) Tie. l. lih. 49.Dig.




230 LIBR'OITJ. TTTUl,O 1X.
7. A donde deben ir las apelaciones.
8. Ta mbien se puede apelar en viva voz,y cómo.
9. Se puede apelar de las sentencias definitivas; JI de las


ínterlocutorias solo quando contienen daño irreparable:
: JI casos en que no se puede delas definitiva.r.
10. Efectos de la apelacion.
11. 12. Para no admitirse la apelacion dehe haber justa


causa, JI pena del que no la admite sin ella:y casos en-
que no bebe admitirse, ó admitirse solo en el efecto de-
volutivo


13. 14. No se puede apelar de las sentencias de las Au-
diencias; pero si suplicar, y quando no ,y ni aun inten·
tar en manera alguna la nulidad.


15. Tiempo de interponer lit suplicacion.
~6. Ha,fta el 23. Se trata latamente de /a segunda su-·


plicacion.
23. 24. Del recurso de notoria injusticia."
25. 26. '27. Del recurso de ftierza
28. Del recurso de nuevos diezmos.
29. De los recursos ordinarios.


t . .Lf\.unque toda sentencia tiene á su favor la pre-
sundon de ser justa, porque se debe dar despues de ha-
b.er examinada bien el Juez todas las cosas que deben con-
siderarse: con todo, como la experiencia misma hace ver,
que á las veces confumlidos los que la han de dar, por.
la variedad y obscuridad deespeciesqueamontona fa ma· .
lida de los litigantes; ó corrompidos por el odio, amistad
ú.utra fragilidad humana dexan de· dar á cada uno lo
que es suyo: ha sidQ preciso introducir el remedio de la
apelacioQ, para que el litigante que se sienta agraviado.
por la igQorancia ó malicia del Juez, tenga "el con·suelo
de poder esperar ,que nosea efectivo el daño qoe.le ame-
naza, aClldiendo á un se.gundo juicio, pr¡nc. de'! tit.23.
P. 3. (1). Las leyes de las Partidas llaman á la apelacion


(1) L.~, de app9U. ,\




DE LAS APELACIONES, SUPLICACIONES. "23L
alzada, y al pelar al~arse; pero las de la Recopila ciofl
ya la llamaron apelacion como la llamamos en el dia. Al-
zada dice la l. 1. d. tito 23. es ': Querella que alguna de
Jas partes- face, de juido que fuese dado contra ella, lla-
mando y recorriéndoseáenmienda de mayor Jue~; y añade,
que trae mucha utiliJad quando es hecha derechamen te;
porque desata10s agravios que hacen los Jueces á las par-
tes tortíceramente, ó por lo no entender (1). Y aunque
alguna vez" la apelacion desconcierta la sentencia prime-ra
que fue justa. porque no siempre juzga mejor el su pe-
rior que el in feriar; no debe sin embargo reprobarse este
remedio; pues no nace esto de vicio suyo. siqo de casos for-
tuitos á que siempre' estamos expuestos los hombres.


2 Pala"q ue sea legítima la apelacion , son necesa dos
tres requisitos: l. Que quien la interpone tenga derecho
de apelar. JI. Que se apele del Juez inferior al superior.
lIt Que se interponga en el término establecido por ley:
de todos 10 qualesvamos á hablar. Pueden apelar todos
los que sintiéndose agraviados por la sentencia, tienen
legítima persona para comparecer en juicio, como lo he-
uros explicado en el tito 2. de este lib. n. 5. El ProclJ ra-
dar que fuere nombrado para un pleyto señalado, debe
apelar de la senter.b que sea contraria, y puede seguir
la apelacion, aimq~ en la escritura de la procura no se
hubiere"ótorga<do poder para ello; pero no tiene obliga-
cion de seguith apelacion , sí solo hacerla saber al due-
ño si quisiere seguirla- (2): mas si fuese dado geneJalmen-
te, ó la escritura contenia la facultad de poder ó deber
seguir la apelacion, estaria obligado á seguirla, l. 3. d.
tit. P. 3. (3). " , "


-3 No solo puede apelar el dueño del pleyto 6 su
Procurador, sino tambien qualquiera otro á qtúen cause
perjuicio la sentencia aunque no haya litigado, J. 4. d.
tito 23. (4), que de esta doctrina general pone varios


(1) L. 30.1. 32. C, deapell. (2) L.t7. C. deprocu. (3) L.últ.
an. per aL. cau;.appeU. (4) L. 4. §. 2. ef seqq. de apett.




232 LIBRO nr. TITULO IX.
'exemplos, de los que bastará uno; á saber: si el com-
prador de alguna cosa hubiese sido vencido en un pley·
to en que se le pedia y no apelare, podrá apelar al ven·
dedor que nolitig6, por la eviccion á que está tenido.
Si fuere dada la sentencia sobre una cosa que pertenecia
comunalmente á lllQchos, y solo uno de ellos apelare, y
venciere en el juicio .... de apelacion , aprovechada tambien
su victoria á los otros que no apelaron; pero si algun co-
munero consiguiera, que por vía de restitucion se des-
atare la sentencia á causa de ser el menor, solo para él
servirá su victoria. Si el pleyto fuere sobre servidumbre
predial de una casa ó campo, y perteneciere á muchos, la
victoria de uno que apeló servirá tambien para los que no
.apelaron; llera si la se,rvidumbre fuere usufructo, seria
solamente la utilidad del que apeló, l. 5. d. tito 23. y la 6.
sjgui~nte permite, que dé la sentencia de sangre con-
tl'a ,otro, pueda apelar alguno de sus parientes, y aUll
qualquiera extraño; aunque aquel contra quien fue da-
da no se querellase (t), con sola Ja diferencia, que el
sentenciado debe otorga.r 6 aprobar la apelacion del ex-
traño, lo que no es 'necesario en la del· pariente, dando
por razon de esta diferencia ~ que aunque~l_ndenado
quiera morir, y el escarmiento de la pena haya de pa·
sar por él; siempre dexa mancilla de deshonra en su li-
nage. la que todos los parientes tienen derecho de evi-
tar. Pero como en el día en las sentencias de muerte,·
$e pone la expresion se egccute, que impide la apelacion,
no se practica esta doctriua.


4 'Que la apelacion se ha de in~rpol1er del Juez me-
nor al mayor, segun expresa la definlcion que pusimos
arriba n. t. sacada de la J. 1. d. tito 23. es cosa· clara,
l. 18. de tito 23. porque siendo el oficio del Juez á quien
se apela ~ corregir ó reformar la sentencia que di6 aquel
~el qual se apela, si la encontrare injusta, en vano se
buscaría eita facultad en otro Juez inferior ó igual su.




DE LAS APELACIONES, SUPLICACIONES. 233
yo. por aquel famoso axíoma: El igual contra el igual


no tiene imperio (1). Yel Juez superior á quien se debe
a pela( ha de ser el inmediato en grado, sin que pueda
ser otro mas alto, omitiendo el que est( en medio, ex-
cepto el Rey al que siempre se puede apelar, l. 18. d.
tito 21. Si alguno por yerro apelase á Juez superior,
que 00 era el inmediato, 6 á Jllez. igual al que dió la
sentencia, vale la apelacion, no para el efecto que pue-
dan estos juzgar de ella, sino solo para en viarIa á otro
á quien pertenezca, lo que suele mandarse diciendo es-
tos: Acuda esta parte aJonde toque. Pero si apelase á
Juez inferior al que sentenci6, ó al de otro territorio
que no tenga jurisdiccion, seria del todo inútil la ape-
lacion, como si no se hubiese apelado, d. l. t8. (2)


5 El tiempo para apelar son cinco días, que han de'
contarse desde el dia que ~se dió la sentencia, y llegó
á noticia del que quiere hacerlo, en' los quales ha de ser
contado el dia de la sentencia, l. 1. tito 20. lib., 11. de !a
Nov. Rec. pero en la práctica este dia no se cuenta en los
cinco. Queda por esta ley corregida la 22. del tifo '23. P.3.
que imitando á las Romanas concedia 10. dias. El de in-
troducirla queda al arbitrio del Juez que la admitió
l. 3. tito 20. en 10 q ual se tasan vados términos, segu 11
las distancias de los 1 ugares, si el Juez no lo hubiere
señalado. No tiene ya pues lugar la t. 23. d. tito 23. en
quanto disponia indistintamente, que no tasando el Jllez
el término, fuese el de dos meses. Tanto en el de ape-
lar 6 interponer la apelacion como en la de introducirla,
se computan los dras feriados. Y finalmente. para prosl;!-
guír y concluir la apelacion el que la interpuso, señala
un año la l. i 1. d. tito 18. previniendo, que si asi no lo
hiciere quede la sentencia firme y valedera; salvo si hu-
biereembargo derecho, porque no le pueda seguir ni librar;
y que si por culpa del Juez fincare de lo ljbrar, pague
las costas y daños á las partes, pero nunca hemos visto


(t) L. 4. aerecep. q:..i arb. recep. (2) L. l. §. 3. l. :Zl. S. r. de appd.
Tom. JI. Gg --




234 LIBRO lIl. TITULO IX.
observarse estas penas, aunque por 10 regular duran mu-
cho mas de un año las causas de apelacion.


6 Gutierr. lib. 1. prac. qucest. 104; refiere ]a prácti-
ca de procederse en esto; y es, que el apelante com-
parece ante los Jueces. que han de conocer de la apela-
cion, con el testimonio de haberla interpuesto sin pre-
sentar el proceso, y en su vista mandan expedir des-
pacho cita torio para la otra parte, y compulsorio pa-
ra que el Escribano envie copia del proceso dentro del
breve tiempo que se le seiíala. Por lo tocante al testi- .
monio manda la l. 18. d. tito 20. que los Escribanos,


. ante quien pasaren los tales procesos de que se apelare,
Fongan en las causas civiles relacion de la demanda y
la cantidad dt ella con la reconvencion , si la hubiere,
y tambien la sentencia ó relacion de la cantidad de ella,
para que conste á dichos Jueces, so pena de ser suspen-
didos de oficio por dos meses. y lo mismo en las ca u-
-sas criminales; y que dicho testimonio venga claro, de-
manera que se pueda entender si la causa es civil 6 cri-
minal. Que los procesos apelados se envíen firmados ~ se-
llados y cerrados, lo manda la l. 17. tito 20. lib. 11.
de la Nov. Rec.


7 La le,JI 13. tito 20. lib. 1 L de la Nov. Rec. y
la 10. tito 1. lib. 5. de la Nov. Rec. mandan, que
todas les apelaciones de qualesquiera Jueces asi ordina-
rios como delegados, vayan á las Cnancillerías , excep-
to las que por dimanar las causas del Consejo deben ir
al mismo, referidas en d. l. 13. Y las de menor quantía
en las causas sentenciadas por los Alca1des de los Pueblos,
que han de ir á su Ayuntamientoen los Lugares donde hu':'
bierecostumbredeello: cuya quantíaseña16lal. 8. tito '20.
lib. 11. de la Nov. Rec. que no pudiese ser de mas de 10.
mil maravedís : se aumentó á 20. mil en la peno y á 30.
mil en la tO. d. tito concediendo esta facultad á las par-
tes para apelar á los Ayuntamientos 6 á las Audiencias.
'Dicha l. 8. refiere con exteosion las muchas solemnida-
des espec.iales que han de guardarse en est.as apelaciones.




DE LAS APELACIONES SUPLICACIONES.
8 Se puede apelar en viva voz ó por escrito. Para


que valga la de viva voz, debe ser hecha luego que fué
dada la sentencia; porque si se hace des pues, ya debe
ser por escrito. Quando se hace por palabras bastará di-
ga la parte Apelo, aunque nada exprese para qué Juez,
ó por qué razon, l. 22. d. tito 23. P. 3. (1). Ni el que
apela al Juez que dió la sentencia, ni este al que ape-
ló, pueden tratar mal de palabras ni de otra manera,
l. 26. d. tit. 23. l. 24. tit. 20. lib. 11. de la Nov. Rec.
J. 9. tito 12. lib. 5. Nov. Rec.


9 Solo se puede apelar de sentencias definitivas, y no
de las inrerlocutorias, l. 13. d. tito 23. (2). Da dos ra-
zones d.l. 13. La una, porque los pleytos priucipales no
se alarguen; y la otra, porque el perjuicio que puede
causar una senr.encia interlocutoria injusta. se puede
reparar en la definitiva. Pero como esta razan, que es la
de mas peso, no tiene lugar en algunas inrerlocutorias.
que producen un daño ya irreparable, como por exemplo,
entre muchísimos que puede haber, quando pendiente la
causa se mandare dar tormento á alguno, ha de decir-
se, que siempre que la interlocutoria habria de causar
tal daño irreparable ya por la definitiva, puede apelarse
de ella; y se suele decir de las de esta clas'e, que tie-
nen fuerza de defiinitiva. dd.!l. t3. Y 10. Lo mismo di-
ce la l. 23. d. tito 20. poniendo ademas varios exemplos
acerca de la persona del Juez (3). En las sentencias de-
finitivas hay tambien algunos casos en <PIe no se puede
apelar, referidos en d. l. 13. l. Quando las partes se con-
vienen entre sí, en juicio ó fuera de él, que no apela-
rian de la sentencia, que diese el Juez contra alguna de
ellas (4). 11. Quando uno fuere vencido' en juicio, que
debia dal' algo al Rey por razon de cuenta, pecho ú
otra quaIquiera deuda (5). IlI. Quando se manda á al~
gunos hombres, que libren ó sentencien ciertos pleytos


(1) L. 2. d. appdl. (2) L. 36. C. de apello (3) L. 2. tle apello
ree. v. ti. (4) L. últ. §. últ. C. de temp. et repQr. apdl, (S). L. 4.
l. últ. C. 'luor. apell. n. recip.


Gg2




236 UBttO tn. TITULO :p.
de manera que ninguna de las partes pueda apelar de
la sentencia. Pero tal mandamiento como este solo el
Rey lo puede hacer.


10 Los efectos de la apelacion son: J. Que extingue
la jurisdiccion del Juez en quanto á la cosa sobre que se
apeló, y por ello nada puede hacer eoella mit!Dtras el
pIeyto pendiere ante el Juez de la apelacion, J. 26. d.
tito 23. y de ahí viene el decirse, que pendiente la ape-
lacion nada debe inovarse (2). Pero si el que apeló fue-
se reconvenido sobre otra cosa ante el Juez de quien
apeló: deberá comparecer ante él; porque ademas que no
debe suponerlo ofendido, si entendiere que le grava tam-
bien en esta segunda causa. podrá apelar igualmente de
su sentencia (3). II. Que el Juez de la ,apelacion debe re-
cibir las escrituras y testigos, que dixere alguna de las
partes haber hallado de nuevo, y si viere que la sen ten·
da fllé dada derechamente, confirmarla, y condenar en
costas al que apeló, y si fuere mal dada mejorarla sin con-
denacion de costas, 1.27. d. tito 23. P. 3. Y debe adver-
tirse en quanto á la probanza de testigos, que no puede
recibirse en términos que hayan de deponer sobre los mis-
mos ,artículos, ó derechamente contrarios de los que fue-
ron propuestos en ]a instancia ó instancias: cuya cir-
cunstancia se ha de expresar en la sentencia ó auto en
que se admite este genero de probanza; y que si no se
hiciere asi ~ sea ninguna la probanza. Solo pues podia
admitirse en las causas deapelacion ó sup1icacion~ prue-
ba de escrituras allténticas Ó propia confesion sobre di-
chos artículos. Asi lo dispone la 1.6. tito tO. ¡~b. f 1. de
la Nov. Rec. que impone la pena de diez mil marave-
dises al Abogado que hiciere lo contrario.


1 t Siendo la causa de haberse establecido las apela-
ciones la de que se puedan reformar las sentencias in-
justas de los Jueces inferiores, se deben admitir todas,


?! (1) L. l. §. ult. a quib. ·apell. n. lie. (2) Tit. nihil innovo ap. inferp.
ri (3) No'Vetl. 126. cap. 3.




DE LAS APELACIONES, "SUPLICACIONES'. 2~7
{ excepcion de aquellas en que baya pa ra negarlas cau-
sa aprobada por leyes; y el Juez que sin elladexare de
admitirlas, incurre en pena de 30. mil maravedís para
el fisco, l. 24. tito 20. lib. 11. de la Nov. Rec. (1). Vea-
mos ahora quáles son las apelaciones en que hay justa
causa para no admitirlas, ademas de lo que díximos en
el n. 9. de haber sentencias de que no se puede apelar
donde las ¡eferimos. En las causas criminales no se ad-
miten las de los ladrones conocidos, revolvedores de
Pueblos, 6 ma }rora les de ellos en los ma los bollicios ; forza-
dores 6 robadores de las vírgenes, y de las viudas ú otras
mugeres religiosas; los fal~eadores de oro ó plata, de mo-
neda ó de sellos del Rey; los que matan con yerbas, ó
á traicion 6 aleve, á\ quienes fuese probado por buenos
testigos, 6 por confesion hecha en juicio sin premia. De
todos estos manda la l. 16. d. tito 23. que no sea admiti-
da la apelacion y que sufran luego la sentencia que
fuere dada contra ellos (2). .


12 En las civiles son tambien muchos los casos en
que no deben admitirse las apelaciones: l. Qu~ndo lós
litigantes hubiesen sido rebeldes, no queriendo asistir al
juicio siendo llamados (3). 11. Quando se hubiese dado
en virtud de juramento voluntario entre las Partes, l. 15.
verso Otrosí, tito 11. P. 3. 111. Quando las causas no
admiten dilacion, l. 16. ~ 22. d. tit.23. que pone va-
rios exemplos, pero en atencion á que "en d. l. 22. se
permite al que se entendiere agraviado el poderse que-
rellar, y proseguir su derecho, debe decirse. que el ne-
garse en estos casos la a pelacion, deberá entenderse so-
lamente para suspenderse la execucion de la sentencia del
inferior; pero no para que no se pueda revocar. Se po-
drá plfes admitir en quanto al efecto devolutivo, co-
mo acostumbramos á decir·, y noen quallto al suspen-


(1) Novell, T 26. cap. 3. (2) L. 6. d. apello l. un. C. de rapto
vjrg. l. un. de fals. mono l. 2. C. quor apell. n. recip. (3) L. 23.
§. úl~. de "pel/. •




218 LIBRO JII. TITULO IX.
sivo, cuya explicacion es muy conforme al espíritu de
d. l. 22. que funda lo que establece, en que no se alar·
guen los pleytos, y las cosas se pierdan, lo que
se salva no suspendiéndose los efectos de la senten·
da ; y mas claramente. ó alln en quanto á las palabras,
al de la d. l. 16. que dice expresamente, que la . pena
se execute en la persona y bienes del condenad.o, sin
embargo de su apelacion, lo que es una expresa com-
probacion de dicha explicacion ó distinc1on; y advierta-
se, que esta l. 22. pertenece tambien á causas crimilta-
les, pero no aflictivas del cuerpo; porque si lo fueren,
en vano se solicitarla la devolucion de la sentencia, si-
lla se hubiese suspendido su ex~cucion.


13 Como las apelaciones se han de interponer dél
Juez menor al mayor. claro es que no se puede apelar
de sentencia que hubiese dado el Rey, por no tener su-
pedor, l. 17. d. tit.23. P. 3. Y por esta razon tampoco
puede apelarse de las sentencias de las Reales Audiencias,
1, 2. tito 21. lib. 11. de la Nov. Re(. porque como explica
docta y latamente Covar. pract. qUa'st. cap. 4. n. 10. estos
Tribunales representan de tal manera la persona del Rey
en administrar justicia, que s.e deben llevar y nevan á
ellos de un modo ordinario las caLlsas de apelaciones, y
todas las otras, que por las leyes del Reyno pueden ir al
Rey: de suerte, que lo mismo~eria apelar de ellos, que
apelar del Rey. Pero suplicar de ellos á ellos mismos lo
permite la prop. J. 2. en cuyo caso la primera sentencia
~~ las Audiencias se llama vista, y la segunda revista .
. 14 Esta suplicacion no se admite de aquella senten-
cia de la Audiencia, que fuere cj>nfirmatoria de dos sen-
tencias conformes del inferior, d. 1.2. por aquella famosa
¡:egla establecida en varias leyes, que tres sentencias con-
formes hq~en executo.ria, teniendo la fuerza de cosajuzga-
da, cu y él e}(:ecucion no puede ser detenida, l. 25. t it. 23. t. 4.
tit.24. P.3. 1.2. tito 21. lib. t 1. de/a Nov. Rec. de suerte, que
tempoco tiene lugar el remedio de nulidad. aunque se
quisiere alegar ser de incompetencia, ó falta de jurisdic-




DE LAS APELACJ<?NES. SUPLICACIONES. 239
cion, 6 que de ella constase notoriamente del proceso, ó
en otra qualquiera manera, ni para impedir la execucion
de tales sentencias, ni para que despues de execlltadas se
puede tornar al pleyto, l. 2. d. tito 18. como lo hemos
insinuado en el tito antecedente n. 2. Solo pues podrá su-
plicarse de la primera sentencia de las Audiencias, quan·
do ella no hubiese completado el número de tres confor-
mes. Tacrrpoco admiten suplicacion ni otro re~urso algu-
no las sentenci.as, que sobre tenuta y posesion de mayo-
razgo diere el Cosejo, l. 6. tito 24. lib. 11. de la Nov.
Rec. la qual manda tambien terminarse estos juicios den-
tro de 80. dias en lugar de 50. que antes tenia señalados:
y que por dichas sentencias se remitan en propiedap es-
tas causas á sus respectivas. Audiencias. Ni tampoco hay
suplicacion, ni ha lugar á nulidad ,ni otro recurso, al-
guno de la sentencia en los del Consejo, Presidente y Oi-
dores de la Audiencia se pronunci~sen por Jueces ó no
Jueces. -l. 7. tito 21. lib. 11. Nov. Rec.


15 La suplicacion de la sentencia interlocutoriaen los ca-
sos que perrilite el derecho, esto es, quando tiene fuerza de
difinitiva, se ha de interponer dentro de tres días, expre ..
sando por un escrito los agra vios; y contar el transcurso de
estos días no ha y resti tucion. Si la su plicacion es de sen ten-
cia definitiva debe interponerse dentro de 10. dias, expre-
sandotambien por escrito los agra vios. Y ha de ser la sen ten·
cia de vista, porque de lade revista no hay apelacion, re-
vista ni suplicacion" salvo el caso de segunda 5uplicacioll
de que luego hablaremos. Y quando fuere admitida la su-
plicacion puede la parte alegar y probar en este juicio
lo que no alegó ó probé en el de vista, d. 1.2. tito 21.


16 Tenemos ademas en España una especial suplica-
cion que llamamos segunda; porque con efecto viene
despues de evacuada la primera, la. qual se debe in-
troducir y tratar en el Supremo Consejo, y es todo el
asunto del tito 22. lib. 11.. de la Nov. Rec. Los requisitos
que en ella han de concurrir 5'on varios: l. Que la sen-
tencia de que debe interponeue ha de ser la de revista.




240 LIBRO m. TITULO ne.
n. Que la causa ha de ser árdua y difícil, Y de cantidad
considerable: cu yas dos circunstancias exigen cooyuncci-
v am~nte las kyes 4 . .Y 6. tito 22. aunque la primera del
mismo tito que es lllas antigua, las exigia disyunctiva c
mente. III. Que no ha de ser de las sentencias interlo-
cutori<1S aunque tengan fuerza de definitivas, sion ,~f)lo
de las definitivas, d.l. 4. Y ad viértase, que la tasa de t500.
doblas de cabeza que hizo esta ley, fll~ aumentada por
la ley 6. del mismo tito 22. á 3000. doblas de oro de ca-
beza si se tratare de la propiedad; y que ésta b,abia de
valer 60:)0. doblas si la causa fuese de posesion en los ca-
sos en que puede serlo.


11 Debe tambien advertirse en seguida de lo que va-
mos diciendo t que para admitirse segunda suplicacion en
las causas de poses ion , es menester que las dos senten-
cias de la Audiencia no hayan sido conformes, porque
si lo fueron, no ha lugar á la su plicacion, recurso t ni
otró remedio al~uno: pues se deben executar dando el
q tle las obtu vo fa vorables fiadores suficieotes de restituir
la cosa á su contrario, si le venciere en el juicio de pl'O.
piedad; y pertenece á los Oidores de la Audiencia la apro-
bacioo de la suficiencia de los fiadores, sin que pueda
suplicarse, ni apelarse de ella t 1.5. d. tit.22. De esta re-
gla exceptúa la l. t6. d. tito 22. las causas de posesion de
los bieo\!s de mayorazgo, en las quales establece no ha":
ber segunda suplicacion de la sentencia de revista, aun ...
que no sea conforme con la de vista. Dice d. l. t6. de las
sentencias q lle se dieren en el Consejo; pero se ve cl.1fa-
¡nente ser esto por exemplo, y que lo mismo quiere de
las que se dieren en las Audiencias t no solo porque ex ..
presa mente lo pone como á excepcion de la referida re-
gIa establecida en d. l. 5. sino cambien por la explicacioll
de la excel'cioQ que añade á lo último, allí: Quedando
aquella en JU fuerza y vigor en los otrospleytos y nego-
cios que no fueren sobre la sentencia y posesion de bienes
de mayorazgo: cllya añadidura hace ver, que la excep-
~ion Qudice respecto al Tribunal que dió,la sentencia, sino




D! LAS APELACrONES, SUPLICACJONES.
so1amente á la calidad de los bienes, si son 6 no de
mayorazgo. y ademas vemos, que en este asunto pone
la l. 4. d. tito 22. baxo de una misma regla, al Consejo
que á la Audiencia, si que aparezca distinguirlos nin-
guna otra.


18 El IV. requisito para esta segundasuplicacion es,
que la causa se haya empezado en el Conséjo 6 Audien-
cias por nueva demanda, y no por via de restÍtucion ni
reclamacion, ni nulidad, ni otra manera alguna, l. 4. d •
. tit. 22. V. Que se ha de suplicar dentro de 20. dias , en
los quales el que suplica debe obligarse dando fiadores~
ante los Oido-res de la Audiencia, que si confirmaren la,
sentencia pagará 1500. doblas, que se han de repartir.
con igualdad entre el contrario que obtuviere la victo-
ria, los Jueces que dieron la sentencia suplicada, y el
fisco, l. 1. d. tito 22. Y del transcurso de dichos 20. dias
prohibe la restitudon la ley 2. d. tito 22. solicita como las
demas del tito de evitar las dilaciones que suelen procu-
rar los que suplican.


19 VI. Que estas suplicaciones se han de hacer para
ante el Rey, que para decidir estas causas tiene en el
Consejo Supremo destinada una Sala llamada de mil y
quinientas, que debe determinarlas atendiendo solamente
al proceso en que fueron, sin recibir escrito ni peticion,
y sin dar lugar á. otras nuevas alegaciones ni probanzas
ni escrituras ni dilaciones por vía de restitucion ni otra
manera alguna ~ l. 7. d. tito 22. Y manda ademas esta ley,
que se vean y sean determinadas estas causas antes y
primero que otros procesos algunos de qualquier calidad
que sean, sin embargo de qualquier cédula que se diere
para que se vea un negocio antes que otro alguno; y que
se execute la sentencia que fuere dada en dicha Sala,
bastando para darla cincb Consejeros. La l. 8. tito 8.lib.4.
Nov. ~ec.'y sus notas, añadió, que si de cinco que hubiesen
visto la causa muriese alguno, la puedan determinar las
q~atro rt:stantes. Y el auto-acordado 1. tito 20. lib. 4. lo'
extendi6 al caso en que uno de los cinco se diese por


Tom.II. . Hh




2~ LIBRO' IIÍ. TITULO IX.
excusado. VII. Que el que suplicare se haya de prenstntat
en dicho grado ante el Rey denlto de 40. dias.contadores
del día quc suplicó, so pena de descrcion , l. 2. d. tito 22.


20 Prohibe al mismo ti~mpodicha ley 2. que se pueda
absolver de la referida pena al que habiendo suplica;do le
fne contraria la sentencia; y quiere'que incurran tambien
en ella los que se apartasen despues de treS meses que
su plica ron. La l. 10. del mismotit. 22:. establece. que Se' pa·
gue asimismo quando fue·l'e confirmada la sentencia supli-
cada en lQ principal, aunque en las costas, frutos Ú otnl~
cosas accesorias á dicha sentencia, ú otros articulos pfin ...
Cipales, sea modificada, enmendada 6 moderada; salvo
si el tal artículo 6 punto sobre que se haya hecho la re-
vocacion, enmienda 6 moderadon fuere de tan gran SI1-
ma, y de tanta arduidad , que por ello solo. sin re-specto
á la causa principal, pudiera haberse suplicado con la
dicha fianza.


21 La ley 1. d. tito 22. que es tableci6 este remediO",
y suele llamarse de Segovia por haberse expedido allf, en
el año 1390. manda sin distindon que 00 sea hec ha exe·
cudon de la sentencia de revhta suplicada, hasta que
sea dada la tercera sentencia, es decir, la de segunda su-
plicacion confirmatoria. Pero la 18. del mismo tito que
es del año 1.563. explica, que no debe entenderse esto,
quando las dos sentencia9 han sido conformes; porque
entonces deberán executarse en lo que fueren confor ..
mes, sin embargo de la s.egunda suplicacion. dando pri-
meramente la parte á cuyo favor se dieron fianzas á
contento de los Jueces de quien suplicare. que si la sen-
rencia d.e revista se revocare vol verá lo principal con los
frutos á la otra parte.


22 En las causas criminales no tiene Jugar 1'3 st>gun-
da su plicacion, l. 1~. d. tito 22. Pero si en ellas' se trarare
y bubiere decidido por incidencia. sobre pena pecuniaria
que se hubiese de pagar á particulares, la qualllenase la
cantidad necesaria para su admision • se deberia admitir


. en quantQ á estoy-> con mayoría de tazan quando toda




N! LA~ APELAcrONES, SUPLiCACIONES. 2:43
la pena del delito fuese de esta clase; porque entonces,
aunque naciese la causa del delit.o , mas podria decirse
civil que criminal, como latamente prueba .Maldonado
de seclJ1zd • .ruplic. tito 3. qutest. 8. Y en conclusion de
este asullto • queremos advertir con el mismoMaldonado
en dicho tratado tito 3. qucest. U. nn. 12. 13.'y 14. Y Do-
minguez (;!ll la llustracion á la Curia Filfpica ,tom. 1.
pnrt. 5. §. 5. n.5. que las mil y quinientas do~las que
debe pagar el que habiendo intentado esta segunda su-
p1icacion fuere vencido, importan con referencia á la
moneda de que usamos en el dia veinte y un mil tres-
cientos noventa y ocho reales y medio; y de consiguiente
las tres -mil á que debe ascender el valor de la cosa en
qüestion al .doble 1 esto es, quarenta y dos mil setecien-
tos noventa y siete reales. -


23 Tiene algunas semejanzas con la segunda suplica-
don el recurso al Consejo que se llama de injusticiano-
torja ~ l. 20.tit. 22. lib. 11. de la Nov. Ret:. aunque hay
entre ellos alg~lDas diferencias, todo JQ qual aparecerá
por la siguiente relacion de este recurso. El que se pre·
s.entare con él se queja de haherle hecho notoria iojusti-
da la Audiencia, y pide al COllsejo que la deshaga. Para
introducirse es menester que preceJa deposito de 500. du-
cados de vellQn, ó fianza lega, llana y abonada hasta
esta l:ant.idad de la parte que la introduxere, que ha de
r.ecibir de su cuenta y riesgo el Escribano ante quien se
otorgue, en que desde luego se le condena, en caso de
que el Consejo, con vista de los autos, reconozCa haberse
valido las partes de este remedio del recurso. sin verifi-
carse por él las causas y motivos que lo justifiquen: y di-
c.ha condenacion es para los mismos, y tambien con
igualda~ que la pena de injusta segunda suplicacion ,ar-
riba n. 18. pero los pobres que no puedan afianzar, cum·
plirán prestando la cancion juratoria ordinaria en la
Chancillería ó Audiencia donde litigaren. Y en estos
casos manda el Consejo se lleve copia de los autos, y
c¡on ellos se hél de pasar por la Sala de Gobierno ,á


Hh2




244 LIBRO lIt. TITULO IX.
quien privativamente toca la determinacion del recur-·
so, sin que de la que se diere pueda haber suplicacioQ
ni revista ,l. 2. tit. 23. lib. de la Nov. Rec.


24 En esta misma ley del año de t 703. que contiene to-
da la doctrina de este recurso, por haberse refundido en
él la ley 1. tito 23. del ano de t 700. , que es el primitivo
que lo introduxo, se notan lo,> quatro siguientes casos en
(llle no tiene lugar: 1. Quando la última determinacion
de la causa toca por las leyes de estos Reynos priva ti-
vamente al grado de segunda suplicacioll, }' por ella á
la Sala de mil y quinientas, en los terminas que hemos
expHcado hablando de dicha suplicacion. n. En los jni-
cios posesorios de cualquier calidad y entidad que sean.
In. QlIando uno quisiere recurrir de la sentencia de vista
que se dió contra él, con la expresion de que no se le
admitiere slIplicacion de ella, sino es que justificare en el
Consejo haber pedido licencia para suplicar, y que no se
le concedió.IV.Delas sentencias interlocutorias, salvosi
fuesen de aquellas que causan perjuicio irreparable.


25 El recurso que llaman de fuerza es muy famoso
y harto freqüente. Se concede al que entendiéndose gra-
vado injustamente por el Juez Eclesiástico, sin poder con-
seguir, que le dé el alivio á que cree tener derecho. En-
tonces puede acudir al seglar por via de proteccion,
para que alce el Eclesiástico la fuerza que hace por el de-
recho que tiene el Rey á impedir que se hagan violen-
cias á sus vasallos, l. 1. tito Z. lib. 2. de la Nov. Rec. Los
modos de hacerla son tres: J. El de conocer, que es
quando conoce es causa meramenre profana, y de con-
siguiente extraña de su jurisdiccion. Quando así sucede,
los Jueces seglares que conocen del recurso. usan del au-
to que llaman de legos, por el qual drwlarando nulos los
autos obrados por el Eclsiástico, los recogen y remiten
al Seglar correspondiente para que conozca del asunto y
10 decida. n. El del modo con que conoce y procede, lo
qual se verifica quando es la causa de su jurisdiccioo;
pero no observa en su substanciacioD el método y forma




DE LA!! APELACJCN!!! • SUPLICACJONEg. 24$
prescriptos en ]05 sagrados Cánones y leyes. nI. Que es
tambien sobre el modo de proceder, tiene lugar quando
no otorga las apelaciones que ante él se interponen, y se-
gun derecho son ad misibles, l. 7. tito 2. lib. 2. de la
Nov. Rec.


