DISCITRSO SOBRE LAS PENAS, CONTRAIDO .' Á LAS LEYES CRIMINALES ,:P~WA.FAdpT~....
}

DISCITRSO
SOBRE LAS PENAS,


CONTRAIDO .'


Á LAS LEYES CRIMINALES


,:P~WA.FAdpT~\\. J9U,:'l{.~ltb~M~~
" ;',. \\\,':.' ~:~:!.:".\. t~ !¡\~') ;"',M'):lJ\


.:;:." J;'.P~,·i·\';·'·"·,.·.)l "'1.0\1
DON l'LÚ'WEL·DELA1\~fZA'BA'i Y t.1itiBE,
del Consejo de S.ffr:v;"';:,''''A1Z;;Zde del


Crúnen'y de Fbjosdalgo de la Real
Chancillel'ia de Granada. ..--~_ ....... 0° :~. /; ()~ .. \
l.~;.:~~., "-;';,"- -. ~ ¡ .... ... '.'


S E G U N DA E..D 1 e 1 o ~¡',,;¡,i~ ~\: .:,~':,
i' ~ , , . -:';'~:.~: ~


MADRID: 1828. \:; ; '::",:,.~;
IWJ:PRENTA DE REPULLÉ'~i': ... ;/?~/




í


Non mim profecto ignoras legum opportunita-
tu. & medelas pro temporum moribus, & pro
rerum puhZicarum gmeribus. praque vitiorum~ gu.ib~ medendum est fervoribuG mutari atque ftecti, neque uno &tatu consistere; quin ut facies coeli. & maris ita rerum atque [or-
tunae tempestatibus varientur. Sext. Caeci!.
apul! A. Gell. N~I. Altic. xx. l.




III


"'TA B'L' , A ,,':,~~.l , '. \ """-~
'; \'. .., '.


nt ,LO QUE SE CONTIENE EN ESTE
r!f\' . . . ;: ~ (' (
D.~e{:TJ;I\~O.


" ",' .'" ,'\ "
lntroduccion. \ '"l \,¡ '.'\, ·,,,,n' "Pl~ ~l
CAÍ'. J. De la naturaleza de 1M ,<\'
pen~s, de su origen; 'y. de ;Iti ,,~~¡,~~
facilidad de establecerlas ~""J'ü;)
regularlas. " , " ! f:8


CAP. n. De las cuaWiades y cii~.\"": 1,
cunstancias que .deb:en concur-
rireú las penas para ser úti-
les JI convenienteS,- ,.32


CAP. JIT. Del objeto JI fines de
las penas. 83


CA P. IV. De la verdadera medi-
da y cuantidad de las penas
JI de los delitos. 89


§. J. De la medida y cuantidad
de los delitos. 91


§. n. De la medida JI cuantidad
de las penas. i 04




IlV;
CAP. v. De los diversos géneros


que hay d!,iftt,4&;, JI d{ cuáles
puede usarse o no con utili-
dad y conveniencia de la re-


"pública. ',¡.; 11i": ":.:;.!, '.' '152
§. l. De la pena, del talifJn. 153
§. JI. De la pe'na capitál. 164'
§. IIJ. De las penas.corporales. 188
JrI1I!,iJilciones de miembros. '0 id.
Azotes. ,t,: ), 192
Presidios .Y Arsenales. 197
Cárcel. "i . . '.'''~·".·,~~;·i 211
'lñstierro. 218
Estrañamientodel ReinQ. '. 219
§. IV. De las· penas de infamia. 220
§. v. De las penqs pecuniarias. 2.27
§. VI. Del torment9. .. 243


,.' i.


'.,' \ . , ,





,'V
"1'


PRÓLOGO.
,;,dr 'H


"·r';, .',' d f


I.Nadaint~r~~~::'~it~~'~~~I~
naden q'u6 l el tener'bu~n'ig leyes':c~~
,minales',' pOf'q ue .de;é1hts·' deperwk! fSll
libert?f~rci~l, y/~n:'gtWit1i<lrt~{tl bl!lé';-
na constituciorly'st~~riuaQ d€rF1-
t.tdo. Peta. acaso~'PlO hay' ona ,emprE:-
sa tan dificil' cOffi()\lle,~ á süenreril
perfeccÍon:;!a ,legisiaoonérímina1. '-


'n. Las :pasie't-res'siem(1re vivas1de
los hombres, y'la omali-cia infibitil-
mente, variable qóe 'encierra en ¡ sus
profundos y tortUosos sel10s 'el c(jt'lt-
zon humano, produc:l~n 'l1aturahnen-
te' la perfidia, el' doh)' ;';las disenst~­
nes, la injusticia:;r:la 'Cr.iolenCia;>la
opresión;' y todosIlos \iemas trieios
y delitos, que al p.1S0 ql1e perturbaM,el
sosiego' y seguridlddeJos partícula'-




VI
res, tienen en una continua .agita-
cion y peHgroá, l,a: repúNi:ea.


111. Contener ó prevenir estos
malos efectos; encadenar la fuerza
y la violencia con lazos suaves, pe-
ro fuertes; sujetar las volUlltades de
los hombres sin perjudica\' su jll~ta
libertad; conciliar el interés comun ~ ¡lasociecla¡¡Lcon los derechos par-
tkulares de; ·}os ciud;\danos';combi-
:narlos de su~tte que no· se ·destru-
.yao mutuamente; con su oposicion;
.ditigir y manejar con ·destreza bs
.pa,síones. de· los .hombres,!- haciéndo-
,las servir tambien, si "fuere nece-
sario, al bien, público, . son los ver-
daderos objetos y el noble ,fin de to-
da legislaciotl crimina1. ;"


,IV. Pero ¡cuántos ohstáculm y
cuántas dificultades no dehen ofre-
cerse á un legislador en la ejecucion
dé una empresa tan árdua. como su-


. blime! Para conseg'uirla es nece-:ario
lÜl penoso y prolijo estudio de la fi-
1080fia', de la moral, de,la política:
un conocimiento exacto de .la justi-




VfI
da. esencial y primitiva escrita en el
Código de la naturaleza, fuente y
orígen de toda legislacion; una cien-
cia cabal de las relaciones é intereses
mutuos que debe haber entre la so-
ciedad y sus individuos, y sobre to-
do un profundo estudio y conoci-
mi<:nto dd corazon del hombre, el
mayor enigma y mas dificil de des-
cifrar que hay en toda la naturaleza.


V. A vista de esto no debe cau-
sar admiracion que las leyes crimi-
nales de la mayor parte de los Esta-
dos de la Europa sean tan informes,
y esten todavia tan distantes de su
perfeccion; lo que se estrañará mu-
cho menos si se advierte que algu-
nas de estas leyes han sido efecto de
la casualidad, ó de urgencias mo-
mentáneas y pasageras, otras, (y C!-
tas son las mas) han sido, hechas
en unos tiempos tenebrosos, en que
por una grande ignorancia, cuyos
efectos necesarios son la ferocidad
en las costumbres y la crueldad en
los ánimos., se creía que para con-




V1TI
tener los delitos, y rcfkenar la5 p.1-
siones de los hombres,. i10 podia .¡ú-
ber otro medio que la fuerza, el 'ri-
gor, la dureza,; la severidad., el
fuego y la espada. En' unos tiempos
en que la .v·.ongann pronunciaba, y
la cólera ~'}::clltaba los jlíicios.


VI. Esta ha· sido la suerte fatal
y mecesadade· todas las legislaciones
criniinalesde la Europachespues de
rns irrupciones de los Bhbaros, y
esta tocótambien por consiguiente,
como era preciso, á la nuestra. Sin
embargo,. creo que con verdad pue-
de decirse que con todos sus defec-
tos ninguna 'hay<JLic tenga menos;
y para . convel~éerse de ello, basta
leer' con· cuidado la .. Partida sépti-
·ma y el lihro octavo de la Recopi-
laeion, ,cotejando sus leyes con las
pcnaresrde otras llaciones:( 1).


(L) rrN~~stras leyes\ pl?~l~leS, dice un
" sa~io Magistrado Franees) son' propia-
" mente, hablando una legisbciol1 , qUe mas
" bien! úécesita hacerse éntet¡Ímenre; de
"nueto, que reformarse.· El(desórden ~ll




IX
VII. Pero despues que el estudio


de la filosofia, de la moral, de la
política, de las letras humanas y de
las ciencias naturales ~ habiendo ilus-
trado mas los entendimientos, sua-
"esta parte tan importante e,~ tal; que no
"se sabe adór,de se han de buscar csta~
"leye,~ .... Apenas se puede creer que una
"nacíon culta despucs de tanto' tlempo ten-
"ga un Código 'penal tan informe: y si
" ademas' de esta confusion se examinan
'~con cuidadó ,~us disposiciones, no cau-
" S::l rá menos sorpresa ver tan poca rela'-
"cion y proporciol1 e!Jtre lús delitos y las
"pellas. Todo parece obra oc la casuali-
"dad y de la ventura. Por todas partes do-
" mina un rigor muy grande, y algunas ve-
" ces es tan escesivo, qlk la ley solo paJa
" por conminatoria, dejando de producir sus
"efectos por su· esceso, y el juez hace un
;, acto de justicia en modificarla, ó en de-
"jarla enreralllente sin ejtcl1ci{)n." Mr.
Letrosne, Reflcxions sU!" la reforme de l~
J:cgijla~iG'" criminelle, pago 127.


cr Es preciso confesarlo (dice otro Ma-
" gistrado iambien Francés): n'uestras leyes
"criminales estan muy distantes de la per-


, " f<!ccion. :En vez de formar por una gra-
;l duadan, bien seguida de penas y delitos




x
vizó tambien y moderó las costum-
bres; despues que dió á conocer to-
do el precio de la vida y de la liber-
tad del hombre, y se substituyó es-
ta á la esclavitud, igualmente que
;, dos cadenas, cuyas panes todas se cor-
" respondan mutuamente, para abra7.H to-
"da la sociedad política, estan desparra-
"madas sin union, sin conexion uinguna,
"y dejan eUlre sí unos grandes vacíos, en
"qonde puede eSlravia-rse fácilmente un
" Magistrado. En efecto, nuestras leyes no
"han di.<tinguido ni las penas, ni los de-
" litos: no han hecho sepa racion ninguna
"de estos por su género, por su especie,
" por su objeto, por sus grados. ¡Qué di-
"ferentes Son sin embargo segun la Jiver-
" sidad de sus objetos 1 Los U¡¡os atacan mas
" derechamente á los particulares, los otros
"al público: unos al Soberano, otros al
" mismo Dios. i Qué diversos segun la va-
" riedad de 10.~ grados! i Cuántos de estos
"hay que notar, y cuántos deliros que dis-
" tinguir desde la irreverencia hasta el sa-
" cri1egio, desde la murmuracion hasta la
"sedicion " desde la amenaza /o]asta el ho-
" micidio, desde la maledicencia hasta la
"difamacion, desJc la ratería .hasta la in-
" vasioll !.... ¡Cosa eSlraña! Tenemos no-




X[
la humanidad y la dulzura á la se-
veridad y al rigor, no podia ocul-
tatroo ya la indispensable necesidad
de reformar las leyes criminales, de
miti~ar su severidad, de establecer
penas proporcionadas á la naturaleza
dé los delitos, á la mayor sensibili-
dad de los hombres, y al divtlrso
carácter, usos y costUmbres que
habian adquiddo las naciones. .