26 El modo de procederse en estos asuntos, es despa-
char los Jueces Seculares carta ordinaria al Eclesiástico
para que reforme la fuerza; y si esto no bastare, sobre-
carta para que remita los autos originales, para en su
vista quitarla si la hay. Estos autos se ban de remitir á
las Audiencias, baxo cu yos límites estuviere el Juez Ecle-
siástico. y determinar allí por los Oidores. sin embargo
de qualquier cédula que se hubiere dado para que fuesen
á la Audiencia, so cuyos límites fuese el reo. l. 4. d.
tito 2. Y no tiene lugar este recurso en los autos ioterlo-
cutoríos, salvo si tuvieren fueza de definitivos, l. 3. d.
tito 2. En este Reyno de Valencia hay un Juez especial
llamado de Competencias, que resuelve definitivamente
todos estos recursos y causas en que disputan ambas ju-
risdicciones Eclesiástica y Secular, sobre qual ha de co-
nocer. Es un Eclesiástico constituido en dignidad á quiecí
nombra el n.ey. De sus senten cias no hay suplicacion,
apelacion, ni otro remedio.


27 Este recurso debe ir preparado, porque de otro
modo no se puede admitir. Se prepara en la manera
siguiente: Despues de notificado el auto que causa la
fuerza, se procede con esta distincioa: si la causa es en
el conocer, se presenta por la parte pedimento ante el
mismo Ec1e siático , exponiendo las causas por qué no le
corresponde el conocimiento, y pidien'do se abstenga de
él, remita los autos al Juez Secular que sea compe-
tente, protestando de lo contrario valerse del Real auxI-
lio contra la fuerza; y sino lo hiciese, se pide testimo-
nio. y con él, si lo concede, y si no 10 concede, co-
testimonio de la denegacion se interpone el recurso. y
si la fuerza se causare en el modo, se debe pedir la re-
forma del auto con que la iLlfiere apelando de 10 contra-




2~6 LIlMtO II'!. TITULO "C.
fio; y si el Eclesiástico niega uno y otro. seclebe in-
sistir en la a pelac.ion, protestando el auxilio contra la
fuerza, y si con esto no se logra, se usa dd recurso. La
razon de la diferenda consiste en que en el primer caso
procede el Eclesiástico sin tener jurisdiccion ~ y por eso
se tira desde luego á sacar la causa de sus manos, lo
que no sucede en el otro.


28 Otro recurso hay semejante á este, llamado de
nuevos diezmos, en los territorios donde Jos Jueces son
Eclesiásticos. Si estos protejen con sus providencias la
introduccion de nuevos diezmos que 110 se pagaban, da
el Consejo cartas y provisiones necesarias para les Prela-
dos, Cahil.dos, Conservadores y ,otros Jueces que COflO-
(fen de ello, para que remitan los procesos, 1.7. tito 6.
lib. l. de la Nov Rec.


29 Otros recursos hay ordinarios y muy freqüelltes,
quandoel Juez inferior niega la apelacion , ó la .concede
solamente en el efecto devolutivo, y el que la ;pide pre-
tendiendo que se le hace agravio acude al Juez :superior,
lo que se llama acudir por recurso. Quando se introduce,
manda el superior expedir al despacho para recoger los
~utos" y en s.uvista acuerda la prov.jdencia couespon-
diente, ó cortando la causa, declarando haber óoo ha-
ber lugar al recu.rso,-6 mandando que se admita la ape-
lacio.Q.


TITULO X~
DE LOS JUICIOS SUMARIOS,


DE CUYAS SENTENCIAS NO SE ADMITE Al?.ELACION
EN QUANTO AL EFECTO SUSPENSIVO.


1. Q,¡,¡é sean juicios sumarios.


1 Dix:mos en el tito 2. de este libro n. 2. ser julcio3




DE LOS ]UTClOS SUMARIOS. 247
S-uman01 aquellos en que se procede brev'e y sllmari<r-
mll!/ilte • d~sp';feciando las largas solemnidades de los ordi-
na.rios, ateL1dida solamente la verdad, sin entretenerse
taoto .las Jueces en escudriñada como en ros otro!!, sino
oyendo las: partes ~ y librandO' la causa llanamente, l. 7.
tifo 22. Po. 3>. que pone algunos exemplos. Y debe decirse
generalm~nte, que ha de hacerse así sie-mpre que haya
urgtmciaea la causa, de manera que HO admite diladon:
en cuyo particula,r recorremos los-asuntos 6 casos ma$
freqiíentes.


TITULO XI.
DE LOS JUICIOS DE LOS ALIMENTOS,


y D& LA POSESION MOMENT ANEA.


1. 2. LO's ali.mento! ó se deben prestar por el oficio del
Jue'rJ." ó por 'Vía de accifm,'y de la obligacion que tie-
nen ms de' la linea recta de presta'r los de la primtr~
ra especie.


3. 4. Na hay obligaríon de pr.estarse en la linea ¡ateral~
5. 6. Se explican las dos e5pecies de alimentos, JI las


diferencias entre unos .Y otros.
7. De los que se deben por costumbre al inmediato suce-


sor del ma'y()r«~go.
8. Los alimentos se han de pagar de óiS'trech'a ,JI quan-


lo c'Omprenden.
9. De las transacciones sobre alimentos.
10. 11. Qué sean interdictos de posesíon, y de la nede-


sidad de haber se introducido.
i 2. 1-3. Los. interdictos unos son de adquirir la posesion,
otro~ de reten!?r!a ~ JI otros de recobrarla:'y se sxpti·
carr los de la primera especie.


i 4. 15 ... 16: 17. Del interdicto de retener la pou:sion~
18. 19. 20. Del interdicto de recobrar la posesiono


1 Para proceder con claridad en asunto de alimen~




24S LIBRO IIr. TITULO xr.
tOS. debemos advertir an te todas cosas ser do. sus es"
pecies. La una de aquello s que se dt:ben por el oficio del
Juez. dictándolo la misma equidad, fundada en la ra-
zon de la propia sangre y la piedad, 1.2. tit 19. P.4.
Y la otra de los que se deben por derecho de verdadera
accion , nacido de convencion ó ult ¡ma voluntad que los
constituyó. Los de primera especie los deben prestar los
padres á sus hijos, y los hijos á sus padres; y si los pa-
ures ó hijos, que estan en primer lugar 'sujetos á esta
obligacion fuesen pobres, y los demas ascendientes 6 des ...
cendientes mas remotos ricos, alcanzará á estos la obli-
gacion, d. l. 2. l. 4. tito d. 19. Y tambien á los hijos na-
turales y no legítimos; y en quanto á la madre y demas
¡1$<;endientes maternos, aun á los hijos nacidos de adul-
terio, incesto ú otro fornicio. Clamó contra esta última-
obligacion el derecho Romano (1); pero la estableció el
Canónico (2), Y con razon , proviniendo como provie-
ne de movimiento ó razon natural, d. l. 2. Y no tenien-
QO los hijos la <;'ulpa de su desgraciado nacimiento, quan- .
do por lo contrario toda es de la madre. Mas los padres
ú otros ascendientes paternos no estan tenidos á ella. De
.cUY3 distincion da la l. 5. d. tito 19. que la establece,
la razon clara, que la madre siempre es cierta, aun res-
pecto de estos hijos; pero no el padre. Por lo dicho se
ve, que esta obligacion de alimentar es reciproca en la
líneª' r~cta qe 10~ ascendientes y descendientes. Si los
cónyuges vivieren separados, debe criar y cuidar de Jos
hijos el que no tuvo culpa de la separacion, pero dan- "\
~Il los ~limentos el que la tuvo. Y prescindiendo de es-
to, la madre tiene la obligacion de criar á los menores
qf!tr~s afias, cuyo tiempo suele llamarse el de lactan ...
(:i~. Y el padre á los mayores; mas en un caso y otro,
si el obligado es pobre, yel otro cónyuge rico, será
de es~e léJ. obligaciQn, /.3. l. 4. d. lit. 1~. Pero en el


(1) Auth. C'f complex" C. de 1eCf,flld. nupf. (2) Cap. S. "trQ de 0$
'JfIi dux, inm~frim, .




DE LOS lUCIOS DE LOS ALIMRNTOS. 249
día en que los bienes ganados en el matrimonio son co-
munes, apenas podrá haber lugar.á estas discusiones.


2 Cesa esta obligacion de alimentos, quando el que
los habia de recibir com"etiese ingratitud contra el que
los ha de dar: lo que debe entenderse de aquellas que
son justas causas para la desheredacion , l. 6. d. tit. f 9.
con su gloso 3. de Greg. Lop. Y no queremos omitir la
especialidad que se lee al fin de esta ley,.. tomada de otra
Romana que tambien lo estableci6 (1), reducida á decir,
que si Un hijo desheredase á su padre por justa causa,
y estableciese 'por heredero á un estraño, estará este obli-
gado á dar alimentos al dicho padre del testador en el
caso de haber venido este á muy grande pobreza, pero
no en otro. Por "la reciprocidad que en este asunto es ....
tablecen nuestras leyes entre ascendientes y descendi~a­
tes, creemos que esta doctrina tendrá tambienlugar quan-
do en iguales términos un padre desheredase á un hijo,
"istituyendo heredero á un' estraño.


3 En quanto á la línea lateral casi todos los Intér-
pretes juzgan, que el hermano está obligado á prestar
alimen tos á su hermano pobre, Molin. de primog. Hisp.
cap. 1.5. n. 67. Bas. in t heatr. jurisp. cap. 21. tl. 63. ci-
tando á muchísimos, y aun muchos extienden la obliga-
cion á los lios respecto á los hijos de sus hermanos, auQ.-
que otros, y entre ellos· Malina d. cap. 15. n. 67. contra-
dice mucho esto último, y tambien Bas d. cap. 21. n. 64.
Nuestros intérpretes, que defienden esta obligacion en
la línea lateral, se fundan en las leyes Romanas. sin
apoyarse en ninguna de las nuestras, que i!n efecto no
hablan de ella, como lo confes6 Larrea decis. 47. v. 15.
aunque defiende la obligacion , sin embargo de que tra-
tan con bastante extension este asunto de alimentos como
hemos visto: lo que nos hace sospechar no ser conforme
á su intencion el aprobarla.


4 No estamos, pues léjos ·de pensar, que atendidas
(1) L. S. §. I7. aeagnos. e' alen. lib.
Tom. JI. Ji




2S0 LIBRO m. TITULO Xl.
nuestras leyes no hay obligacion de dar alimentos un
hermano á otro, como se atrevió á decirlo de las Ro-
manas Westemberg. dissert. 1. de legit. port. cap. S. des-
dee.1 n. 15. diciendo, que aunqúe esto es cosa piadosa,
pero no obligatoria. Y mas si consideramos, que la doc-
trina de la célebre ley Romana (1), de que debemos ser
mas propensos á negar quando se trata de obligar, y por
lo contrario mas fáciles á estar por la deliberacion quan-
a'() se trata de ella, está tambien establecida en la t. 40.
tito 16. y en la 17. tito 22. P.3. Nos hubiéramos ale-
grado mucho de haber encontrado solidos fundamentos
legales, para abandonar ó ablandar por lo menos esta
opinian sin 'ofensa de nuestro instituto, que no nos
permite dar preferencia á la pieda-d sobre la justicia. Y
añadimos por último de esta 'especie de alimentos de que
tratamos, que el aforrado está obligado de darles á su
aforrador ó patrono, l. 8. al fin tito 22. P. 4. (2).


5 Los alimentos de segllnda especie debidos por de .. ,
recho de verdadera aecion previenen 6 de contrato, que
es la fuente m.as principal y conocida de las obligacio-
nes,6 de última voluntad, que la produce á favor de·
los legatarios, mediante el qllasi-contrato de la adiceion.
6 adn;¡¡'sion de la herencia. Porque si bien los alimentos
de,la primera. especie tambien se pueden pedir en jllS ..
ticia, pata lo qual es preciso" que aquellos á quienes
se dehan tengan derecho 6 aecion para pedirlos; pero
como esta accion nace de la obligacion natural, que por
sí solo no la produciria, sino estuviera aprobada y au-
xiliad1a del oficio del Juez. de ahí viene que ,los In ..
férpI'€tes han formado la division en dos espeCies, ce",
estos lérminoi de decir que unos alimennos se deben,
por el oficio del Juez, y los otros por derecho de ver-
dadera accion: la que es muy oportuna para manifes-
tar las diferencias que hay entre los de una y los de
la otra esp€cie" de las qu-ales son las mas principales: l.


,(1) L. Arrianus 47. deobl. " act. (~) D.I. l.. §. 18.




DE LOS JUICIOS DE LOS ALIMENTOS. 25t
Que los de la primera solo los han de prestar los que
estan ricos, 6 como ahora suele decirse son pudientes,
y solamente á los que estan pobres y lo necesitan, l. 3.
l. 6. tito 19. P. 4. Y los de la segunda no estan excluidos
por la pobreza del que debe darlos, ni por la riqueza de
los que han de recibirlos, Molin. de primog. Hisp. lib.1.
cap. 15. n. 6. Bas in theat. ,jurisp. d. cap. 21. n. 87. ci-
tando á muchos. No podemos apoyar esta segunda par-
te de la distincion con leyes que formalmente la esfa-
blezcan; pero es bien cIara, pues asi como si á Pedro
le legase el testador un campo ó cien pesos, se los ha-
bia de dar el heredero sin poder resistir ni libertarse á
titulo de que Pedro estaba rico ó él pobre, tam.poco po-
dia libertarse por dicha razon de prestarle los alimentos
que le legaron, por ser una misma la obligacion.


6 n. Que los juicios sobre los de la primera han de
ser, sumarios y de las sentencias que en ellos se dieren
no se admite apelacion en quanto al efecto suspensivo,
sino solamente en quanto al devolutivo; y los de la se-
gunda son ordinarios, pudiéndose apelar en ambos efec-
tos de las sentencias que se pronuncian en ellos, Salga-
do de reg. protec. parto 3. cap. 1. Vela dissert. 39.
n. 41. Y cambien es clara la razon de esta diferencia,
reducida á que las causas de aquellos no admiten dila-
cion, por deberse solamente á pobres, y para mantener-
se ó sustentarse, y es bien sabido, que el vientre no tie-
ne espera, ni admite dilacion: lo que no sucede en Jos
de la otra que no se dan, como hemos visto por razon
de pobreza; por cuya consideracion se admitirá la a pe-
lacion en los dos efectos, fiun en el caso que por casua-
lidad fu'ese pobre el que le pidió y obtuvo la sentencia fa-
vorable , como lo prueban dichos Salgado y Vela en los
lugares citados. ;""".


7 . Por costumbre se ha introdttéido , que el poseedor
de aIgun mayorazgo tenga obligacion de dar alimentos
al inmediato sucesor, de cuya costumbre hao podido los
Intérpretes hallar alguna razon y fundamento en dos le·


Ii2




252 UBRO JII. TITULO xr.
yes Romanas (t), que estábteeieron deberse dar la posc-
sion de bienes á una muger preñada, quando se debia
al hijo que traia en el vientre, dando la razon de que
era mas justo que se gastase en valde, que negar los
alimentos al que des pues podia ser dueño de los bienes:
lo qual se adopta completamente al inmediato stlcesor
del mayorazgo. Estos alimentos pertenecen á la primera
especie, como que nacen del oficio del Juez, fundada
en' la fazon de piedad y equidad natural; pero partici-
pan algo de la naturaleza de los de la segunda. segun
la práctica que vemos de darse tambien á los ricos. Su
tanto pende del arbitrio de los Jueces que sue1eo' señalar
la octava parte de la feota de los bienes del mayorazgo.


8 Como los alimentos han de servir para manteni-
miento de aquel á quien se dan. es opinion de todos los
Autores, quese deben dareon anticipacion ó de bistrecha.
Algunos hao querido que para todo el año, al principio
de cada uno de ellos, fun_dados en que asi lo dixeron
las leyes Romanas de los legados anuos (2). que son
SeA'lejantes. Orros por meses, y otros que diariamente;
pero se ha recibido generalmente, que se paguen á fa-
zon de quatro meses á tercio anticipado: Ó por tercias
anticipadas como suele decirse, Molin de primog. HÍJp.
lib. 2. cap. 15. n. 73. Valer. de transact. tito 3. qutest. 3.
n.6 y latamente Bas theat.jurisp. cap. 2t. n~. t06. JI 107.
citando á muchísimos. Si el testador legare á Pedro los
alimentos, deberá darle el heredero 10 que hubiere de
menester para comer, beber, bestir y calzar, y aun
quando enfermase las cosas que fuesen necesarias para
cobrar la salud, porque tedas estas cosas son menester
para la vida d.el hombre, l. 5. alfin tito 23. P. 7. y debe
darle tambien habitacion, l. 2. tito t 9. P. 4. (3). Si ha
expresado el testador la cantidad qU!! queria se diese al
legatario en razon: de alimentos, claro es ser esa la que


. (1) L. l. l. 6. §. l. de vento in pos. mito (2) L. 12. quatla. die
lego V. fideicom. ceJo í. l. C. eod. (3) L. I. " 6. de "Iim. lega'.




DE LOS JUICIOS Dl LOS AtIMll:NTOS. 253
debe darle el heredero; p.ero si no la hubiese expresado
y era usado en su vida de dar cierta quantía tie pan ó de
dineros por gobierno de aquel á quien hace la manda,
está tenido el heredero á darle otro tanto. Y si por ven-
tUfa no le d;¡ba cosa cicft'a, le ·deberá dar lo que fuese
proporcionado, atendidas "las circunstancias del legatario
y de los bienes que el testador dexó al heredero 1 l. 24.
tito 9. P. 6. (1). En la prestacion de los. alimentos de la
prime-r<l especie tambien debe atenderse á las facultades
del que los debe dar, y circunstancias del que los ha de
recibird.l. 2. tito t9.


9 Las leyes Rom3nas (2), esta blecieron no poderse ha-
cer transaccion de alimentos sin intervenir la autoridad ó
aprobacion del Juez que la debia dar con conocimiento de
causa justa, para precaver que seaq engañados los alimen-
tistas t que para percibir desde' luego algllna porcion re-
nuncian los alimentos que les habian de durar toda su
vida, y se ponen en la indigencia que quiso remediar el
testador. No hallamos ley nuestra que 10 establezca; pero
sin embargo nos ha parecido notarlo por parecernos muy
equitativo. Pero debemos ad vertir, que esta circunstancia
de haber de intervenir la aprobacion del Juez, solo la re- .
querian los Romanos en los alimentos que se habían cons-
tituido por testamento ú otra última voluntad, y no en
los que se debian por .convencion (3). Y es la razan , por-
que ladas las cosas se pueden disolver del mismo modo'
que se han constituido (4-). Ni entonces es en perjuicio de
olfos la transaccion , como lo es de la buena mt!moria y
voluntad del difunto en la de los testamentos.


10 Basta de alimentos: hablemos ahora de los juicios
sumarios de momentánea posesion (.5), llamados así, por
que se decide sobre la posesion con mucha celeridad, y
como en un momento. Se han introducido para mante~


(1) L. peno eotl (2) L. Cum hi 8. frdn.rQct. l. 8. C. eoil.
(3) D. t. Cum hi ll. §. 2. (4) L. 3S. ele divo reg. juro (5) L.


un. C. si de motlHM. pos.




254 LIBRO Ur. TITULO XI.
ner los Pueblos en paz. que sin ellos estaria con (reqiien-
cia turbada, riñendo ias partes sobre quien habia de po-
.seer. Conviene pues evitar y cortar con la posible breve-
dad las desavenencias que pueden ocurrir en este particu-
lar, 10 que se logra por estosjtiicios, que versan sobre ad-
quirir la posesion , retenerla ó recobrarla. Las acciones de
que en ellos usamos se suelen llamar interdictos, cuyo
nombre nació del modo con que en esto se proced-ía entre
los romanos en el tiempo de los Jueces Pedáneos. Qual-
quiera que necesitaba dar este paso acudia al Pretor, que
llamando al adversario, y oyendo á las dos partes sin
forma de juicio, mandaba ó prohibía (interdicebat) ha-
cer alguna cosa, procunciando su decreto que llamaban
interdicto. Si las partes se convenían en observarles, se
executaba; pero si aquella á quien se dirigía el interdicto
no se conformaba con él,. usaba á las veces de su autori-
dad y fuerza para hacerlo Cll ro pUr ; pero 10 mas regu lar
era enviar la parte al Juez ante quien propusiese su ac-
cion, instituyendo alli el pleyto.


1 t Mas considerando des pues. que por este nwdo se
usaba de rodeos, que conviene evitar, mayormente en
-las causasqlle deben decidirse con brevedad, como son
-estas: y concurriendo ad-emas la prohibiciol1 de nombrar
Jueces Pedáneos los Pretores ~ debiendo juzgar por sí
mismos, se abolió esta práctica, constituyéndose, que


. desde luego y con derechura propusiera su accion ante
el Juez el que pretendia tener derecho sobre esta poses ion
momentánea, A estas acciones llamaron estraordinadas,
porque salian del modo ordinario de proponerse antes, y
quisieron hicieran las veces de los interdictos, como que
significase lo mismo un hombre que otro (t). En E~paña
tenemos adop-tado este nuevo modo de proceder. y pará
ex plicarse n.uestros lntérpretes con claridad y menos con-
fusion sobre las Causas de posesion, las dividen en plena-
fias y sumaria$, Uamandoplenarias á \las que se siguen


(1) Tit. lo liv. 43.




DE LOS JUICIOS DE LOS AUMENTOS. 2.'5S
en el modo, y por los plazos de los juicios ordinarios, y
sumarias aquellas en _que ,despreciándose las largas so ..
lemnidades se deciden con brevedad, sin admitirse apela ..
<;ion de sus sentencias, ó admitirse solo en el efecto de ..
volutivo, Gom. in l. 4$. n. 194. Larr. dais. 6. n.6. Sal ...
gad. de re~. protect. 3. parto cap. 12. nn. 30.'y 34. Y estas
son sobre adquirir de pronto, retener ó recobrar la po ..
sesion;' y á las acciom:s que tenemos para intentar es~
tas Ca\ISaS, las llaman, como las, leyes Romanas, in~
terdictos, por su orígen; y asi las llamaremos tambien
nosotros.


12 Los interdictos se dividen de varias maneras; la
mas famosa division es, q1,le unos son de adquirir la po ..
s.esion,ouas de retenerla'\. y ortos de rocobrarla, De 10$
primeros hallamos dosegemplos en nuestras.leyes.-Eluno
en la l. 3. tit.34. lib. 11. de la Nov. Rec~ á favor de los
hijos ú otros parientes propinquos, que tengan derecho
de heredar al difunto por testamentoó abintestato, á
quienes q,uiere ponga la justicia en posesion pacifica de
los bienes beredit·arios des pues de la muerte del difun to (1),
luego que se ha informado de la verdad; y manda al mis-
mo, que nadie se atreva á entrar ni tomar la posesion
de dichos bienes á título de que se halla vacante y que los
her,ederos no la han tomado corporalmente, so pena, que
los que entraren ó tomaren taJes bienes sin licencia ni au-
t-oridad de Juez comp.etente ~ pierd'an por el mismo hecho
todo el derecho que en ellos tenian, y les pertenecia eh
qualquier manera;. y si derecho en ellos no habia, que
restituyan los bienes, que así entraren y tomaren con
otros tak!s, y tan buenos, si pudieren ser habidos, ó la
estimacion de ellos, procediendo en todo esto la Justicia
sumariamente sin figura de juicio; pero a poyado en plena
prueba, como dice Acev. en d.l.3. nn.. 72.y 73.


13 El otro exemplode este interdkto muy semejante
á este,. se halla en la l. 2. tito 14. P., 6. reducido á que


(1) L. 1. C. quor. bOBo




256 UBRO UI. TITULO xr.
aquel que mostrare delante del Juez testamento en que
era instituido por heredero, perfecto y cumplido, como
debe ser, sin estar raido ni cancelado, de,be á peticion
suya el Juez mantenerle en la posesion y tenencia de los
bienes de la herencia y quanto tenia el testador quando
murió, sin que tenga derecho para detenerlo qualquiera
<¡ue se hallase poseedor de dichos bienes, alegando. que el
testamento era falso, ó que no pudo hacerlo el que lo hi-
zo, porque le estaba prohibido, ó por otro e!Dbarazo se-
mejante (1); salvo si luego quiere probar lo que dice, en
cuyo caso deberá el Juez detener la entrega, y oirle y re·
c1bir pruebas sobre esta razono De este interdicto trata la·
lÍsimamentl!. Ant. Gom. en la J. 45. de Toro desde eln. 120.
hasta el 168. distinguiendo y resolviendo casos apoyados
en l~yes Romanas, que aunque no estan adoptadas ni
contenidas en las nuestras, á excepcion de las dos que
hemos notado, no dexan de tener equidad.


14 Tambien trata latamente, y con la buena y pro.
funda doctrina que acostumbra, el mismo Gom. en d.
l .. 45. desde el n. tó8. hasta el 180. del interdicto de re-
tener la posesion, que los Romanos dividieron en dos, Ha ...
mando al uno uti possidetis, para las cosas inmueble .... y
al otro utrubi, para las muebles. De alli sacaremos lo
que nos parezca mas oportuno; porque de nuestras leyes
apenas se podrá sacar cosa alguna en este particular, y
es m u y del caso, que se tenga de ello al gu n a noticia, por,.
que no es muy freqUente su uso. Antct rodas cosas debe-
mos acordar la division de la posesion en civil y natural,
que hace la l. 2. tito 30. P. 3. diciendo ser natural la que
uno tiene por sí mismo corporalmente como la de su casa
ó heregad, 6 cosa semejante estando en ella; y civil la
que tiene por otorgamiento de la ley, quando uno sale
de su casa ó heredad, no con intencion de la desampa-
rar, sino porque no puede siempre estar en ella. No solo
compete este interdicto al que th:ne ambas posesiones al


el) L. u/t. C· de cdic. D, l-Iaclr. to!,




DE LOg JUICIOS DE· LOS ALIMENTOS. 257
mismo tiempo, sino. al que solo tuviere la civil; porque
teniéndola, por otorgamiento de la ley, es preciso que esta
la sostenga; y es .el que propiamente se llama poseedor:'
del que solo tiene la natural; qual entr,e otr<;>s es el usu-:,
fructuario,iolos.uele decirse, que está en la posesion, pero
que no es suya; bien que nuestra l. 5. ,d. ,.tit.30. dice,
que la gana, añadiendo no ser bastante. para ganar por
ella la propiedad; pero sí que le basta para tener esteil1~
terdictG (1); y porque en efecto nadie le pue.de quitar ,su..
posesion, y hace suyos los frutos.


15 Peroá los que solo son detentadores , sin tener po-
sesion alguna, no les compete este interdicto: podrán
quando mas implorar el oficio noble del J llez, si son ex-
pelidos, para ,que les restituy·~ .contra 10~·qu6moleslu0:'.l'
y turbaron en su detencion, Gom., en d. l. 45. n. 168~.Y
12. sigg. de cuya clase son el comodatario.,el.deposita-
rio y otros, que tienen en nuestro nombre cosa que nos
pertenece. Yes menester para que competa ~lposeedor,
que no tenga. la p.o~esion veni4a qe su ~d versado p,or:fuet-
za, clandestinamente, ni e.¡-¡ precario q á,~ruegos ; pero no
se lo impedirá ElI que la tenga de otrp extraño, por uno
de es tos tres medios (2). ,


16 De este interdicto se echa mano quando dos han
de pley:te~r sobre la propiedad de alguna casa, y preten-
de cada uno. de ellos que, la pos~e, < cuya discusio~ debe
preceder ~ljlliciQ Pl!titQdoJ3}.,.qu.e nop~ede expedirse d~
otra manera, porque HO puede instituirse sin que baya
un cierto poseedor ,á quien debe convenir el actor; pues
segun diximos arriba tito 1. n. 2. para dirigir su accion
real debe pr:obar el actor, que el reo posee, y no pu~de
llaber plceyto de propiedad sin que uno sea actor ó pedi-
dor, y el otro poseedor (-{). y como la posesion es tan
preciosa, que vence quien la tiene, aunque no. muestre
derecho alguno, si el actor no probare su intencion,


(1) L. '-'lt. ufi possiJ. (2) §. 4. Inst. de inlera. (3). L. 13. C.
de rei vin". (4) L, 62. de judo < ,


Tom.ll. Rk




258 LIBRO Ill. TITULO Xl.
l. 28.t#. 2. P. 3. (t), de ahí es, que si no sedeciJiese la
posesion interina antes, ademas de no poderse instituir
el juicio petitorio , vendrian las partes á las riñas y á las
armas, con perjuicio de ]a pública tranquilidad. La sen-
tencia que entonces se da es interlocutoria, porque solo
es de entretanto mientras se decide el pleyto principal so-
bre la propiedad de ]a cosa, 6 aunque sea sobre la pose-
sion plenaria; de suerte que como dice el Señor Covar.
pract. qUtest. 17. n. 2. la sentencia se suele concebir en es-
tos términos: Entre tanto que este ple.'Yto se véy determi-
na definitivamente: sin perjuicio del derecho de las partes
en poses ion yen propiedad: de manera, que puede mo·
verse despues sin embargo alguno, no solo el pIe y to de
la propiedad, sino tambienel p\eyto de posesionplenaria.


17 No compete solamente este interdicto contra otro
que pretenda la misma posesioo, sino tambien contra
aquel que sin pretenderla nos inquieta y molesta en la
que tenemos, no dexándonos usar de la cosa á nuestro
arbitrio en sembrar, cavar, labrar, edificar ó hacer
otra cosa que nos pertenezca (2), Gomez en d. l. 45 •


. n. 170. verso Tenio. El que intenta en este caso el interdic-
to, debe probar que es poseedor al tiempo de la contes-
tacion del pleyto;') y que el reo á quien conviene la tur-
ba en la poses ion , y en su conformidad pedir que se de-
clare ser el poseedor, y mande, que el reo no le moles-
te en lo sucesivo en sup0sesion, y le pague los perjui-
cios que le haya causado por haberle molestado, el mis·
mo Gomez á los nn. 173. J' 174. (3), y á este tenor lo de-
clara el Juez n. 175. .


18 El interdicto tercero es de recobrar Iaposesionque
hemos -perdido, el qual es el mas favorecido':de - iodos,
porque ¡¡si lo exige la pública quietud, 'pues sir] él serian
muy freqiíeotes los despojos y robos. Se' da este interdic-
to al que es hechado por fuerza de la cosa raiz que poseia,


(1) §.4· Insf. d~ interd. (2) L. 11. d~ vi et vi armo (3) S· 4.
Inst. de inferd.




DE LOS JUICIOS DE LOS ALiMENTOS. 259
6 se le quita si es mueble. Pierde entonces el forzador
qualquier derecho 6 señorío que en ella tuviere, y está
obligado á restituirla al for~ado con todos los frutos y
utilidades que de. ella sac6. Y si despues que se hizo la
fuerza se perdi66 empeor6,. todó· el peligro. y daño es
del forzador ~ que deberá pagar la esti macion (1). Si el for-
zador fuese menor de 14. años, 6 padre ó aforrador del
forzado, no caerán en la pena; pero deberán rertituir la
cosa" l. 10. tito JO. P. 7. Como nuestros arrendadores y
fllfOS semejantes, poseen á nuestro nombre las cosa·s, ó
nosotros las poseemos por medio de ellos, tendremos
ta mbien el interdicto si fueren forzados á desam pa ra r nues-
tras cosas. Y lo mismo seria si metiesen en ellas á otro en
tenencia 6 posesion con la intencion que la perdiésemos ..
-. 19 Pero si el arrendador ni fue forzado ni metió á
otro en la posesion, sino solamente desamparó maliciosa-
mete la cosa para que otro entrase en ella, no perderia-
mos la posesion, y estaria obligado el arrendador á pa-
garnos el daño ó menoscab'o que nos causó 1.13. tito 30 •.
P. 3. Tendriamos pues en este caso el interdicto de rete-
ner la posesion, mas no el de recobrarla. Compete este
interdicto contra el que quitó la posesion , aunque sea el
Juez; porque si algun Alcalde ó Juez despojare á alguna
persona de la posesion de sus bienes, sin haber sido lla-
mada, oida y vencida, manda la ley 2. tito 34. lib. 1i.
de la Nov. Rec. que sean restituidos sus bienes al despo-
jado, bien que en este caso da el plazo de tres dias. Y quie-
re tambien, que si pareciese carta del Rey, por donde
mandare dar la posesion que uno tenga á otro, y tal car-
ta fuese sin audiencia, que sea obedecida, y no cumpli-
da; y lo mismo previene la l. 6. tit.4. lib. 3. de la Nov.
Rec. exceptuando solo el caso en que despojare á al-
guno por delito que fuese notorio haber cometido, sien·
do el Rey certificado de ello.


(1) L. 1. §.-40. et seqr¡. d~ 'Vi et 'Vi armo cap. rejntrg'and~ 3. qUCI1r. 1.
in decreto Gralian. §. 6. Inst. de inrua. .


Kk2




260 LiBltQ IIJ. TITULO xr.
20 Tiene de singular este interdicto de concederse


tambien contra aquel -de quien adquirimos la posesion
por fuerza, clandestinamente, 6 á sus ruegos (1), á di-
ferencia'del de' retener, que cesa en este caso.~ como he-
mos dicho arriqa n. 15. lo que se debe á 10 mucho que
interesa el público en que al despojado de la poses,ion se
le restituya ante todas cosas, Gom. d. l. 45. n. 18.3. Y
por lo mismo no detiene la restitucion el que se oponga
la excepcion del dominio, aunque se ofrezr.a probarlo en
continente (2), Gom. en d. l. 182. Qualquiera que es
invadido para quitársele la posesion, no solo puede de-
fenderla resistiendo al forzador, sino que tambien podrá
recobrarla de él por propia autoridad, si es que pudo
quitársela; con tal que lo haga entonces mismo sin inter-
valo de tiempo. Gom. en el n. 190. apoyado en una ley
Romana que la explica con esta distincion (3); porque en
este caso se juzga, que el despojado, recobrando la pose-
sion, no adquiere ú ocupa nueva posesion ,sino que vuel-
ve á la pristina que tenia; y de consiguiente no está su-
jeto á este interdicto, antes lo estaría á su favor qual-
quiera que de nuevo se la quitara (4). De los modos de
ad'luirir y perder la posesion tratamos ya en el lib. 2.
tito 2. Y por eso lo omitimos aquí.


(1) D, §. 6. (2) L. C. ael lego Jul. ele ~¡ (3) L. 3. S. 9. ele
vi et. vi armo (4) L. 17. eod.




26i


TITULO XII.
SE PROPONE OTRA DIVISION DE


INTERDICTOS, BAXO DE OTRO ASPECTO, Y SE
EXPLICAN LOS PRINCIPALES.


Titt. 32. P. 3. (t).


1. Division de interdictos en prohibitorios, restitutorios,
.'Y exhibitorios.


2. 3. 4. Qué sea denuncia de nueva obra,JI por qué causas
se puede hncer ,.'Y por quienes.


5. A quiénes Je puede hacer la denuncia.
6. Defectos de la denuncia.
7. 8. 9. Casos en qut' no tiene lugar. ,
i O. 11. De la accion , para precavernos que los edificios ve-


cinos á los nuestros nos causen daño ,.'Y modo de proceder
en ella.


12. C{}flJpete tambien esta accion quando algun arbol nos
daña.


1.3. 14. Casos en que concurre esta accion, con la de de-
nuncia.


15. 16. De la accion que compete en razon de daños por el
agua de las lluvias.


17. Caso especial en este asunto. ,
18. 19. Otros casos dignos de saberse, que se expresan en


las leyes Romanas, JI son freqüentes en la pt'ácth~a, JI no
estan expresados en las nuestras.


20. 21. S e refieren otros int erdictos sobre obt'as en cami-
nos JI otros lugares pz,blicos j1 en rios.


22. 23. Otros interdictos sobre ca"lÍnos ó sendas privadaft
(1) Tilf. t. 2. 3. lib. 39. Dig. ef fiu. 2. 3.d ¡¡li. lib. 43. ,iodo




262 LIBR.O In. TITULO XJI.
24. 25. Otros interdictos sobre llevar el agua.
26. 27. 28. 29. 30. Del interdicto que cowpete llamado


quod vi aut.clam,. quaruio se nos hace daFio por obra,
que se hizo por fuerza, d clandestinamente.


13. De los interdictos que suelen llamarse quorum barro-
rum,JI quorun legalOrum. .


1 Como todos los interdictos son sobre posesion ,es
preciso que todos versen en adquirirla, retenerla ó reco-
brarla; por lo que no intentamos proponer aqui una di-
vision nueva enteramente distinta de la qlJe acabamos de
hacer, sino una subdivision de alguno de sus miembros,
baxo un aspec.to diferente. Decimos siguiendo esta idea,
que los interdictos son prohibitorios, restitutorios 6exhi-
bitodos,. cuyos nombres se les dan del fin á que se diri.,.
gen á prohibir, restituir ó exhibir alguna cosa (1): lo que
se irá viendo en cada lIno de los que expliquemos. Y
ad vertimos, que estas locuciones ó modos de hablar: El in·
terdicto es prohibitorio d prohibe, traen origen del tiem-
po antiguo en que los interdictos eran los decretos de los
Pretores, los qusles con propiedad probibian;. y ahora se
aplican tambien á los interdictos de nueva forma que por
sí no prohiben, y se llaman asi, por ser acciones por las
que pretendemos se observe la prohibicion, como lo he-
mos notado enel ti!. antecedente nn. iO.j11 t..


2 Empecemos por el de denuncia de ob.ra nuevat
muy freqüente y famoso, yque es prohibitorio, pues que
por él se prohibe qlie se baga obra nueva. Es la denuncia
c.onsiderada como a proba.da por el Juez: Legítima pro-
hibicion de hacer alguna obra nueva. Para ser legítima la
prohibicion debe e'itar hecha la denuncia po.r·los que tie-
nen derecho de hacerla, y por los mod0s que' aprueban
las leyes. Corno el fin de la denuncia es que se prohiba
hacer obra nueva, es claro que no tiene lugar contra
abras viejas, sino solo para impedir las nuevas que van


(1) §. l. Ime. de jnfcr~.




SE PROPONE OTRA DlVISION DE INTERDICTOS. '263
, hacerse, ó en lugar ya edificado. ó en vacío(1). Se
dice nueva obra la que se hace enteramente de nuevo
sobre sus cimientos propios, y tambien quando se aña-
de ó quita á otra vieja, haciéndola mudar de forma ó
figura de COlno estaba ántes , l. 1. tito 32. P. 3. (2).


3 La denuncia se hace; ó para conservar nuestro
derecho, ó para preservarnos del daño, ó para defende'r
el derecho del público (~). Por esta última causa. como
si uno q'Jisiere edificar, en ]a plaza, calle, ó egido co-
munal en cuyo caso puede denunciar la obra qualquie-
ra del Pueblo, á excepcion de los huérfanos menores de
14. años, y las mugeres , que no podrán hacer esta de-
nuncia? aunque la pueden hacer quando alguno hicie-
re obra nueva en cosa de ellos mismos, 1.3. d. tito 32. (4).
Pero pOr razon de conservar su derecho, ó evitar su da"-
ño solo puede hacer la denuncia el que tiene algun in-
teres (5), Gom. l. 46. Taur. n. 23. por sí mismo, por
sus hijos, por sus siervos, sus personeros, mayordomos
y tambien los guardadores, á nombre de los huérfanos
Ó sus amigos. Pero estos deberán dar recabdo ó caudon
que la probarán aquellos á cuyo nombre la hacen, l. 1.
d. tito 32. P. 3.


4 Ademas del dueño del lugar donde se hace la obra
nueva puede denunciarla, por razon de tener interes~
'quien tenga algun derecho en él ~ como si lo tuviera á
peños' Ó' á censo ~ l. 4. d. tito 32. que dice lo mismo del
fructuario quando es un extrañoeI que hace lo obra nueva;
pero no si la hiciere el propietario, en cuyo caso podria
pedirle que le mejore ó pague el menoscabo que le cau-
só la nueva obra. Greg. Lop. con su sed insaciable de
c09dliar nuestras leyes con las Romanas (6). quiáe 'en
la glos. t. de d. l. 4. que el fructuario no puedadenun-
ciar sino á nombre del propietario, sin ha'cer ver e~


(1) L. 20. §.2. de opero nov. tlUtlC;ilt. (2) L. t. §. ([. eod.
(3) D.l. l. S. 16. (4j L·4" l. 5. eod. l. 6. de poput. acto
(5) L.). §. 19. ¡\e op. nov. nUllc. (6) L. 1. §. úít. eolio




264 LIBRO JII. TITULO XII.
d. l. palabra alguna en que pueda apoyarse. A aquel103
á quienes se deben servidumbres urbanas, concede el
derecho de denunciar la ley 5. d. tito 32. al paso que le
niega al que tiene la de camino, ú otra rústica. Per.o
añade que pueda quejarse al Juez de la obra que se
hace; y que si este hallare que se hace á tuerto. ó sin
razotl, debe mandar deshacerla, y que se satisfagan los
perjuicios al que se quej6: de suerte que con esta aña-
didura apenas se podrá encontrar diferencia sustancial
entre los que tienen servidumbres rústicas, y aquellos
á quienes se den urbanas, Antonio Gom. en d. l. 46.
n. ~4. y otros se han fatigado mucho en buscar la razon
de la tal diferencia, sin haberla podido hallar sólida. Y
dice el mismo Gom. que el negarse alqlle, tiene el de-
recho de camino la facultad de denunciar, deberá en-
tenderse quando en el campo sirviente no hay parte al-
guna destinada á sufrir la servidumbre. Los que no tie-
nen derecho alguno en la cosa, no pueden denunciar,
quales son los arrendadores; pero estarán obligados por
razon de su contrato á avisar al dueño, si ven que se
hace alguna cosa contra su utilidad (i), Gom. en d. 1.46.
n.27.


5 La denuncia puede hacerse al dueño de la obra,
6 al que estuviere á nombre suyo sobre los obreros, ó
á los maestros ú oficiales que trabajaren.en ella, l. 1.
al fin d. tito 3:2. Y puede hacerse de tres maneras: l. De
palabra, diciendo el interésado al dueño de la obra ó
á los oficiales, que deshagan la obra nueva que han he-
cho contra derecho, y que no la hagan. n. Tomando
alguna piedra en la mano, y echándola en aquella obra,


,diGiendo lo mismo que en la antecedente. IlI. Acudien-
'do al Juez para que la ma~de deshacer, y yendo este
ó enviando á otro, que lo diga en su nombre á los 06-
cial~s en el ILlgar donde se hace la obra, d. l. 1. d.
tito 32. P. 5. (:¿). El modo de hacerse quando ninguno


(1) L. Il. §. 2. l. (3. §. 7. locar. (2) L. S. §. 10. ele 02' flOV. "une.




SE PROPONE OTRA DlVISION DE INTERDICTOS. 26~
fuese hallado· no 10 explica d. l. 1. pero la práctica es,.
que yendo el Juez ó el Escribano en su nombre al lu-
gar, toman razon de la obra, y se hace saber al due-
ño la denuncia en qualquier pa-rte que fuere hallado.
La última manera es la que está mas en' uso; bien que-
si es mucha ]a perentoriedad, convendrá echar manos
á las otras. Se puede hacer en el dia feriado (1 h GÜm.
d. l. 46. n. 31. De lo~- tres referidos modos de denunciar,
son mas útiles al denunciante los dos últimos que el pri-
mero; porque pierde la posesion por este, y la conser-
va por los otros dos (2),. A,nt. Gom. d. l. 46 .. n. 32. don-
de pone la razon de esta diferencia.


6 El efecto de la denuncia es, slt~pender- enteramen-
te la obra, aunque se hubiese hecho .sin derecho; de
suerte, que si continuase despues la cobra el denuncia-
do, debe el Juez mandar derribar quaoto: haya hecho- ,
despues de la denuncia á. costa suya, l. 8. d. tito 32. (3).
Para poderse probar si se ha hecho a1guna obra despues
de la denuncia se toma medida y razon del estado que
tenia al tiempo de hacerse (4). El modo de procederse
en esto es, tomar del Juez juramento al derrunciador
que no hace la denuncia maliciosamente, sin.o porque cree
tener derecho de hacerla, á causa de que ~a nueva obra
se hace en terrano suyo, ó en su perjuicio. Y sino quisie-
re hacer este juramento ,debe conceder al denunciado que
haga la obra que habia comenzado, y mandar al otro
que no se lo embarace. Y si jurare, debe eir á cada uno
lo que quisiere decir y probar; y entre tanto debe es-
tar suspendida la obra hasta tres meses, que deben cor-
rer desde el dta en que se acude al Juez, como prue-'
ba Greg. Lop. en la gloso 2. de la l. 9~ d. tito 32. Y si
por ventura en este plazo no· se pudiese librar el pleyto,
puede despues el juez tomar buenos fiadores de aquel
que hace la obra,. de que la derribará á su costa, si apa-


(1) L. 1. §. 4. eod. (l) L. S. S. 10. eod. (3) L. l. de op. not-'.
f1unc. (4' L. 8. §. 2. eoeJ.


Tom.11. Ll




'266 LIBRO lIT. TITULO XII.
feciere que no la podiá hacer segun derecho, y en se-
guida darle facultad para continuarla. Si quisiere dar la
fianza antes de pasar los tres meses ~ no tendrá obliga-
cion de admitirla el denunciador. Pero si la admitiese
antes de presentarse al Juez, 6 sin dartlanza permitie-
se pasar adelante en la obra al denunciado, podda este
continuarla, d. J. 9. tito 32. La d¡nunciacion obra tam-
bien contra el poseedor singular ; por lo qual si el de-
nunciado vende la pieza en que hacia la obra, tiene obli-
gacion de avisarle la denunciacion; y si no se 10 avisa,
le deberá pagar los daños y menoscaboi que le vi-nieren
por esta razo/;l. Sí avisado continuare la obra, habrá
de sufrir el daño que tuviere, pues le vendría por cul-
pa suya, l. 6. d .. tito 32.-(t). Tambien pasa. al sucesor
singular. el derecho de intentar la denuncia, como la
obligacion de recibirla y sufrir sus efectos, J. 16. d .


. tito 32.
7 Tenemos en España la utilísima l. 18. d. tito 32.


P. 3. que prohibe á los dueños de los molinos harineros,
de aceñas de pisar paños y de hornos, el poder denun-
ciar ó impedir á otro, que haga su molino, aceña ú
horno á título de que se les disminuirían sus rentas, pe-
ro deberá este hacer su molino 6 aceña de manera, que
el corrimiento del agua no se le embargue al dueño del
viejo, que deberá ir Jibrementede la misma manera que
antes corria.


S Tampoco puede ser denunciada la obra, que algu-
110 hiciere reparando ó limpiando los caños 6 las ace ..
quias do se acogen las aguas de sus casas 6 sus hereda-
des, aunque alguno de sus vecinos se tuviese por agra-
viado de tal obra ~ por perjuicio que recibiese del mal
olor, ó porque echasen en la calle 6 suelo de alguno,
que estuviese cerca de los caños, piedra, ladrillos, tier-
raú otra cosa de las que fuesen menester para aquella
obra, ó atravesase las calles en abriendo los caños, con


(1) L. peno cum. mi' loa.




SE PROPONE OTRA DIVISlON DE n'TERDICTOS. 26"7
madera ó de otro modo; hasta que hubiese acabado la
obra, l. 7. d. tito 32. que da la razon de no impedirse esta
obra, dicienQo', que es grande Utilidad y guarda de las
casas, y aprovecha tambien á la salud de los. hombres,.
que los caños esten bien reparados y limpios (1).


9 Y advierte á lo último la misma ley, que los que
hacen estas obras; deben cuidar que se hagan de mane-
ra, que quando. fuesen acabadas, no embaracen ni quiten
á otro de manera algu na su derecho, por razon de: ella,
de modo que queden las cosas como estaban antes. Aun-
que esta ley solo habla del caso en que la suspension
de la obra podda causar perjuicio á la salud ó utilidad
pública; extienden su doctrina los Intérpretes á los casos
en que la suspension pudiera causar mucho perjuicio al de-
nunciado, al paso que fuera muy corto el del denuncia-
dar, de que se continuase la obra, en los quales dicen
podría continuarse, dando el demandado fiador de que
Gemoleria la obra, si se probare habia justicia para la
denuncia. Y ponen el exemplo de quando uno edifica en
el verano algun molino junto á un río ~ y teniendo gran-
de acopio de madera ú otros materiales, se le denuncia
la obra por otro á quien causaria poco perjuicio la con;..
tinuacion: entonces podrá continuar dando la fianza, pa;'
ra evitar de que estando toda via sin emplear los mate-
riales, acaezca en el invierno algur~a aven!da del rio que
se los neve, Gom. en d. 1.46. n. 37. al fin , clta~do á otros.


10 A este interdícto 6 accion de denunciar obras nue-
vas que acabamos de expliciar, es semejante y harto fre-
qüente la accion 6 interdicto que nos compete para pre-
cavernos del daño que nos amenaza por razon de obras
viejas ó ya hechas, á cuyas acciones llamaron los Ro-
manos 'de infecto damno (2). Se da quando alguna casa
del vecino que amenaza ruina, ú otra cosa que tiene he-
cha en lugar suyo nos puede dañar. El Olodo de proce-
der en esrte asunto que establecian lai leyes Romanas por


(1) L.). §. 1 l. cum. auob. seqq. eod. (:) Tit. 2. lib. 39.
Ll2




268 UBRO JII. TITULO XII •
.el miedo de estipulaciones, era muy embarazado, desuer-
te que el título ,que trata de,él en las Pandectas (1) tie-
ne 48. leyes, y muchas de ellas largas y dificiles. El
nuestro es mucho mas sencillo y expedíto, tratado en po-


• cas y claras leyes, ~n el mismo tito 32. P. 3. que habla
de las denuncias de nueva obra.


"f 1 Dice la l. ,10. d. tito 32. ,que quando las obras de
nuestros vecinos, ó porque fueron mal hechas , ó por su


, vejez, amenazan ruina que tememos nos pueda hace'r da-
ño, puede y debe mandar el Juez del Lugar á los due-
ños de los tales edificios, que los ,enderecen ó que 108
derriben. Y para"quem~jorse :pueda hacer esto. debe
él mismo tomar buenos maestros y sabedores de este me-
nester, é ir al lugar donde estan los edificios, y si vie-
Ie y entendiere por lo que le dixeren los maestros, que
estan tan mal parados·quedlo·se pueden reparar, ó no 10
quieren hacer aquellos cuyos son, de manera que fácil-
mente pue-den caer y hacer daño, ,entonces deben man-
dar derribarlos. Y que si no estuviesen,tan mal parádos')
debe apremiará los .dueños á, que los reparen y den
buenos fiadores á los vecinos que no les vendrá mal por
.ello. Y si tal fianza corno esta no quisieren da r ,ó fue-
sen rebeldes no queriendo repararlos, deberán los veci-
nosque,sequerellaron ser metidos en la tenencia,de aque~
llos edificios, y ·se les han de dar por suyos si el dueño
dél edificio d'urare' en su rebeldía hasta aquel tiempo en
CJue ellos los han de reparar ,6 derribar por mandado
del Juez., Y añade á lo último, que en el caso de haber
dado el dueño del edificio fianza de pagar el dañoqlle
,recibiese, elvedno, lo deberá pagar si cayese ,por .fla-
queza de sí mismo; pero no si el caer fue por terrerno-


. to, rayo, ,gran viento, lluvia ú otra ocasion semejan-
te (2). Y ta~poco lo deberia pagar si cayese antes de
haberse dado guerella-sobre ello al Juez. Perosi,eneste


.caso quisiere el dueño del edificio llevarse la 'teja) ma-




SE PROPONE OTRA DIVlSION DE .INTERDICTO. 269
-dera ó ladrillo que cayósúbre la casa del ·vecino, y de-
xarse las ripias y la tierra, no lo podrá hacer; porque
todo 10 deberá llevar ,ó dexarlo todo á beneficio del que
.re.cibióeldaño, 1.11. d. tito 32. (1).
. ·12 Compete ·.esta accion.,no solo quando tememos
.el daño .por razon de algun .edificioó pared del vecino,
.sino tambien por la de algun árbol que amenaza ·caer
sobre her;~dadesó casas nuestJ;as, hocieododaño enella~.
Debe .entúnces el Juez., á instancia ,del interesado, to-


I!> ~ mar hombres buenos y peritos, y r.econonerlo por ellos,
y hanrlo cortar. si encontrare estarlan malo que debía
tEmerse que ('aerja y dañaría, l. 12. d. tito 32. (2). ,La


J. 28. tito 15 . . P. 7. hablando .del.asunto de árboles de
los vecinos que .. nos hacen ,daBos., .pone tres casos que
nos parece oportuno notar aqui::.J. Si ·mj -vecino tuviere
un árbol arraygado en su tierra, cuyas ramas . colgasen
sobre mi casa, podria yo pedir al Juez ,que mande al
v.ecino,que lo corte hasta en las raices;y el Juez .de-
berá mandarlo asi, si. entendiere que ,hace da,ño: y si
el vecino no lo quisiere hacer, podré yo cortarlo sin in-
currir en pena alguna. n. Si del árbol ó vid arraygados
en tierra de mi vecino, colgaren ramas sobre mi heredad,
puedo demandar al Juez, que mande cortar las ramas


\ que asi cuelgan de que recibo daño; y si elvecinoman-
dado por el Jue.z ~.no lo quisiere hacer, por iní mismo
las :podré·cortar sin caer en pena alguna. llI.Si de al-
gun árbol colgasen las ramas sobre algun camino públi-
co, de manera que los hombres no pudiesen pasar·por
él desernbarazadamente ,.qualquiera que corte las ramas


. que asi cuelgan no .merece pena ninguna. Pero queremo.i
advertir sobre este tercer caso, que seria mejor siempre
que suceda que se acuda al Juez para para ijue lo mande,
para evitar riñas y pendencias, diciendo el dueño, qu~


-.cortó mas de 10 que correspondia.
:13 Hay algunas obras que·pueden pertenecerá la de--


(1) L. 6. l. 7. §§. l. er .. 2. e.a. (2) L. 24. §. 9, el.).d.




~rr(j' LII'!Ro lH. TITULO XIT.
nuucia" porque pueden impedirse que se hagan 6 á este
asunto de que tratamos, porque despues de hechasse pue·
de pedir que se derriben ó demuelan, las que nos ha pa-
recido notar aqui: 1 Puede uno hacer en su casa un pozo ..
aunque haciendolo quite ó mengüe la agua de otro pozo
,de su vecino, salvo si lo hiciere maliciosarriente sin haber-
lo menester, por hacer daño á su vecino. En este caso
podrá el vecino usar del remedio de la denuncia para que
no se hiciera; y auodespues de hecho podria pedir, que


oí!' se derribase y cerrase; porque las leyes no deben sufrir
ni dar pasada á las maldades de i05 hombres, antes de-
ben siempre ir contra ellas, l. 19. d. tito 32. Pero si Cól-
base tan hondo el pozo t que hiciere peligrar ó hacer
,caer la pared del vecino, podrá este limpedirlo 6 q1.1ere-
llarsepara que. se derribe indistintamente. No hallamos
en nue'stras leyes apoyo expreso de esta doctrina, pero
la establecieron las Romanas (t); y por creerla justa y
equitativa, hemos querido notarla aqui. Y por la propia
Tazan notamos tambien otra establecida en las mismas
leyes (2), sobre caso que puede y suele dar asa á mu-
cha disputa, y es, que puedo cortar en mi campo para
beneficio mio el agua que corriendo por él pasaba á be-
neficiar el tu yo; porque haciendo esto, no se entiende
que te ~ago daño" sino que te impedia el uso de la ga-
nancia que te permitía hacer. Si en esto hubiere malicia,
ó tuviesesconstÍtuida servidumbre á tu favor, se debe
decir 10 contrario.


14 n. Se puede prohibir á quaIquiera que haga casa
arrimándola á. los muros de alguna Ciudad 6 Villa, ó
embarazando la calle que habia junto á ellos; pues si la'
quisiere hacer, deberá ser dexando el espacio de quin-
ce píes entre el edificio y el muro, l. 2'2. tito 32. que
da la razon que solo tiene lugar quando .el Pueblo es
fortaleza, ó espuesto á contrabandos. lB. Tambien es-
tá prohibido, que se haga edificio alguno en las plazas,


(1) L' 24. §. Úlf. eod. (2) L. 26. eocJ.




SE PROPONE OTRA DIVISroN DE INTERDICTOS. 271
exidos, ó en los caminos que son comunes de las Ciu-
dades 6 Villas, y si alguno lo hiciere se deberá derri-
bar. Y ]0 mismo si alguno edii1care arrimando á algu-
na Iglesia, l. 23. l. 24. d. tito 32. Compete esta accion
á semejanza de la denuncia al que tenga el derecho de
dominio, 6 algun otro en el lugar, cuyo.daño se teme (1).


15. Es muy semejante á esta accion la que se conce-
de al que teme .venga daño á sus bienes por razon del
agua de las lluvias; á causa de alguna obra que ha he-
cho su vecino en tierra propia suya. Tres exemplos po-
ne la l. 13. d. tito 32. en que tiene lugar; I. Si alguno
hiciere torre ú otro edificio, y cogiese el agua de las
lluvias por canales, sacándolos tanto á fueraqce caye-
se el agua.sobre las paredes ó tejados del vecino. 11. Si
alzase alguno pared, 6 hiciese estacada, 6 valladar ú
otra obra en su heredad, de manera que el agua no pu-
diese correr por el lugar que solia, y por ello se hubie-
se de hacer estanque que hiciese daño á los vecinos.
111. Si levantase alguno obra en luga¡ por donde e:l agua
solia venir, y por aquel alzamiento se mudase el Cll rso
de ella, y cayese de tan alto que hiciese hoyos ó caños.
en la heredad de su vecino, 6 embargase ó detuviese el
:ligua de manera, que los que ]a solian haber no pudie-
sen regar sus tierras como solian (:2). En cada uno de
estos casos ti otro semejante en que viniese 6 pudiese
venir daño .á las herc.dades de .los vecinos, se debe der-
ribar ]a obra á costa del que la hizo, tornando la cosa
al primer estado, y pagar ademas el daño que hubiese
causado; pues aunque todo hombre puede hacer t.:n lo
suyo 10 que le parezca, se debe entender esto de ma-
nera, que no haga -daño al otro, d. I.B.De 10 dicho
se infiere, que para poderse intentar esta. aCCÍon, deben
concurrir tres cosas, que el vecino reciba 6 pueda re-
cibir daño: que el daño le cause el agua de la lluvia;
<.J.ue nazca el daño de' obra que haya hecho otro, á. la


(1) L. 13. l. 13. §. 8. eoa. (z) .L. l. S. l. de aq. et aq. pul'/}. JJrc.




-'"" '2 (8' LlBRO m. TiTULO xtr.
que solemos llamar manufaeto; en cuyos casos está teni-.
do á esta aecion el que hizo la obra como que tiene"cul-
pa de haberla hecho.


16 Cesará pues la aceion qtJando sucediere el daño
sin culpa, como" en las otras ma'neras que expresa la,
l. 14. d. tito 32. l., Quando el campo inferior recibe da-
ño del agua que le viene del superior, no por obra" de
los hombres, sino por sola la razon natural de que el,
agua corre de ,lo mas alto á lo mas baxo: en cuyo caso,
dice muy bien una ley Romana (1), que el daño del cam-
po inferior tiene compensacion de este daño, en que la
gr05ura Ó substancia del superior pasa con el agua· al
suyo. II. Quando el recibir daño el campo pende de obra
antigua, que esté hech'a ya too afias" estando presente'
el dueño del campo que le- sufre, Ó 2D. estando ausen-
te. III. Quando lo recibe en virtud de servidumbre cons-
tituida P). Esta a.ccron va siempre. activa y pasivamen-
te con el dominio, esto es, la tiene el que compró el
campo que recibe el daño" y la sufre el comprador de
aquel en que se h-izo la obra que daña, l. 16. d. tito 32. (3).
Si fuesen muchos los que hiciesen la obra que causa el
daño, puede el que le recibe dirigir contra todos ó ca-
da uno de por sí la accion para que la demuela, perO'
siempre deberá pedir. á cada uno' de ellos separadamen-
te, que resarza el perjuicio·, segun la parte que le cor-
responde: y lo mismo se observará quando solo uno, hi-
zo la obra, y son muchos los que reciben el daño" es
decir, que uno solo de estos puede pedir la demolicion:
pero el todo del resarcimiento- se ha de dividir entre to-
dos, l. 17. d. tito 32. (4).


11 Aunque 10 regular es no poder intentarse esta
aCelon sin que preceda haberse hecho algun manufacto
que sea la causa del daño, hay un caso de excepcion, que
no dexa de suceder algunas veces, referido en la l. 15. d.


. .


(1) D. l. I. §. Ú!t. (2) L. 2. eaJ. (3) L. 6. §. 40 Bail.
(4) L. 6. §. l. 1.11. §. I.ead.




/


SE PROPONE OTRA DIYISION DE INTERDICTOS. 273
tito 32. y es: Quando el cieno, piedra ú otra cosa que
lleva pOCO á poco el agua corriendo naturalmente. que-
da en mi campo. de manera que no pudiendo el agua
continuar su curso ordinario que solia llev:ar, se va por
otro lugar, ó se estanca. cáusando daño áaIgllnos ve-
cinos. Podrá entonces qualquiera de estos vecinos preci-
sarme que haga una de dos cosas, ó que limpie.ó abra
el lu~ar embarazado por donde antes corria el agua'.¡.ó
que le permita que lo haga. él. Y si el lugar._ por don-
de debe ir el agua fuese acequia que perteneciese á mu-
chos. cada uno en la frontera de su heredad debe ayu-
dar 6 enderezarla, de manera que vaya por donde de-
beir(l~ . .


18 Las leyes de los Romanos hablaron con mucha
mas extension que las nuestras en este asunto, como
que tiene 26. leyes, y de ellas algunas bien largas el
título de las Pandectas de aqua et aqute pluvia arcendte,
que habla de el que lo trata (2). Y por quanto hallamos
en las mismas algunos casos dignos de saberse, por ser
harto freqüentes ,y muy equitativa su decision, quere-
mos notar los mas princ'ipales, aunque no tengan apo-
yo expreso, ni aun. mencion en nut!stro derecho: l. La
fuerza .del. '~ua' se llevó una márgen que habia en la
tien;a' (te Pedro. y pt'H' ello daña á mi campo. No po-
dré intentar contra él que 10 reponga, porque no hay
título ninguno por donde pueda venir obligado á ello;
pero tendré accion' para poderlo yo reponer, si la reposi-
cion me beneficia, sin perjlldicar á Pedro; porqueasí lo dic-
ta de Heno la equidad, aunque falten expresiones de la,ley
que lo apoyen n). Cuya equidad está fondada en la-:\re-
gla digna de perpetua observancia: A ninguno se pro-
hibe hacerse bien tÍ si, con tal que no dañe á otro: ni
obrando de esta manera, está tenido á cosa alguna (4).


1Y . II. Tampoco podrá intentarse accion contra aquel,


(1) L. z. §;. r. et 2. eod. (2) Tit. 3. lib, 39. Dig. (3) L. 2.
§. S. elJd. (.1-) ,L. 1. §. 1 I. eQd.


Tom.1I. 1\'1 m




274 LlERO 1II. TITULO XII.
que para guardar su campo procura apartar algun Tia
ó barranco que hay junto á él, para que no le haga
daño , aunqu~ de ah-i resulte perjuicio del vecino; por-
que apartarle .. solo es cuidar, que no fiu ya por su cam-
po: lo que",le es permitido si [la lo hace para ,dañar á
otro, sinó' para provecho suyo (1). Esta doctrina solo
dice respecto á las aguas de las avenidas, porqut: la del
curso natural del rio ninguno la puede .alterar. Pero sí
que le ci- permitido á qualquiera fortificar la ribera del
rio? para preservar su campo de inundaciones, bien que
sin injuria del vecino (:2). Es pues muy delicado este
asunto de apartar las aguas con perjuicio de otro. en
el qual deberá el Juez considerar mucho las circuotancias
en cada caso para determinar lo mas justo. In. ·Cavan-
do en mi campo 'Puedo quitar la fuente del vecino, si
no lo hago con intendon de hacerle mal, si solamen-
te para mejorar mi campo (3). IV. Si tengo algun campo
que salia regar á ciertos dias, como se hace en la tier-
ra huerta, puedo tener en él agua continua, corno se
tiene para criar el arroz, aunque de ello le resulte al.
gun daño al del vecino, con tal que no allane ó dispon-
ga de tal modo el mio, que por ello cai¡a en el otro
de otra manera que antes caia (4).


20 En los muchos tírulos del lib. 43. de las Pandeetas
de las leyes Romanasse habla de variosinterdictos., unos
prohibiLorios y otros restitutorios, subalternos de los
que hemos explicado, como que se refieren á alguno de
ellos: de los quales diremos brevemente lo que se en-
cuentra en nuestras leyes. Por uno se prohibe que se ha-
ga cosa alguna en lugar ó camino público (5), en cu-
yo particlllar prohibe generalmente nuestra J. 23. tito 22.
P. 3. que ninguno haga casa, edificio Ú o.tra obra en
plazas, exiJas, ni caminos que sean comunales á todos;
yprevieoe, que si alguno hiciere algo en contrario, se


(1) D. l. 2 §. 9. (2) L. lo §§. 6. et. 7. ne quid: in flulIl. l'ubl.
(3)· D.I.I.§. 12. (4) L.3 §.2.elld. (5) Tit,8,lié·43·




SE PROPONE OTRA DIVISION DE lNTERDlCTOS. 275
debe derribar y destruir aquello que hubiese hecho. Es-
te interdicto tiene dos partes. En la primera es prohibi ..
torio ~ y se refiere al de denuncia de nueva obra, quan·
do se hace 'flor causa pública; y en la segunda restitu-
torio en los mismos términos que hemos notado. Si qui-
sieres decir que abraza dos interdictos distintos esta ley,
DO nos opondremos. Añade la misma le"" que si acor-
dare el comun de aquel lugar adonde esto acaeciere re-
tener para sí el edificio sin quererlo derribar" lo podrá
hacer, usando de 10 que sacare, como de las otras ren-
tas comunes, y que nunca podrá retenerlo el que 10 hi-
zo, á título que lo habia ganado por razon de tiem po
y en el cap. S 1: de la instruccion de Corregidores man-
dada observar por cédula de 15. de Mayo de 1788. qu~
es la ley S. tito 3.5. lib. 7. de la Nov. Rec. se manda
tambien, que se cuide que no se introduzcan los Labra-
dores ni otcas personas en los caminos públicos, y de
conservarlos corrientes.


21. En los mismos términos manda la l. 8. tito 28.
P.3. que no puede hacerse molino, casa ni otro edifi-
cio en los rios poc donde se na vega, [Ji en sus riberas,
por Jos quales se embarazase el uso comun del do: y
que si alguno 10 hiciere de nuevo, ó estuviese hecho de
antiguo, de manera que; causase daño debe ser derri-
bada: de suerte que esta prohibicion da tambien lugar
á dos interdictos, como la aotecedente(1). Tenian tam~
bien los Romannos otro prohibitorio, de que á nadie se
impidiesen las obras pertenecientes á las cloacas ó con-
ductos para la limpieza de sil casa (2), adoptado en nues-
tra l. 7. tito 32. P. 3. que hemos explicado ya arriba n.8.