VUl. Este conocimiento ha pro-
ducido una fcrmentacion general en
la Europa, y hemos visto á los Prín-


" menclaturas muy completas de los anima-
" les y de las plantas) y llO la tenemos de
" nuestras acciones moraJes. Nuestras na-
"cion hace muchos siglos que existe) y
" hasta ayer no hemos pensado en la mora!.
" De los eSlremos de la carrera de las cieu-
" das volvemos al cabo hácia nosotros mis-
" mos, á la manera de un viajero) que
" habielldo visto todo lo que hay fuera de
" su patria, es ciudadano del mundo y es-
" lrangero en su propia casa." Mr. Servam,
Discours sur la justice criminelle, pago 87.


La verdad de estos discursos la ha he-
cho ver prácticamente Mr. Muyart de Vou-




XII
cipes, á los Cuerpos y á los par-
ticulares ded,icarse con todo etnpéño,
y como á porfia, á erigir por todas
par~esmonllmentos ilustres á la hu-
mariidad., que' harán eterna su me-
moria. En Rusia., en Alemania, en
Prusia, en Suecia, en Polonia, en
Toscana ha habido una feliz revo-
lucion en los Cuerpos de las leyes:
se han reemplazado muchas. antiguas
con otras nuevas acomodadas á las
actuales circunstancias, y se han
substituido en algunos de estos Esta-


glans con su coleccion de las leyes crimi-
llales de Francia, publicada en' un tomo
en folio el aún de 17~O con el título de Les
loix criminel;cs de FruflC< dans 'lCUT ord,oe
natttret. Es preciso confesar sin "mbargo
que el trabajo de este Magistrado es dig"
no de toda ahhanza, porque habiéndose
dcjuzgar, como es prec'iso, por las leyes,
buenas ó malas, tal eu'a! estan, mientras no


·sean reformad8.spor la 'potestad legítima,
.ha, hecho un grande beneficio á los jueces
.y,;1e~nidos en ciadc8 juntas en Ul1 volIÍmen
-las ileyesque tendrían que bliscar dispt:r-
"sas en muchos ..




XIII
dos á voluminosas compilacioJles or-
denamas sencillas, 'claras y en poco
número.'


lX. Las Academias y Sociedades
proponen asuntos dirigidos al mismo
fin.,:y ofr~cen premios á los que con
mas acierto los desempeñaren. Mu-
chos particulares, empleando digna-
mente y con verdaderautilidád su
instruccion y talentos, han consa-
grado. tambien sus vigilias y tareas
al bien de la humanidad y á la ·feli~
cidad de los pueblos, y han ilustra-
do con sus escritos esta tan impor ..
tante como noble parte.de la legis<-
lacion, tratando . materias concer ....
nientes á,: ella, que sin embargo de
su importancia y necesidad, estaban,
ó muy descuidadas, ó enteramente
abandonadas. '!


X. La lectura de varias de, estas
obras, 'que, han :,uegado 'á mis roa·
nos, ,y el estudio que he tenido que
hacer en nuestras leyes criminales,
para formar estractos de todas ellas,
mandados ejecutar de órden supe-




XIV
rior eDn el fin de reformarlas, me
suscitaron el pensamiento de escribir
el presente Discurso, en el cual, a ...
provechándome de las luces que he
adquirido en laS" espresadasobras y
en las mismas leyes, he procurado
esponer metódicamente aquellos prin~
cipios y máximas generales, que pu-
diendo servir para la reforma, .sean
al mismo tiempo adaptables á nues-
tras coscumbres y á la constitucioll
de nuestro Gobierno. .


XI. Seria superfluo y enteramen-
te inútil mi trabajo si no hubiera
procurado aplicar, corno lo he eje-
cutado en cuanto me ha sido posi-
ble, estas máximas y principios á
nuestras l~yes penales, ya· indican-
do las que me parece que deben
reformarse, ya apoyando los princi-
pios y máximas propuestas con la
autoridad de las mismas· leyes , con
el fin en esto segundo de hacer ver
en algun modo la verdad de lo que
he dicho antes, que entre todas las
legislaciones criminales de la Euro-




xv
pa que no se h:t n reformado en
estos tiempos, ninguna hay· menos
defectuosa que la nuestra. Y no se-
riá dificil hacer ver tambien, si fue-
ra necesario, que algunas máximas
que se establecen y adoptan hoy co-
mo útiles y nuevas se hallan au-
torizadas y consagradas.de tiempo
inmemorial en nuestras leyes pátrias.


XII. Conozco la cortedad de mis
talentos y toda la dificultad del asun-
to que he emprendido. Estoy muy
distante de creer que he acertado á
tratarle con (a dignidad y perfec-
cion que merece. Sé tambien que
no faltan en la nacion Magistrados
sabios, Profesores y Letrados instrui-
dos, capaces por su erudlcion y ta-
lento, no solo de corregir los yerros
y defectos en que yo habré incurrido,
y de suplir todo lo que falta á este
Discurso, que sujeto gustosamente á
su censura, sino tambien de hacer
efectiva con las luces que puede mi-
nistrarles su esperiencia, su pruden-
cia y sabiduría una reforma de nues-




XVI
tras leyes completa y digna del si-
siglo en que vivimos.


XIII .... Si yo lograra escitar Sl1
emulacion, su diligencia y su zelo
por el bien público, y convt:rtirle há-
cia esta parte, en que tanto interesa
la huma.nidad, habría conseguido
uno de los fines que me he propuesto
en la publicacíon de este Discurso, y
tambien el Ü'uto de mi trabajo, con
el cual solo aspiro á manifestar prác-
ticamente mis dicaces deseos de .con-
tribuir en cuanto.me sea posible á la
conclusion de una obra de que tan-
ta utilidad debe seguirse á la Patria,
y.me creeria bastaute feliz si hubiese
acertado á: ministrar algunas. mate-
riales para este grande edificio .


• !


"'._" .• t,,; :..


r. ,1




DISCURSO
, ;


SOBRE"LAS PENAS.
'. f '


; : . :;&1 ~.~J IIIÍIIP.. ¡ id
I


, '!


INTRonuc'Cld'#: Li
" . n l' ¡" ; .>11 .. !" _ j' :."


...... ; •• ~ ... ~' .' •••• J •• ; •• : .. '. ~: absí~t~¡'e J;~lio
O p pz da coeper¡¡n~ niariír e, etpo'n~e: lé~~.r', )
Ne quis fur ~ss~t', neu! 'latro;'rleu qui~ adultero


Hórat. ¡: satyr.3, "~. 99. "
. ':, ¡: ~'


1 Si el 'hombre, que '~~('i:6'para
vivir en sociedad,fllera' siempte fiel
en cumplir con las obligaciones que
leimpone la naturaleza y' la 'misma
sociedad para hacerle feliz, no seria
necesaria una, autoridad superior que
le compeliese á aquello ,mismo, que
voluntariamente debienl' harer. Pero
agitado violentamente qe sus pasio-
lles, y poseído de un cie~o y des ..




!1.
ordenadQ amor de sí. mismo, está ha-
ciendo siempre contÍnuos esfuerzos pa-
ra traspas~r los justos límites que le
ha puesto la equidad, la jU$ticia y la
razono y: .cste es el verdadero orÍgen
de las Potestades SUpreIl1aS, sin las
cuales, l1i laSDci,eda.9,~dria subsistir,
ni gozar en ella el hombre de su ver-
dadera libertad, ~a c~alprecisamente
consiste· en una perfecta obediencia y
~lÚerll ~~jecion .á I~~.Ieyes dicta~a~ ~~n
equ~~lad y con ·)ust~~~~ ..


2 'De aquí e$ ¡que la potesta.d le"
. gislativ~ ~l]a mirrdo~iempre como
el mas noble é inseparable atributo de
la Soberanía. Pero como á los Reyes
y PrJncipes, segun se esplica el sabio
Rey do.n ALonso ( 1). les Confió Dios el
Señorío tiQbre los pueblos, porque la
justicia fuese glJ,ardada por ellos, es-
to es, r~ (fue con ,su· proteccion y
gobierno 10$ hagan felices, y los con-
serven' en quietud y seg~ri.dad, deben
iie¡;npre dirigir tooo su conato y des-


(1) L. 6. tito 25. Parto 7.




3
velos á este importante y saludable fin,
y para conseguirle es necesario que
las leyes con que han de ser goberna-
dos los pueblos se acomoden á la re-
pública, y 00 la república á la leyes.


3 Esta máxima cierta y constante,
hablando de la legislacion en general,
10 es mucho mas si se contrae á las
Jeyes criminales, de cuya bondad de-
pende inmediata y principalmente la
seguridad de los ciudadanos, y por
consiguiente su nbertad. J>or eso un
sabio y prudente legislador en el es-
tablecimiento de las espresadas leyes
debe tener siempre presente la reli-
gion , el carácter, las costumbres, yel
genio de la nacíon que gobierna. Has-
ta la situacíon y clima del pais deben
tener influencia en las leyes penales
respecto de ciertos delitos: no tanta á
la verdad como algunos autores han
querido darle; pero ni tan poca ó nin-
guna, como pretenden otros" pues no
se puede dudar que el clima influye
en la organizacíon fisica , y por consi-
guiente en la moral de los hombres,




4
siendo esta la razon por qué en unos
paises suele abundar mas que en otr09
cierto género de delitos.