2'2 Queremos tambien hablar aqui de otros interdic-
tos que establecieron las leyes Romanas, y en las <mestras
(JO se encuentra mencion de ellos; porque aunque aque-
llas no tienen fuerza obligatoria para nosotros, la suelell
seguir los Tribunales en defecto de estas por la equidad


(1) Til. 12. d.lib. 43. (2) Tif 13, de lib. 43.
Mm2




'276 LIBRO tIl. TITULO xn.
que contienen, concurriendo ademas el que siendo har-
to freqiientes y urgentes los asuntos en que versan, es
razon dar alguna luz para la prática, y creernos no
poderse sacar mejor de otra parre. En las Pandectas del
derecho Romano se trata bajo de un mismo tÍtu lo (1)
de dos, ambos prohibitivos con la inscripcion deitine-
re, actuque privato. Por el primero se prohibe, que á
ninguno se haga fuerza para que no haga uso de aque-
lla senda, carrera ó via, l. 3. tít. 31. P. 3. de que usó
aquel año sin fuerza ni clandestinamente ni por ruegos.
y no debe el Juez inquirir si el que intenta la accíon
para libertarse de la fuerza tiene servidumbre á favor de
sus campos ,sino solamente si en aquel año usó en los
términos referidos, no menos que en treinta días: cuyo
año se le ha de contar hácia atras , desde el dia en que
se intenta el interdicto (2). Ni hace al caso, que haya
sido yo el que usé, 6 en mi nombre 6 representacion
algun colono, huésped ó algun otro (3). Pero si el ha-
ber yo usado de ir por el camino del campo de Pedro,
fuese porque mi camino ordinario por lluvias, avenidas
ú otra justa causa estaba impracticable, no podré valer-
me del interdicto contra Pedro, que me prohibiese ir
por su campo.


23 Por el segundo se prohibe tambien el hacer fuerza
para que no repare el camino al queus6 de él en aquel
afio, y tiene derecho de repararle, con tal que afiance
al dueño del campo del camino, que le pagará el daño
que le hiciere (4). Este interdicto viene en conseqüencia
del otro, porque no se puede usar cómodamente de ca-
mino sino se repara (.5). Y se diferencia de él, en que
en aquel basta probar el uso, y en este es menester que
pruebe .ademas tener derecho de reparar el camino el
que le intenta. cQmo le tiene aquel á quien se debe ser-
vidumbre (6). Pero si en la conslÍtucion de la servidum-


(1) Tit. 19. d. lib. 43. Ca) L. 1. §. !2. d. tito 19. (3) D. l. l.
S· 7· (4) L. 3· §. 1 l. eod. (5) D. t. 3. §. 12. (6) lJ. L §. 3.23.




s'! ¡tROPONE OTRA DIVJSION 'DE INTERDlCTOS. "27"'t
bre se hubiese puesto algun pacto, deberá guardarse (1).
l. El que tiene derecho de repararle, podrá hacer un
puente si no puede pasar de otra manera, porque esto
se cosidera parte de la reparacion (2).


24 En el título siguiente de las Pandectas (3) se tra-
ta de otro tambien prahibitorio baxo el título de aqua
quotidiana et testiva. Le explicaremos brevemente con
relacion al agua quotidiana , esto es ~ de que solemos usar
en qualquiera estacion del año, sin detenernos en la otra
agua; porque son unas mismas las reglas, con sola la
diferencia de que usamos solo en el verano de la que se
llama teS#l!O. S~ prohibe por este interdicto, que se ha-
ga fuerza al que llevó el agua en aquel año de cierto -
modo, ni por fuerza, ni clandestinamente, ni por rue-
gos, para que no la lleve. Y para llenar la palabra aquel
afio, basta que la haya llevado un solo dia, ó una so-
la noche (4). Se concede pues este interdicto con mas
facilidad que el antecedente, que necesita ~ como he-
mos visto, el uso de 30. dias en el año. No es nece-
sario para que haya lugar este interdicto, que 'tenga de-
recho de llevar el agua el que le intenta, basta que
piense tenerle, no errando en el derecho, sino en el he-
cho (5). Ni lo impide el que el agua no se lleve para
regar los campos, sino para qualquier otro uso ó como-
didad , aunque sea para los pre~ios urbanos (6).


25 Compete contra qualquiera que impida llevar el
agua, sea ó no dueño del campo, para que ro haga cosa
alguna que empuerque, corrompa, vicie ó deteriOre el
agua (7). Si á alguno se le prohibe sacar agua de ltlgar
público, de que 'es permitido sacar, tendrá tambien el in-
terdicto (8). Como al interdicto para poder continuar en
el uso del camino, le acompaña á otro para que no se im-
pida repararlo; así tambien al que compete para llevar


(1) D. l. s. §. 14. (2) D. 1.3. S. últ. (s) Tit. 20. (4) L. 1. in pro
" §. 4- d. cit. 20. (S) D. t. 1. §. 10. (6) D. l. l. §. 1 l. (7) D.l. 1.
§.27. (8) D. J. 1. §§. 40. e~ 41.




27g LIBRO 111. TITULO KIl.
el agua, le acompaña otro para poder reparar los couduc-
tos por donde corre el agua. sin requirirse derecho alguno
separado para que se pueda intentar: de suerte, que es mas
privilegiado el interdicto de reparar los conductos para
llevar el agua, que el de la reparacion de los campos: y
con razan bien explicada en la ley Romana (1), deq ue
rotos los conductos, queda riamos privados de una cosa
tan necesaria como el agua; pero lo mal compuesto de
los caminos no impide absolutamente ir, sino solo lo hace
mas difícil. Y en los mismos términos compete itlter-
dicto para que no impida el sacar agua ó abrevar el
ganado de alguna fuente, pozo ó lago que tenga agua
viva (2).


26 De otro interdicto famoso trataron las leyes Ro-
manas, llamándolo quod 'Vi aut clam (1), de las primeras
pala bra~ con que pronunciaba su decreto el Pretor. Com~
pete quando uno ha becho por fuerza, ó clandestinamen-
te alguna cosa que perjudica á otro para que se restitu-
ya al pristino estado; de donde se ve que es restitutorio.
Pertenece á lo que se hace en el suelo, 6 bien sea obra 6
árboles cortándoles; pero no quando se quitan frutos (4).
y no solo quando se hace, sino tambien quando se
deshace ó quita algo de la obra en perjuicio de otro, como
si alguno derribase un edificio en todo óen parte, aunque
solo quitase las tejas (5). Y asimismo quando alguno he-
cha algo en el pozo del vecino con lo que corrompe el
agua, ó le quita las pérticas de sus viñas (6).


27 Veamos ahora quándo y cómo se entiende que al-
gu na cosa se ha. hecho por fuerza 6 c1andestinamen te, pa ra
que tenga lugar este interdicto. No solo está teuido el que
confiado en su fuerza usa abiertamente de ella para con~­
truir la obra, sí que tambien se entiende hacerla, y está
sujeto al interdicto el que hace la obra, habiéndose1e pro-


(1) L. u.t. de rivis. (2) L. ,,(de fonte. (3) Tit. 24- de lib. 43.
(4) L. 7· §. S. d. tj~. 24· (S) 1). t. 7. §§. pen." ,,1,.
Vi) L. 1 l. in pr. e'. §. 3. eoJ.




SE PROPONE OTRA MANERA DE INTERDICTOS. 279
hibido que la hiciera, y el que sabiendo se le iba á prohi·
bir maquinócon fuerza que no se le prohibiera: y tambieo
aquel que habiendo sido prohibido por mí, desistió y des-
pues voivio, Sill,O es que lo hiciere t:ntónces con permiso
mio 6 por alguna justa causa que sobrevino (1). Y basta
que la hubiese hecho en el principio iin ser necesario que
perseverare en hacerla (2). Pero no tendrá lugar el in-
terdicto si alguno dexase de prohibir la obra por su de-
bilidad, ó por contemptar á otro á quien estimaba (?).


23 En quanto á la clandestinidad, la comete el que
'ocult6 á su ad versario lo que iba á hacer, ni se lo denun-
ció, temiEndo ó dt:bienco temer que se lo disptltaria (4).
y 10 mismo debe decirse del que hizo la obra de otra ma-
nera que la habia denunciado, 6 la denunci6 engañando
á aquel á quien pertenecia; 6 quando sabia que el otro no
podía prohibirlo; ó tan tarde que no podia el contrario
jntentar su remedio antes de hacerse la obra (5). Debe
tambien para que pueda decirse que hizo la obra clan-
destinamente, f:xpresar en la denunciacion el día, hora,
lugar, y qual €s la (Jbra que quiere hacer; y no hablar
-pel funtoria y obscuramente (6). Estando tenidoá este in-
terdicto el que hizo la obra despues de habérsele prohibi-
do, como hemos dicho, es preciso decir que lo está á dos
porque le alcanza tambien el de denuncia de obra nueva,
como hemos notado arriba al n. 5. y 10 expresa una
ley (7), Y 10 advierte Antonio Gom. en la l. 46. de
Túro n. 21.
2~ Se da este interdicto á qualquiera que tenga in-


teres, que no se hubiese hecho la obra, aunque no sea
dueño del predio que recibe el perjuicio, y aunque no 10
'posea (8) contra el que hizo ó mandó hacer la obra (IJ),
aunque tuviere derecho para hacerla; porque debe defen-


(1) L. 1. S§. 5. 8. et. 9. eoa. (2) L. 3· §. l. eod. (3) D. t. t.
§. 10. (4) D. 1·3· § 7. (5) L. s· eod (6) D. l. S. §. 1.


(7) L. 7. §. 2. eaJ. (ll) L. 11. §. utl. l. 16. eod. \9) D. l. )'
§§. ~. e~ l~.




2130 LlERa tIl. TITULO XII.
der su derecho, pero no causar perjuicio sin denunciarlo;
de manera que no se pueda preservar del interdicto por
excepcion alguna, aunqMe fuere justa (1). El poseedor de
la obra que no la hizo está tambien tenido, pero solo á
prestar la paciencia de que se derribe. A lo que está obli-
gado qualquiera de aquellos contra quienes obra el inter-
dicto, lo explica una ley (2) en esta fJrma: El que hizo


\,.la obra, si la posee, debe p,restar paciencia de que se de-
muela, y los gastos de la demolicion: el que la hizo, y no
la posee, solo las impen~as de dem0lerla : y el que la po-
see, y no la hizo, solo la paciencia de que se derribe. Por
este interdicto se restituye la cosa del que 10 intenta al
mismo estado que tenia antes, con los perjuicios que le
causaron, quedando todo como sino se hubiese hecho la
obra (3): cuya restitucion deberá hacer el que di6 moti'i,
va al interdicto.


30 Cesa este interdicto en algllnos casos, aunque la
obra se haya hecho con fuerza, ó clandestinamente, á sa-
ber: I. Quando se pasó un año despues que se perficio-
nó la obra ó dexó de hacerse aunque no queJó per-
fecta ó concluida (4). n. Quando nuestro suelo no ha re-
cibido daño (5). III. Si el daño fuese hecho por miedo de
incendio, como si yo derribase la casa de Pedro, para
que no llegara á la mía el fuego que venia por aquella
parte, J. 12. tit~ 15. P. 7. cuyas palabras queremos co-
piar aqui, porque contienen tambien la razon de. su doc-
trina. Se explica 'pues así, despues de haber propuesto el
caso en que enciende el fuego de manera, que no se
puede matar sin derribar casas: tf r por ende decimos, que
"si alguno derribase la casa de algun otro veciao que es·
"tuviese entre aquella que ardia y la suya, para destajar'
"el fuego, que noquemase las su yas, que no cae por en-
i, de en pella ninguna; ni es [Cnudo de hacer enmienda
"de tal daño, como este. Esto es, porq uc aq ud q t.1e


(1) D.l. l. §§. 2. et 3. (2) L. 16. §. ult. eod. (3) L. 1. 1. 1;.
§. 7. codo (.;.) D. t. 1). ~§. J. er 4- l,) L. 7' ~§. 6. ~, 7· eoel.




SE PROPONE OTRA DIVmON DE INTERDICTOS. 28 t
"derriba la casa por tal razon como esta, non face á si
"pro tan solamente, mas á toda la Ciudad. Ca podria su-
"ceder, que si el fuego no fuese destajado, asi que se apo-
"deraria tanto, C}'t1e quemaria toda la Villa, ó gran par-
"te de ella, ende pues que á buena entencion lo face , non
"debe por ende recibir pena."


31 Nos falta para concluir este titulo hablar de otros
dos interdictos, que tomaron tambien nombre de las pri-
meras palabras del decreto del Pretor, llamándose el uno
quorum bonorum, y el otroquod legatorum (i). Le con ce-
diéron al principio las leyes Romanas al que llaman bo-
norumpossessor, esto es heredero pretorio, y despues tam-
bien al que era propia y formalmente heredero (2). Este
interdicto es de adquirir la posesion, porque en efecto ad-
quiere eri su virtud el heredero la posesion que no tenia de
los bienes hereditarios; y con todo es al mismo tiempo res·
titutodo (3): y t este mismo tenor nuestra ley 3. tit 34.
lib. i 1. de la Nov. Rec. que habla de este asunto, al pa-
so que m .. nifiesta no tener la posesíon los herederos, man-
da que se les restituyan los bienes; y está colocada en el
tito 34. lib. 11. de la Nov. Rec. que habla de la restitl4-
cion de los depojados. Creemos que por ser tan claro y no-
torio el der.echo de los herederos á estos bienes, consídl:ra
el derecho, que si no tienen la posesion, es porque se la han
interceptado los que la han ocupado. El interdicto quod
legatorum compefe ál heredero, para que se le restito yan
las cosas legadas que han ocupado los legatarios por su pro-
pia autoridad: porque si bien el dominio de la cosa lega-
da pasa luego que el testador es muerto al legatario ,l. 34.
tito 9. P. 6. (4), pareció' cosa muy justa, que no de-
bía este tomarla por su propia autoridad y mano, hacién-
dose justicia á. si mismo, sino que debia pedirla al herede-
ro; y á. este fin se manda por este interdicto, que se la res- •
tituya si la ha tomado (5). Compete no solo contra los


(1) Tit. 2. ee. 3. d. lib. 43. (2) L. l. C. quor. bono i(3) L. l.
§. l. quor. bono (4) L. un. §. l. C. ae caa. 'oto (,) L. l. S. 2.
iuoa 'egat.


Tom.11. Na




282 LIBRO 111. TITULO XII.
mismos legatarios, sino tambien contra sus sucesores, aun-
que lo sean solamente singulares en la misma cosa lega-
da (1). Si el que debe restituir dexa de poder cumplirlo
por dolo, será condenado á pagar el interes (2).


TITULO XIII.
DE LA RI1UALIDAD DE LOS-JUICIOS,


y MODO DE ORDENAR LOS PROCESOS.


1. Causa de tratar de la ritualidad de los juicios.


1 Quan?o los hombres tienen p~etensiones entre sí,
y no se conVIenen en componerse amIstosamente, es pre-
ciso al que quiere pedir, acudir al Juez en. solicitud de que
apremie al otro á que cumpla lo que debe-, .. y contra-
diciéndolo este se formará el juicio instituido, para que se
mande dar á cada uno 10 que es suyo, con arreglo á la
justicia que tuviere; y como cada uno de los que vamos
-á explicar tJene sus particularidades en ~u ritualidad 6 for-
macion hablarémos de ellos con separacion~




283
TlrULO XIV.


DEL JUICIO CIVIL ORDINARIO .
.1. Requis.itos de la demanda remisivamente.
2. Formulario de demanda en accion real.
3. Formulurio de demanda en que se hace uso de accion


personal.
4. Advertencias sobr.e demandas.
5. 6. Contestaciones.
7. 8. TrQslados que se dan de fas demandas JI contestado-


nes, .Y qué otros pedimentos se pueden dar antes de
abrirse á prueba la causa.


9. Cómo se forman los interrogatorios, JI quántos testigos
se pueden presentar.


10. De la publicacion de probanzas, JI concJusion de
pleyto.


1 El primer paso que debe darse en los procesos, es
presentar el actor su demanda, que ha de procurar sea
ante Juez competente para el reo, y acomodada á la
naturaleza' de la accion de que se vale. Sus requisitos y.
circunstancias que en elladeben observarse, quedan bien
explicadas arriba tito 3. hasta él n. 8. y segun ellas debe
contener en su primera parte rnencion, felacion 6 nar-
racion de 10 que se pide; y ésta suele llamarse narra-
cion ó hecho: en la segunda razon de pedirse : y en
seguida ha de concluirse haciéndose la peticion en los
términos convenientes. Para que esto se vea con mas cla-
ridad y facilidad, queremos poner aqui formularios con-
cisos de las dos principales demandas, segun la natura-
leza de la causa y sus contestaciones.


N2




284 LIBRO 111. TILULO XIV.


DEMANDA


en que Pide uno alguna cosa á títtllo de que
es suya ; y de consiguiente usando de accion· real,


unida con la publiciana.


2 Juan GarCÍa Boticario, en nombre de Pedro Lo-
pez Labrador de esta Villa, segun la escritura de poder
que presento y juro n. 1. ante Vme como mejor en dere-
cho proceda, digo: Que Antonio Martinez Labrador
tambien de esta Villa, ha ocupado y está detentando sin
titulo alguno legitimo un campo contentivo de dos cai.
zadas de tierra olivar, SilO en el término de esta propia
Villa, en la partida de la Calzada, lindánte con el rio
Xúcar, con ,tierras de N. N. Y N. el qual me pertenece
en dominio ó quasi, por haberlo comprado en el año 1799.
de Francisco Perez, tenido y reputado por su verdadero
dueño, segun la escritura de venta que 'presento y
juro n. 2. Y sin embargo que le he solicitado varias veces,
que lo dexe á mi disposicion , no he podido conseguirlo=::
Por tanto=


A Vme pido, quebabidas por presentadasdicbasescritu.
ras, se sirva declarar pertenecer me el dominio 6 quasi
dominio del me'ncionado campo, y mandar al referido
Martinez que 10 dexe vacío y desembarazado á mi f~vor,
con los frutos percibidos y podidos percibir. Pido justicia
con costas, juro, y para ello imploro el oficio de Vme




DBL JUICIO CIVIL Y ORDINARIO


DEMANDA


En qlie, baciéndose uso de accion personal,
se pide el cumplimiento de alguna


obJigacion.


28S


",


3 Don Felipe Ruiz, abogado de los Reales Conse-
jos, vecino de esta Villa, ante Vro., como mejor haya
lugar en derecho, digo: Que dí en arrendamiento á Ve-
nando Rodríguez mesonero de la misma, el único mesan
que hay en ella, por término de quatro años, que empe-
zaron en el dia t. de Enero del corriente 1802. con la
obHgacion de :haberme de pagar cada mes 20. libras, y
dexar á mi favor todo el estiercol que en él hiciere ó reco-
giere, cuya saca se hubiese de hacer en los tres últimos
dias de cada mes por jornaleros pagados á mis expensas,
que enviaría yo á este fin segun es público y notorio
en esta Villa, y lo tiene manifestado varias veces dicho
Rodriguez á djferentes de sus vecinos, y se probará ple-
namente si fuere necesario. Y sucede, que aunque me
paga con prontitud las 20. libras mensuales, se niega á
permitirme la saca del estiercol, faltando en ello á lo que
se oblig6, y por mas que le reconvengo, no puedo con-
seguirlo, causando perjuicios á mis intereses= Por tanto=
A Vm. pido, se sirva mandar al referido Venancio Ro-
dríguez, que baxo la pena de 50. libras no me impida ni
embarace la extraccion del estiercol en Jos términos que"
he expresado, y me satisfaga los perjuicios que hasta
ahora me ha causado, segun justa tasacion. Pido justicia
con costas, juro, &c.


4 . Nos parece no corresponder á nuestro instituto po-
ner mas forIDu\arro de demandas. Solo advertiremos,
que debe ponerse el ma yor cuidado en que sea conforme
en un todo á la aecion de que se hace uso, y acertar




2,36 LIBRO 111. TITULO XIV'.
quál debe ser ésta, para que á su tenor se pida 10 que
corresponda. Si en la demanda no sepresenta documento al-
gu no, se .refi ere el hecho como cosa cierta; y si se espera que
resultará la certeza por declaracion del reo, se suele pe-
dir ante todas cosas. que jure y declare al tenor del pe-
dimento con palabras claras si es cierto 6 no 10 que en él
se expresa, con reserva de 'otra prueba por si lo negare;
y si no conviene, 6 no puede el actor valerse de este me-
dio, refiere el hecho diciendo ser cierto, y que lo justi-
Ecará ·plenamente en caso necesario. Quando se pide que
el reo jure y declare, suele decirse en el pedimento, qué
evacuada la declaracion, se comunique al mismo actor
para en su vista formar y presentar la demanda, segun
le convenga; y entonces el primer pedimento solo es pre-
paratorio. Y lo mismo sucede quando se hace uso de la
accion ad exhibendum, que hemos explicado arriba, tito 5.
n. 5. De toda demanda se debe dar traslado al reo, que
en su vista presenta la contestacion. Si el reo fuese re-
belde en no querer contestar, 6 en no comparecer t se le
acusa la rebeldía, 6 á e16 á los estrados, que se le señalan
por procurador, y dándose la causa, por contestada, se
pasa adelante en ella. Veamos ahora formularios de con-
testacion,' '


CONTESTACION


á la primera demanda del núm. 2 ..


2 A.ntonio Martinez Labrador de está Villa, cs •• te
Vm. parezco en los autos instados contra mÍ' por Juan
García, como procurador de Pedro Lopez Labrador tam-
bien de la misma, y como en derecho proceda mejor,
digo: Que, justicia mediante, se ,ha de servir Vm. ab-
solverme, y darme por libre de la instancia. de dicho
Garéía; porque si bienes cierto,que su prinCIpal Pedro
Lopez compr6 el campo en qijestion de Francisc.o Petez,
segun la ~scritura que ha presentado, lo es tamblen, que
este no era dueño' del campo quando la otorgó· en el




DEL JUICIO CIVIL Y ORDlN ARIO. 2á~
año 1799, porque en el anterior de 1797.10 habia v'en.:.
dido á Pablo Torres con el pacto de retrovendendo, ó á.
carta de gracia por el término de 8. años,' cómo lo acre":'
dita la escritura que presento y jqro, sin que húbiese
llSado del derecho de redencion , y en estos términos' solo
podia disponer de este derecho en el el citado año 1799.
y no del dominio del campo, que entonces no era suyo=
Por tanto = A Vm'. pido y suplíco, qi.1e habida por pte~
sentada dicha escritura, se sirva absolverme de la teferi':'
da instancia de dicho Juan García. Pido justicia con cos-
tas, &c.


CONTESTACION


á la segunda demanda del núm. 3.


6 Venancio Rodriguez, vecino de esta Vi1l'a,~nte
Vm. parezco, y como mejor en derecho corresponda en
los autos con el Dr. D. Felipe Ruiz, A bogado de la mis-
ma , digo: Que, justicia median te, ha de ser virse V m~
absolverme de la pretension que contra mí' ha instado
<licho D. Felipe, reducida á que habia de 'permitir, que
sus jornaleros sacasen á beneficio suyo en los tres últimos
dias de cada mes el estiercol que se hiciere y recogiere
en el Mesan suyo que tiene en esta Villa ,'Y' n'Íe :10 ha
concedido eIlarrieIldo.Porque.para ~star yo 9bligado' á
esta targa á' que' me 9ujeté·,"es'mebcstd;que,él mismo
me cumpla la condicion' de darme gratuitamente cada
mes 20. arrobas de paja, como me,ló prometi6 delante
de muchos vecinosdeesta Villa con la mayor públicidad~
y de no querer cumplir esta condicion, nace y ha naci4ó
el impedir~e la saca ?el est}ercol, éo~~i?~fari~9 'q~l:~' 'e*
estos térmlnos tenia Justo tItulo paraello=1'ot t3nto~


A Vm. pido y suplico, se sirvaabsolvermede la preten~
sion ,de dicho Don Felipe, sino en el caso de que cum-
pla la condicion de darme gratuitamente 20. carrohas de
paja mensual men te. Pido justicia, &c. , , '


7 De las contestaciones se debe' tambiendar' traslilBo




288 IURO IIJ. TITULO XIV.
,al actor, que en seguida suele presentar otro pedimento
~ontradiciendo lo que, expuso el reo en la contestacion,
del, que . luego hablqremos. Queremos ad vertir antes,
que si el reo tuviere que oponer alguna excepcion
dilatoria ó perentoria á la demanda, le debe hacer
antes de contestarla, pidiendo se declare con esta an-
terioridad, para libertarse de haber de contestar: bien
que si no lo hubiere hecho antes, lo podr¡i hacer en su
caso y lugar des pues , en los términos que lo hemos
expuesto arriba tito 1. nn. 10. Jl1!. como tambien, que
á las veces el reo en la contestacion pone reconven-
cion ó mútua pericion contra el actor, pidiéndole al
guna cosa que tenga relacion ó haga al caso para de-
bilitar ó fru,st~ar la demanda': en cuyo caso debe con-
siderarse el reo actor, y el actor reo en quanto á esto,
teniendo los plazos, que como tales les corresponde, 1.3.
tito 7. lib. 11. de la Nov. Rec.


8 Dado traslado de la contestadon del reo al ac-
tor , pone este un pedimento que se llama replicacion,
d. l. 2. en el qtfe procura satisfacer las razones de de-
fensa que se le opusieron en la contestacion, y for-
tificar y aumentar en lo que pueda las que expuso en
su demanda. y de esta replicacion se confiere asimis-
mo traslado al reo, que en su vista da otro pedimento
que se suele llamar y llamaron duplicacion las leyes Ro-
manas (1), 'para dar satisf~ccion á la replicacion, sin
darse lugar por entonces á otros pedimentos, l. i. tito 15-
lib. 11. Ea seguida pues da el Juez auto de abrirse la
causa á prueba, para un breve término comun á las
partes que señala, que á pedimento de ,qualquiera de
ellas se .' Yét- prorogando hasta el restante de la ley: de
10 q'üal hémos hablado latamente, como tambien de la
ocurrencia de pedirse pruebas de tachas de los testigos,
ó restitucion in integrum, arriba tito 7. nn. 10 • .Y f~. Y
por ello no lo repetimos aqui, donde tambien con VIene


(1) : §. l. Insf. d, replico




DEL JUICIO CIVIL Y ORDIN ARtO. 28?
tenerse presente. A las veces se abre la causa á prueba
despues de la contestacion , sin haber replicacion ; y la
abre el Juez, ó de oficio, viendo que la causa tiene
ya este estado, 6 lo que es mas regular, á ped imen .
to de una de las partes, dando ante¡ traslado de él á
la otra.


9 Abierta la causa á prueba, se entrega el proceso
. por su turno á los litigantes, y cada uno ordena su cé-
dula de preguntas, á. la cual suelen llatnar interroga-
torio, presentándola en pedimento, para que á su tenor
se eKaminen los testigos que presentare. La primera de
las preguntas es, que al testigo no le comprenden las
generales de la ley, esto es, ninguna de aquellas cir-
cunstancias que harian inutil su deposic ion; y la últi-
ma, que cuanto ha depuesto es público y notorio, pública
voz y fama. Las demas deben decir relacion al asunto
que se disputa; y por .ello el Juez que debe reconocer-
las y probarlas, no ha de admitir aquellas que probadas
no podrian· aprovechar ni dañar á la otra parte, y si
las recibieren no valen, l. 5. tito 10 lib. 11. de la Nov.
Rec. No aprovecha la prueba de lo contenido en algu-
na pregunta, que no' hubiese sido articulado ó ex-
presado por la parte en algun pedimento; porque no ha-
biendo sido oído, ni sabido por la otra, no seria jus-
ticia que quedando indefenso le perjudicase. Puede pedir
cualquiera de los litigantes, que su contendor absuel va
por vía de posicion, segun suele decirse, alguna de las
preguntas de su interrogatorio, esto es, responda á
ella lo que supiere para aprovecharse de la respuesta si
le conviniere. Cada parte puede presentar hasta treinta
testigos. Y .si hubiese presentado, como puede, lo que
llamamos quota de preguntas, esto es, nota de ,que al-
gunos de los testigos soloipueden deponer sobre ciertas y
determinadas preguntas que expresare, podrá presentar
tambien 30. por cada una de ellas, con tal que jure que
no lo hace con malicia, ni por dilatar, l. 2. d. tif. 11.
en quanto al modo en que se debe deponer, puede ver ..


Tom. JI. 00




290 LIBRO 111. TITULO XIV.
se lo que dijimos arriba tit. 6.nn. 10. i i. Y 12. Solo
añadimos aqui prohibir la l. 3. d. tito 11. que las par-
tes sobornen ó inliuz.can i lo'il. tesüí;()'il. i que u\gan \0
que les cumpliere, y no supieren, mandando que el
Juez castigue segun derecho á los contraventores; pero
les permiten que les puedan hablar y traer á la memo-
ria aquello para que son presentados, y encargarles su
conciencia en decir la verdad, que es lo que se acos-
tumbra, y llamamos instruir á los testigos. .


10 Concluido el término probatorio, manda el Juez
á pedimento de alguna de las partes, que se haga pu-
blicacion de probanzas; y hecha se puede pedir juicio
de tachas, Ó intentar el remedio de la restitucion in
integrum si compete á alguna de las partes en los térmi·
nos que hemos notado en d. tito 7. un. 10. y 11. Y en
seguida de no restar ya nada que hacer sobre la pllbli-
cacion "toman el proceso por su 6rden las partés, y
alega cada una lo que resulta á su fa vor, dando la fuer-
za qlle pueda á sus razones y pruebas, y debilitando en
quanto sea posihle las de su adversario, poniendo á es-
le fin uno ó dos pedimentos, d. l. 1. que se suelen de-
cir de bien probado. Y hecho esto, declara el Juez por
conclusos los autos á instancia de alguna de las partes;
y pasa á examinar la causa y pronunciar la sentencia.
De esta con sus circunstancias y efectos, y de las ape-~
ladones, suplicaciones, recursos hemos hablado con tan-
ta estension poco ha en los titulas 8. JI 9. que no tene-
mos nada que añadir. Queremos solamente explicar
aquellas palabras con que se concluyen todos los pedi-
mentos, juro &c. el oficio de 17m. imploro &c. Por la
palabra .furo, se significa que presta la parte el juramento
de calumnia; esto es , que procederá en el pIeyto de bue-
na fe ~ l. :i'J. tito 11. P. 3. que explica sus efectos. La
l. 8. tit. 22. d. P. 3. la llama juramento de la manquadra:
las otras palabras, el oficio de Vm. imploro &c. signifi-
can que se implora el oficio del Juez para" que supla "]0
que faltare: á cuya cláusula suelen llamar algunos la sa-




D'iL JUrCIO CIVIL y ORDINARlO. 291
luble. Pero advierte bien Juan Voer, in Pand. lib. 2.
tito 13. n. 13. que debe considerarse como una abundan-
te y no necesaria cautela. Porque sobre no poder en lo
perteneciente á las cosas de hecho, debe el Juez suplir
por sí mismo lo que pertenece al derecho (1). Y por eso
condena con las costas al litigante temerario, aunque
el adversario no lo pida, d. l. 3.


TITULO XV.
DEL ]IJICIO EXECUTIVO.


f. 2. 3. Causas que tienen aparejada execucion ..
4. 5. Principio de la causa executiva ; JI del mandamien ...


to que se da.
6. Cosas en que se liberta el deudor de pagar derechos.
1. Personas que no pueden ser puestas enprision por ra-


zon de deudas.
8.9. 10. Cosas en que no se puede trabar la, execucion,


y de los pobres que no pueden pagar.
11. De la citacion de remate. .
12. 13. De los tres dias para hacerse la oposicion,jJ diez


para probarse. '
14. De ~as posturas" justiprecio, libramiento JI adjudica-


cion de bienes.
{5. De la fianza de la ley de Madrid; JI que la sentencia


en la causa execu#va no impide la 'Via ordinaria.
16. 17. 18. 19. De la cesion de bienes.
20. Del beneficio de espera.
21. Del beneficio de quita.
22. Se explican los quatro juicios de concurso.


1 Uno: de los juicios sumarios el mas famoso y fre-
(1) L. un C. ut quo des Adv. '


002




292 LIBRO UI. ':'ITULO XV.
qiiente de todos es el executivo, instituido á favor de Jos
acreedores contra sus deudores morosos, y por eso hemos
reservado tratar de él aqui separadamente. Para que ten-
ga lugar el juicio executivo, debe preceder justa causa
en que se funde, de las que se dice por eso, que traen
aparejada ex{;!cucion y son: 1. Escritura pública ,ú otro
documento que pruebe c1ara y ciertamente la obligacion
de alguna deuda en cantidad líquida, cuyo plazo es ya
venido, l. 1. tito 213. lib. t 1. de la Nov. Rec. como la
confesion hecha ante el Juez, y el reconocimiento del
vale ante el mismo Juez, ó por su mandado ante el Es-
cribano 6 Alguacil, leyes 5. y 6. d. tito 21. Ni pierde
la fuerza el vale, porque no dixo el que 10 reconoció
que la firma era suya, sino solo que creia serlo, como
ni tampoco porque diga que lo firmó sin haberlo leido,
como prueba Parlador. lib. 2. rer. quot. cap. fin. par. 1.
§. 5. n. 6. y prueba asimismo bien contra Cavar. y otros
en d. parto L §. 11. amplificacion 1. no ser necesario que
el instrumento público contenga la c1áusula dicha gua-
,rentigia, para que traiga aparejada la execucion. Cláu-
sula quarentigia llaman á aquella por la qual los con-
trayentes dan facultad á Jos Jueces para qtde hagan exe-
cucion en fuerza de la escritura, contra el qllle no la
cumpl~, como si se hubiese asi pactado, juzgado 6 tran-
sigido. Y en la amp/ificacion 2. del mismo §. 11. conven-
ce, que bas!a que el instrumento sea auténtico, esto es, fe
facien te, para que tambien la traiga, aunque no sea pú-
blico. Pone en seguida otras amplificaciones; y despues
algunas limitaciones que omitimos aqui por ser de uso
raro y fáciles de, resol ver por 10 que tenemos dicho. En
d. cap. fin. trata Parlador. muy latamente de todas
las causas.