4 Una nacían bárbara, feroz é
ignoran te pide di versas leyes, diversas
penas y castigos que una na.cion culta,
ilustrada, .y de costumbres .moderadas
y suaves. Las leyes Regias hechas en
la fundacion de Roma, como que se
hacían para unos hombres fugitivos,
para esclavos r foragidos, de que se
co~p~s~ aquella famosa ciudad en sus
pnnclpws, eran, muy severas, como
convenía á la constitucion y carácter
de la sociedad en que se establecian.
Pero despues que con la espulsion de
los Reyes, y últimamente con la de
los Decenviros, fue arrojada tambien la
tiranía, á que estos aspiraban; des-
pues que el espíritu republicano in-
trodujo mas ilustracion y mejores cos-
tumbres en ',Roma, sus leyes fueron
mas moderadas. Las penas de sangre y
fuego, que para afirmar su sistema de
.dominaclou trasladaron Jo~ Decenviros
de las leyes Regias ~ las de las dOl'tt




5
tablas, aunque no fueron derogadas
espresamente, quedaron del todo in~
utilizadas por la ley Porcia , y no hubo
jamás pueblo alguno, como dice Tito
Livio (1) , que amase mas la Illodera-
cion en las penas.


5 Fuéronse introduciendo despues
con el tiempo en el gobierno de Ro-
ma y en su disciplina militar varios
abusos y relajaciones, que infalible-
mente debian causar algun dia la rui~
na del Imperio. Pero esta se anticipó
con las violentas irrupciones de las
diversas naciones del norte, que á
manera de un torrente impetuoso, que
destruye cuanto encuentra, inundaron
en sangre humana toda la Europa, de-
jando impresas por todas partes las
fune3tas señales de su bárbara feroci-
dad. Destrozaron el vasto y poderoso
Imperio de Roma, y abolierCll1 con su
nombre su dominacion.


6 Despues de u9a cat:,,·trofe tan
horrorosa como sangrienta, la Europa


(1) Lib. I. cap. 28.




6
mudó enteramente de eemblante, y
quedó sumergida en ]a mas profunda
ignorancia. A pén-as habían quedado ya
algunos confusos vestigios ~ que despues
Se estinguieron totalmente, de la polí-
tica , de Ja jurisprudencia, de las ar-
tes y ciencias de los romanos. Todo
era ya nuevo, todo diverso: nuevas
farruas de gobierno, nuevas cost1Wl-
bres, nuevos usos , nuevas lenguas,
nuevos nombr~s de hombres'y de' pai-
ses , nuevai dnisioms de tierras, y lo
que á todo esto era consiguiente, nue·
Vas leyes tambien.


7 La nueva division de tierras
produjo el gobierno kudal desconoci-
do hasta entonces, el cua! PQr su na-
turaleza misma, y en su constitucion.
aun la mas perfecta, contiene ciertos
principios de disoluciorl , de indepen-
dencia y de anarquía, los cuales, ma·
nifestándose eou el tiempo, produje-
ron innumerables dcsól'denes y disen-
siones: de suerte que un reino consi-
derable por su estension y por su po-
der, estaba dividido y como desmem-




7
brado en tantas dominaciones particu-
lares, cuantos! eran los Barones pode_o
rosos que le componian,


8 Estos suscitaban continúas que-
jas ) disturbios, aspirando siempre á
la absoluta independenéia del Sobera-
no , de quien 'arrancaban por fuerza
exorbitantes privilegios, que al paso
que aumentaban la autoridad y poder
de los Señores particulares, debilita-
ban notablemente el de la Corona, y
la imposibilitaban para poderse opo-
ner á semejantes usurpaciones, con
las cuales.·se. afirmó y consolidó un sis-
tema degQmerno absurdo y funesto
que la violenci~ habia establecido.


9 En una. independencia y anar-
quía feudad ' semejante, en donde no
habia un inl'erés comun que uniese á
los miembros principales con la cabe ..
:r;a; en don<-1e por el contrario eran
tantas las causas de discordia y divÍ-
sion, se levantaban por todas partes
y con leves mdtivos quejas, zelos y
desavenencias, que turbaban la tran-
quilidad pública, y causaban innu-




~
merables. males al Esta.do.
• 10, Los Barones, llenos de orguUe.
y fiereza , tenian ;porindecoro'So á su
gerarquía tomar satisfaccion de las in-
jurias personales ,.y 'vi.ndicar sus de-
mas derechos de otro modo que con
su espada, iy se arrogaron éon igual
v iolencia que in justicia el bárbaro de-
recho de.,h'acerse la guerra unos á
otros por su propia autoridad, y le
sostuvieron siempre con obstinacion,
porque le miraba~· como el mayor
privilegio de su clase y ~a mas nota-
ble señal de su ind~pendenQ:ia.


1 1 Veíanse por todas Lpartes for-
talezas y castillos, construidos, no tan-
to para resistir á los enenligos esterjo-
res de la patria, cuanto para defender
á los habitantes de las hostilidades do-
mésticas, que naciendo unas de otras,
se multiplicaban prodigi0samente, y
tenían el Estado hecho un teatro san-
griento de guerras intestinas, que en-
cendidas por resentimientos particula-
res, se sostenian con todo el furor y
animosidad que es natural á unos




<]
hombres de costumbres feroces, que
nó conocen mas ley que la fuerza, ni
mas razon que su capricho.


12 Una gran parte de las gentes
de) pueblo estaban reducidas á la du-
ra y miserable condicion de esclavos;
las restantes eran tratadas como si
efectivamente lo fuesen. Los nobles,
que para conservar sus usurpaciones
hechas á la Corona necesitaban re-
currir continuamente á la fuerza, mi·
raban con desden todo ejercicio que
lW era el de las armas: no conocian
mas artes que el militar, ni cultiva-
ban otras cit!flcias· que la de la guerra.
Los Soberanos, despojados casi entera-
mente de sus prerogativas y derechos
legítimos, no tenían toda la autoridad
y poder necesario para oponerse á las
usurpaciones de los poderosos, para
mantener el órden público, y para
sostener el CLU!jO regular de la justicia.


13 Todo contribuía á perpetuar
la ignorancia, y por consiouiente la
ferocidafl ell las costumbres: todo cons-
piraba á obstin~r los ánimos, á hacer




10
á los hombres duros, ferocee y ven-
gativos, y á que mirasen las acciones
mas crueles y bárbaras con una indi-
ferencia enteramente agena de la hu~
manidad.


14 Tal era el estado de España y
de toda la Europa cuando se estable~
cÍeron la mayor parte de nuestras le-
yes penales: así que no debe causar
admiracioll que en ellas se encuentren
tantas penas capitales, tantas mutila~
ciones de miembros ~ tantos tormentos,
tanto rigor y.severidad, qué mas pa-
rece que se escribieron con sangre y
con la espada, que con tinta y con la
pluma. Pero asi lo pedían las círcuns-


, tancias del tiempo, el carácter y cos-
tumbres de los pueblos.


] 5 Las penas suaves y modera-
rlas ¿ qué impresion podrían hacer en
unos ánimos ó envilecidos con la es-
c1avitud, ó llenos de ferocidad y e]a-
cían con la escesiva libertad é inde-
pendencia? Unos hombres endurecidos
con el cOlltÍnuo ejercicio de las ar-
mas, acostumbrados á ver con Índife-




11
reneia derramar la sangre de su~ con-
ciudadanos, á vengar con' crueles y
sangrientas guerras sus injurias per-
sonales, ¿cómo podrian ser contenicl03
con un.as leyes que no respirasen igual-
mente horror',' sangre y füego por to-
das partes?


16 La suavidacl y dulzura en ta-
les circunstancias se;ia tan inútil y
perniciosa, como el demasiado rigor
"'j severidad en una nacion culta y ci-
vilizada, porque las penas deben pro-
porcionarse al estado de ]os pueblos y
á la sensibilidad de los hombres, la
cual se anmehta con ]a ilustracion de
los entendimientos, y' á proporcion '.
que se aument'a la sensibilidad se de-
be disminuir el rigor de III pena, cu-
yo fin es solo corregir coh utilidad, y.
110 atormentar á los delincuentes,


17 De todo lo dicho resulta que
las leyes penales que establecieron
nuestros mayores, aunque muy rígi-
das y severas, no mereCen pl'opiamen-
te hablai'ldo la nota de crueles, por-
que las circunstancias del tiempo pe-




I~
dian toda ~u severidad, y eran pro-
porcionadas al carácter de dureza y
ferocidad, propio entonces á todas las
naciones de Europa, Pero esto lUismo
hace ver manifiestamente que el esta-
do actual de' la nacion, .sus d'iversas
costumbres, genio y carácter estan cla-
mando por la reforma de las espresa~
das: leyes,


18 - Los estragos y calamidades que
ca~saba la divisiol1 y anarquía hábian
Hegado á 10 sumo del mal. En este
estado, segun el curso natural de las
cosas humanas, ó debia perecer la so-
ciedad, ó empezar á hacer progresos
hácia su bicll. Por felicidad del géne-
ro humano sucedió esto segundo, y
fueron muchas las causas que conCllr-
.rieron, .aunque sucesivamente y con
grande lentitud, á esta feliz transforma-
CIOn.


19 A medida que los Soberanos
ya abiertamente, ya por medios indi-
l-~ctos y políticos iban recobrando po-
co á poco sus antiguas prfrogativas y
legítimos derechos, se aumentaba )n-




13
sensiblemente su poder', y se dismi~
nuí~ á proporcion la exorbitante au-
toridad de los nobles. Estos por el con-
trario, ya haciendo vivas representa-
ciones, ya resistiendo á fuerza abierta,
procuraban sostener su independencia
y sus mas enormes privilegios, entre
los cuales uno de los mas peligrosos á
la sociedad y que mas obstáculo ponia
á la potestad Real, era el derecho que
le habian.arrogado de hacerse ]aguer-
l'a privadamente, y te~minar sl1s. dife~
rencias con la espada: por 'cuyo moti!.
YO los Soberanos, valiéndos~ de: todos
los medi~ posibles, al cabo de muchos
esfuerzos yde muchísimo tiempo lo-
graron estinguir esta práctica pernido-
sa y funesta á la humanidad. .' .


20 No Jo era menos el estravagan-
te y absurdo modo de proceder pOi.'
el combate jndicial ,que hacia depen-
der de la fuerza 6, de la ventm'á 1:i
honra y la vida de los hombres.' Es-
tinguido este abuso ignalmente, y dcS~
terradas tambieu las prüebas de agua
y fuego, que habia introducido la




14
ignorancia y fortalecidj) la supnsticion,
tomó ]a administracion de la justicia
una forma mas regular: Jos Tribuna-
les y ~agistrados fueron mas respeta-
dos, sus decisiones eran arregladas á
leyes fijas y conocidas, y se sustituye-
ron en los juicios las pruebas jnstas y
legales á las bárbaras y supersticiosas.


2. 1 DestrQidas estas princlpales
causas, que fomentaban la dureza y
ferocidad en las costumbres, volvió la
razon á ejercer su imperio sobre los
hombres, y todos los adelantamientos
que hacia en ]a sociedad eran otros
tantos pasos que esta daba para llegar
á la humanidad, civiJizacion y cultu-
ra, que es el principal distintivo de
nuestro· siglo, y que dará en los
venideros abundante materia para sus
mayores elogios. . •


22 En mecJio qe tanta luz no po-
»dian descon~ef )'3 lAS hOlllbres sus
verdaderos interes~. y haciendo siem-
pre entre ellos contínuos progresos la
ilustracion junta con la humanidad,
llegaron ¡},. conocer que las penas de




15
$angre y fuego, necesarias en otro
tiempo para contener ó para castigar
Jos delitos, no eran ya ni. convenien-
tes ni proporcionadas al nuevo carác-
ter y diversas costumbres que habia
adquirido la nacion.


23 Por esto muchísimas de nues-
tras antiguas leyes pen~les fueron per-
diendo insensiblemente su vigor ,. has-
ta haber llegado á quedar enteramen-
te anticuadas y sin uso alguno: señal
cierta de la transformacion qnehabia
esperimentado la sociedad. Pero como
á las penas antiguas no se sustituye-
sen otras nuevas por la pública auto-
ridad, debía resultar precisamente ó
una enterá impunidad de los delitos,
ó una inconstancia J :voluntariedad en
su castigo: males entrambos capaces
de causar muchos y muy graves per-
juicios á la república. '


2.4 Un daño tan 'notable no po-
dia ocultarse á la sabia penetracion del
ilustrado y benéfico Monarca que fe-
lizmente lios gobierna. E~te 'Príoci pe
piadoio, padre vérdaderamente...de la




16
patria, cuyos 'desvelos paternales se
est.ienden hasta los mas remotos,] uga-
res de' su dilatado Imperio, no podia
dejar de ocurrir con sus saludables
providencias á tan grande mal; y
queriendo dejar á ]a posteridad este
nnevo monumento del zeloinfatiga-
hle con que por todos modos proeu~
ra incesantemente el 111 a yor bien y' fe-
licidad de sus vasallos, despues de ha-
ber tomado varias y acertadas provi-
dencias para impedir la abomin:;¡ble
desere¡on que hacían á los moros (1)
muchísimos de Jos desterrados á los
presidios de Afriea, abandonando tor-
pemente su patria y su religion, en-
cargó al Tribunal Supremo (j.), á
quien tiene fiada la auministraeion de
j Ilsticia y el gobierno de sus pueblos~
,que tratase y consultase sobre los 'me-
dios de hacer una reforma' en la ju-
risprudencia criminal.


(1) L. 13. tito 24. lib. 8. Recop.
(2) Real resohicioq á consu!t .. a~l Consejo


de 25 <111 Setiembril lt~ 1770.




17
25 Este sabio y respetable Senado


conoció desde luego, con su acostum-
brada penetracíon y discertlimiento,
qüe para hacer una reforma, cual
con venia á las belléflcas intenciones del
Soberano, y que no fuese voluntaria y
caprichosa, era indi~pensable tener á
la vista todas las penas que en diversos
tiempos se han irnp'tlesto á los delitos.,
y lásálteraciones que ha p3decido es-
te ~mpol"tante .rahlO dé la legisl'acion.
Con este fin sed\'gh6 dé rüandarrne
que formase un estracto puntual y
circunstanciado de todas bs l('y~" pe-
nales que se han publicado en los
principales Cuerpos (~e Jml,s/ro Dere-
cho desde la dOlllmaclon de les GOdOi
IJasta el tiemp0 :l\'esente.


:2.6 Pron{ré clesetll¡Jf'ñar este apre-
ciable cucargo COl I toda la puntuali-
dad y exactitud que. me fue posible;
y habiendo merecido mi trabajo la
aprobacion de tansá~io TriLuna],
alentado con su benignidAd, Ihel'e-
solv( á hacer a}gunas ·reflextoncs !!óbr~
el asunto en el preseiíterDiscl1no, qtle


::lo




18
dividiré en cinco capítulos. Trataré
en el primero de la naturaleza de las
penas, de su orígen , y de la facultad
de establecerlas y regularlas que re-
side en las Supremas Potestades: _en
el segundo de las cualidades y circuns-
tancias que deben concurrir en ellas
para ser útiles y convenientes.: en el
tercero de su objeto y fines: en el
cuarto de su verdadera medida y de
la de los delitos. Finalmente, en el
quinto trataré de los diversos géneros
que hay de penas, y de cuáles de ellas
puede usarse ó no con utilidad de la
república.


CAPITULO 1.


De la naturaleza de las penas, de su
origen, y de la facultad de estable-


. cerlas y regularlas.


1 Entre las diversas etimologías
que se dan á la palabra pena, la maS
cierta, ó á lo menos la mas probable,
es~ que ~ra,e su orígen d~l IlombJ'e grit;-




19
go ?l'DI,~, Ó segun el dialecto dóri-
co ?l'DI,?t , del cual se formó el latino
poena, que pasó 'á nosotros sin mas
alteracion que la de haber perdido
la o del diptongo: asi como del ver-
bo griego '7I'QlP~61 se formó e1 latino pu-
nio, y de su infinitivo punire el ver-
bo castellano punir, aunqt;lc ya no es-
tá en uso.


2. A esta etimología es muy Con-
forme la definicion ó descript'ion que
algunos autores (1) hacen de la pena,
]a cual no es otra cosa que el mal que
uno padece contra su voluntad y por
superior precepto, por el mal que vo-
luntariamente hizo con malicia ó por
culpa. Es pues de naturaleza de la
pena, segun esta definicion, que ha-
ya de imponerse por una poteHad m-
periar, porque es la ejecuci'Ol1 de una
sentencia judicial, y por consiguiente
no hay pena sin ley, no hay ley sin
legislador, ni legislador sin sllppriori-


(1) Grot. de I B. & P. lib. 2. cap. !loO.
n. I. Puffendorff de 1. N. &o G. lib. 8. cap. 3.
S· 4· :. '




!lO
oad. Asimismo es necesario que sea
contra la voluntad del que la padece,
porque sin .esta circunstancia dejaria
de ser pena. No es pena la que se pa-
dece voblntariamente, dice Quinti-
liana (1). De todo lo cual se infiere
que no deben contatseel1 el número
de las penas; ni la vengan~a que pri-
vadamente toma uno de otro por al-
gun daño que le haya hecho, ni las
mortificaciones y penitem~hls "Qlúhta-
rias , ni las inebinodidades y males
que resultan de ciertos vicios y deJi-
tos, ni las calanüdades que suelen a-
contecer natural ó indirectamente á
los hombres.


3 T ambien es de naturalcla de la
pena, segnn la defiJ;liciort, que haya
de imponerse al mismo que causó el


. mal, ya en su cuerpo, ya en su esti-
macion, ya en sus bienes: y por con-
siguiente á ninguno puede imponerse
pena por delito que otro ha ya come-
tido , por enorme que sea. Igualmen-


(1) Nulla poena est nisi Í1wito. De4'lam. Xl.




2I


te e~ ele naturaleza de la pena que
para incurrir ¡::n ell;l se cause algun
daño Ó pf)rjuiciq , y que este daño se
haga voluntariamente y con malicia ó
por cul pa, porque faltando estos re-
quisitos, no l~ay moral~dad en las ac-
ciones humanas, y por consiguiente
tampoco hay imputabilidad. De lo di-
cho se infiere que nunca puede im-
ponerse pena á los actos purament6
intenw~ ,. ni á las acciopes ~sternas,
que Ó son PQ~~tivamente bnen~s, Ó ver~
daderalJ}ente indifer~!1tes, Ó se ejecu~
taron sin peli~racion alguna. De la
aplicacioq. c,le ,todos estos pr(ncipios, y
de las consecuencias qq~ Jl~ ellos se
deducen, se trat:;trá con qistincion en
el progreso qe este Discln:so ,en SWI
lugares corr~spondiflq.tcs.,


4 Establecida la naturale:z:a de las '
penas, examinemos su orígeIl' y el
de la f~cl,ltad de establecerlas y re-
guJarlas.EI 13~1'011 ele PpjTendorff (1)


(1) Pnffend. de I. N. & G. 'lib. 8. c. 3. §. 2 .
.Y 7· Heinec. de J. N, & G. lib. 2. cap. 8.
§. 159'




.2.:2.


Y Heineccio prueban contra Gra-
cia (1) que en el estado natural no
puede haber penas propiamente ha-
blando, porque estas suponen, como
hemos dicho, superioridad, lo que no
puede verificarse en el estado natural,
por ser en él todos iguales: y aunque
cada Hno puede en este estado recha-
zar la fuerza con la fuerza, y perse-
guir á su enemigo hasta ponerle en
disposicion de que no le pueda dañar,
quitándole tamLien la vida, si para
ello fuere necesario, esta no es pena,
sino una defensa ó venganza tomada
por derecho de la guerra, asi como,
aun des pues de estaLlecidas las socie-
dades en que no es lícito· á ningtino
tomar la venganza por su mano, los
Príncipes independientes, que no re-
conocen superior, vengan mutuamen-
te sus injuria~, y las que sé hacen á
sus vasallos por los q\le no són súbdi~
tos suyos', con la fuerza y con las ar-
mas por derecho de la guerra, ya 0-


(1) Grot. dt I. B. 6> P. lib. 2. c. 20. §. 3.




23
femiva, ya defensiva, sin que los ma-
les que esta causa sean ni puedan lla-
marse penas. Es pues necesario buscar
el orígen de estas despues del estado
natural en el establecimiento de las so-
ciedades.