2 JI. La sentencia de que no se puede apelar, ni su-
plicar, l. 1. tito 17. lib. 11. de la Nov. Rec. la que con-
cede el término de 10. días, si la cosa fuese dinero's,
y 3. si fuese otra cosa, Parlador. d. cap. fin. parto 1. §. 1.
que cita la l. 19. tito 22. P. 3. que aunque no lo dice




DEL JUICIO EXEClJT1VO. 293
expresamente, 10 prueba bien, y asimismo se puede pro-
bar de d. l. 1. Y añade el mismo Parladorio ser cosa no-
toria y que de ahí viene darse al que venció testimonio
de la tal sentencia que se dice carta executoria. nI. La
sentencia de los Arbitrios, y la transaccion en los térmi-
nos que lo hemos explicado arriba nn. 36 JI 37. del tito 2.
y en los mismos la trae tambien el uniforme juicio de
los contadores nombrados por las partes, confirmado por
sentencia dd Juez, /. 5. d. tito 17. cuya doctrina ex-
tendió la ley 5. JI nota L tito 17. lib. 11. Nov. Rec. al
caso en que uno de los contadores fué nombrado por
una de las partes, y el otro por el Juez en rebeldía de
la otra. IV. Los rescriptos 6 cartas del Rey en que man-
da hacer alguna cosa señalada, sin que puedfl poner de-
fension alguna aquel contra quien fuese la carta, sino
es que probare que era falsa, 6 que era sobre juicio
dado por falsos testigos, 6 por falsos instrumentos, 1.52.
tito 18. P. 3.6 se observasen los defectos que hemos no-
tado en el lib. 1. tito f. n. 9. V. Los libramientos que
dieren los contadores mayores ú otros Xefes de Rentas
Reales contra los Recaudadores, Tesoreros, Arrendado-
res 6 sus fiadores; Jos qua les si no pagaren y fueren em-
bargados sus bienes, deben estar presos hasta que hayan
pagado 10 que debieren, l. 14. tito 7.11.7.8. J' 9. tito 16.
lib. 9. de la Recop. Cuya l. 14. manda, que haga la
execucion la Justicia de todas las Ciudades, Villas 6 Luga-
res, ante quienes se presentaron los libramientos.


3 y adviértase generalmente, que para producir exe-
cucion las referidas causas, es necesario que la deuda sea
cierta, y líquida la cantidad, como notan Covarr. 2.
varo cap. 11. Parlador. d. par. 1. §. 12. limitit. 4. con la
comun de los Autores. Y debernos recordar aqui lo que
diximos en el lib. 2. tito 2. n. 10. en conformidad de ]a
leJ! S. tito 8. lih. 11. de la Nov. Rec. ( 63. de Turo ) que la
accion executiva se prescribe por el tiempo de 10. años.
~i estos han de correr en los vales reconocidos desde el
dia de su fecha t 6 desde su reconocimiento, es qiiestion




294 UB'R o m. TITULO XV.
que tiene muchos y famosos Autores por ambas parte~.
Nos parece mejor la sentencia de Vela diserto 16. y Gu-
lier. lib. 3. pract. qUCf!st. 3:=;. q1Je ju¿gan deber contar-
se desde el dia del reconocimiento, fundados principal-
mente en que no podia empezar á correr la prescripcion
de una accion antes de haber nacido esta. Si á los es-
critos en cuya virtud. se les puede oponer la excepcion
dicha non numel'at ce pecunice, en los términos que dixi-
mos en el lib. 2. tít. 10. nn. 1. JI 2. se les opusiere, se
suspenderá la execucion hJsta qlJe se salga de este paso.


4 Presen tanda el acreedor algu nos de los referidos jus-
tos títulos, que traen aparejada execucion , da principio
al juicio executivo, exponiendo ante el Juez su crédito
al tenor de dicho título, y que no ha podido cobrarlo,
aunque varias veces 10 ha pedido extrajudicialmente; y
piJiendo por ello, que el Juez mande despachar man-
damiento de execucion contra la persona y bienes del
deudor ,por la cantidad de las deudas y costas causa-
dJs, y que se causaren hasta su cumplida satisfaccion.
y vista por el Juez la legitimidad del documento, y que
es de los referidos, providencia se despache el manda-
miento de execucion, segun se pide: el cual debe en-
tregarse á la misma parte executante, para que use de
él quando quisiere, sin poderse dar á los Alguaciles, sino
es dándose primero á la parte para -que 10 dé de su ma-
no al Alguacil que quisiere: de suerte que si de otra
manera se hiciere, la execucion será nula, l. 10. tito 28.
lib. 11. de la Nov. Rec. Pero por quanto está constitui-
do á favor del acreedor el que se haya de entregar ~
él mismo el mandamh:nto, ad vierte bien Parlador. en
d. cap. fin. parto 5. §. 2. n. 11. que no seria nula la ex e-
cucion si desde luego se entrega al Alguacil ó al Escri-
bano el mandamiento por voluntad de! mismo acreedor:
y que asi se practica. Y para esto no es menester citar
al deudor, l. 12, d. tit. 28.


5 Luego que el Alguacil recibe el mandamiento de
mana ó por voluntad del que eXl.!cuta , pasa á la casa del




DEL JUICIO EXECtJTIVO. 295
reo executado ,acompañado del Escribano, y le requie-
re, que pague en continente la deuda porque se le exe-
CU la, (;on las costas, ó no pagando señale bienes mue-
bIes, y en su falta raices, dando fianza de saneamiento,
esto es, de que los bienes señalados son bastantes para
el pago. Y . los bienes, que en seguida se embargan 6
traban, se deben depositar en persona llana y abonada
del lugar donde se hiciere la execucion , que los ha de
tener á disposicion del Juez. Si el deudor no diese la fian-
za, ha de ir á la cárcel, d. l. 12.y la L tito 30. lib. 11.
de la Nov. Rec.


6 Si el reo, dentro de 24. horas de quando se le
mandó pagar, mostrare, que el actor quedaba conten-
to, ó que habia depositado la. deuda en persona lega y
abonada ante el Alcalde, y en su ausencia ante un Re-
gidor, queda libre de pagar qualquiera derecho de exe-
cueion, con tal que dentro de tres dias despues de he-
cho el depósito, lo haga saber á .su costa al acreedor, si
la deuda no procede de obligacion de hacer la paga en
lugar determinado, l. 15. JI 16. d. tito 30. en cu yo co-
mentario advierte con mucho fervor Azev. al n. 1. que el
bastar el depósito, y hacerlo saber al acreedor dentro
qe tres dias, debe entenderse, quando la execucion se
hieiere en lugar distinto del que se mandó, porque si se
hace en el mismo. debe pagar el deudor dentro de 24.
horas, para libertarse de los dere.chosó costas, y que es-
ta es la sentencia de la l. 14. d. tito 30. que no debe creer.
3e contraria á las de las 15.JI 16. Y téngase presente que
en los derechos. de cuya satisfaccion se libra el deudor,
que paga ó -muestra haber pagado, quando se le hace
saber la execucion, no entran los del mandamiento 6
gastos del camino, si el Alguacil fuere á. hacer la eje-
eucion fuera del pueblo, 1. 13. d. tito 30. (}ue creemos
no debe entenderse corregida por las citadas 1.5. JI 16.
sino que expresó esto mas que ellas ~aunqlle pensábamos
de otra manera, quando hablábamos de este asuoto en
nuestro Digesto Romano. Hisp. lib. 5. tito 1. n. 51. El




296 trDP.O m. LITUTO. xv.
derecho, dicho de décima, esto es, el diezmo de 10 que
montare la deuda principal, se deberá pagar á los Al-
guaciles ó executores, solamente donde es costumbre
que se pague, y no en otra parte, l. L d. tito 30. Segun
d. l. 15. se libertaba de pagarlo el deudor, que mostra-
ba dentro de 24. horas estar contento el acreedor; pero
por la posterior l. 17. del mismo tito se extendió este
término al de 72. horas.


7 Por quanto hay varias personas que no pueden ser
presas por deudas que nazcan de causa civil, sino solo
por aquellas que descienden de delito 6 quasi delito, es
oportuno referirlas aquí, y son: J. Los Nobles, salvo
si no fueren arrendadores ó recaudadores de pechos y
derechos Reales, 1.2. JI 10. tito 2. lib. 6. de la Nov. Rec.
(7tJ. de Toro). 11. Los que se equiparen á estos, Doc-
tores ó Licenciados de todas las licencias, ó Abogados,
argumento de la J. 3. tito 10. P. 2. Y allí Greg. Lop.
gloso 8. Parlad. d. ·cap. fin. par. 5. §. 6. n. 20. JI siguien.
tes. 111. Los labradores, l. nota 14. tiJ. 17. lib. ~. de
la Nov. Rec. como ya advertimos en 'el lib. 2. tito 17.
n. 5. lo que fué confirmado por la pragmática de 27. de
Mayo de 1786. que es la ley 11}. tito 31. lih. 11. de la Nov.
Rec. establecida para que tampoco pudieran ser presos
por deudas civiles los operarios de todas las Fábricas de
estos Reynos, ni los que profesan las artes Ú oficios,
qualesquiera que sean: como ni tampoco por causas li-
vianas, con extension tambien en esto á los Labrado-
res. IV. Los que desamparan sus bienes 6 hacen de ellos
"favor de sus acreedores, l. 4. tito 15. P. 5. (1): á Cll-
yaclase en este particular, refieren algunos á todos aque-
llos que gozan el beneficio que llaman de competerzcia:
de todo lo qual luego hablaremos, Covar. 2. varo cap. t.
n. 4. Azev. en la J. 3. tito 28. J. 11. Nov. Rec. Parlad.
d. §. 6. n. i 7. citando á otros. Quando el reo executa-
do es de las personas referidas, el mandamiento execu-


(1) L. l. C. 'luí b.m. _ pOI.




DEL .rulero FXECUTIVO. 297
tivo solo tiene lugar contra los bienes de él: en los de-
mas tambien contra la persona, para que vaya á la cár-
cel en los términos que hemos referido.


S Hay tambien varias cosas que no pueden ser tra-
badas en la execucion que no alcanza á ellas, quales son:
l. Los bueyes, mulas y otras bestias de arar, aperos y
aparejos que se tuvieren para labrar, 1.6. y 15. tito 1. 1.


.Y 3t. lib. tO.", 11. Nov. Rec. como ya 10 hemos dicho
hablando de los privilegios de los Labradores, d. lib. 2.
lit. 17. n. 4. JI. Los caballos y las armas que algono tie-
ne para militar á caballo 6 de iofante , no siendo deu-
dor del Rey ~ sino de otro particular, l. 13. tito 3f.
ley 1. tito 2. lib. 6. Nov. Rec. lo qual en los Hijosdal-
gos y Caballeros tiene lugar generalmente en las casas
de su morada, mulas, caballos y armas de su cuerpo~
¡l. 1. 9. 13.y 15. tito 2. lib. 6. de la Nov. Rec. La 1.3.
tito 27. P. 3. pone tambien parte de esta doctrina; pe.
ro añadiendo la limitadon de que esto debe entenderse
en el caso de no tener el deudor otros bienes de que
poder pagar: lo qual creemos no tenga lugar atendien-
do al derecho mas nUevo de la Recopildcion; porque nin-
guna de sus leyes que hemos citado la m'enciona, aun ...
que son varias, y hablan con alguna extension. La m is-
ma l. 1. exceptúa dc.poderse trabar las soldadas de los
soldados ó tierras de su dotadon. 111. Los tornos. tela-
res y demas instrumentos déslinados " labores, oficios 6
manufacturas de qualesquiera operarios, d. pragm. del
año de f 786. que concede lo mismo para los aperos de la-
branza, y ganados de labor; pero siempre exceptúa los
casos en que las deudas sean á fa vor del fisco, ó pro-
vengan del delito 6 quasi delito. IV. Tampoco pueden ser
embargados por execucion los navíos que vinieren de tier-
ras extrangeras á nuestros Reynos, trayendo mercade-
rías por sí ó por otro, por deuda que deban á aquellos
de cuya tierra son, l. 4 .. tito 31. lib. 11. de la Nov. Rec.


9 y por quanto los libros de los Abogados y Gra-
d~ados. de quienes hemos hablado al n. 7. son iostru-


Tom.l1. Pp
.'1




29S 'LIBRO n. TITULO XV.
mentos, con los quales se cultivan las ciencias y los ins-
trumentos de los Labradores y Menestrales, destinados á la
cultura de los campos y oficios, están eximidos de las ex e-
cuciones, como acabamos de ver, y son ademas, como
las armas de los mismos, y las de los soldados y Nobles,
y tambien las que tiene qualquÍera para militar, están
igualmente exímidas; han juzgado los Intérpretes, que lo
deben asimismo estar: Parlador. d. cap. fin. parto 5. S. 3.
nn. 18. 22. 23. Azev. en d. l. 12. tito 28. lib. 11. Nov. Rec.
pero debemos confesar que llD tenemos ley alguna, que
expresamente lo establezca.


10 V. De los-pobres que estuvieren preso.~ en las cár-
celes, y fueren despachados y mandados librar en sus
caU$as, manda la 1.20. tito 38. lib. 12. de la Nov. Ree.
que jurando ser pobres, y que no tienen de qué pagar, no
sean detenidos por derechos de las Justicias, Escribanos
y Carceleros, ni se les tomen las capas, ropas ni sayos.
ni sayas ni mantos ni otros vestidos que truxeren, y se
les vuelvan, si los hubieren dado en prendas de los dichos
derechos, y los suel ten luego de las cárceles, sin llevarles
cosa alguna por razon de dichos derechos, y que el Car-
celero ,-Alguacil ó Escribano que lo contrario hiciere, in·
curra en pena cada vez de un ducado. para los po-
bres de la tal cárcel, yen suspension del oficio que tuviere
por un mes: con prevencion á las Justicias, que tengan
especial cuidado de saber si se cumple lo susodicho, y exe-
cutar dichas penas en los que no 10 hicieren y cumplieren.
y siguiendo el mismo espíritu de compasion y misericor-
dia las mismas leyes 21. y 23. d. tito 38. mandan. que no
sea detenido en las cárceles á título de que debe costas ó
derechos ningun pobre que haga jurameoco, que no lo
puede pagar. A exempl0 de la doctrina de d. J. 20 Y en
atenciol1 á la J. 5. tito 13. P. 5. que dispone no compre-
henderse en el empeño general que hac~ uno de aus bie-
nes y cosas, el lecho suyo y de su muger , las ropas y las
otras cosas todas de su cocina que han menester para el
servIcio de su comer juzgan los Autores que no tiene lu-




DP:L JUICIO EXECUTIVO~ 299
gar la execucion en los vestidos "cama y demas alhajas
necesarias para el uso cotid-iano, Parlador. d. cap. fin.
part. 5. §. 3. n. 18. Curia Filípica, part. 2. ,juicio execu"
tivo. §. 16. n. 19.


1 t Los bienes trabados en la execucion deben vender-
se públicamente en la maDera siguiente: Han de prece-
der tres pregones, que en las cosas muebles se han de ha-
cer en 9. dias de tres en tres cada uno, y en los bienes
raices, en 27. de nueve en nueve cada uno, y pasado este
término, se ha de citar al deudor para su ven ta , cu y a ci-
tacion, que debe hacerse á la persona del deudor si pu-
diere ser habido, y sino en su casa á su muger, y hijos ó
criados silos tuviere, y sino á los vecinos mas cercanos,
se llama de remate, porque ~~;su conseqüencia se rema-
tan los bienes á favor del mayor postor, d.l. 12.y 13. tito
28. lib. 11. Nov. Rec. y. previene esta ley 13. que los tres
pregones deben hacerse en el lugar donde se sigue la exe-
cucion, y el primero tambien en el de la residencia del
executado. Como el darse los pregones esen beneficio de 1
deudor, para la mayor facilidad de que haya postores,
los podrá renunciar 'el mismo deudor" en cuyo caso no se
deben cobrar derechos por ellos, d. l. 13. Y quando se
lenuncian, lo que es hartó freqiiente, suele sereonla pro-
testa de gozar de su término. Tanto para que se hagan los
pregones, como para que se cite de remate al deudor, da
pedimento el acreedor.


12 Si el deudor pretendiere tener derecho para inu·
tiIizar la execucion, debe oporierse dentro de tres días, con-
tadores desde aquel en que se le citó de remate; y si no
lo hiciere manda el Juez, á peticion del actor ~ que se pro-
ceda al remate de bíenes, y hacerse de su producto pago
de la deuda y costas ~ dando el executante las fianzas que
la ley de Toledo y otras disponen para este caso., d. l. 12.
Pero si pasados los tres dias acudiese el reo á proponer la
excepcion antes de estar sentenciada la causa de remate.,
dice la Curia Filípica, d. parto 2. §. 20. n. :¿. que deberá
ser oido, y cita á Parladorio que lo prueba ~ d. cap. fin.


Pp2




306 LmRO tn .. TITULO XY.
, S. pa,.t. §. 9. nn. 4 . ." S. Quando el executado haga la opo-
sicion dentro de dichos tres dias, deberá ser alegando ex-
cepcion ó defension legítima de aque]]as que refiere la l. 3.
d. tito 28. á saber, paga del deudor, promision ó pacto de
no pedir, falsedad, usura, temor ó fuerza, y tal quede
derecho se deba recibir.; de suerte que si otra qualquiera
excepcion alegare, no debe ser admitida ni oido el feo; y
no embargante otras qualesquiera excepciones, ha de pro-
ceder el Juez á la execudon y sentencia, y llevarla á de-
bido efecto, d. 1 3. que todo 10 previene así. Si el execu-
tado hiciere oposicion legítima, se le han de entregar los
autos, y debe probar dentro de 10. dias fata!es, que han
de contarse desde aquel en que hizo la oposicion , la ex-
cepcion que opuso, de manera que si pasaren dichos 10.
dias sin probarla, debe hacerse el remate, sin embargo de
qualquier apelacion, que solo podrá admitirse en el efec-
to devolutivo, dándose como hemos dicho; la fianza de la
ley de Toledo, l. 2. d. tito 28. Se llama así esta fianza,
porque la l. 1. d. tito 28. que la mandó, fue establecida
en Toledo el año 1396. y consiste en dar ñador el que exe-
cuta, que en el caso de que se revocas"e la sentencia de re-
mate, por su apelacion admitida en quanto al efecto de-
volutivo, tornará al deudor lo "que hubiere pagado, con
el doble por pena en nombre de intereso Y aunque la
misma J. i. previene al mismo tiempo que tambien el
reo ha de dar fiador, que pagará otro tanto como lo que
pagó, sino probare la excepcion que opuso, no está en uso
exigir al reo esta fianza.


13 Los 10. dias que se conceden para la prueba de la
excepcion son comunes á las partes, por 10 que al reo,
que en este caso es actor, por la regla, que en quanto t
las excepciones hace las veces de actor, y d(:be probar (1),
se le entregan primero los autos, y solo Jos debe tener
cinco dias, y los otros cinco el executante : y á pedi-
mento de este podrá prorogarse el término (que siempre




I)l!L JUICIO EX1!CUTIVt>. 30!
sed comlln" los dos)· por estar constituido á su favor;
pero no á solicitud del executado, por la razon contra-
ria. Si el executado ha de probar su excepcion por tes-
tigos, 'debe nombrarlos expresando d6nde vi ven, y ju-
rando no traer en ello malicia; y á proporcion de la.
distancia en que viven, no viviendo en Arzobispado ti
Obispado donde se sigue la causa, se le concede el pla-
zo señalado en d. l. 1. pero esto no embaraza que no
habiendo probado la excepcion dentro de los diez dias,
¡e vendan los bienes trabados, y se pague al acreedor,
dábdose la fianza de d. l. de Toledo, en los términos ex-
presados en el n. antecedente, que para este caso 10
establece; y sirve como por exemplo para siempre que
se haya de hacer pago al actor executante. Y sin em-
bargo de cumplirse la execucion, y hacerse el pago de
Ja deuda, despues de haber pasado los diez dias , se ad·
mite la prueba de los testigos lejanos, por la via ordi-
naria, y de la sentencia que en seguida se diere, pue-
de a pelarse por reputarse entonces causa ordinaria,
como lo advierte ]a Cnria Filípica, d. pan. 2. S. 20. n. 8 •
. f 4 Dada la fianza de la l. de Toledo, y hecha rela-
cion de las posturas de los bienes, y de su justiprecio
becho por perítos de órden del Juez, y pareciendo ad-
misibles las posturas ~ que 10 serán si llegaren á dos ter-
ceras partes del justiprecio, se manda por el Juez cfee.
tnar el remate, señalando dia y hora citando un dia
antes el executado, d. /. 13. d. tito 28. y efectuado, ad-
judica el Juez, ofor~ando venta judicial, los bienes al
postar, que por ello adquiere su dominio, y se le da la
p.osesio,de ellos. No pareciendo quien dé postura, admi-
$lble, puede el executante pedir que se le adjudiquen,
en pago de ~ crédito, bienes del executado ,/.44. tít. 13.
P. 5. Y aun~ue en este caso quieren 1~ Curia Filípica:
Á. parto 2. §. ~2. Remate, n. 16. Parlador, y otros, que
tenga derecho el executante de elegir Jos bienes que le
parecieren mejores, nos parece mas conforme á razon, y
á la J. 3. lit. 14. P. 5. la opinion de (;regor Lop. en la




202 LIBRO IIl. TITULO XV'.
~los. 3. de esta l. y de Gutier. dejur confir.p6lrt.1. cap. 26.
que dicen deberse adjudicar bienes de calidad media entre
mejores y peores, segun el arbitrio del J ud; porque si
bien'es verdad, que la auténtica de los Romanos (t) en
que los otros se fundan, está clara á su favor, tambien
parece que no tienen otra razan ; y que les ~ mas que
medianamente contraria d. l. 3. Y así lo dicta tambieo la
equidad. Que en este caso deberá tambien darse la fianza
de la l. de Toledo, no parece que puede dudarse, por 00
aparecer razon alguna de diferencia entre él y el otro que
los bienes se adjudican al postor.


15 Febrero en la Librerla de Escribanos. part; 2.
lib. 3. cap. 2. §. 5. nn. 318 . ." 319. advierte sutilmente, que
en las execuciones que dimanan de sentencias de Arb~
tros, transacciones ó juicios de Contadores, no se deb~
dar la fianza de la J. de Toledo, sino otra dicha de la l. de\
Madrid, que es la 4. tito 17. lib. 11. de la Nov. Rec. y
manda, que se obligue el fiador á que restituirá el acree-
dor todo lo que habia recibido con sus frutos y réditos,
al tenor de la sentencia en que fué condenado, d. l. 4.
d. l. 5. d. tit. 17. Y con efecto hace mencion la citada
l. 19 • . del mismo de diferentes leyes, que imponen la obli-
gacion de afianzar allí: Por la ley de Toledo.JI laS' otras le-
yes de estos Reynos: y añade el mismo Febrero, que así
lo vi6 aprobado ~n una sentencia ~el Consejo. Yadviér-
tase á. lo último. que dada la sentencia en la causa exe-
cutiva, y cumplida la execuCÍon sin haber apelado el
reo, le queda salva la via ordinaria; Azev. en la l. 3.
d. tito 28. n. últ. Curia Filípica, d. parto 2. §. 21. n. u/t.


16 Como el tratar de la cesio n de bienes, quita y
espera que suelen solicitar los deudores, y generalmente
del concurso de acreedores, es hijuela del juicio executi-
vo, hemos determinado hablar .aqui de estos asuntos.
Quando el reo condenado por accion personal á pagar
la deuda, 6 executado ya· para. pagarla, ve que no la


(t) .Il.14,h. Non ~isiC. ae SOluf. ef liber; .




-----~,-


DEL JUJCIO EXECUTJVb.' 303
puede cumplir, suele hacer desamparamiento 6 cesion de
bienes; y puede hacerlo por sí6 .por su Procurador, ó
por carta, despues de haber confesado ante el Juez sus
deudas, 6 sido condenado en juicio á 'pagar las, y no a.-
tes; diciendo, que los desampara y cede ~ favor de
sus acreedores, por no tener con qué pagar. Y debe
presentar relacion de todos sus bienes, y de los nombres
de los acredores, con expresion de Lugares de sus re-
sidencias, cantidad y calidad de las deudas; y jurando
estar hecha la relacion legal y fielmente sin fraude al-
guno ~ ni hacer memoria que tenga mas bienes ni acree ...
dores; protestando y prometiendo manifestar lo que de
nuevo adquiriere ó se acordare. Presentando el deudor
al Juez la cesioD de sus bienes ,y le expresada relacion,
,pide que 10 admita, mandando depositarlos. bienes en
persona lega, llana y abonada, para repartirse al tenOi'
de sus derechos á los acredores; y que se cite á esto!
para que cada qual justifique el que tuviere. Admitida
la cesion, debe tomar el Juez los bienes del cedente1
mandándolos depositar, sin dexarle mas bienes que su
vestido ordinario, 6 segun se explica la l. L tít. 15. P. 5.
los paños de lino que vistiere f sino es que fuese el tal deu--
dor de aquellos que gozan el Benefieio que llaman de
competencia, á los quales se les ha de dexar tanta parte
de sus bienes, quanta necesitan para vivir segun su
estado 1 y servir los demas. para pago' de acreedores. Los
que tienen este privilegio "Son: 1. Los ascendientes res~
pecto d~ sus acreedor.es que sean sus . descendientes; 6 al


. contrario. n. El marido respecto de la muger; 6 al con.".
trario. lIt El aforrador respecto del aforrado 1 6 al con-
trado. IV. Los compañeros entre sí. V. El Donador.,
quandoes convenido por el donatario ,d .. 1 . .1.tit.15. P. 5.


17 Para evitar. que los arrendadores y recaudado ...
r~s ma yores de Rentas Reales ~ hagan ~esion de bienes.
diciendo que no tienen de qué pagar 10 que deben, ,mana
da la l. 1. condicion 5. tít. 9. lih. 9 ~ de la Rec. ,que se en-
tienda, que las rentas se arricn~an cpu, cO,l.1di~íO,n ".que




"304 LIBRO IT. ITTULO X,".
ningun arrendador, ni fiadores, ni abonadores, ni nin-
guno de ellos puedan hacer ni hagan dicha cesion, 1
que juren de no la hacer, ni pedir relaxacion del jura-
mento; y si la hicieren, que no les valga: y que ha-
yan de estar presos hasta que paguen 10 que deben de
dichas rentas. Ni tampoco puede hacer la cesion ·el que
esmndo preso malmetiese todos sus bienes ó parte de
ellos, y despues los quisiere desamparar, l. 4. de tito 15.
en cuya gloso 4. añade Greg. Lop. seria lo mismo, si án-
tes de estar preso enagenára los bienes maliciosamente
en fraude de los acreedores. ,


18 El efecto principal de la cesion de bienes es liber-
tar al que la hace de estar en la cárcel, lo que no po-
dría evitar de otra manera pidiéndolo los acreedore~,
d. l. 4. (t) ; pero deberá prestar caucion de que pagará,
si llegare á mejor fortuna, la que bastará sea jurato-
ria; porque en aquel estado no le seria posible encon-
trar otra, como ad vierte Cavar. 2. varo cap. 1. n. 6. Y
llegando á fortuna mejor, tendrá el beneficio de com-
petencia, que hemos explicado ántes al 11. 16. (2). pero
este beneficio no alcanza á sus fiadores, si los hubiere
dado, 1.3. d. tito 15. P. 5. por ser personal, y esta es la
causa de no alcanzar tampoco ~ los herederos de los qne
tienen tal beneficio, ~ excepcion de los herederos del
marido, á los que aprovecha, si son hijos á quienes se
pide la dote de su madre; mas no á los extraños, .J. U/f.
lit. f 1. P. 4. (3), Gom. en la l. 50. de Toro n.49. Puede
el que hizo la cesion arrepentirse ántes de haberse ven·
dido sus bienes, y deberá. ser oido si dice, que los quiere
recobrar para hacer pago á sus acreedores, 6 para de-
fendersecon derecho contra ellos, l. 2. d. tito 15. (4).
Tiene tambien lugar la cesion. quando la deuda nace
de delito, á favor de algunos interesados. aunque ]os
delinqüentes hayan sufrido ya la pena corporal en que hu-


'(1) L. l. Coa. qui l,o,,: wl. pos. (~) S. últ. Inst. d. acl.
(3) L. u. l. 13, l. 18. I'JI. 11111.rim. (4) L. 3. ,. S. de CfI.,Inn.




DEL JUICIO EXECUTlVO. 305
bi~sen incurrido, como por exemplo en causa de hurto,
1,8. tito 32. lib. 11. Nov. Rec.


19 Las leyes 5. 6. 7.y 8. del mismo tito y nota 1. imi-
tando en parte el rigor de las antiguas Romanas,establecie-
ron el modo de proceder contra los deudores , sujetándolos
á servir á los acreedores, y precisando á·los que hacian ce-
sion de bienes, á traer una argolla de hierro al cuello. Ya
le pareci6 rigurosá esta doctrina á Azev. end. 1.8. n. 4. y
dixo, que por ello iba cesando su uso. Y el Señor Cavar.
despues de haberla referido en d. cap. f. n.5. dice, que en
nuestra España, y en qualquiera otra parte se debe obser-
var en este particular 10 que se haya recibido por costum ..
bre, que aquíes la de pasearse libremente por· las calles los
que han hecho la cesion , venderse sus bienes, y pagar de
su producto á los acreédores, al tenor de los privilegios y
calidad de créditos. Y hay de malo, el que, segun el que-
jarse de las'gentes, antes de hacer la cesion esconden y po-
nen en sugeto secreto de su satisfaccion su bolsoo; y bur-


- lándose del juramento, andan triunfantes, como si estu-
.. --$ vieran en la mayor y mas libre opulencia, sin quedar les
.,.." á los acreedores casi otro consuelo que el dellorar.


20 Restan otros dos beneficios qi1e tienen los deu-
dores, y vamos á notar: 1. Se llama de espera, y el me-
jor modo de explicarse es poner á la letra las palabras
de la l. 5. d. tito 15. P. 5. que 10·estableci6, y son las
siguientes : ~~ Deudor seyendo un ome de muchos, si an-
"tes que desamparase sus bienes, los juntase en uno,
"y les pidiese que le diesen su plazo señalado á que ]es
"pagase: si todos no se acordasen en uno á otorgárselo,
"aquel plazo debe haber, que otorgare ]a mayor parte
"de ellos, magüer los otros non gelo quisieren otorgar •


. " E aquellos decimos, que se debe entender, que son


." mayor parte, que han mayor quantía en los debdos. Y
"si fuese desacuerdo entre los unos queriendo otorgarle
"el plazo, e ]os otros que gelo non otorgarian, mas que
,. pagase 6 desamparase los bienes ,entonces si fueren egua-
"les en los ·debdos , e en quantidad , de .personas t debe


Tom.ll. Qq




306 LIBRO nI. TITULO xv.
"valer 10 que· quisieren aquellos que otorgan el plazo,


. "porque semeja que. se mueven á facedo por piedad que
"han de él , e si por ventura fuesen eguales en los deb-
"dos, e'desiguales en las personas, aquello que quisiere
" la parte, do fueren mas personas, ese; debe valer (1 )."
Esta ley no habla de quando muchos acreedores tienen
una misma accion, 6 uno muchas contra el deudor, si
se computan por un solo acreedor 6 por muchos. Las le-
yes Romanas dixeron que por uno, por ser una sola la
deuda (2). Segun la citada l. 5. si á un acreedor se de-
biese mas que á· todos los otros juntos, él solo daria la
ley. Aunque para ser valedera la resolucion, basta que
convenga la·mayor parte de los acreedores en los mis-
mos términos que queda dicho, deben ser todos citados
á la junta, porque todos tienen interes en ello; pero
no es menester que asistan todos, y la resoludon de los
que concurrieron aprovecha 6 daña á los ausentes (3).
Por el derecho Romano no debia pasar la espera de cin-
co años (4) ; pero Greg. Lop. en la glos.3. de d. 1.5.
prueba que en España no hay establecida limitacion al-
guna, y en la gloso 4. que no es necesario que el deudor
dé fianza ni otra caucion ; pero que le impide poder des·
pues hacer cesio n de bienes.


21 Elll. beneficio es muy semejante al l. y en casi
todo se observan en él las reglas.. expresadas en el l. Se
llama de quita, á causa de que por él se quita parte
de las deudas, y se establece en la l. 6. d. tito 15. Se
juntan tambien los acreedores á instancia del deudor, an-
tes que este desampáre sus bienes, y les ruega si le quie-
ren quitar ó perdonar alguna parte de susd~udas, y
pagar~ lo restante. Se siguen en quanto , valer la reso-
Jucien, las mismas reglas que en el otro de. espera; pe-
ro con dos añadiduras, y son: Que aunque lo resuelto
obra tambien contra el que estuvo ausente, hay excep-


(1) L. 7. §. 19.1.8. de pacto (2) L. 9. eod. in fin. C. qui bono
mI. pos. (3) D. l. 10. de pacto (4) D. t. fin.




DEL JUICIO EXECUTIVO. ,107
cion en esto quando la quantfa de 10 que se debe al au-
sente fuese mayor que 1'3 de todos los otros; pues en-
tonces no le dañaria ]a resolucion o de los demas. Y o que
tampoco dañaria la remision que hicieron los acreedores
simples 6 no hipotecarios al ausent~ hipotecario, ó que
tuviese alguna cosa á peñas. Y Greg. Lop. en la gloso 6.
de d. l. 6. prueba, que aunque el hipotecario estuviese
presente, no le perjudicaria sino consinti6 (1); y en la
gloso 2. dice, que no valdria el perdon de la mayor par-
te contra los otros, si los que 10 concedian eran parien-
tes del deudor ~ 6 por otra parte sospechosos.


22 Lastres beneficios deolos deudores que hemos re-
ferido ,se ventilan en juicio en concurso de acreedores,
que se forma, para que oponganOlo que tuvieren que
oponer, y justifiquen la legitimidad, °quantidad y cali-
dad ó privilegio de sus créditos para que se pueda ver
en los dos últimos, quando proceda ·la espera ó quita,
y en el primero cómo seo ha de executar el pago del pro·
dúcto de los bienes que se hayan vendido. Refiere estos>
tres concursos Salgado in labyrint. credo parto 1.. cap. 1.
nn.3. 4. yo 6. y al n.5. el otro ó quarto, que segun Sl1
modo de contar es el tercero, porque cuenta por quar-
to al de cesion de bienes. Y explica suceder quando re-
convenido 6 executado el comun deudor por uno de sus
acreedores, comparecen y se oponen los demas, forman-
do entre si un pleyto de concurso en que .litigan sobre
la antelacion 6 preferencia de sus créditos, para que se-
gun ella se hagan los pagos. Este concurso con viene con
el otro de la cesion de bienes, en que ambos se man-
dan hacer lós pagos al tenor de la preferencia de sus
créditos pero hay entre ellos algunas diferencias, y es
la una, que el de la cesio n es universal, y por ello
atrae por si qual~quiera otros pleytos de pagos que se hu-
biere movido particularmente por alguno de los acree-
dores; quando el otro, de que ahora hablamos, es par-


(1) D. l. 10. de paer.
Qq2




308 LIBRO m. TITUl.O XV.
ticular entre solos los acreedores que concurrieron y
disputan entre sí, y por lo mismo no obra contra los
otroS que no han concurrido á la disputa. Pero sin em-
bargo, si fueren muchos los Jueces, ante quienes es re-
convenido el deudor por sus acreedores, aunque todos
sean competentes de por sÍ, procede se haga acúmula-
cion de autos, remitiendo todos los suyos al Juez que
empezó primero á conocer, para que no se divida la con-
tinencia de la causa, Salgad. d. pa'rt. 1. cap. 4. §. 1. De
los privilegios de los ,acreedores , que ranto deben tener-o
se presentes en estos juicios de concurso, hemos hablado
con extension en el lib. 2. tito 18. I1n. 11. .JI siguientes.


TITULO XVI.
DEL JUICIO CRIMINAL.


1. Qué sea juicio criminal, su necesidady fin.
2. Modes de procede1' en los juicios criminales.
3. ha.rta ,el 9. Primeras diligencias antes de poner preso


aireo.
9. 10. Quándo debe ser preso el reo,,y deJa declara.cion


que debf tomár sele, ..' .
11. 12. 13. Quándo se le ha de tomar la confesion,y de


lo perteneciente á ella.
14. 15. 16. De la continuacion de la causa desde la con-


fesion del reo hasta la conclusion.
17. Del modo de pt"oceder se por pesquisas.
18. 19. 20. Del modo de procederse contra reos ausentes.


_1 Vamos á tratar del juicio criminal que ha he~ho
tan necesario la conservacion de la pública traoquílidad,
que sin él no podría subsistir, ni estar ninguno seguro
en su casa, ni en parte alguna: expuesto de continuo




nn JUICIO C1\IMIN AL. 309
á insultos ~ robos y aun á la misma muerte, segun la
fragilidad y corrupcion en que ha quedado la naturaleza
humana por el pecado de Adan, l. 7. tit. 34. lib. 12. de
la Nov. Rec. Para preservar pues á los hombres de es-
ta~ fatalhiades esta instituido este juicio, que es por 10
mismo el mas respetable y digno de atencion de todos.
Pusimos su definicion arriba lib. 3. tit.2. n. 3. diciendo
ser aquel: Que se dzrige á la villdicta pública para que,
se impon~a al reo la pena que e."cfge el rigor de la pú-
blica disciplina. Su fin es, que los delinqüentes sean éas-
tigaJos~ segun ~xi.~e el rigor de la pública disciplina,
para que á exemplo de estos se reformen otros de mai.
hacer, lo qual ~onviene'" y los mismos delinquen tes re-
cib'ao e')carrrlienlos de lós yerrosquJ;! hicieron, l. L tito 31.
P. 7. En todos los títulos en (jue "hemos hablado de de-:
liros en el lib. 2. de este tito 24. hasta el 31. hemos ma-
nifestado las penas correspondientes á cada uno de dIos;
por lo que solo nc,s falta' hablar del modo de seguil se
este juicio.
~ los modos de pr()ceder en las causas criminales son


tres: 1. Por querella ó acusadon. H. Por deo uncia.
lIJ. De vficio por d Juez. De las acusaciones tratamuS
ya latamente eo su propio título, y por ello tocaremos
solo ligeramente algo de ellas ~ quando sea preciso. De-
Iluociaes: Manifestacif¡n del delito cometido, y p(¡r lo
,.egu/a,. ta11Jbit 71 del delir.qüente, no para tomar vingan-
Za Ó JatiJfoccicn para JI, sino tolo para apercibir Ó ex-
citar al. Juez para el castigo. La l. j. tito 1. P.7. la
llamó tan. bien acusacioll ; pe.ro segun ella misma mani-
fiesta impropí<lmeote, á diferencÍ3 de la propia, en la
que dtbe el acusador probarla con imposicion de penas,
si no lo hiciere. quando d denunciadQc 00 tiene obliga-
cíon alguna de probar la denuncia, d. l. 1. l. 26.d. tito 1.
y no hace parle en el juicio en que no llega á cmrar.
Es muy raro este modo de proceder ,.á causa de que no
queriendo incurrir en enojos el que habia de denunciar,
toma el medio de a visar secretamente 'á los Alguaciles,




310 LIBRO tn. TITULO. xvr.
Escribano del Juez ó á este mismo, para que si 10 tie-
ne por conveniente, 'emprenda de oficio la causa: lo que
ju'nto con la vigilancia de los Jueces y sus subalternos,
contribuye á que casi todas las causas criminales se si-
gan de oficio. Y con respecto á este modo de proceder,
expondremos lo que nos parezca conveniente del juicio
criminal, indicando de paso lo perteneciente á querella
6 denuncia.


3 Quando asi se procede, el principio 6 cabeza del
proceso, como suele dedrse, es un auto de oficio en
que dice el Juez, que habiéndosele dado noticia en aquel
instante, que son las tantas horas de la mañana ó tar-
de del dia de hoy, que en tal sitio se ha cometido tal
delito, para averiguarla verdad del hecho y castigar
como corresponde á los delinqüentes, manda formar di-
cho auto cabeza de proceso, á cuyo tenor y demas cir-
cunstancias que resultaren se examinen los testigos que
pudieren ser sabedores del casa, á cuyo fin, y para
practicar las demas diligencias oportunas, pasar4 persa·
nalmente el mismo Juez. Si el Juez estuviere ocupado
en otros asuntos de la administracion de justicia, y el
delito no es muy grave, se puede y debe cometer la ave-
riguacioo al Escribano de quien se tenga experiencia ser
hombre· de buena conciencia y habilidad: pero siempre
ha de constar en el auto, que se le ha dado la tal comi-
sion, porque si esto no precediese seria nulo todo lo ac~
tuado. Esta permision solamente tiene lugar, tanto en
las causas criminales como en las civiles, en las causas
que no son arduas y de importancia, porque si lo fue-
fen, siempre debe el Juez tomar y examinar por sí los
testigos ante el Escribano, y cada testigo por sí, sin co-
meterlo al Escribano ni á otro, so pena, que el Juez
que asi no lo hiciere, por primera vez incurra .en pena
de cien mil mara vedís, y el Escribano de dos mil, y
por la segunda doblados, y por la tercera sean priva-
dos de los dichos oficios que asi tuvieren, l. t6. tit.32.
lib. 1:l. de la N~1i. Rec. y manda, que se guarde lo que




DEL JUICIO Cl0MlMAL. 3 t t
dispone d. l. 16. como en ella se contiene; y añade,
que dicho contenido se observe sin la cautela ue tomar
los testigos á solas los Escribanos, y leer sus dichos des-
pues ante el Juez.


4 Si se procede á instanc~a, querella ó acusacíon de
paree, es el primer paso preSentar la parte que la hace
pedimento en que dice: Que se que¡ella y pone acusa-
cion criminal contra N. vecino de tal parte, y de tal
oficio y profesion, porque en tal día, hora y lugar, ha
cómetido tal delito en perjuicio del honor ó interes del
que se querella: y que por ello pide se le admita suma-
ria informacion de testigos, para justificar lo que ex-
pone; y que constando .en la parte que baste se.Ie man-
de· prender y embargar sus bienes, corno tambien á los
que resulcaren cómplices, y condenarles en la pena que
han incurrido con resarcimiento de daños y perjuicios.
A este pedimento se suele dar el auto de que afianzan-
do el querellante de calumnia en tanta cantidad, se pro-
veerá; y dada esta fianza, se provee otro autQ ea que
se admite la acusacion en quanto há lugar en derecho.
'Y manda se dé la informacion ofrecida. Sino hubiere
auto de afianzamiento de calumnia, que no es preciso,
pues pende del arbitrio del Juez, este otro será el primero.


5 Si dado el auto cabeza de autos, quando se pro~
cede de oficio si tuviere noticia judicial ó extrajudicial
del injuriado, y pudiere set habido ~ se practica tomar-
le declaracion jurada del hecho para mejor instruccion,
haciéndole sobre él las preguntas que se tuvieren por con~
venientes, y una de ellas, que diga quienes se hallaron
presentes; y si se resistiere á hacer la declaracion, se le
apremiará á ello con· cá.rCeles y prisiones, no estando
herido gravemente, y si lo está, bastará con guardas
de vista; y resultando culpado, se le asegurará. Y ade-
mas se le dirá si quiere querellarse, y respondiendo que
no, se continuará de oficio la causa. En seguida se pa-
sa al ·juicio informativo que llaman de sumaria, que se
reduce á. recibir las deposiciones de los testigos, y prac-




~n. LiBRO tÚ. TITULO XVI.
ticar otras diligencias coo-ducenres á la a verigua,cion del
delito, delinqüentes y cómplices: lo que se hace sin cita-
cion de los reos, aunque se supiere entonces quienes son.


6 A los testigos de la sumaria no se les debe manlfes-
tár el nombre del que se cree reo, para que sus deposicio-
ne" sean mas sÍnceras é imparciales, evitando el que las
regtllen por amistad, ó enemistad sin saber quien es; y se
les debe preguntar del hecho con las circunstancias del
lugar, dia , hora, si habia otfOS, y quienes eran, y demas
conducentes á la averiguacion, y principalmente del reo,
si le conoci6, ó de su vestido y demas señ,lles q LJe puedan
tambien servir para venirse en conocimkIlw de quien es.
Si alguno testigo se le encotrare vario, y que no dice la
verdad, se le debe poner preso; por las sospechas que pro-
duce este su modo de _deponer, de qUI! es reo) ó cómplice
en el delito; y al que resiste á deponer, apremiarle con
embargo de bienes y prisiones á que deponga. No puede
ser testigo el que se su pone fue compañero en el delito
contra el acusado, l. 21. tit. 16. P. 3. (1). Gomez 3. varo
cap. 12.n. 16. en donde habla deesto latamente, y excep-
túa las causas privilegiadas, y las de aquellos que no bas-
taba uno solo para cometerlos. Ni tampoco el que está pre-
so, mientras 10 estuviere, por rezelo de que podria dar
falso testimonio, rogado por alguno que le prometi61esa-
caria de la cárcel, l. 10. tit.16. P. 3.


7 Las deposiciones de los testigos en la sumaria, solo
sirven por entónces para prender los reos, y embargar-
les los bienes. Resultando por ellas indicio contra alguno,
se le debe prender siendo el delito de los gra ves, por ser
mas fácil soltar que prender, y no infamar 1-a prision in-
justa, al paso de convenir mucho á. la pública disciplina,
que estos delitos se castiguen; pero en los delitos, por los
quates no se puede imponer al reo pena corporal ó contis-
cacion de bienes, siendo arraygado, debe preceder prueba
para la prision y embargo de bienes. Pero ningun Algua-


(1) L. l I. Cap. de testib.




DEL JUICIO CIUMIN AL. 313
cil puede prender á persona alguna sin mandamiento del
Juez, sal vo al que hallare haciendo delito: y quando pren-
da á alguno que lo está haciendo, lo debe llevar antes de
meterle en la cárcel al Juez, dándole razon de la causa
de la prision para que haga justicia; y si lo prendiere de
noche, lo puede llevar á la cárcel, y luego por la maña-
na al Juez para hacer 10 que este le mandare, 1.4. tito 33.
lib. 5. de la Nov. Rec.


8 Entrelasdiligendas que sehan de practicar al prin-
cipio de hl causa, quando se acudea1 lugar en que se co-
metió el delito, ó luego que se pueda, debe mandar el Juez,
que se recoja y reconozca por peritos lo que se llama cuer-
po de delito, esto es, el cuepo del hombre que fue muer-
lo ó herido, la cosa robada que se llevaba ó se llevó el la-
dron, quebrantamiento de puerta ó arca, y armas ó ins-
trumentos con que se hizo. Si no pudiere ser hallado el
cuerpo de delito, se pasa adelante la causa, averiguando
ser cierto el delito, y quales fueron los delinqiientes, por
los medios que se pueda; pero si constase que no pudo ha-
ber cuerpo de delito, porque no hubo el tal delito de que
seacrimina al reo, se ledebe inmediatamente absolver , li-
bertándole de la cárcel si estuviese en ella, aunque hubie-
re confesado el delito, no dañándole nada su confesion,
1.5. tito 13. P. 3. que pone el exemplo en uno queconfe-
só haber muertoóheridoá Pedro, al que depues se leen-'
cuentra vivo y sano sin herida alguna.


9 Luego que en las causas graves resulte algun reo
por el todo de la sumaria ó por parte de ella, sino está
concluida, ó por otras diligencias 6 sospechas fundadas, se
le debe poner preso para asegurar que no haga fuga, y
concluida la sumaria, y evacuadas las diligencias que se
practican en el principio de la causa, se le toma la deela-
racion, en la qual jura que dirá la verdad sobre lo que
fuere preguntado, y se le ha de preguntar ante todas co-
sas, que diga cómo se llama, de dónde es natural y veci-
no, y qué oficio y edad tiene: cuya pregunta debe ser la
primera, porque si dixere ser menor de 25. afios, sedebe


Tom. JI. Rr·




314 LlERa III. TITULO XVI.
suspender el preguntarle, para que se le provea de cura-
dor, nombrándole el mismo, sino 10 tuviere, ó estuv iere
ausente, ó por su rebeldía el Juez para su defensa,.., sin cuya
intervenciouseria nulo todo lo declarado, por habérsele
recibido el juramento sin su asistencia. Pero habiendo ju-
rado el menor con la autoridad del curador, no debe in-
tervenir en su deposicion , porque esta la debe hacer se-
gun su ciencia y conciencia y en secreto, para que cesen
las fraudes. Curia Filípica juicio criminal §. 13. n. 14. Sir-
ve tambien dicha primera pregunta para saberse si el reo
tiene algun pri vilegio ó fuero especial.


10 Tambien se le ha de preguntar, que diga dónde
estuvo en el dia en que se cometió el delito, en compañía
de quiénes, y de qué asunto habló con ellos, lo que se ha
de hacer para que con estas citas se pueda tomar luz para
]a averíguacion. Y se le harán las demas preguntas que se
consideren oportunas al mismo fin; pero no se le ha de
preguntar si él ha cometido el delito, sino solo si sabe quien
le ha cometido como ya lo diximos en el lib. 2. tito 31.
n. 2. Y en seguida se evacuarán las citas de las personas
que los testigos en sus deposiciones, ó el reo en sus decla-
raciones dixeron que estuvieron presentes, 6 qué podrían
saber alguna otra cosa que pudiese aprovechar. Y si exa-
minadas estas personas al tenor de la cita, dixeren otra
cosa de 10 que ella expresa .~ debe rá el Juez mandar carear
al citante y al citado, para que oyéndolos en careo, pue-
da tomar mas luz para averiguar la verdad. Y convendrá
que despues de tomarse eljuramento al citado, y antes de
recibirse su deposicion , se le lea lo que dice el que le cita
para que no encubra la verdad. Si al gun testigo dixere
en causa grave, que vió al que co~eti6 el delito, pero no
le conoce, ni sabe como se llama, y que le conoceria y
diria<luién es sise le pusiere delante, manda el Juezse for-
me rueda de presos, esto es, que se pongan en fila en una
pieza de la cárcel ocho, diez ó mas de ellos, vestidos todos
de una misma suerte; é introduciendo despues al testigo,
que los reconozca uno por uno, y manifieste quién es , si




DET, JuicIO CR!MI.N'AL. 315
e,tá entre ellos, cogiéndole de la mallO, y deponiendo de
nuevo con juramento ser aquel. .


i 1 Efectuado quanto queda dicho, se toma la con fe·
sioo al reo, que es la contestacion de la causa, yúltim'a
diligencia de la su maria, cuya diligencia no pu~de omitir:'
se, aunque conste de] delito, para averiguar qué motivo
tuvo el reo para cometerlo, y porque oyendo del mismo
en voz sus descargos; se hace mejor el concepto del hecho
y sus causales. La declaracion se hace para inquirir, y la.
confesion para gravar; y por quanto á las veces hay ur-
gencia de definir alguna cosa que no es de las graves, se
sude entonces para salir con mas brevedad mandar, que
se tome la declaracion para inquirir y gravar; y en este
caso tiene la declaracion fuerza tambien de confesion, y
no se considera que falta esta, aunque no se tome con se-
paracion. Esto solo se hace no siendo grave la causa; yes
preciso, que quando se hace, tiren las pregu ntas no solo
, inquirir como en la simple declaracion, siño tambiell
á gravar.


12 Para tomarse al reo la confesion con separacion,
como es l~ regular, debe preceder auto de Juez, que lo
mande: y las preguntas que se hagan al reo, deben ha-
cérsele con relacion á las respuestas que dió en la decla-
racion, y formándole cargo de lo que resultare de ellas
contra él , por las deposiciones de los testigos, y por las
otras diligencias que se hayan practicado. Y se le han de
hacer tambien reconvenciones, quando niega el cargo que
se le hace, con!tando en autos ser cierto, aunque no sea
mas que por indicios. Si el reo se resistiere á hace la con·


. fesion ,se le d~be a premiar á que la haga con mas estrecha
c~rcel, y si ni aun con esto quisiere hacerla, se le declara
por confeso en el delito.


13 y al fin de la confesion, da el Juez otro auto, en
que manda suspenderse la confesion, dexandola en abierta
para continuarla siempre que convenga; lo que tambien se
hace en la declaracion , y en todo lo perteneciente á re~
clbir deposiciones de testigos, ú otras diligencias. Aunque


Rr2




316 LU3RO 111. TITULO XVI.
)a confesion es como hemos dicho, la última diligencia de
la sumaria ~ si sucediere que despues de tomada aparecie-
Ten por algun medio nuevos reos, 6 algun hecho ó cir-
cunstancia, que se necesita que conste, se ha de proveer
auto, para examinar y probar tal cosa, que de nuevo
ha resultado, y que se reciban testigos, y practicar las
diligencias conducentes, siguiendo estas diligencias el
mismo método que en el juicio principal. Si evacuada la
confesion resultára ser el delito de los ligeros, por los
que no puede imponerse al reo pena corporal, puede
mandar el J llez á pedimen to del mismo reo, que se le
saque de la cárcel, y ponga en libertad, dando fiador


"que prometa restituir y presentar de nuevo en la cárcel
al reo, siempre que por el Jllez se le mande, cuya fianza
se suele llamar de la ha~, ó que estará á derecho, pa-
gando por el reo lo que contra él fuese juzgado y senten-
ciado. Y es tambien práctica en estas causas leves, cor-
tar la causa despues de tomada la confesion , sin entrar
en juicio plenario, dando el Juez un auto definitivo.
con condenacion de costas ,.y alguna multa si el reo lo
consiente.


~


14 Contestada la causa por la confesion del reo, y
quedando con ello concluido el sumario, se da auco en
que se nombra Promotor Fiscal:, y se abre la causa á
prueba por un breve término comun, que á peticion del
Promotor 6 del reo, se puede alargar hasta los 80. días
de la ley, en los mismos términos que hemos notado.
hablando del juicio civil ordinario. El nombramiento de
Promotor no es absolutamente necesario, de mane.ra que
sin él fuera nulo el proceso, porque no hay ley alg-una
que lo prescriba, y ea su defecto se suple por el mismo
oficio del Juez, que hace sus veces, 6 las de acusador
quando no la hay; pero con todo, como no dexa de con-
tribuir á la mejor expedicion de la causa, solo se suele
omitir alguna vez en las causas leves, mas no en las
de gravedad. En este auto se expresa, que dentro del
término deben ratificarse los testigos del sumario, con


'"'




D~L JUICIO CRIMINAL. ~."!
abono d~ los muertos ó ausentes. y recibir las deposi-
ciones de los que se presentareQ despl1es; cu yas diligen-
cias deberán actuarse , antes de entregarse los autos por
su 6rden , para evitar sobornos; pero podrá el reo pedir,
que señale el Juez. dia y hora en que se hayan de ratifi-
car los testi~os, y recibir las deposiciones; para ver
quiénes son, y poder decir de ellos 10 que pueda con-
venirle.


15 Si por haberse gastado mucho tiempo en las rati-
ficaciones y nuevas disposiciones contra el reo, se viere
Cjuedar poco tiempo de prueba. podrá el Juez prorogarlo
de oficio, para que las partes no queden indefensas.. Y
evacuado todo esto, y no antes. se han de entregar los
autos al reo, para que corriente el término de prm:ba
pueda presentar su interrogatorio, y decir lo que le con-
venga, y tambien poner tachas á los testigos contrarios,
si reconociert! que las tienen: de cuyas tachas debe darse
traslado al Promotor ó acusador, por si tuvieren algo
que decir sobre ello: como ta mbien del pedimeilto que
haya presentado el reo; y en vista ce todo puede pedir
el actor saber quiénes son ~os testigos del reo, y que se-
ñale el día ('n Cjue h::ll1 de jurar, para verlo~ y poner
tachas: de suerte que en esto corren parejas iguales las
partes. Pasado el término de prueba, se da auto de que
se haga publicacion de probanzas, y hecha la Pllblica-


, don se coruun ican los autos. primero al Prümotor, y
despues al reo, y alegando ambos de bien probadq, se
provee aUlO de estar conclusa la causa, y SI;! da la sen-
tencia , en la que siendo de pena capital" se p0lli' la
cláusula: Se execute, Cjue significa no deber admitirse
ape\acion ni suplicacioo que pueda retardar sue~~cu-
cion, y coo efecto se exeCUla al tercero día. .


16 Quando se abren á prue~a las, causas leves y de
urgencia, se dice á las veces·en el auto, qlH~ se abren
con la calidad de todos cargos, de pllblicacioo. con-
elusion, y ciraclon para sentencia ddinitiva. y que den-
tro del titmpo que se seflala , se han de ratificar los ttS-




LIBRO III. TITULO XVI.
tigos de la sumaria, y abonar á los muertl)~ {, ausente~.
SI ai¡;:;,lf1a de las pal'ti?s q()iere poner tachas á los tes-
tigos de la otra, lo debe hacer dentro del mismo tér-
mino., á cuyo fin se le ha de dar nota de ellos. Y ale·
gando cada parte en el propio término lo que resultará
á su favor y contra la otra de las probanzas, que no
llega á ver, porque las debe tener bien y secretamente
custodiadas el Escribano, queda conclusa la causa, y
se procede á. la sentencia.


17 Quando los Jueces proceden de oficio para casti-
gar á los delinqiientes, lo hacen por medio de inquisi-
ciones y averiguaciones, á que les obliga su oficio, sin
cuyo recurso quedarían sin castigo mucho s delitos. Estas
inquisiciones se llaman pesquisas, princ.y 1.1.tit.17. P. 3.
Se dividen en generales y especiales. General se dice la
que se dirige á averiguar si en alguna Ciudad 6 territorio
se cometen delitos, sin ex presa r q uáles, ni los nombres
de los delinqüentes Especial la que se hace con dicha ex-
presiono Si esta fuere del nombre del reo, pero no de de-
litos que haya cometido, se dice especial en quanto á la
persona, y general en quanto á delitos; yal contrario
quando se expresa el delito, y no la persona. Aunque
qualquiera Juez Ordinario puede hacer :pesquisas en los
términos que luego veremos, suelen á las veces nombrarse
Jueces peculiares, dichos Pesquisidores, para que las ha ..
gan; de las quales tratan conextension el tito t 7. P. 3. Y
el 34. lib. 12. de la Nov: Rec. Para nuestro oficio de Insti-
tutista bastará decir que la 1.2. d. tito 17. y la 1.3. tito 34,
prohiben que se pueda hacer pesquisa general sin conce-
sibn del Rey, cuya doctrina entienden nuestros Autores,
no solo de las pesquisas en todo generales en quanto á
personas y delitos, sino tambien de aquellas de que 10 son
tan s<"Jlamente en quanto á delitos , yespeciales en quanto
:1: personas; pero no delasque siendo especiales en quanto
á delitos son generales en quanto á personas. Estas están
muy en uso, y las puede hacer qualquier Juez. Sin ellas
apenas se podria averiguar delito alguno, Curia Filípica




DEL JUICIO CRIMIMAL. 3 i 9
pl1rt.3. juicio criminal, S. 10. Azev. d. l. 3. Y en la J.7.
d. tito 34. n. 42. .


18 En el proceder contra reos ausentes se han de ob-
servar algunas formalidades que deben tenerse presentes.
La 1.7. tito 8. P. 3. mandó casi todas las mismas que esta-:
blecieron las Romanas (1)~ pero en intencion á ql1e la l. 1.
tito 37. lib. 12. deja Nov. Rec. establecida en elañode 1566.
mudó algo, y puso una relacion completa de lo que debe
observarse en la actuacion de estas causas, bastará. que
las notemos aquí. Si el reo, pues, contra qu·ien se ha de
proceder criminalmente, no puede ser habido para pren-
derle, y fuere de aqueIlos en que deben s eqüestrarse los
bienes, se han de seqüestrar sin esperar ningun preg o n: y
el Juez que del tal delito conociere, le ha de hacer. em-
plazar de nueve en nueve días, sin hacer diferencia de
que el ausente esté dentro ú fuera de la jurisdiccion, pre-
gonándole públicamente á cada plazo, y haciéndolo no-
tific~r en su casa, si allí la tuviere, y fixando una carta
ó edicto de emplazamiento en lugar públco de la Ciu-
dad 6 Villa en cada uno de dichos plazos, en el qual se
contenga el delito de que es acusado, y el término; pre-
gones y rebeldías que á la sazon fueren acusadas, y la
acusacion que le fuere puesta, para que acuda á salvarse
del delito que se leimputa.


19 Si acusada asi la rebeldía no pareciere al primer
plazo, debera ser condenado en la pena del déSprez; esto
es, de haber despreciado el edicto, que segun Azev. en
d. l. 3. n. 56. y otros que allí cita; es de sesenta mara ve-
dís; y si pareciese ante el Juez al segundo plazo, ha d~
pagar la misma pena y las c.Dstas, y ser oiclo: por cuyas
costas entiende Azev. en d. l. 3. n. 56.Jas que se .hubieren
causado para buscarle 6 cogerle y generalmente por su
au~encia6 rebeldía: d!ciendo que las demas, quedequal-
qUIera manera se hubtesen hecho estando él presente; se
reservan para la sentencia definitiva. Y si aun entonces


,
(1) Tic. de rtq. e~ abs. damn.


"




320 UBRO Il. JTTULO XVI.
no pareciere, siéndole acusada la segunda rebeldía, y el
delito fuere de muerte, 6 tal por que merezca muerte,
~ha de ser condenado en la pena del homecillo ( 600. ma-
ra vedís). Pero debemos ad vertir, que estas penas del
desprez y del homecillo, como á pecuniarias, se han con-
vertido en arbitrarias , por loque nemos dicho en el lib. 2.
tito 30. n. t2. Y si al tercer plazo pareciere, ha de pagar las
dichas penas de desprez y homecilIo y costas, y ser oido.


20 Si tampoco pareciere el reo al tercer plazo, se le
debe acusar tambien la rebeldía ,'cuya acusacion es ne-
cesaria en todos los referidos grados; y se manda, que le


. sea puesta la acusacion en forma, como si fuese presente,
y que responda á eHa dentro de tres días; y señalándose
los Estrados por Procurador, y seguida en ellos la cansa,
se continúa así con trámites regulares, hasta que se dé
por conclusa para sentencia definitiva, quc se deberá pro-
nunciar al tenor de la resultancia del proceso. Pero si se
presentare ante el Juez para purgar su inocencia,6 fuere
preso antes de la sentencia definitiva, ó dentro de un
año desde el dia de la data de la sentencia en rebeldía,
deberá ser oido sobre las penas corporales y pecuniarias,
pagando las referidas costas, y los despreces y hornecillos,
quedando en su fuerza y vigor las probanzas que se hicie-
ron durante SI) ausencia., como si fuesen hechas en juicio
ordinario. Y últimamente, si se pasare dicho año sin pre-
sentarse ni ser preso, se deberá executar la sentencia en
las penas pecuniarias ó de bienes, asi en las que se apli-
can al fisco, como en las que se aplican á la parte, sin
poder ya ser oido sobre elías, aunque pasado el año se
presentase á la cá rcel ; pero será oido sobre las penas cor-
porales~ Si murIere durante el año, serán oidos los here ..
deros en quanto á las penas pecuniarias, en los casos de
que los delitos sean de aquellos que no se extinguen por
la muerte. Y previene al fin de la misma l. 3. que si el reo
110 pareciere dentro de 30. dias, y loo bienes seqiiestra-
60s fuesen tales., que no se pudiesen conservar, los haga
vender el Juez en pública almoneda, pl'egonándolos de




DEL jVICro CRIMINAL. 321
tres en tres dias. y mande se ponga su precio en el se-
qücstro. y que en lo que toca á términos de los emplaza-
mientos y pregones en esta ley contenidos. no se entien-
de con los Alcaldes de Corte y Chancillerías, ni con los
Jueces de Real comisiono


TITU LO XVII.
DE LA SIGNIFICACION


DEL A S P A LA B RAS.


Tit. 33. P. 1. (1).


1 Queremos concluir esta ilustracion hablan do de
la significacion de las palabras, y de las reglas del dere-
cho. con relacion á los tltulos 33. JI 34. últimos de la
P. 7. pero ligeramente, porque mucho de lo que podia
decirse, 10 hemos ya tocado en el cuerpo de esta obra,
sin necesidad' de recordarlo, y otras cosas son por sí
claras, y no de momento. En las cosas dudosas se debe
atender á 10 mas verosímil: y quando la duda ocurra en
alguna palabra, se debe interpretar contra el que la dijo
obscuramente,.I. 2. d. tito 33. De la l. 5. d. tito 33. sa-
camos lo siguiente: 1. Si el testador mandase á alguno en
su testamento todas las cartas, no se debe entender que
le manda sus libros, salvo si el testador fuese hombre
letrado, y lo manda á quien aprendiese á ser sabio, y no
tenia otras cartas sino sus libros. Las leyes Ramadas que
]0 establecieron tambieri asi (2), hablaron con mucha mas
extension en este particular~JI. Si,alguno que tuviese mu-
chas aves 'f de muchas maneras, dixese en su testamento:
mando mis aves á Pedro, pertetiecerán todas á este con


(r) Tit. peno Dig. (~) L.S~. §. 4, l. 96. de legar. 3.
Tom.JI. Ss




322 UBRO lIf. TITtH.O XVII.
las jaulas, con las lorjas, y con las prisiones en que las
tiene puestas; y no solo las a ves si 1 vese res ó de caza, q II e
están enjaulas, sino tambien los pavos,las gallinas y los po.:.
lIos( 1). 111, Si teniendo el testador sus vinos encerrados en
cubos ó tinajas, dijera: mando todo mi vino áJuan, seen-
tiende que se 10 lega con los vasos en que está encerra-
do; pero creemos deber exceptuarse en este legado las
tinajas que estan empotradas en la tierra, porque se-
gun diximos en el lib. 2. tito 10. n. 23. son parte de la
casa ~ y así lo distingue la ley Romana, que ha bla de este
legado (2). IV. Quien lega Jos alimentos entiende legar
10 necesario para comer, beber, vestir y calzar (.~), y
lo que necesita el enferm,o para recobrar la salud (4).


2 Con relacion á la l. 6. d. tito 33. decimos, que aun
en lo penal comprehende la palabra hombre á la muger;
sal vo en aquellas cosas en que las leyes las exceptúan,
y'la palabra mugef' á todas las que han cumplido 12. años,
aunque no se hayan casado (5). Por la palabra enemigo;
en términos' de podérsele desechar para ser testigo con-
tra otro, se entiende aquel que mató al padre de este,
madre, úQtro pariente hasta el quarto grado, 6 que le
movió pleyto de servidumbre ó esclavitud: 6 que le acusó
de tal yerro, 'que si le fuese probado, le malarian por
ello, 6perderia miembro, ó le desterrarian ,·6 le toma"
rian lo su yo ó la ma yor parte, 6s;"10 tiene desafiado 1 Ó
es su enemigo segun el fuero dé 'España: los otros mal~
querientes por otra raZOD ya 00 son de esta clase. Por la
palabra armas n0s010 se entienden las lanzas, espadas
y ot,ras semejantes,:coo'lasquales los hombres acostumbran
defenderse y ofender, sino tambiem los 'palos y las pie':
dras, 1.7. d. tito 33. (6). Por' parte.de alguna: cosa se en-
tiende su mitad .. l~ 9. d~ tito '33. (7). " "


3 De la l. 10. d. tit~ 33.'sacamo·s; lo -que se sigue:
. . :; ~ ; r :, ?;.." "


(1) L. 66. eoa. (a) L, 3, §, I. de trit. f)in. ole; legat. (3) ·L,ó.
de alim. v. cib.legat. (4) L. 152. de verbo sing. (S) L. 13. eod'


(6) L. 41. (7) L. 164, § .. l. eod.