5' Con efecto, cuando los hombres
¡;dr evitar las incomodidades y males
que necesariamente trae consigo la 'vi·
da solitaria se unieron en sociedad, es
evide~te que para qne esta pudiera
conservarse, todos y cada uno de ellos
renl1nciaron voluntariamente una par-
te de sli libertad, dep6sitándola en
manos de la comunidad ó de la cabe-
za que eligieron para poder gozar con
mas seguridad de la otra parte que se
reservaban. Debieron por consiguiente
estipular en este acto, á lo menos tá-
cita mente , por ser un medio esencial-
mente necesario para conseguir el fin
que se proponian , y -muy convenien·
te á las necesidades de los hombres,
que todo atentado contra el bien co~
l11l1l1 y de los particulares fuese cas-


o tigado por la pública autoridad, por-




2{
que las penas sop las áncoras de la
república, comQ, elegantemente die"
Demóstenes.


6 Este .es, pues, el fundamento y
primer orígen de las penas. Pero la
faculta tI de establecerlas y reguhula~
qlle reside en las Supremas Potestades


• como un derecho inmanente de ·l.bh
Magestfld, esenciahnente \1ecesario pa-
ra el gobierno y conservacion de la
repúbli~a, dimana del mismo Dios,
supuesta la fOrl1lacÍün de las socieda-
de~ , y supuesta la convencion de los
hombres que 'cc¡lieron los derechos que
les concedia el estado natural, depo-
sitándolos en la Potest~d pública para
poder gozar de ~llos COI! 11lL1S segu..,.
ridad.


7 Las prerogativ~s con que el
Criador distinguió al bombre entre to-
dos los demas vivientes y animales, y
las necesidades á que al mismo tiem-
po le dejó sujeto, manifiestan con evi-
deacia que le crió para que viviese
en sociedad. La facultad de discurrir,
de formar ideas y conceptos, y de co-




2. ,)
mUnil\dos esteriormente por medio
del inestimable don del habla, ¿ de qué
utilidad y á qué fin podria servir si
los hombreshnbiesen de hacer una
vida errante y solitaria sin comuni-
carse ni allxili'arse Ulútuamente en sus
necesidades ?


8 DéLese, pU(,:':, comiderar la so-
ciedad UD como una cosa casual é in-
diferente al hombre, silla como nece-
saria y confornlc á su naturaleza y
constitucion, é inspirada por el mismo
Criador . .Y como e~ta sociedad no' pue-
da subsistir sin alguna potestad y au-
toridad, es necesario que Dios, cuyas
obras no Pllcden ser imperfectas, .y
que t's el dlJftlí.o absoluto d~ nuestras
vidq~ y ele. nuestros bieues, haya co-
mu]}icado una parte de Sll poder á los.
que son establecidos en las !¡ociedades
para regi.rlas, pues si no hllbiera quien
con legítima ~utoridad gohernara las'
r.epúblicas ,harian los hombres lIna
vida mas salvage que las mismas fie-
ras, y pereceria en breve ,la so-
cieebd.




26
. 9 Esta veroad, dictada flor la luz


de la razon natural, la confirma es-
prestl'mente t'l orúcuJo infalible de la
revelacion. OieZ vosotros los que gober.
nuís los pueblos, dice el autor del li~
lU'Q de la Sahiduría (1). Advertid que
el poder que tr-:neis le habeis recibido
del Señor, y la domil1acion del Alti-
sima, el cllal examinará vuestras o-
bras , y t''!5cadri/lará vuestros pensa-
mientas, porque siendo Ministros de
su téino no habeis Juzgado con recti-
tud. No hay potestad, dice el Após-
tol san Pablo (2.), que no 'Venga de
P;os, asi todas las que hay 50/1 orde-
nadas por Dios: por tanto, el que re-
siste á la potestad, resiste á las ór-
dates de Dios; y los que resisten, se
procuran por sí :mi.smos su condena-
cían. De esta doctl'ina infiere el Apó~.
tol- que los Príncipes son Ministros de
Dios: y por eso es necesario, dice,
estar sujetos y obedientes á ellos, 110


(r)SapiclZt. VI. 3.
(~) EpLct. "e! Rn·n. XIII. I.




27
solo por la ira ( esto es por el temor
y por la fuerza), sino tambien por la
conciencia (1). '


10 El Apóstol san Pedro (2) man-
da á los siervos que obedezcan y sir-
van á sus señores, no solo á Jos que son
huenos y moderados, sino tnmbien á
los díscolos; aunqne los traten con du-
reza y con rigor. Y si esto deben ha-
cer los siervos con Sl1 señores, ¿ con
cuánta mas razon deherán ejecutarlo
los súbditos con las Supremas Potes-
tades ? A~i )0 creían, y asi lo practi-
caron constantemente los C'ristianos de
Jos primero~sigtos, los cuales, oprimi-
dos por los Emperadores Romanos,
enemigos declarados de la religion
cri~tialla, maltratados, atormentados
y cruelmente perseguirlos, sin embar •.
go de (1ue no les faltaban fuerzas (3)


(1) Dei enim minister t!-tt. vindex in ¡ram
ci qui malum agito Ideo subditi .~tote, non so-
lnm proptcr imm, sed etiam propter conscien-
EÍam. Ad Rom, XIII. 4,


(2) Epist. 1. JI. 18.
(3) (, Con tan inhumanos tratamientos, es_O




28
Y poder bastante para resistir la per-
secucion, nunca opus'leron otra de-
fellsa que la pacif'l1cia y el sufrimien-
to, y lejos de valerse de la fuer-
za, y de escitar sediciones y .aluo-


"clama Tertuliano, reconviniendo á los gellti-
"les, decid ¿ si se descompuso jamás en al gun
"cristiano la 'paciencia? Decid ¡, si conspiró á
"la venganiá álguno~ Decid ¿si condellásteis
,ní nadie de estos animados á morir por ven-
',' ganzas intj'lltadas del agravio 1 Y no se piense
"que el no dl'sl1graviarnos es por falt:a de armaJ
"ó valor: qJ:Ie si nos faltaran fuerzas, no fal-
"tarán una's ra juclas de tea para tomar larga
'" vengan~a ~n una noche abrasando la ciudad
"cuanlto fuera lícito al cristiano pagar \lD
"agravio con "tro. Pero yaya lf'jos de n050-
"t1'OS tal er1'OI', <[11 c la religi on di "ina 5e ven~
"gue con fuego humano, y que el cristianO'
"resista al tOrmento q1,lO lo prueba. Si quí-
O< sierumos, vengarnos no como ocultos. sino
"como declarados enemigos, ¿ ja!tanannos por
"ventura (aeY'Uls de 117l!J1erOSOS soldados y de
o<ciércitos"? ¿Son mas los Mauros, los :Mar-
<l coman os , los Partos que .debe16 SeverQ que
"los cristianos de todo, el",m~ndo ~ Estos hár-
(,' baros llllmerosos son; p8ro e.tan encerrad.,.
"en los límites de un rei]1o; 103 cristianos ha •
• , bitan provincias sin fronteras. Ayer nacimos,
.. y hoy ller¡amQs el imperio, las ciudades,




2.9
l'otos contra los Emperadores, Jledían
á Dios constantemente por su salud,
y por la prosperidad del Imperio, _ y
contribuían al mismo tiempo á sus
victorias, haciendo prodigios de esfuer-
zo y de valor, siempre que se trataba
de pelear contra los enemigos de la
Patria v del Estado.


J


1 ( Estas máximas, aunque justas
y yerdaderas, desagradarondemasia-
do ~ J. J. Rousseall, el clla! se propu-
so establecer otras diametralmente o-
puestas por fundamento de su contra-


"las islas, los Ilasti nós , las villas, las aldeas,
"los reales, los tribus, las decurias, el pala-
"cio, el senado, el consistorio. Solamente ue"
"jamos vacíos los t.emplos para vosotros. Pues
" ¿ para qué lance de hatalla no serian idóucos
,~soldado. los cristianos, aun con uesiguales
"tropas, estando tan ejercitad.os en los CQm-
"bates 'de lbs tormentos en que se dejan des-
"pedazar gustosamente, si en la disciplina de
"la milicia cristiana no fuera mas líe.ito per-
"der la vida que quitarla 1" Tertul. Apolog.
cap. 37' tmduc. de Jrlmuro.


A,; haLlaba TCl,tuliano en medio de los
émulos y llersAguidores del cristianismo, sin
que hubie.e llaLido Ilingllllú que ", at':evicr~




30
to social" (lec1amamlo fuertemente pa-
ra ello contra la religion cristiana, y
haciéndola de inferior condicioll que
el paganismo, y la misma secta de
Mahoma " hasta atreverse á decir (1)
que tan fácil cs proba)' contra Bayle
que jamás se fundó Estado alguno que
no tuviese la religion por hasa, como
contra Warburton que la ley cristia-
na es en el fondo mas danosa que
útil á la fuerte constitucion del Esta-
do, porque el cristianismo no predica
sino esclavitud y dependencia, y su


:í desmentirle, como hah"ria sucedido segura-
mente si no hubiera sido cierto y notorio to-
do lo que decia. Este solo testimonio, aun
cuando no hnl.iera otros, basta para confun-
dir á los que poseídos del espíritu de parti-
do para iostener su. opiniones particulares,
han querido hacer creer /fue la conducta de
los primeros cristianos "n esta parte era efec-
to de impotr.mcia y debilidad, y no de la fir-
me pcrsllaúon en que estaban de que, segun
los preceptos y mhimas del Evangelio, no
hay caso ninglUlO el! que pneda .sm· lícita ]a
rebf'lion de los sÍlbditos" ni hay potestad en la
tierra que lÍcitamentt' ]lum1a autorizarla.


(J) ]J;¡ CO!l/l'i1rt. ,¡Jcir¡/', lib. 4. c1wp. 8.




3J
espiritu es demasiado fa yorable á la
tiranía.


12. La esperiencia sola, que va le
por muchos razonamientos, basta pa-
ra desmentir estas máximas y otras
muchas igualllH'Ille ab31uebs é impías,
de que abunda el contrato social de
Rousseau, pues es evidente que la par-
te del mundo que profesa la religion
cristiana es puntualmente en donde
no domina el despotismo y la tiranía,
y en donde hay menos esclavitud. A-
caba de dar una prueba práctica de
esta verdad José I1, Emperador de
Alemania, habiendo abolido la esclavi-
tud en sus nuevos dominios. Tambien
ha abolido en los suyos el Rey de
Francia la servidumbre ascripticia con
general aplauso de la nacion. Pero uo
debe admirar que un hombre entera-
mente paseido de un ciego y desorde-
nado amor á la inmoderada libertad
é independencia. declame taBto con-
tra una reJigion pura y santa que
pone la sumision y obediencia á las
Jegítimas potcitJ(1l's entre sm mas re-




32
comcnJa hles prece ptos.