DEL JUICIO Cl\lMIN AL. 323
1. Enagenar significa transferir á otro el dominio ú otro
derecho que tenemos sobre alguna cosa ~ y por ello aquel
á quien está prohibido enagenar "no puede vender la cosa,
ni cambiarla ni empeñarla " ni poner servidumbre sobre
ella, ni darla á censo (f).II. Propiedad es elseñoríod~
la cosa, y la posesion la tenencia de ella; pero á las veces
la una de estas palabras. se toma por la otra, como si unQ
dijera en su testamento, que mandaba á Pablo todas sus
posesiones que te~ia ,en.tallugar ,'en cuyo caso se en-
tenderia·, que le legaba, no tan solamente la posesion, sino
tambien el señorío de ellas. Las otras cosas contenidas
en d. l. que es bastante larga., son tan claras, que no
necesitan de ,explicadon alguna. De ,la doctrina ,de las
dos otras leyes, que son las últimas de d. tito 33. hemos
hablado completamente en el cuerpo de esta óbra.·


TITULO XVIII.
DE LAS REGLAS 'DEL DERECHO.


Tit. 34. Y últ. P. 7. (2) •


. ' 1 'Regla es ley dic.ta,da brevem~nte con palabras
generales que demuestran la cosa sobre que habla, y ha
fuerza de. ley ; salvo en 'aquellas cosas de que hablase
en contrario alguna ley señalada ,que en este caso se
deberia guardar, y no lo que dice la regla, princ. del
tito a~h; P. 1.. ." . '


2, Todoslos Jueoes deben ayudar á la libertad parser
amiga.de la naturaleza, ,. 1. d.tit. 34. l. 4. tito 5. P.: 3. (3).'
Por lo contrario, servidumbre es cosa que aborrecen los
hombres naturalmente; y á' manera de servidumbre vive


(1) . L. ulf. C. de reb alieno n. alienan. (2) Tif. ulJ. Dig.
(3) L. 20. de di..,. r:eg:. juro


Ss 2




324 LIBRO IU. TITULO xVln.
llO tan solamente el esclavo, sino tambien el que no tiene
libre poder de salir del Lugar de su morada, l. 2. d. tit.34.
. 3. No se deben considerar bienes los que nos traen mas
daño que provecho .¡ l. 3. d. tito 34. (1), y son bienes lo
que quedare, pagadas las deudas (2).


4 En gran culpa es aquel que se mete en hacer lo
que no sabe 6 entiende, l. 5. d. tit.' 34. (3).
,5; Ninguno sale obligado por el consejo que di6, sino


es que lo hubiese dado engañosamente, l. 6. d. tito 34. (4) .
. 6 El dueño de una cosa, si ve que le hace daño en
ella alguno, á quien pudiendo prohibir que ]0 haga, no
lo prohibe, se entiende quejo c011SÍente. J. 7. d. tito 34. (.5).


7 No merece pena el que hace daño por obedecer á
su amo 6 padre: la deben entónces pagar estos , l. 9. d.
tito 34. (6). Tiene lllgar esta regla en las penas pecunia-
rias, y no en las corporaies, porque estas las deben
sufrir los dos dos, mandante y mandatario.


S Quando tino da por firme lo que otro hizo en su
nombre, vale ta.oto COl110 si le hubiese mandado que 10
hickra, 1.10~ d; tito 34. (7). '


9 Ninguno puede dar á otro mas derecho del que
tiene, l. 12. d. tito 34. (8). , ' ,


10 Cosa que es nuestra, no puede pasar á otro sin
nuestra palabra youestro hecho, l. 13. d. tito aL (9).
,11 No ,hace daño á otro el qutt:'u-sa ~e·slnieiec!ho.t, l. 14.


d. tito 34. (10).,,' "-', ,,; '; . ,·f"
12 Lo que uno hace Ó. dice po l' sañ'a 6, ira', no debe


ser juzgado por firme., antes que se vea que dura en eIJo
sin arrepentirse (1): lo que debe entet:lderse q,u3ndo no 10
hace 6 dice á denuesto de otro, porque si 10 hí'ciira asi.
nc~es~~ e~c'usado~d,e p,~na ,aunq'ue dism¡ltl~e:tá c:n:pa si
el moVImIento de la sana fue con razón', l., i6. d. tzt. 34.


(1) L. 33. de verbo sig».(2) L. 39- §.·I~M;'Vet::b. sign.
(3) L. 132. de divo Hg. juro (4) L. 47, eod. (5) L. 3. de 'I1oxal.


¡set. (6) L. 4. de divo reg. juro (7) L. 1;2. §. 2. eod. cap. 10. de
f'eg. juro ;" 6. (8) L. 54. de divo reg. juro (9) L. 11. eod.


(10) L. I S 5. §. 1. iodo (11) L. 48. eocl.,




DE LA SIG'NrFICACION Dn LAS PALABRAS. 32.5
13 Ningunodebeenriquecersecon perjuiciodootro, l. 17.


d. tito 34. (1). Esta re~la llena de equidad debe tenerse muy
presente, porque juega en todas las partes del derecho.


14 La cul pa de uno no debe dañar á otro que no tu-
vo parte, l. 18. d. tito 34. (2).


:15 Los malhechores, aconsejadores y encubridores,
deben llevar igual pena, l. 19. d. tito 34. (3).


16 El que da razon, esto es, ocasiqn para que venga
daño á otro, se entiende que lo hace, l. 21. d. tit.34. y
en su gloso Greg. Lop. (4).
. 17 Del daño que Ul10 recibe por su culpa , á sí mismo
se debe culpar, 1.22. d. tito 34. (5). .


18 El que calla, ni otorga ni niega, l. 23. d. tito (6).
19 A ninguno se puede dar beneficio contra su volun-


tad, l. 24. de tito (8).
20 El que se deja engañar entendiéndolo, no puede


querellarse como hombre engañado, 1.25. d. tito 34. (3).
'i1 Las palabras sobrepujantes ó supérfiuas, no da-


ñan las esclitu ras en que se hallan, l. 26., d. tito (9).
22 Los privilegios dados por razon de la persona no


pasan á los. herederos, sino es que se exprese en la car-
ta (O que se concedeo, 1.22. d. tito (10).


23 Las palabras obscuras de los privilegios, se deben
interpretar largamente, cuidándose siempre que concuer-
den con la voluntad del concedente, l. 28. d. tito 34.
Cuya doctrina, en quanto á que deben interpretarse la-
tamente, la entienden los Autores, quando se trata de
darles interpretacion hácia el que les concedió; pero con-
tra los particulares á quienes perjudica, son de interpre":"
tacion, estrecha, ó deben restringirse como lo prueba
Gutier.lib. 3. prac. qUtEst. 22. n. 10. Y lib. 4. qutEst.11. n. 2.
~4 Seguo el derecho natl,lral. aquel debe sentir el da-


ño que sien te el provecho, J. z9. d. tito (11).
(1) L. 206. coJo (2) L. 74. eotÍ. (3) L. I l. de ¡njur. (4) L. 30.


§. 3. Lid lego AquiJ. (S) L. ;¿03 de divo ,'eg. juro (6) L. 142. eud •
.(7) L. 69, eoJ. (8).L .. 145, Bod. (9) L. 94. eoa. (10) L. 196. eoa.
(11) L. 10. eod.




326 LIBRO m. TITULO xvnf.
25 Quien entra en lu?;ar de otro por heredero de


10 suyo, tiene justa causa de ignorar si pide bien ó mal,
l. 30. d. tito 34. (t).


26 Por hombre bueno se entiende el Juez Ordinario
de la tierra; y de ahí es, que siempre que se encuen-
tra en las leyes ó pactos, que alguna cosa se ha de
librar por albedrío de hombre bueno, se entiende que lo
ha de librar dicho Juez, l. 31. d. tito 34. (2).


27 La cosa juzgada por sentencia que no se puede
revocar, se considera verdad, l. 32. d. tito (3).


23 El que una vez ha sido dado por malo, siempre
10 deben tener por tal, hasta que se pruebe 10 contrario,
l. 33. d. tito (4): en cuya glosa advierte bien Greg Lop.
d.ebe entenderse en el mismo género de malo; y con efec-
to , se ven con freqüencia hombres buenos por una parte~
y malos por otra.


2!) Para hacer cosas de nuevo, debe verse bien la me-
joría respecto de las viejas tenidas por buenas, l. 37. d.
tit. 34. (.5). .


Hasta aqlli hemos sacado las reglas del tito 34.J' últ.
P. 7. Nos parece añadir otras, que se hallan en los dos
últimos tltulos de! Digesto Romano, que aunque no es-
tan en los nuestros, no dexan de tener equidad y razon;
y otras esparcidas en muchas leyes de otros títulos, y
por ello las guardamos.


30 No se dice que muere sin hijos el que dexa un so-
lo hijo (6). Ni tampoco aquel que dexó la muger preña-
da (7): 10 que se debe entender con tal, que el parto
nazca despues vivo (8), Y haya vivido 24. horas, en los
términos que hemos explicado en' el lib. ~. tito 8. n. 3.


31 Por ·heredero no solo se entiende el inmedia to,
sino tambien los herederos de este, y los que le siguen (9).


(1) L. 4Z. eod. (z) L. 137. §.I. de verbo oblig. l. 18. judo solv.
(3) L. 1°7. de eliv. reg. juro (4) Reg. 8. de reg. juro in 6.


"(S) L.z.deconst.Princ. ~6) L. 148. deverb.sign. (7) L.187.de
divo reg. juro (8) L. 129. de verb. signo (9) L. 65. d~ verbo signo




DR LAS RFGLAS DEL DERECHO. 327
32 Siempre debe seguirse ]0 mas benigno, especial-


mente quando se trata de penas (1).
33 1\0 bay cosa mas natural, que eLque se disuelva


cada cosa del mismo modo que se hizo, l. 2. tito 10.
lib. 3. del fuet:o Real (2).


34 Los frulos pendientes son parte de la cosa (3).
3.5 Quando no seexpresa tiempoeo los testamentos, se


interpreta á fa vor del heredero, como noapárezca ser otra
la voluntad del testador; y en las promesas á favor del
promisor (4). Esta doctrina se funda en otra ley que dice
ser mas favorable la causa del reo, que la del actor (S).


36 A quien se le permite lo mas ~ le es permitido
lo menos (6).


37 Lo que es vicioso en su principio, no puede to-
mar fuerza por el transcurso del tiempo (7). Se excep-
túan de esta regla las usucapiones. .


38 En causa igual és mejor la condicion del que
posee (8).


3) Es culp! meterse uno en lo que no le pertene-
~e (<J): salvo si se mttiese por caridad á cuidar de los
negocios de alguno, que por viage repentino Ú otra cau-
sa los dex6 desamparados sin encomendarlos á otro (10).


40 Así como uo alcanza á los heredoros la pena del
celito del difunto, asi se les ha de quitar la ganancia
que en sU razon les haya llegado (11).


41 Las acciones que perecen por la muerte del reo,
pasa n co'n t ra los herederos, si se ha bia con testado el
pleyto. l. 20. tito 14. P. 7. (12).


42 Los menores de 10. años y medio no pueden ser
acusados por los yerros que hicieren; pero sí los que pa ...
saren de dicha edad ~ aunque no hayan llegado á la de


. (1) .L. s6.1. IS~. §.'2. de divo reg.jur. (2) L. 3l· eod. (S) L. 44.
ilerei'Vindic. (4) L. 17. de div. reg.jur. (,) L. Ds.eod. (6)L. 11.
todo (7) L. 29- eod. (8) L. 12a. eod. (9) L. 39- eo,i. (10) §. 1. In~t.
de ob~'llua! •. quas.ex canto fJ(ue. (11) L. 38. de liív. reg. juro


(12) L. 139. ~oil!.




228 LIBRO m. TITULO XVIII.
14. pero se les debe dar castigo muy leve, 1.9. tito 1.
P. 7. y de ahí suele decirse que los impúberes próxi.
mas á la pubertad son capaces de dolo; pero no los
próximos á la infancia (j).


43 Lo que está constituido á favor de alguno. no
se debe interpretar con rigor contra él (2). Mientra<; pue-
de tener lugar la sucesion testamentaria, 110 tiene lugar
la intestada (3).


44 En los testamentos las voluntades se interpretan
latamente (4).


45 Quando á uno compete un derecho por muchos
títulos, si desecha el primero que le [Oca, puede va-
lerse del que .le pertenece despues (5). En conformidad;
de esta regla, si el pariente mas próximo instituido he-
redero desecha la sucesion testamentaria, podrá admi ...
tir despues la intestada (6).


46 En el todo se contiene ]a parte (7).
47 Lo que se ha introducido contra la razon del


derecho, no debe extenderse á conseqüencias. Ni lo que
se ha admitido por necesidad, se puede producir por
exemplo (8).


48 Lo que toca á todos se ha de aprobar por todos (9).
49 Lo útil no se vicia por lo inútil, l. 1. §. 5. de


verbo obl. (10). . .
50 Quando no subsiste lo principal, no puede sub-


sistir 10 accesorio (t 1). .
51 Al género se le deroga por la especie (t2) .


. 52 Las cosas espechllesse inelu yeo en las generales(13).
Pero de esta regla contiene excepcion otra del derecho
canónico, que dice no venir en la concesion general


(1) L. 11 l. todo §. 18. inst. de obl qu~ e:¡¡; del. ntHc. (2) L. 2~.
ae /egib. (3) L. 39. de "dq. 'V. om. her. t. 89· de dUJ. reg. jul'.


(4) L. 12.eocl. (5) L. 9l. eod. (6) L. 27, §. l. d~ ailq. 'V.
om. her. (7) L. 113. de divo reg. jul'. (8) L. 14(. l. 162. de divo
reg. j!.'l'. (9) L. 8. de aq. et aq. plu. are. reg. 29. de re g. juro in 6.
~[o) L. I.§. ).de ver/). obl.reg. 37.d~reg.jtlr.in6. (11) .L.U9'


j. 1. de divo reg. juro (12) L. 80. eod. (13) L. 147' eod,:




DE LAS R.EGLAS DEL DER.ECHO. 329
aquellas cosas, que no es verosímil que uno hubiera con·
cedido especialmente (1). ,
5~ La Jocucion plural se salva en dos (2).
54 Se reputa poseedor el que por dolo dexó de po-


seer, rorque el dolo se tiene por posesion (3). ,
Aunque las reglas que estan en el cuerpo del derecho


canónico, son en la mayor parte las mismas que hemos
'notado del derec'ho civil~ hay tambien otras que no es-
tan en este, y son dignas de saberse por todos, y son:


5.5 Conviene restringir lo odioso, y extender lo favo-
rable (4). '


56 Lo que plació una vez, no puede desplacer des-
pue~ (5)., --


57 Al que sabe y consiente, no se le hace irijuria (6).
58 Quando á uno se le prohibe una cosa, se le pro-


biben las que se siguen de ella (?).
59 Se presume la ignorancia, ql1ando no se prueba


la ciencia (8).
60 En las cosas comunes se atiende mas al que pro-


hire (9). '
61 En las malas promesas , esto es, quando'uno pro-


mete lo que no esjuslo, no debe observarse la fé (10).
62 Lo que uno hace por otro, es lo mismo que si


10 hiciera porsí (11).
63 No se debe cumplir la palabra al que se niega á


cumplir la que se dió (12).
64 Al que se le prohibe algo por algun camino; no


se le debe admitir por otro (13). Hemos querido hacer
tambien memoria de estas reglas. porque sobre ser jus-
tas y juiciosas tienen trascendencia á los negocios civiles.


(1) Reg. 81. ele reg. ,juro in 6. (2) L. 12. de testib. (3) L. 19(.
dcdiv.reg.;ur. (4) Rc~. JIj.llereg. juro in. 6. (S) Reg.21. eoJ.


(6) Reg. 27. eod. (7) Reg. 39. eod. (~n Reg. 47. eod.
(9) Rel5. 56, eotl (10) Re~, 69. eod. (u) Reg. 7'1., eoJ.
(12) Reg. 7,. eod. (13) Reg. 84. eoJ.


Tom.l1. Tt




.. '


330


NOTA.


Creemos serán pocas las equivocaciones que se en-
cuentran en las 1958. leyes Españolas. y 1094. Roma-
nas que citamos, porque todas las hemos leido con mu-
cho cuidado: la que menos una vez, y las otras dos 6
mas, segun la substancia y dificultad que presentaban.


y con el mismo cuidado hemos leido las doctrinas
de los siguientes 53. Autores Españoles, que igualmen-
~e citamos.


Angulo.
Asso.
Avendaño.
AyUon.
Ayora.
Azevedo.
Baeza.
Bas. .
Bobadilla.
Carleval.
Castillo.
Castro.
Cervantes.
Cifuentes.
Cornejo.
Covarrúbias.
Escobar.
Faria.


Febrero.
Feliciano.
Galindo.
Garda ..
Comez.
Gonzalez.
Gutierrez.
Guzman.
HermosilIa.
Hevia Bolañ.
Larrea.
Leon.
Lopez.
Maldonado.
Martinez.
Mateu.
Matienzo.
Maymó.


FIN ..


Mesa.
Mieres
Molina Jurista.
Molina Teólogo.
01aoo.
Pa r ladorio.
Pastor.
Pichardo.
Roxas Hermenegildo.
Roxas y Almansa.
Salgado.
Sarmiento.
Socueva •.
Torres.
Vale ron.
Vela.
Vizcaino.




331"
INDICE


DE LOS TITULOS DE ESTA OBRA.
TOMO V LI BR O" 1.0


T IT. l. De la ;¡'usticia JI del Derecho. • .• • . . Pág. 1
TIT. n. Del estado de los hombres ,JI .. del derechr; que


en su ra%on torre¡ponde. • • • .. • • . • .. . . •• 8
TIT •. ~II. Del poder quetienet} los padres sobre sus


hIJos. ,. .. ... " • . . • .. .. lo .. .. • .• • I .. .. ...... .. • lo. .... 19
TIT. IV. De los desposorios :¡matrJmonio¡..... .• 24
TIT. v. De las dotes, donapi()nes, arras'y otras dona-


cir;nes entre maridoJl muger. . . • • •. .•• • • • •• 48
TIT. VI. De la legitimacion, .Y del porfijamiento ó


adopcion • .. ~ ........ " ... !* • ,. ... ,lo ........ , ... ,lo .. ~" 59
TIT. VII. De la tutela JI ourador/a • .•• o •••••• " 65
TIT. VIII. De la restitucion .de los menores. • . • . • •• 89


.LIBRO 1 l.


!'lT. 1. De la division de las cosas, JI del fIJado de ad-
quirir ,m dominio. • . . • • .. • •• •• • • • • •• • •• 96


TIT. II~ De las prescripcion?s JI de la posesiono .•• 116
TIT. III. De las servidumbres reales JI personales •. • 127
TrI' IV. De los testamentos . ..••••••• o ••• 00 o •••• , 137
TIT. v. De la institucion de heredero, substituciones JI


desheredaciones • .•.•. ' o •••• o ••. ' • • •• • o • o • " i 47
TITo VI. De .las mejoras. de tercio JI quinto, legados,


fideicomisos, ley F alcjdia, .Y de los codicilos. • •• • 175
TITo VII. De los mayora.zgos .• ..•..• o •.••• o •• o o " o. 201
TIT. vm. De las sucesiones intestadas,' • • o o • o o' • o • o' 219
TITo IX: De las obligaciones y contratos en general . .... 233
TIT. X. De las ventas'y compras • • o o. o. o o •••• o • o " 242
TITo Xl. De los retractos •• •.. o o • o o ••••••• o ••••• o' 270
TITo xu. f¿uándo JI como se paga la alcabala y el lujsmo


Tt2




por rescindirse, Ó deshacerse la 'Venta . •••.••• 296
TIT. XIII. De los logueros é de los arrendamientos • •. 295
TIT. XIV. De los censos • . ' ••••••••.•••..••.•. 306
TIT. xv. De la compañIa ó sociedad t '" del mandato; •. 345
TIT. XVI. Del contrato 'Ver'Val Ó de palabras • •••••.. 355
TIT. XVII. De ías fiaduras • ••.....••.•.•.•..• : ••• 363
TIT. XVlIJ. De l~s peñas d prendas • .•••..••..•..••• 373
TIT. XIX. Del contrato literal", de los reales . ••••..•. 328
TIT. xx. De las donaciones . ...••••.•.••.•••.•••• 399


T O M O 1 1.0 L 1 B R O Il. o


TIT. XXI. De los que llamamos quas; contratos . ••.••
TIT. XXII. De íos delitos'y quas; delitos ~ en quanto
. producen pena pecuniaria •• •..•..•...•..••.•


TIT. XXIII. Modos de extinguirse las obligaciones . •.•
TIT. XXIV. De los delitos en general, de las traicio-


nes, de los omicidios, de los riepto$, lides", des-
afios. . .. .. • • . • •••• " . • • . • . • . " . "' •..•••.•


TIT. xxv. De los hurtos, robos, fuerzas'y asonadas •.
TIT. XXVI. De las falsedades . .•...••.•.•.•.••••.
TIT. XXVII. De los adulterios y demas delitos contra


castidad . ...................... " .................... .
TIT. XXVIII. De las usuras JI de los juegos ..Y jugado-


res . ... 41 .. " ............................ " .. • .. • • .. ...... ..
TIT. XXIX. De los Blasfemos, Judlos, Moros, He-


reges , Agoreros d adivinos, y de los enfamados.
TIT. xxx. De las acusaciones, y de las penas • .••.•
TIT. XXXI. De los tormentos, cárceles, perdones d in-


dultos 3' a silos. •. • .• •.•• . • . ................. .


L 1 B R O 11 1.0


1


12
24


36
46
58


64


75


85
94


104


TIT. r. De las acciones, y de las excepciones • ..••• ¡. 120
TIT. l. De los juicios. , •.••• ,0 ............... , ... 128
TIT. m. 'De los Abogados JI de los Procuradores . ••• 162
TIT. IV. De los Escribanos, 4yuntamientos, Diputa-




3l~
Josy Personeros •••• '" ~ ~ ..................... 173


TIT. v. De los emplazamientos, JI modo de comenzar se
los ple"tos por dema nda.Y por respuesta. ~ .•.. :. j 83


TIT. VI. De las pruehas . ....................... :'. 195
TIT. VII. De las ferias JI las dilaciones • •.•...•••.•• 214
'1'1'1'. VlIJ. De la sef/tú/cia. • .• . •• '. . •..•. '. ~'o' •• ~. 2'2(}
TIT. Dt. De las apelaciones, suplicaciones'y recurso.s •. 229
TIT. ~. De los juicios sumarios, de cuyas sentencias no


se admite ape/acion en quanto al efecto suspensivo~ 246
TIT. xt. De los juic.ios d~ alimentos,'y de la posesion


moment ánea .' ...... ~ . . . . . . . . .. . •.. .. . .. . • .. • .. 24?
TIT. XII. Se prop()ne otra division de interdictos baxo


de otro aspecto, y. se explican los principales . • " 261
TIT. XIII. De /a ritualidad de' los juicios ,y modo de .


ordenar los procesos • ••....•..•••.•• , '.' •••• 282
TIT. XIV. Deljuicio civil ordinario . ••• , , • ~ ••.•••. 283
TIT. xv. Del juicio executivo • .•.••.•••••. ' •• ~ ••.•. 291
TIT •. XVI. Del juicio criminal • ••.••••...••• , •• , , • 308
TIT. XVII. De la significacion de las palabras, ••••• 22t
TIT. XVIII. De las reglas del derecho. ' ••.••••.• 323


FIN.




INDICE
DE'LAS COSAS MAS NOTABLES.


.. . .


EN ,A~Gt!~A~ PA.~AB~AS NOS REFERIMOS
,JI. SUMARIOS ~UB SIltvEN MUY BIEN DB iNDlCE.


El número romano significa el tomo, el siguiente la página,
. .Y los otros el aparte. ..


A


Ahogados: Véase el sumario,dellI. t62.
;,AbortivQ; Quién sea hijo a l:.ortivo, y que no tiene d.erecho
'de hereda-r. J. 22·1. 2. '1 'Sig. '
:Accion: Qué sea, y seesplkan varias de sus especies, SU~
, 'mario del II. 120. '


Por·quánto liempo se prescriben las acciones~ I. 122.
10.'yih, . .
Se explican las acciones redibitoria y quanti minoris. l.
266. 33. 34. Y 35.


Acreed.ores; Sus clases, eh quahto tener unos preferencia
sobre los otros: y los que la tienen en la misma clase.
l. 38í. f 1. Y sigo


Acrescer: Solo tiene lugar en la institucion de heredero,
por la voluntad del testador, y no por necesidad, de la
misma manera que en los legados; y exemplos de esta
doctrina. J. 153:. 6.


Acusllcjon: Qué Sea , y lo demas perteneciente á ella, su-
mario del Il. 94.


,Adivir¡os: Véase agoreros.
Adopcion, .ó porfijamiento ~ Véase el sumario del l. 58 •
.Adulterio: Véase el sumario del 11. 64.
Agoreros, Adivinos .ó Sorteros, y Hechiceros: sus pe ..


nas. JI. 91. 8 ..
.Afinidad ó cuñadez; Qué sea. l. 36. 14.




S~5
'.AJca¡'ala: Quándo y c6ino se paga, si se tescinde 6 deshace


la venta, sumario del 1.290.
Alcahuetes: Sus especies, y penas. 11. 69. 8. Y sigo
Alimentos: Véase el sumarío del 11. 247.


Cómo se han de dar á. los pupilos que esta n en tutela. l.
82. 32. ysig.


Amancebados, y mancebas: Sus penas, y c6mo ha de por-
.' tarse el Juez en su execucion. 11. 72. 12. 13.
Amojoramientos: Véase deslindes. ,
Ape/a'ciones:· Sumario del JI; 229 •.
.Arbitros y Arbitradores: En qué se diferencian entre sí ~ y


qué se observa en sus juicios. n. 148. 23. Y sigo "
Arra: SesuelellamarasHaseña'lque seda en el contrato


de veMa.: y efectos que causa. 1.243.4. '
Arras, que se prometen 6 dan con motivo de casamien-


tos: Véase dote.
Arrendar y arrendamiento, 5umarÍo del I. '295. -
Ase$ores:Son responsables de las sentencias que asesoran.U.


136. 1 L Solo puede recusar á tres cada una de las par-
tes, d. n. 11. . . ',
¿5ilo~En qtté: de1ito!t no tienen' lugar: 5U coartacion á


una 6 dos Iglesias en cada Ciudad; y como se han de
extraer los reos de las Iglesias, que no gozan del deré-
cho de asilo t H. 117. 15. Y 16. .


.,A'Z,'f1¡fura: Véase caso fortuito.
·Ayunta"íielltO~ Prohibidos de el'lua.r en él por parentesco


6 falta de luces. 11. 181. f3 • .y lo demas perteneciente á
este asunto. 1I.173. n. 9. y sigo


B


Beneficia de ceder las acciones: Qué sea!' ~ quiénes compete1
qué efectos prOduce. 1. 369. 10. Y H. .


-Beneficio de competencia: Qué sea, y aquíen se concede. 11-
302. 16. Y 28.


Beneficio de division : Qué sea: y á quienes se da. l. 362.
u. 368~ 10.




336
Bienes gananciales: Véase compañia legal.
Blasfemos: Sus penas. n. 86. 2. 3. Y 4.


e


Cárcel: Lo perteneciente á ella: Véase el sum:!rio del 11.
104 .


. Benignidad con que debe tratarseen ella á Jos pobres. n .
. 29B. 10. . .


Casados: Privilegios de los reciencasados.l. 44. 21. 2S.
y :;¿().


Caso de Corte: A quiénes compete. n. 176. n. 46. y sigo
Caso fortuito: Qué sea: en nin~u.n contrato se pl'esté.\ ,. sino


por especial convencion, ó haber precedido culpao. tar-
danza. I.26~. 3R -


Caucion Muciana : Qué sea: quándo tiene lugar: su s efec-
tos. I. 158. <J.


Causa: La falsa causa no vicia el lf.'9:ado. l. 190. 19.
Caza: Tasa en el derecho de cazar. I. 104. 14.
Censo: Véase el copioso su ma rio del I. 306 •.
Cesion de-bienes : Véase lo perteneciente á este asunto en


el H. pág. 3)2. no. 16. y sigo
Citac,ion: Véase empli.lzJm¡~nro.
C!éri[!os: Véase Eclesiásticos.
Codicilo: Sus solemnidad~~.:l. 140.;4. Y 5.
Co/acion: Qué cos.as 'entrilu en coladon, y quáles no. l. i Sq.


10. y s¡gO' ,. '. '
Comodato: Se explica lo perteneciente á este contrato. l.


394.9. Y 10.· . .. .
Compaiifa ó sociedad: Véas(' el sumario del T. 345-


La legal entre marido y m!lger I. 37. 18. hasta 21.
Compensacion:Qtíé. sea:, su utilidad.: quándo tiene '.lIgar:
. en qué se dife"renda de la reteucion. 11. 31. 9. y slg.
Competerrte: De donde se toma ser el. Juez competente n.


157. 41. 42. 43. 44. Y 45.
Compra y venta: Véase el sumario del 1.242.
Compromisarios: V éJse Ac bitros.




Da&::,C6mo se vindica el que se nos hace, Modo de pre ...
;'t-;ca.ver09s~,1 , •. ~t.JI~naza. por los ed.ilici,?s v,ecioo~
llelf"~r,!r: QU~ sea ~~e,<:h~ de delibera~: q~'nt~ 'tiempo
~ur.~su fin y efectos:1. t~ .. 16. '/,., . , .' '


Desheré".': Qué sel,: 4"'" pueden desheredlr': c6mo 1'om.l1. " ", .. ' ,', Vv




33S
debe hacer~e la desheredacion. I. t69. 2'1. '. _
La desheredacioncon justa causa priva al desheredado
de la herencia: de quien lé deshered6. Las justas, segun
las leyes de 14s~a..rtidas, pa.ra desher.edar á 10s hijos
son 14. "para: desheredará)os pá'dres 8., y pata los her-
manos,3.', y basta pruebe unia el h&rede'ro. Y'idemas,
]0 son el haber cont.raido matrimonio clandestino, y
casar'se los hijos sin el consentimiento de sus padres.l.
170.22. '.. .


Desh(}nra : V'é~S:e.f injl,Jria~ "..; , . . > .
Demanda: .Qué' sea, y sus 'requisitos. IJ. 194. '1. ·ysig.


~~;;~~:S .~~ C:~~j:~¡:il~~(~~~i~~f;~Zino.debé -gober-
narse el Juez en las·causas.~ñ.qué se trina de ellos~'II~'
.227.9. Y 10., . :' ~'" . ' . . :,'
Sus formularios en áédónes r'eáles'y personates.lI. 2B3.
1. Y 2.


Depósito: Lo que s~ observa en este co~trato. l. 396.11.
Dilaciones: Véase Ferias. . .
Diputados.y.Pers.oizero' del cornun:. Sus nombramientos,


facultades ydrcunstancias que deben tener. n. 187.14 •
. Y sigo '


Dolo: Qué sea: y qué se presta en todos los contratos. l.
172: 38. " '. . ,,' . .


Dominio: Quésea : .seex,pli(;ánl~atríetíte~os modos de ad-
quirirle, sumario -del 1.96.


Dote, demas donaciones que se hacen por causa de ma-
trimonio: Véase el sumario del 1. 47. .
Qué circunstancias han de concurrir para que sean nu-
las las donaciones ordinarias'entre marido y muger. l.
58. 21.


E


~clesiásticos, 6 Clérigos: sus privilegios. t 15. 16. 17.1$.
EmanCipacion: Qué sea; yqQé es menester para que val-


ga. I. 23. 8. , '..
E mpla~amiento 6 citacion: Sin él es nulo el juicio, su-




339
mado ,del 11. 1S3. , ' ,


Enagenar: Es transferir q!1{llquier;;i~echo que,unoJenga '
en las cosas. 11.322. 3. '


Enfiteusis ó censo enfitéutico: Qué. s~:.~ectos que pro-
duce: y en quésediferenciadel censoreservat,ivo. I..308._
2. Y sigo , , ' ' .
Se puede redimir, y cómo. l. 322. 23.'


Error: Quándo vicia el leg~do y quándo'no. 1.189. 18.
I Y lo mismo en la compra y, venta. I. 247. 7.


Escribanos: Véase de lo perteneciente á ellos el sumario
del 11. 173. . " ;


Espera: Seexp1icaest~ b~ne9ftq:fl;l~eA iJ~,qO~.2Q~ f dpnde,
se ventilan. 307. :22. ¡ ,r ' ,', " ',., ." .


Expósitos: Cédula .~ su favor. I1.186. 11. '
Eviccion: Qui.éne~están tenidos á ella, y quando:,su~ef~c.


tos. I. 261. 28. Y sigo '
Excusa: Se necesita de just3¡~ausa , para excusarse de la


tutela 6 cura: y qué causfls.son justasó, legítimas. ,L
74. 17 .... y sigo


. Los tutores legítimos no la necesitan, d. n. 17~ ,
. Tie~po(~~ 'lIf~:.d~b>e "prqp~>oerseJa excusa, Y d,e~idirse


en su ,razon •. l. 7S,¡.~.,.., '. Execucj~n: Véase'ef;~m~~loclel n. 291. " ". ': .
Ext,.ang~,.os: Quiénes s'on: Y' quáIes ,son -lo!, :ofic1os que


DO pueden;tener.·l. !18,,~O. '.


F


FalcÚJit!1 ley: Por ella debe quedar la quarta parte de. la
hereociaal heredero:si tiene lugar en ~spaña, y cómo.
l. 196. 25. y:26.


F qls?4.ad: Qué: sea,: sus esp~cies y peo(1s: V ~ase el suma-
rio del lI. 58. .


Ferias y dilaciones, 5ümario del 11.,214.
Fian~a ó fiadura y fiadores, sumario del l. 363 •
./lid~¡~o.mi!..o$:Quésean, y .su,divi~ion en univez;sales y~in-


guIares 6 particulares. 1. 198., 27. Y 28.
Vv2




340'
Fieras. bestias: Las qu~ se .cogen en camPo agen'o ,prohi-


, hiendo su dueño que el cazador entre ó cace en él, son
del dueño del campo. l. 103. 13. '


Forzadores de mugeres: Sus penas. 11. 15. 15. '
Fuero: El actor debe seguir el fuero del reo, y quál es el


competente. B. 1$6.40. Y sigo .
-- \


G·


Grador deparent~S(:o: Cómo les cuenta el derecho civil, y
c6mo el canónico. l. 34. 13.


La computacioneivi+'se sigue en las..~u~e_si?nes, y la ca ..
Dónica en las <?~sall)ientos. l. ~4. ,l~ .. ~,), .-:. ,." .. > •• , .'.


Gradorde l!nive'rsidades: No se imputan en legítima, ni
, en mejoras de tercio y quint'O. l. i85. 12.


Hechiceros: Véase Agoreros. . ,
Herederos; No ~s necesaria la institucion de hetedero para


que valga ~ testamento. 1.139. 3. .
, Para que esté bien hecha ,deb~ .. ba~rse' con palftbras


que señalen clara,men te la persotl:rde~heredeto. I. 1.51: 4.
Puec\e hacer:se puramente á cieNO día, Ó baxo .de con;'
elicion. l. r54.·1~~ :.: 'C' .:';) :'~,;', ":\. ,'~
El heredero :puede admitIi:6' de~ecbarla herencia. 6
con palabras ó con hecho~,; y circunstancias que deben
concurrir. I. 167. 19. Y 20.


, Quiénes no pueden ser instit.ui,dos herederos. 1.148. 1. 2. y' 3., " ' ,.' ..' ~ , .' ,',
Herencia:: Se puede dividir en las partes que quiera el tes-


tador: y c.<~mo han de hacerse quaRd1> 'el testador en
unos herederoS' laS rexJpresó , yen otros no. l. 12.5,5.
Cómo debe po~t~rse el Juez en las divis!ones de heren-
da. 11. 225. 7.' Y 8. ' ' .e'o:" , ~." .' .'"


Hijos: Quáles son legítimos. 1.21 t. 13.
'QúáleS' naturales. l., 222.4. Legitimados : Véase legiti-


madon. ' .




341
No se dice morir sin hijos el que dexa URO solo', ni ef\
que dex6 la muger prt!ñada: lo que' debe entenderse
con tal ~ue el parto nazca despuesviv9, y no seaab()r~
tivo, 11. ~20. 30.


Hijos de familias; No pueden casar,se sin el consenti ..
miento de su padre, má4re &c. y si el disenso fuese ir-
racional, da el Juez el permiso. Y ha y eo este asunto
varias cédulas que Dotamos despues de la Pragmática
del año de 1776. 1. 26~ desdeei n. 3.
Pero nÓtese la recientísima Pragmática publicada en 30.
de Abril del año 1803. J. 29. 1).


Hombre: Esta palabra comprehende tambien á las muge-
res~ au'A en lo penal, s;llvd en aquellas cosas en que' las
leyes las exceptúan 11. 322.2. " .


Homicidio: Penas de los homicidas, segun sus circunstan-
cias: casos en que los homicidas no merecen pena algu-
na : y otros en que merece las del homicidio quien no


mata: Véase el sumario del n.35 ..
Hurto: Qué sea y las penas pecuniarias que produce. II.


14. 3. En Jo demas, véase ladrones.


1


ImpedimenfOS q'ue,impiden el valor del matrimonio por
razón delpareotesco. I. 36~·15,.


Imperios meroy 1fIJixto: Qué soo, y qué respecto dicen á
la jurisdiccion n. 141. 17 ..


ItJcesto: Quándo se co"mete y sus penas. tI. 67. 4. Y .5.
lnfa~JJia: Sus espe'c·ies: quiénes 103 padecen: y sus efec-


tos 11. 9z. 10. y sigo
Injuria ó deshonTIl: Sus especies: sus penas. H. 18.9. Y si-


guientes.
Inquiskiones : Véase pesquisas.
InteStado: Todo lo perteneciente á la sucesion intest8'da:
. Vease en el 'Sumario del l. 21tJ •


. ,Puede Uno morir. .parLe testado, y,parte intestado.,}'. ,
153.5. .




342
Inventario: Qué sea: toclo 10 p~rtenciente á este asunto.


1. 165. i 7. Y 1R
Interdictos: De adquirir, retener y recobrar la posesion:


sumario del n.247.
Iñterdicto: De denuncia de nueva obra, y otros, suma-


f io del H. 26 t.
J


Juef!os:- Su prohibicion, sumario dellI. 15.
Juez: Qué edad debe tener. 11. 134. 9. y 10.
D~be Ser cumpetente , yde dónde se toma que lo seaIl.
156.40. .
Penas de 'losque perturban la jurisdiccíon &eaLIl. 147.
26. Y 27. .


Juicio: Qué sea: sus -divisiones 11. 128. 1. 3. Y 4.
Juicio civil: Su ritualidad, sumario delll. 283.
Juicio criminal: Su ritualidad, sumario del n. 3mt
Jllrisdiccion : Qué sea: el Rey funda su intencion acerca


de ella en todos los Pueblos. 11. 139.15.
En este Reyno de Valencia son muchísimos los Plleblos
en que por concesion la tienen sus Señores particu-
lares, y q uan útil seria que en todos fuese del Rey, d.
n. 15. y siga
DivisÍon de la jurisdicdoiJ en ordinaria, delegada'Y
prorogada, y se explica lo perteneciente á. ellas 1I. 141.
18. Y sigo .


L


Lílvradores: su prohibicion de ser fiadores .y sus privile-
gios. 1. 366. 4. y sigo . -


.Ladrones: Sus·penas, segun las circunstancias de los hur-
tos: Véase el sumario del JI. 46.


Legados: Sobre este asuotosirve de índice el sumario d.el '
1.,175. desdeel 0.13. hasta el 25.


Legitima: De los hijosy de los padres, quál sea.l. 176. f.
Ligitimacion: Qué sea, y~e .explican sus especies.' 1.59.


1. 2. Y 3.




313
LInea de parentesco: Qué sea, y sus esp~cies. l. 3~. t2.
Luismo 6 laudemio: Se causa á favor del dueño directo,


quandose enagena la cosa enfitéutica, y es la qtíinqua-
gésima parte del valor de dicha cosa. I. 308. 3.
En el Reyno de Valencia es la décima parte del precio
en conformidad de sus fueros, que en' esto se obs~rvant .
sin. embargo de su abolicion .. y quán gravoso es para
los pobres enfiteutas. I. 310. 6. _


M


Manceblas: Su prohibidon. TI. ~4.14.
Máscaras: Su prohibicion. 11. 57. 16 ..
Matrimonio clandestino: Qué sea, y sus penas., 1.36. 16.
Mejoras de tercio y quinto: Véase el sumario del 1. 175.
Menoresde 25. años: tienen restitucion in integrum, qua n-
, do en los actos y contratos reciben daño: y casos en


que cesa la restitucion: V éase el sumario del J. 89 .
. Los que siendo casados han entrado en los 18. años, con-


siguen la libre administracion de su's bienes, y de los
. de su muger: y se examinan algunas.qüestiones r(lativas


á esta facultad de administrar. I. 44. 27. Y 23.
Se prohibe con vaÍ'ias penas, que se venda CSS3 a]guna


.al fiado ~'menores que tengan tutor ~ curador, sin li-
eencia de esto·s. l. 249~ 10. .. '


MaJ'orazgos: Véase el copioso sumario del 1. 201
Jlfinasde 01'0, p1ata y qualquier otro metal_ ~ y las de sal
. son del Rey, y qué parte se da al que las halla. l.


107. 19.
Minl4tar;(): sus circunstaÍlcias y fé que merecen. II. 206-


nn. 17.1~. 19.21. 22. - .
Mostrencos: A quiénes pertencen. 1.107.18.
Muger casada: Qué cosas no puede hacer sin lirencia de


SlI marido: y quándo la puede dar el Juez. 1.4"_ 28.
Mútuo: Se ex plica este contrato. l. 390. nn. 4. y sigo




,344
.N


Naturales en contraposicion de extrangero!: Quiénes 10
son: y que ellos solo pueden tener beneficios, y Otros


:' varios oficios. l. 18. 20.
Nobler-a: Qué sea, 'y diferentes modos de teneda. t. 13. 12.


Privilegios de los Nobles. l. 13. 13. , __
Nov,acion: Quésea: sus requisitos ,y efecto. 11.99. 7. 'i 8.


I '


, '


Obligacion: Modo e¡;pecial de constituirse con solo queref
lino obligarse. I. 356-.-.1:".; "; ':', .. r '," ".:,-"


.... ,. . -. r . I ._ ~. .:t ' ..... ~ ~ . ".: i ...... ,,¡.


l'actos reprobados. l 236. 4. De' estos es UDO el llamado
'comisario. l. 257. 22. '
Se explican los pacto'll válidos de la ley comisoria y a di-
&ion en el dia. I. 2S6. 21). y 21. ,
Y el, dé retraer, llamado de' retrovendo. l. 237. 26.
27. Y 28.


Palabras y cosas dudosas, c6mo deben interpretarse. JI.
321. t. ',' 1 " ,


Papel sellado: La necesidad ck ... 'tPoi y:fSUS es~ies.lI.
178.8. "". '


Palomas: Quándoy c6mo puede qualquier matar y hacer
, suyas las amansadas que tienen dueño. l. tQ6. 17.
PlH'e~tesco : 'Sus especies. l. 32. 1 i.


, PatriiJ 'jJfJtestad, ó poder, que tienen los padre$ sobre SUI
hijos: Es solamente sobre los hijos legítimOs, y modos
de constituirse. '1.20. 2.
ModoS de acabarse; 1.22. 5. Y sigo
Efectos y derechos que produce' favor del padre. l.
2t.4. y véase la palabra usufruto. '


PecuTio: Qué sea: se explican sus qllatro especies 'Y dere ..
chos qtJe en cada uno de ellos se observa. l. 20. 3. Y 4.




. .
345


Personero deTComun:·VéaseDiputadás. ". ,'eL
Pesquisas ó inquisiciones: Suf especies ~ y quites, y cómo
'<están prohiblJ~:s~··'I. 'l26: '17., . .' . . ." . . .
PosesionÓ' tenencia'! Modos'!dé' adquititsey p'erderse~ l.


122.t 3. Y :sig. .' . " 'c . .,'
Su division en civil y naturaJ.II. 256. 14.


Preferencias en tre los acreedores : Véase el su m ario del I.
381. 12.y sigo , .


Prescripcion 6 usu·cap'¡on:Véa~e. ersu'niario del l. 116.
Privilegios: Qué son, y su divlsion'':chlpersoaales y rea-


les. lo 5. 8.
Quáodo se deben obedecer, y no cumplir~ I. 5. 9.
Se deben interpretar latamente contra el concedente, y
estrechamente contra' aquel. á quien perjudican. 11.
325. 23.


Pro, ó utilidad: No es cosa guisada, que el pro de todos
los hombres comunalmente, se estorbe por el pno de
alguno; cuya regla debe entenderse siempre. l. 99.4.


Prueba: Véase el sumario del n. 195.
Procurador: Véase el sumario del n. 162. desde el n. 7 .


Q . ,


Quar; contratos: Se explica 10 que sean, y sus quatro es-
peciessumurio dellI. 3.


Quasi delitos: Se explica lo que sean, y'sus e~pecies. n .
. 23. 16. 17. ':. . :
Q,uita: Se explica este beneficio, y d6ndese ventila. n. 306.


21. Y 22. . , .. '.
R


Recurso de injusticia notoria. n. 243. on. 23. y 24.
Repurso de fuerza. 244. nn. 25.26. 27.
Recurso de nuevos diezmos. 11. 143.28.
Recursos ordinarios. n. 246. 29.
Recusacion: Quándo es necesaria, y efectos que produce.


11. 137. 1'2.t3. Y 14.·) . . . '.
Tom. JJ.. Xlt




'~6 .
Repetir : Qu'ndos~lluede'Teiletit .to que se'~gQ mediante
') c::aJl~;t~pe. II,.9.1L y sigo .. ; , , .:.
Reservacion! Qué bienes h~ :de !~se.rvar el c6ny~ge que
. ~ w.~r~t.\íiye ~.l ºHP~"Y ~l~.yoFi'!~ ~~~~~. l. ~30. 14. y sigo
Restitucion' in iTltegrum de los menores t sumario-.dell. 89.


Otros que .la tienen .,1. 92. 9. Y sigo '. . ..
Retencjon: En qué se dife.re~cja de la compensadon. U~,


34. 13. .. '
J.?et,rqctos -: V~ase ~LcopiQsO sum~rio.-del r. f 70.'
llifaf! S~ PJ"911ibic~()Il. 85.7 ..


;


s


Sfgutula suplicacion II, 239 •. 16.:y sfg. ,
Sentencia: Lo pertenecien te á este asunto véase en el suma-
, ,rio del n. 220. .
Secu¡stro. n. ,192. nn. 14. 15. 16.
Servidumbres: reales y personales, sumario del 11. 127.
Sociedad: Véase compañía.
$oqorr;la: Su~ p~nas. ~1. 69 . .7~, .'.
Sorteros: Véase Agoreros.
,_~ _o"


Substitucion: Qllé sea, y su~;especies, se explica la vul-
gar. I. 159. 11.
Se explica la pu.piIa~~,oD. sus efecto~~ J.:i 59-. 12. Y 13.
Se explica laexempla ró quasi p!-lpi1:ar ;cQnJas -difere'n-


. ¡-i ciq$':jeQ~r~ ,~Ua·.r 1~d~~piI.ar~J.<1.qL,14-:? .::, ..
Se explica la compendiosa, y la que se llama brevilocua,
.~j\.r~c:;ipl'oca· ó;f(lptua., ~y la fiqeicoPlisaria. 1. 162 .. 1.5.


, Suplicacion ordinaria. Il. 238. nn. 13. 14.15.
Stupro : Quándo se comete ~ sus penas. n. 68. 6. .


iT
" ."


Tenencia: Véase ¡fose$;on .. ;
TesfJros hallados: Son del. Rey., y se da al denunciadorla


,quanaparte.f...107.19.",,';'i , .'
Testamentos: Qué sea.~ y sus especies iY lo perteneciente


,."c_\..




§ff
" 'sUs soletrinidadésf\"Áto'~;Véaseel stimari<.fcfeU:'1'37}


C6mo se puede conceder'á OtrQs:e~ pode,r pe testá'r • .1*
144 10. 11. 12. Y ~3. .: ; . ,.< ~ ";," ~b M:" '.


" ·Có~o d~be; 1íac~rse"l~);~~¿~tt;rá'1ie'l~s ,tdstameWtó;! l.
, 1461 '14 "'; ,! '.. n¡~';) ~'d [:(;; .;, 1::;ú!2 [1:'. )': "'~!JC! 3?
, 'M~dos' aé'fomp&se1dt tbSfi'menta§l?!n 'ihié'Nenéiciíl'ael


Juez. 1.171. 25. Y 26. . .,j, :;:q ,.n.:; '''.' ;;"'1 ' " .•
Otro modo de romperse por sentenciáldcl Jáez'conseJ
qüencia de la justa acusacion 6 querella de que es ¡Dofi-


. ciosa: Y si es nul06 se rompequando en la deshereda-
cion DO se expres6 causa. l. 173. 27.


Testigos: Lo perteneciente á ellos: Véase en el sumario
, 11. 195. desde el D.4. .
Transeuntes: Véase vecinos.
Tranracion: Véase elsumario del 233. n. S. y sigo
Tutores'y curadores: Véase el sumario del 1.65.


Pueden serlo la madre y la abuela, y cómo. I. pág. t1!.
f:1.. 6. Y pág. 81. n. 29.


u


Uso: Qué sea, y , qué se estiende. l. 136. 13.
Usufructo: Quésea y qué cosas pertenecen al fructuario J.


134. H.
Modos de constituirse y acabarse l. 135. 12.
El legal que tiene el padre en los bienes adveoticiosdel
hijo, se acaba adema s por el casamiento con velacion
de este; pero noel que tiene el cónyuge supérstite en los
bienes que ha de reservar para sua hijos del primer ma-
trimonio , dicho' n. 12.
El referido legal que tiene el padre, goza de varial
prerogativas sobre los otros usufructos, dicho n. 12. y
la pág. 87. n. 40.


Pecinos: Se explican las dos maneras en que puede to-
marse esta palabra, y en qué se diferencian de los tran-
seunte, que no tienen derecho de vecindadenel Pueblo.
l. 11.19.


Xx2




343
rln.iar.:J .. ~ ·b~.4e ~di~;el hijo siempre -que ha de litigar


contra su padre, 11.132.;6.
Pinza de edad. l. 73.15. '
,'~ ~b~!f:U~"~~~'s1§~;~:\:1~~t~Yá~e~:;(:~'odb:ta'4!~~~~~:
.. por l~ cp.n,c:is~e'!l :<:Q~ que en él, Si; propone. Es mu y,digng


de tenerse bIen' presente..,
P;inti;J; Véase cq.lllpra.
"ti ", . o,,·


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O~ras que se hallan venales en Madrid en la librerla d,
Martinez ,frente á las gradas de San Felipe el Real,


con sus precios el' pasta.
Z1141tracion del Derecho Relll de lú- rales que se hallaban al lin de varios
.. paRa: ordenada por don Juan Sala, capítulos, por haber colocado en los


Paborde de la metropolitana iglesia lugares oportunos lo dispositivo de
de Valencia, y Catedrático de Pri- ellas, y añadidas las posteriores has-
ma de leyes de la universidad de la ta el afio 1824. por el l.ic. D. Mgul-
misma ciudad : segunda edicion ,cor- Aznar, Abogado del Illlstre Cole-
regida y adicicnada por su autor y gio de Madrid. Las repetidas edicio-
arregladllslascitas deleyesála Nov. nes que se han hecho acreditan el


.'Recop. : 2. tomos en 4.0 52. justo concepto que merece, y el uso
lf1tlitw,ionfS Ro'mar.o - HÍfp~mum ad general que de ella se hace en el fo-


usum tironum hispanorum ordinatlt. ro espal'iol.
opera· Joan nis Sala (6 biel! sea el Vi- Al fin de los capítulos van los for-
nio castigatus), cuarta edicion. mulilriosde escrituras y pedimentos
2. tomos en 4.0 60. sobre las materias que trata, habí4:!n-


Digeslum Romano-Hitpanum ad USUID dese aumentado en esta edicion varios
tironum Hispanorum ordinatum: 0- pedimentos, y añadido el capítulo
pera Joanms Sala: edicion segunda, once relativos á la materia de par ti-
11. tomos en 4.0 511. ciones, y les autos correspondientes,


:El mérito de estas tres obras es utilísima á los jueces, abogac\os, es·
bien conocido por la grande acepta- criban os , procuradores, agentes de
cion que han tenido del público, y lo negocios y á toda clase de personas:
prueban bien el haber sido adopta- octavaimpresion en 6. tomos en 4'°
das para la pública ensefianza en las los mismos 7. de que con<taban las
universjdades del ReyDo en el últi- ediciones anteriores en beneficio del
mo plim de estudios. público, 150.


Mate".i" C.,.imiflol Forense, 6 tratado Para que no le falte al Febrero adi.
universal téorico práctico cielos de- cionado el requisito de un tratado
litos y delincuentes en género y es- sobre el Juicio criminal, acaso se
pecie ,para la segura y conforme tardará poco en que este vea )a luz
expedidon de las causas de esta oa- pública.
turaleza. Obra útil y precisa á los Historia del Deruho Real de España:
jueces, fiiscales, abogados, asesores su autor Don Antonio Fernandez
escribanos y liIemas que versan sus fa- Prieto y Sotelo: comprende la
ctiltades en el foro; su autor ». Se- noticia de algunas de las primiti-
lIen Vilanova y Mañes. vas leyes, y antiquísimas costumbres


Esta obra ha merecido ]a acepta- de los españoles; lo del fuero aOli-
cion pública por ser la única en su guo de los .godos , y las que se eSta-
clase ,Y n¡as completa que se co- blecieroúoespues q\le comenz6 la
noce. Dedicada á S. A. R. el Sere- iestauracionde esta monarquia, has-
nísimo Sr. Infánte D. Francisco de ta los tiempos del Rey Don Aionso


. Paula, 4. tomos en 4. 0 lOO. el Sabio, en que se instituyeroR el
El Febrere IIdiciollildo, ó Libref"(¡¡ de fuero Real y las siete Partidas. 20.


E scriballor ~ Abogados, Jueces, au- Arte histórica 'llega{ de .conocer la
mentado últimamente, reformado y I fuerza y uso. de lo.S derechosNacjo-
arreglado ('n .su te~to y notas á l¡¡sIe- .. nal y Romano en España,-é i~~r­
ye~ y decretos vifentes; suprimidos ~ pretar aquel por este y pór 'el pro.
los ai"~¡¡djce5 de lleales wdenes lite- ·pio orí~eD; 5U .autor D. Temas Mil,--:-




nuel Fernllnde'L de Mesa '10. )
Ca~~as et'udíta!l 'Y c'r'{ticas dl!'\ P. A.n- .


dres Marcos Berrie! , de la Comp~-
6ía de Jes~s, á Don Juan José Ortiz
de Amaya, Un tomo en 4,11 16.


. 'Eoerhaabe, catedrá.tic~e1.\ la uni·
ver5idad de beiden , t.O'qlent~I\I:1S por
Gerard O Vans -Wieten , y trad ucídos
al castellano eón las nOtas de Mr.
Luis, y.varias memorias de la Real


La República de Plat()fl, ó coloquios
sobre ¡" Justicia, traducidos en
castellano é ilustrados con varias
Ilotas po r D. J. T. Y G. Estraiío pa-
recerá que del 6Iosófo Platon no se
haya hasta ahora, que se sepa, tra-
ducido nada en castellano. cuando
sus obras se tuviero!! siempre pOr lo
rnas selecto, instructivo y docro que
escribieron los filosofos de la G ce-
cia sábia. Sus grandes pensamieritoll
y sublime genio le grangearon el 80-
I¡renombre de divino, y no sedetuvo
Ciceron en compararle á Homero y
Demóstenes, respetándole como á
au maestro: '1. tomos en 8,0 mar-
quilla. 36.


Coleccion de pragmática!, cédulas,
circulares y otras providencias expe-
didas por el Consejo Real desde el
afio de 1760 hasta el de 1804 in-
clusive, 4. tomos ell +0 tercera
edicion. 100.


'Aventuras de Gil 81as de Sant¡l/ana:
obra traducida áel frances por el
célebre P. Isla, edicion en cinco
tomos en 8.0 , aumentada con la
continuadon de la historia del hé-
roe hasta su muerte, y adornada


. COIl 16. estampas finas 1 impreso en
papel fino de Capellades,- preferible


.. , fl cuantas Se han hecho hasta el pre-
~ente, 7'1.


·Jj'I.Jiso al pwe'hlo acerca de 1" salud, 6
,. Tratado de las enfermedades mas


frecuentes de las ~en~es del campo,
por Mr. Tissot , efoctor y catedr1ti-
co de medicina de la sociedad Real
de J';ondre8, &c. &c. Séptima edi-


. don. corregida y aumentada con un
, . Catecismoó' Instrucciun sobre las
" 'asfixias 6 muertes aparentes. Com-


ptiestó por Mr. Gardanne, publi-
'cado deórden del gobíerno. de 1


. Fritritia', y traducido al canella'no.


. "üh tbmo'en 4,0 coh tres lanlin~s ,30'
:.d/orirfliQf de C,rugfa de' Bernao


Academia de cirugía de Paris: 8 to'"
mos en 4,0 170. . ,,' ' ......


OhservaciM¡eS acerca de las enferme-
dades del egércíto en los campos y
las guarniciones, con las Memorias
sobre las ,substancias !'é'pticas y a~ti­
sépticas, leidas á la Sociedad It~al,
por Mr. Pringle, caballero Batq{let
de la Gran-Bretafia, y médico~ oi''di.".
nario de la Reyna. Tradu'cidas del
fnlnces " segu n la séptima ~ic¡o,n' de
su autor: z tomos. 40. " ' :


Prontuario de la Teologfa mM'al, cdm~
puesto primeramente por el P. Fr.
Francisco Lárraga ~ del ó,rdende P,re~
dicadores. i1ústtado y' r~formádo
cuarta vez por Don Francisco S.an~
tos y Grosin • presbítero y profesor


• de Teología: un tomo en 4,0 '14'
Instrucian sobre las rúbricas genera-


les del Mita/, ceremonias de laM:isa
rezada y, cantad,a, oficio$de Semana
Santar de otros dias especiales del
año~ con un índice copiosísimo. de
decrecos de la SagradaCongtégaeioll
de Ritos, correg,ido y añadido por
su aÍlcor Don Fermin de Irayzos :ua
tomo en 4.0 16, ,


Curso de hipiatrica, ó'tratado comp~e­
to de la medicina de 'los caball.os,
por Mr. Lafosse, célébre hip\ar'ra,
traducido del frances al castellano •


El nombre solo del 'autor hace el
elogio de esta obra, la cual h~ ~e­
recido I,In ·aprecio tan general ~,todos
los sábios de la Europa, 'que la han
traducido á la mayor part~de ¡dramas;
sol;) nuestr,a 'España carecía de ell:!,
á pesar de la bondad de SIIS ce ball o,.
Por tanto, no puede dexar de. con'v~
nir y ser muy útil su lectura á los óñ~
dales d~ I~ caballeria y dragones,; i
los piariegos y ctiadorés de caballoS y
mulas, á los picadores y aficionados
á los ejercicios ecuestres, y con es-
pecialidad á todo maestro de her,r:t~
<kir y albeyta4ó veter¡nári~, &11 eUa




se eneontrará un t.ratado completo de 1 gacion de reglares-o de S. Cayetano
hipotomia ~ ó de la anatomía del ca- 6. temos en 4.0 96.
bailo, reglas de higiene para criar- El Kempit ó 1" imitacion de Jesu-
lo, educarlo y conservarlo en la salud Cristo, traduccion nueva del latin al
mas -perfecta, tanto en, el trabajo <:0- castellano' por D. José de Camino.
mo en el descanso: un método simple, edesiático residente en esta Corte,
seHcillo. y pococoscoso para curar las preferible á quantas han salido ea
entetmedades que padece con mas nuestro idioma. Este libro inimita-
frecuencia, y un tratado de herrarlo ble, que contiene sin dblda la parte
.para conservarle los cascos en toda mas preciosa de la filosofia cristia-
su .perfeccion: :1. tomos en +0 con S, na, lleva en sí mismo su mayor elo-
láminas. 50. gio. Dificil será nombra,r otro de au-


El Kempis ó la imitacion de Jesucirst.o: tor no sagrado, que lUas sencilla y
un tomo en n.O traducidG al castella- fuertemel1te proponga las imponan-
no. 7. tísimas verdades del desprecio que


Joamnis llevoti • Dei el Apouoli,~ se- merece el mundo, <le la abnegaciolt
dir gl('alia Episcopi Ananiensis Ult- .de la propia voluntad y de la obli-
titutionum Canomnacarum librí. Il7. . gadon indispensable de imitar á Je-
E ditio terlia Mat'Yitensis, á plud- sucristo: tercera edicion, un tomo
tnn quibus artleriores s,c.aUbanJ mel/fl,- en 8.& 10.
Jis expu'Ygata. Pía-Crucis esplanad9 é ilustrado con


Esta obra, para cuya recomenda- los Breves y declaraciones de lo<s Su-
cion basta el haber sido adoptada en mos Pontífices Clemente XII. y Be-
el último plan de estudios formado nedicto XIV. y de la sagrada con-
para las univer·sidades del reino, ,es· gregacion de Indulgencias, y con la
;¡preciable por su método ~ c1aridad~ resolucion de todas las dudas susci-
concisión, latinidad y erudicion. Tra- . tadas para imp.edir tan santa y devota
ta .de quanto puede y debe ent,rar em devocion. Ponese al fin un modo H,cil
una obra elemental, destinada á la deoir con mucho aprovechamiento de
instruciou dela Juventud ,y la enseña· las almas el santo sacrifi.cio d.e la Mi-
á recurrir ,á las verdaderas fuentes de sao Tercera edicion. Compuesto en
la cienCia canónica, que cita menudi-' idioma italiano por el R. P. Fr.
simamente. 4. tomos en 4.0 Leonardo de Porta Mauricio, l';le-


Set'mo.lles del Ilmo. Sr. Don J llan Bau- nor reformado~ y misionero apostó-
ti sta Masillon, obispo de Clermont, HeD. Traducido á nuestro castelh¡-
traducidos al español por D. Pedro no, y añadidas algunas cosas en
Diaz Guereño. Comprende los ser-' las oraciones de la visisa de la-s Es-
·mones de. adviento , miste'rios, cua-' taciones, 'por el P. Fr.,Julian de
!l'esma ,panegíricos, fúnebres y pro- ' S .. José, ó Gascueña , lector de teo-


, íesiones religiosas l con el paráfrasis, logía y procurador de la provincia
moral.de alguuo .. salmos, y el com- ,de la Purísima Concepcion de Fr:an-
pendio de toda la obra: consta de 11. ciscos descalzos en CastiUa la N:ae-
tomos en 4.-0 176. va. 8.


Año panegft'ico, ócoleccio'll escogida r:isÍ!Jas al Srmtisimo Suc,.ame.nto y á
,¿~ sermonespauegíricos paralos pún- Ma.rí.a Santísima para todos los dias
cijlales misterios d.e.J esucristo nues-' del mes; actos de pre.paracion y de--
tra Redentor, y festividades de se accion de gracias para la sagrada Co-
santa Madre y .santos que celebra la: munion. O~ra-collJpues.ta cn .ú.aJian()
.5anta Iglesia, repanidospor lo.s me-\ .po.r el Ilmo. Sr. D. Alonso de U-
ses delafío, sacados de los mas c1á- guori, vertida al español por un Sa-
sicos alltor.e. s po: el P. D. Pedro Diaz: ~erdote del oratorio de ~. Felipe Neri
GUea'Jllío, presb1te1o .Q.e la e 011 g're- . de Barcelona. 'Sesta Illlpresion, un




t:omo en u.o (l.
Cartlls Ji'fsic(}~qufmicas escritas en ita-


liano por el Sr Compagnoni, y tra-
ducidas al casteilano.


Todos los dias vemos hacerse mas
general el esudio de la Química, y
aun en medio de las mayores turbu-
iencias brillar sus rápidos é interesan-
tes progresos, por lo que me resol-
ví á traducir estas cartas, y dar á luz
pública Sil version en favor de aque-
llos que carecen de principios, 6 no
frecuentaron aun las clases de fisica ó
laboratorios de química: z wmos
en 8.0 l{.


Tnstitutiones rh~oJogicz sub auspiciis
Pii Sexti Pontdicis optimi maximi
editi á Fr. Agustino Arbustio, mi-
norita conventuali in collegio roma-
no dogmatice professore. EJitio se-
cunda de locis theologicis. 24.


Acciones cristillnas, ó Discurras mo-
rates para la octava del Santísimo
Sacramento, escritos en frances por


. el P. Fr. Sim()n de la Vírgen, reli-
gioso carmelita en la provincia de
Turena: traducidos al castellano por
el P. Fr. Agustín García de Quesada,
Benedictino, y predicador de S. M.
untomoen 4.0 16.


Tratado del uso de laQuina, por Don
Tomas de Safazar, médico en la ciu-
dad del Puerto de Santa Maria: un to-
mo en 4.0 20.


Ensayo hisló,,;,O apologético de la 1;·
te"atura Española, del abate Lam-
pillas: 7. tomos en 4.0 100.


¡'a noehe entretenida, compuesta de
tres novelas por D. J. M. H. un to-
mo en 8.0 S.


Los Salmos de David y Cánticos sa-
grados, por el P. Lallemuat, y en
castellano por el P. Serrano, < sesta
edicion, con uUll lámina. 1~.


cionf{sica y moral de ¿,;s muge-
~!,";~fl é~_ s, por Doña Josefa Amar y Bor-
. '';;·V .. ,:, a . un t->mo en 8.0 mayor 11.


. ,~{¡io ell la s()leda(j: filosofía de J05


<:;7
,('¡ ~-'


\, /"
.... .--.--


adorables aug!1Stos atributos dé la
Divinidad. Un tomo en 8.0 u.


La Carulima de Lilhfield, 3. tom()s
en 11.0 l4.


Voz de la NlIf1J,ra/~'4a: colección de
anécdotas históricas y novelas, míe-
va edici<m, en 8. tomos el" 12.0 44.


Ordinario de la santa Misa: prácticas
de devocion y el compendio de la F'é:
nueva edicion cQnsiderableraente me-
jorada y añadida, con una lámina
fina. 9.


Pablo y Virginia: nueva edicion ,ador-
nada con una lámina fina. 12.


Discurso!>" predicabllN, Ó las Homilía¡
. del Ilm(). Sr. D. Fr. Gerónímo Bau-


tista de LattlJza, di¡puestas por órden
de materias, para el uso de los seño-
res párrocosy oradores, segunda edi-
cion 6. tomos en 4.0 130.


Cirug(a expurgada de Juan de Gorrer,
traducida del latin al castellano, '1
añadidas con notas y dos láminas. la
una iluminada, que diseñan las enfer-
medades de túnicas y humores de 105
ojos: segunda edicion. 34'


Real DecJaracion sobre puntos eiea-
ciales de la Ordenanza de Mili-
cias provinciales de España; un tomo
en 8. 08.


La Curia.Filfpica, un tomo, 48.
Capmany, Filosofia de la elocuencill,


2 tomos, oz.S.
El nuevo Robinlon. 2 tomos, 26.
Los Santos E·vangelior en castellano,


pcn el P. Petite. 14.
ClJloquios con Jesucristo eR el Sant(s;-


mo SlIcramento del Altar, 8. 0 14.
Pillami/ , Compendio de las leyef dI


Toro, un tom() lS.
Concordia de los cuatro Evangelios en


casrelJano, S." 10.
Espectaculode la 1ItIturaleza, Ó conver-


saciones acerca de las particularida-
des de la historia nat~lral. por el
Ab3d M. Pluche: cuarta edicion , ltí
tomos, 280 rs .


Elemenl9f de Fis;ologia,porVentoSB,lo.