) 3 Si á los hombres, inclinados ya
por su naturaleza misma á la libertad
é independencia, se les quila el freno
y saludable temor de la religion, ¿ qué
puede esperarse sino alborotos, 5edi-
ciones r desórdenes monstruosos que
teniendo en una agitacion continua á
la republica 'la precipitell al cabo en
la auarquía, y por consiguiente en
su total ruina? Tales son los gra vísi-
mos daños y funestas consecuencias
que deben seguirse naturalmente del
contrato social en los términos que le
establece Rousseau, y los que le han
copiado despues.


e A PI TUL o n.


De las cualidades .y circunstancias que
deben concurrer en las penas para ser


útiles y c01tvehientes. ,:


1 De lo djcho en el númere S del
capitulo antecedente resulta que toela
socicrlad se compone precisamente de




33
dos princlplOs diametralmente" opues-
tos, que son el interés p:uticular de
cada individuo, y el general' de toJa
la comunidad, los cuales estan siem-
pre en un continuo cnoque y conflic-
to, y se destruirian ea breve, destru-
yendo al mismo tiempo la sociedad, si
por un!! feliz combinacion no se con-
ciliasen estos dos intereses opuestos, y
se impidiese la destrucciol1 del uno,
disminuyendo la actividad del otro.


2" Este es puntualmente el fin y ob-
jeto de las leyes criminales t:1n antiguas
por esta razon como la misma sociedad,
y de las cuales, como se ha dicho, de-
pende inmediatamente la justa libert3d
del ciudadano, y por cons·iguiente" su
verdadera feliciebd. :Mas p:U:l que es-
tas leyes consigan tan s,¡ludablc fin,
es necesario que bs penas impuestas
por ellas se deriven de la. naturaleza
ele los delitos: que sean" proporciona-
das á ellos: que sean públicas, prou-
tas, irremisibles y necc;;:w;as: que sean
lo menos riguro~as que fuere posible,
~tendiclas las circnost:mcias: finalmen~


" '-'




34
te, que sean dictadas por la misma ley.


3 Si las penas no se derivaren de
]a naturaleza de los delitos, si no tu-
vieren cierta analogía con ellos, se
trastornarán todas las ideas y verda-
deras nociones de la justicia: se con-
fundirán las personas con las cosai, la
vida del hombre con sus bienes: se a·
preciarán estos tanto ó mas que su hon-
ra (1): se redimirán con penas pecu-
niarias las violencias y delitos contra
la seguridad personal: inconveniente
en que cayeron muchas de nuestras
leyes antiguas dictadas por el espí-
ritu feudal, y que debe evitarse en
toda buena legislacion, como se dirá
despues.


(1) La ley 6 tít. 17 Parto 7. impone penll.
capital al tutor que caeare con su pupila? y de
deatierro y confiscacion de bienes si abusare
de ella sin casarlie. La razon que da la misma
ley E'5? porque 'casándose el tutor con la pupi-
la, no podrá esta pedirle cuentas de ]a admi-
llisfracioIl de la tutela. Esta ley? <[ue prefiere
Jos bienes al hOllor de la pupila, ¿ cuánto da-
ño pudiera causar á las buenRi cCitumbrel, li
,,¡tuviera en ob~ervancia ?




35
4- Triunfa la libertad, dice t:1 Pre-


sidente Montesquieu (I), cuando las
leyes criminales sacan las penas que
imponen de la naturaleza particulal'
de cada delito, porque entonces cesa
todo arbitrio, y la pena no se deriva
de la voluntad ó del capricho del le-
gislador, sino de la naturaleza· de la
misma cosa, y así no es el hombre
el que hace violencia al hombre cuan-
do se le castiga, sino sus mismas a<;-
cianes; reflexiones que habia' heCho
Ciceron (11) mucho tiempo antes.


S Todos Jos delitos que pueden
cometerse se reducen á Cuatro clases:
contra la religion , cOntra las costum-
bres, contra la tranquílidad y contra
la seguridad pública ó privada. Los
delitos contra la religion (no los que
turban el uso ó ejercicio de ella ,por-
.que estos, segun' sus circunstancias,


(1) De l' Sprit des-loix, liv. 12 chap·4. (2) De Leg. JJI. Noxiae poena par «sto,
ut 8UO vitio quisque plectatur: vis capite; avari-
tia multa, honoris cup¡ditas ignominia san-
ciatur. '




J6
I I l I 1 perteneceran a a tercera o cuarta e a·


se, sino los que son puramente contra
la ,l'eligion y el respeto debido á ella,
como juramentos, blasfemias &c.), de-
berían castigarse, para que la pena se
Jcrivede la naturaleza del delito, con
la privacion de las ventajas y benefi-
ciosque ofrece la misma religion á los
qué la respetan' y reverencian, como
~sla espulsion de los templos, la pri-
vacion de la sociedad de los fieles &c.
- 6 No faltan; ejemplos de esto en
nuestras mismas leyes. La ley 8 tito 1
lib. 1 de la Recopilácion prohibe que
se hagan duelos y lI~ntos por los di-
funtos " desfigurando y rasgando las
caras. mesando los cabellos y hacien-
do -otras cosas semejantes, porque es
defendido. dice la ley, por la santa
E sc~ítw:a, y es cosa que no place á
Piós:.: "f' si algunos lo ·hicieren, se mano
da á los Prelados adviertan á los clé-
rigos , cuando' fueren con la eruz á
casa del difunto, y haliarén que estan
haciendQ,1-Jalguna cosrr de las dichas,'
que se tornel1. con la cruz, y no. CI1-




37
tren. con ella do .estuviere el dicho fi-
nado; y á los que ~lo tal hicier.elfl., que
no lQsacojan en.las Iglesias fasta un
mf!s " ni digan las horas cuando; .en-


. traren faciendo Los dichos llantos fasta
que hagan penitencia deUo. La ley 32
tito 9 Pal't. 1 al que fuere escollll1lga-
do, y pasado un año se mantuviese
en la escomunion ,: le impone por 'pe-
na ,que si ovier.e patronadgo en 'algu-
na, $glesia, ó otro derecho algl!.no,
porque debiese' rescebir della, piérdelo
pnr todo aquel 1 lempo que }inca en
descomunion.


7 Del mismo modo los . delitos
contra las costumbre.,; se debrn .casti-
gar con la privacion de las ventajas y
beneficios que ofrece la sociedad á los
que conservan la pureza de ellas. La
vergüenza, el oprobrio, el desprecio,
la espulsion del lugar serán penas. cor-
respondientes: asi como lo serán para
contener los delitos que perturban la
tranquilidad privar á los delincuen-
tes de la misma tranquilidad, ya qui-
tándoles la 1ihertad, ya espeliéndolos




38
de ]a sociedad que perturban. Por la
misma razon debe' lehusarse la seguri-
dad al que perturba ]a de los otros
castigándole con penas corporales, pe-
cuniarias ó de infámia, segun que él
perturbase la seguridad de la persona,
de los bienes ó de la honra de sus cOn-
ciudadanos.


8 Peto hay algunos delitos que
correspondiendo por su naturaleza á
una clase, las circunstancias hacen que
pertenezcan ti otra.. El juramento, por
ejemplo, que por su naturaleza es
contra la religion, y pertenece á la
pritnera clase, si de él se siguiere per-
juicio de tetrero, segun (nese este per-
juicio, corresponderá á la tercera ó
cuarta. El rapto, el estupro, que son
contra las costumbres, y pertenecen á
la segunda por la violencia que cau-
san ,y la seguridad que perturban,
corrr$ ronden ya á ]a cuarta, y asi de-
berán castigarse con las penas corres-
pondientes á ellas.


9 Sucede tambien algunas veces
que las penas qne se derivan de la




39
naturaleza de los delitos, ó no son
bastantes por sí solas para escarmen-
tar al delincuente, ó no se pueden
imponer. Las penas religiosas, por
ejemplo, podrán tal vez no ser bas-
tantes para contener á los sacrílegos;
entonces es necesario USar de penas ci-
viles. El que invade los bienes de o-
tro sin perjudicarle en su persona, de-
heria ser castigado con pe'l1as pecunia-
rias; pero si no tiene bienes, como su-
cede mucha:s veces, no debe quedar el
delito impune. En todos estos casos r
otros semejantes es necesario imponer
otras penas; pero procurando siempre
apartarse lo menos que sea posible de
la analogía que debe haber entre la
pena y el delito:. regla que no se ha
observado en atgU113S de nuestras le-
yes. La ley 6 tít. 6 lib. 6 del Ordena-
miento Real manda, que si algunas
personas ocuparen las rentas reales,
que paguen la dicha toma con las se-
tenas, y si no touiere de que lo pagar
wmplidamente, que muera por ello.
Lo mismo determina la ley 1 tito 17




4° Parto 2. acerca de los que ocUltaren
y se apropiaren algunos bienes raíces
del Rey. Pero como quiera que sea,
las escepciones arriba dichas DO falsifi-
can la regla propuesta, pues general-
mente hablando siempre es cierto que
las penas para ser úti.les deben deri-
varse de la naturaleza de Jos delitos,
por ser e] medio mas seguro para
guardar ]a debida proporcion, que es
la otra cualidad que hemos dicho de-
ben tener las penas.


10 Disputan los Jurisconsultos so-
hre la proporcion que debe guardar-
se en la imposicion de las penas. Co-
munmente dicen que ]a geométri.ca, á
distincion de los contratos, en los cua·
les debe guardarse la aritmética. Pero
esto no es tan constante que muchas
veces no se ohserve lo contrario. En
el contrato ele sociedad, por ejemplo,
se distribuyen las ganancias con pro-
porcion geométri.ca, y p:1ra resnrcir
el daño causado por un delit-o Re usa-
rá de b arÜmética. Bodino (1) tIe la


(1) De Rcp. l. 6. C. u1t.




41
mczda de estas dos proporciones for-
mó otra tercera • que llamó armónica,
qüe es la que segun él debe guardar-
se en la imposicion de las penas, y
que: le impugnan otrO'> autores.


1 1 Pero prescindiendo de esta dis-
puta, cuya decision no es ne(;esaria
para nuestro asunto, lo cierto es que
entre la pena y el Jelito debe haber
cierta igualdad, á cuya regulacíon
contribuyen todas las circunstancias
que constituyen la naturaleza del deli-
to, de las que se tratará en su lugar
correspondiente, Esta igualdad eiii la
que llamamos proporcion entre la pe-
na y el delito, y la que cs absoluta-
mente necesaria, por ser el alma y el
principal nervio de toda buena legis-
Jacian criminal, la cual faitándole es-
ta praporcion se destruirá por sí mis-
ma, á manera de un vasto edificio en
el eual los pesos menores se cargasen
SObl'c las mas fuertes columnas, y los
mas enormes sobre las mas débiles.


12. .La razon misma dicta que el
delito grave sc castigue con mas se\'c-




42
ndaJ que el leve (1). Si la ley no ha-
ce esta justa distincion en las penas,
Jos hombres tampoco 'harán diferencia
entre los delitos, y de esta injusta i-
gualdad resulta una muy singular con-
tradiccion, cual es que las leyes ten-
gan que castigar delitos que ella!!
mismas han ocasionado, á la manera
que de Domiciano refiere Zonáras que
imponia la pena de adulterio á las mu-
geres de q \le él mismo habia abusado.


13 Las leyes, por ejemplo, que
imponen pena capital indistintamente
al ladran que roba y asesina en un
camino, y al que se contenta solo .con
l'Obar, ¿ cuántos asesinatos habrán cau-
sacIo, aunque contra su intencion, que
no se habrian cometido si se hubiera
guardado la debida proporcion en las


(J) Dracon castigaba con la misma pen,1l
al q1'l.e hurt:tba una berza y al que cometia un
iacrilegio. Con una desproporcion tan injulifa.
Olll las penas no podia durar mncho tiempo la.
repúbli..,:¡, y así Solon, mas prudente y mas
hnmano, derogó todas las injustas leyes de
Dracon , y gobernó felizmoente á los Atenien-
¡es. Plutarco en h~ "ida de Solm.




43
penas? El ladran que sabe que mate
ó no mate ha de sufrir la pella cdpi-
tal por solo el hecho de haber roLado
en un camino, quita la vída al que
roba, porque este es un medio de ocul.
tal' su delito y evitar el castigo, ó á lo
menos de dificultar y dílat:1r su prue-
ba. Y hé aqui como la misma ley es-
pone )a vida del hombre por conser-
varle sus bienes, y obliga á un faci-
neroso á cometer dos delitos 9 cuando
a.caso solo pensaria en uno. Es verdad
que el que sale á robar á un camino
no solo quita Jos bienes, sino que tam-
bien pertllrba la seguridad de la per~
sona y la pública que debe haber en
los caminos. Pero esto lo que prue~
ha es qne' semejantes robos deben caso
tigarse con mayor pena f1ue los que
no tienen estas circunstancias; mas
nunca probará que deba imponerse
]a pena capital, porque la seguridad
personal consta de muchos grados des-
de la perturbacion de la tranquilidad
hasta la priva cían de la vida, los cua-
les nunca' deben confundirse por las




44-
leyes: de otro iuodo una injuria per.
sonal, unos golp~~, ~:qna herida debe-
l'Ía n castigarse con la,.m\sma pe~a :que
~l hOlnicidio.: . .~;.'


14 Por regla. general las';fflYes pe-
pales deben h~erl~~' de modo': que. el
.que se determine á. cometer· 'Un deli-
10. tenga alguninterés en. l1() consu';'
~rle, en no, coQlf!terle oop. ciertas
circunstancias que le ~gan mas atroz
,y per;lJicioso, en no pasar de ~ a-
.p.:Q~ad cá otra. Esto solo puede. con-
$cguirse por medio de una graduaclon
«;le. penas proporcionadas á 'los progre-
.sos que se ha~n. en la prosecucion
del delito, á las circunstancias mas Ó
]llenOS graves, y á la mayor 6 menor
.atrocidac;l. Las, 'penas y los .premios o-
bqn de una n~isma manera en su
clase, y produoen respectivamr.nte los
mismos ,efectos, aunqye de un modo
invcr'so. Si. el l-~17ito comun y ordina-
rio se premia· 'igualmente que- el es-
traordinario y singu]ar, los hombres
se contentarán con una mediahÍa, y
nunca aspirarán ;Í cosas grandes,por-




45
que alcanzando lo mismo con poco
tr-abajo -que con mucho, les falta el cs-
tímulo éinterés que regularmente sue-
le ser el principal móvil de la mayor
parte de las acciones humanas. Por la
misma razon, si los delitos menores y
menos cualificados se castigan con i..:.
gual pena que los mayores "Y mas a-
troces, con facilidad se llegará á los
estremos, porque en ellos suele dar-
se m,as desahogo á las pas!oncs, por
otra parte no hay mas que temer, r
por consiguiente no hay tampoco un,
interés que estimule á contenerse en
los medios.


15 Otra contradiccion no menos,
singular, que causa la despropórcion
de las penas, es hacer ,impunes y mas
frecuentes aqueVQs mismos delitos que
con mas cuidado y esfuerzo pretende
estirpar la ley. Tal es el efecto que
entrenosottos ha caus'ado la. pena ca~
pital imp1.iesta al hurto dompstico, al
simple cometido en la Corte, y al
hancarrota fraudü]ento, que oculta los
bienes ó se alza con ellos. Un hom-'




46
bre á quien un doméstico suyo le ha-
ce. alguri. hurto, que sabe que si le a-
cusa ' y. se le, pn~eba le ¡ hªn de imp<?-
ner la pena capital, conociendo la infi-
nita diStancia' que hay entre cincuenta
pesos (1), por ejemplo, y la vida del
hombre mas .mi~erable, teIniendo los
perpétuo8': ,r~mordimiento~ que le a-
tormentarian si por esta causa hicie-
se quitarle la vida, y temiendo tam-
bien la cenSU1;a de los demas,. y .la
nota en que justamente incurriría por
semejante procedimiento, á menos de'
no. estar emerall1ente pose ido de. un
viiísimo interés, y despojado de todo
sentimiento de humanidad, no se a-
treve á denunciar el delito, y se con'"


(1) Por un decreto de 1"3 de Abril d.
1764 se manda obsf:'rvar la pragmática de 23
de Febrero de 1734, que es el Auto-acorda-
do 19 tít. ,11 lib. 8" por el cuál se impone la
pena capital á 108 hurtos' cometidos eu la Cor-
te, estendiendo la cantidad de dicha pragmá-
tica á cincuenta pesoa. y ee manda que ss
practique en todo el Reino y CoroTIIJ. de Ara-
gon. y se comprendan en la pragmátic~ los
~Urt(J~.'ejecutados por los domésticos.




47,
tenta con echar de su casa al queJe
cometió, el cual con esta confianza va
haciendo lo mismo á cuantas partes
va, y de esta suerte en vez de con-
tener los hurtos domésticos, la -grave-
dad & ]a pena 8010 sirve ·para fo-
mentarlos con la impu9idad. La espe·
riencia es la mejor prueba de la ver ..
dá,d de este discurso.


16 Si en lugar de la pena de muer-
te se impusiera otra propor¿ionada~
los robados no tendrian repugnancia
·en acusar, ni los testigos en deponer: .
se evitarían muchos juram~ntos falsos,
se castigarian mas seguram.ente los
hurtos, y se corregirian muchos ladro-
nes, qu~ ahora acaso se hacen inc01'-
regibles por la impunidad; y de hur-
tos domésticos pasan á cometer otros
delitos mas graves. Es verdad que )a
con6anza que es preciso tener en los
domésticos' les da ,mas proporcion y
facilidad para ser infieles, y por con-
siguiente es necesario contener con el
rigor esta facilidad. De aqui se infiere
que 10i hurtos domésticos deb,~.\~~;a::-..,.<~~


\./. < ~;{~~:~y.:~ ~




4~ /
tigarse con mas rigor que. los simples;:
pero esto . debe ser gúardaudo ~iem­
pre .la analogía y debida .proporcioll
entre la pena y el delito, la cual no
se guarda ciertamente imponiéndole l:t
pena capital.


17 Esta eS tambien la causa, ca-
1riO hemos dicho, de la absoluta im-
punidad y frecuencia de los bancar-
rotas fraudulentos. La ley que les im-
pone la pena. capital solo sirve, co-


, 'DlO otras 'muchas, para ocupar lugar
en el Cuerpo~del Berecho. Hasta aho-
ra no se ha visto ene! patíbulo, como
manda ,la ley, uno de estos trampo-
sos: y no es porque con el rigor de
la pena se haya. disminuido el nú-


. mero de ellos, .. pues; todos' los elias
seesta'n viendo muchos que faltando
torpe~ente ,á la fé, Y burlándose ,dc.
la justicia y de sus acreedores ,dejan'
perdidos á muchos que hicieron con-
fianza de ellos. Para evitar estas es-


. cesos, demasiado comunes, sei~ia con ...
venlente imponer otra pena 'mas IDO-


o (feratla r análoga al delito, pero qne




49
se eJecutase irremisiblemente. Lo que
se hace mas necesario en un tiempo
en que aumentándose cada dia con el
lujo la corrupcion de las costumbres,
se multiplican tambien estos pernicio-
sos devoradores de bienes agenos con
notable detrimento de la república; Es,
pues, evidente que uno de los mas
principales cuidados que' debe tenerse
en el establecimiento ó reforma de las
leyes criminales, es que todas fas pe-
nas se deriven de la natnt;ale~a de los
delitos, y sean siempre proporciona-
das á la mayor ó menor gravedad de
ellos.


18 Un sabio legislador no imitará·
ciertamente á aquel Emperador grie-
go , de quien refiere Nicéforo que ba-
biéndose suscitado una grandes·edi-
cion en Constantinopla, y descubierto
el autor -de ella, le impuso la pena
ele azotes # y habiendo este mismo im- -
postor acusado falsamente;). algunas
personas de autoridad, le condenó á
ser quemado. i Estraña gracluacion en-
tre el delito de lesa Magestad y el de


4-




50
calumnia 1 No es, menos estraña la ley
de los aotiguos Sajones y Burgundio-,
nes que castiga.ban con pena capital
el hurto de un caballo, de una col-
mena de abej~s ó de un buey, y con
multa pecuniaria la muerte de un
hombre (1). Semejantes leyes al paso


(1) Qui nobílem occiderit ICCCCXL. solidí~
cornponat. Ruoda quod dicitur apud Sa'xo-
nes CXX solídis, & interpremium Cx.x. ,solí-
dis ... Quí caballum furallerit, capite puniatur.
Qui alllearitLm apum intra sepem alterius fu-
rallerit, cápite puniatur... Qni bovem quadri-
nwm, qui d:uos solidos "'(l/et, nocte fureo abs-
tu/erit, capite puniatur. Lex Saxonum, cap. l.
S. lo & cap. 4, S· 1. l. S.' apud Lindembrog •


. Codo lego antiq. pago 475. 476. ' .
, Qv-ícumque' mancipium alienum solicitave-


rit. cabal/14m CJu!Jqp,e, ~quam, b!Jvem, aut vac-
cam t,am Burg~(I,dip, quq,m Romanus ingenuus
,furto auferre praesumpscrit, ocndatur... Ju-
Semus, Ut si quís tam Burgundio quam Roma-
nus in¡genuus, artorem posseSJionis nostrae non
manifes~a /1(joes.,itate Cqmp14!St4S occiderit, cen-
tum quinquaginta solido.s ¡cogatur "inferre. Si
alterius fuerit actor, centum solidi in composi-
tzone cri.minis nwnerantur. Lex Burgundionum,
tito lo cap. 4. S. lo & cap. 5Q. §. 1, Lindem-
bxog. ]lag. l70. l88~




Si
que por una parte manifiestan su cruel'
daJ, abren por otra una puerta muy
ancha.á .Ios mas atroces deli.tos.


J 9 tJ no de los fines mas esencia ....
les de las penas, como se dirá despues~'
es el ejempio que con ellas debe darse
para que sirva de escarmiento á los
que nó. han delinquido, y se abstengan
de hacerlo, y por esta razon hemos
dicho que deben ser públicas. u Pa-
ladinamente debe ser fecha ( dice una'
ley de partida) (I) la justicia de a-'
quellos que ovieren fecho po!' qué deban
mori,. , porque los otros que lo vieren
é lo oyeren, resciban ende miedo é
escarmiento (2) diciend~) el Alcalde ó
el Pregonero ante las Bente~ los yer-


(1) L. JI. 31. Parto 7.
( 2.) Animadversiones. quo n<Jl iores sunt.


plus ad exemplum ernendationem.que profiáunt.
Séneca de Ira~ lib. 3. c. 19, Quotiens ttoxios
crucifigimu.r. 'celeberrimae eliguntur viue, lui
plur~mi int~er~ • plurimi c0m.moveri hOC~etlL
possmt. Qumtll. declamo 274. La ley 7. tu. 4.
lib. 7 del Fuero juzgo dice: Todo juiz que debe .
justizat algun malfeehor. non lo debe facer en '
asclUO, ,mas .paladinamente ante todo,. .




52-
rbs por qué 105 matan. No es cierta ..
mente digña de imitacion la costum-
bre qne HeJ'odoto refiere (1) de los
Lacedel1lonio~, que ej('cutaban 105 E1U-
p1icios en medio de las tinieblas de
la. noche Lós castigos secretos' prue-
ban , ó impotencia y debilidaq en el
gobierno, ó injusticia y atrocidad en
!.apena (2.). ~


20 Es muy útil y tambien muy
confornJe al espíritu de la' ~ey oe par-
tida, que 'acabamos de citar, la C(j~
tumbre que hay en Francia, digna de
ser adoptada entre nosotros Cuando se
conJena alli un l'{:O á la pena capital,


- (1) In Mefpom. .
(2) Feriatur in foro, omnes ~ideant ... s~e­


lus est in convlvia . damnare homillp.m. S~ne­
l:.~ IV. Controv. 25. El Emperador Maximilia-
no 1 abolió el año de J') J 2 el famoso tribu"':
nal secreto de Wesfalia, en el cual se (:onde-
naba á un acusa(lo' en eecretn sin formalidad
ninguna, ¡ln oirle ni convencerle. Algunoit
atribuyen su crea'oioa á Cár]o Magno. dicien-
do que lo hizo para .domar la dureza de los
Sajo'les. Pero nunca puede' haber Tazon pára
atropellar el dereeho de la naturaleza.




53
se imprime la sentencia (J) con un
breve estracto de la causa, y se' ven~
de al público el día de la ejecucion~
Semejantes papeles caui'larinn en el
pueblo efeet" harto mas saludables-
que los rO~llances de guapos y va ...
Jentone8 llt'nos de embustes y pa~
trañas qlle anrlan publicando los CIe-
gos por las calles. El producto deellos
podria invertirse con utilidad en be-
neficio de 108 .pobres d.e la cárceh. -,


2 ¡Estas relaciones suplirian tam"
bien en algun modo la conexioJ1 y
unían de estas dos ideas delito y péna,
que debería grdbarse profundamente
en los ánimos, y quer~bularmente
se ilesvanece por la mucha dista-neÍat
que suele! hl1:b~rentrt" la If'jecucioll"eel


-delito. y la j mpoic'ou. de ]a peRQl
Deci4 un, Filósofo" Chirio : ( 1) que :C&of-


: ¡ ,"-¡' ~ . '. • I


("1) ': 1\41 ~lf\terra"f:' \ltmUcan-Ias senten-
cias pronunciadas coatFa, -'9'- :reo e , se;, h¡H:e,
mencion de ellas en los papeles públicos ~ r
hay no diario destinado:. pllra dar cucÍlta:"'U8
los trials, que sale cada mes.


(1) P. Du-Hilld.De~cr. dc.la (hin; to.ott)a.




54
ttlo el eco sigl'Íe á la voz, y ]a sombra
al cuerpo, la pena debe seguir al
delito. ' .


2'2 La union de las ideases el ci-
miento de la fábrica del entendimien-
~o ,humano, i puede con verdad de-
'~i.rse qu~ sobre las tiernas fibras del
cerebro está fundada la basa inalte-
rabIe- de los mas firmes Imperios. Mns
para conservar en el entendimiento la
un ion de las ideas, deben estas ser
realmente inseparables' en los objetos.
Es, pues, neceSario que la pena siga in-
mediatamente al delito~ Es muy impor-
tante que el delito se mire siempre
como causa de la pena, r la pena
eomo-efecto del delito. Si . se 'quiere
mantenerel'6rrlfin público es necesa-
rio observar <lOA : vigilancia á los ma-
los, perseguid'OS! sin intermlsion, y
castigarlos con prontitud.
- 23 Asi· .}b:,·baucreidó 'famhien
Buestros legisladores. Una ley' de Par-
~pa (J) manda qu~ ningun,a ~ausa




55
criminal pueda durar mas de dos a-
ños. En el auto acordado 21. tito 1 1.
lib. 8. se manda que todas las calÍ-
sas que se fulminaren ,asi de ofiuio
como á querella particular en mate-
ria de hurtos ~ robos, latrocinios co-
metidos en la Corte y cinco leguas (le
su rastro, se hayan de sustanciar y
determinar precisamente en el térmi-
no de treinta dias. La misma razon
hay para estender esta providencia á
todos los tugares fuera de la Corte,
no siendo el hurto de muchos cómpl¡"
ces, en cuyo caso se deberá fijar uh
tiempo propotcionado,; y aunque no
se prescriba el término preciso d~
tr~inta dias para las demas caUsas crí ..
mi'nalps, se ,deberían cortar muchas
dilaciones, que no siendo necesatia!t
para la justa defensa de lbs reos,ftJg
son á ellos' mismos sumamente perju'::'
diciales, igualmente que á la é~tlsa
pública, á la cual importa que los
delitos se castiguen con toda la breve-
dad posible. . '


24 Si la prontitud eh el castigo




56
hace la pena mas útil, tambien la hacc'
mas justa. Cualquier reo, mientras no
es convencido y condenado legítima-
mente, e~ acreedor de justicia á todos
los 'miramientos que dicta la humani-
dad. Débenselé escusar por consiguien-
te, en cuanto sea posible, las afliccio-
nes y ansiedades que tra~ consigo una
Jarga y penosa incertidumbre de su
suerte, la cual se aumenta con la pri-
vacían de la libertad, c,on las moles~
tías y vejaciones de la prision, las
cuales deben escmarse enteramente,-
por ser contrarias al derecho natural,
siempre que no sea prefisamente ne-
cesarias para la seguridad de la per-
sona, ó para que no. se oculten l~s
pruebas del delito: porque la cárcel,
dice el Rey don Nansa (1), debe ser
para guardar lo presos, é non para
faccrles enemiga, nin otro mal, nin
darles pena en ella. Por esta misma
razon prohibe la ley (2.) que se pue-


-


. (1) L. 1 I. tito 29, Parto 7. ley 8. 5· 9· .ff.
de Paen.


(:1.) L. 4. tito 41 • Parto 7'




57
da condenar á ningun hombre libre á
cárceJ perpetua: y qira (1) manda,
que si despues' de haber estado un a-
cusado dos años en la cárcel; no se
le probase el delito, que sea sac;ado
de la cárcel ell que está preso, é da~
do por quito.


2.5 Pero no bastará la prontitud
en la pena, para que produzca buenos
efectos, si al mismo tiempo no es ir-
remisible, qne es la otra cualidad que
debe tener. La ciencia cierta de que"
el ql1e comete un delito ha de ser'in-
faliblemente castigado, es un freno
muy' poderoso para contener, aun
cuando las penas sean moderadas. Por
el contrario ,la esperanza de la impu-
nidad (2.) es un incentivo para el de-
lito, y hace despreciar aun las mas
rigurosas penas. Toda la indulgencia
y humanidad á que es acreedor ~l


"
'


,(1) L. 7. tito 29, Eart. 7
( 2 ) Crescit· multitudo péccantium, guum re-


dimendi peccati s pes datur, & Jacile itur ad
culpas. , nbi est ",mutis ignoscentium gratt,;¡,.


,'Arnob. lib: 7'




58
reo antes de ser legítimamente con-
vencido, debe convertirse despues de
su conviccion en inflexibilidad y cons-
tancia para imponerle la pena estable-
cida por la ley, sin que quede arbi-
trio ninguno para hacer otra cosa.


2.6 No pretendo esclutr por esto
absolutamente los indultos y clemen-
cia clel Príncipe. No creo tampoco
que la cuestion sobre si pueden, con-
cederlos 6 no las Potestades Supre-
mas, se,a tan peligrosa y tan dificil de
decidir como' pretende el ciudadano
de Ginebra (1), que tu vo por mas con-
veniente abandonarla á que ]a deci-
diera el que ó nunca pecó, ó nunca
tendrá necesidad de indulto. La cle-
mencia, esta virtnd,· qhe es la mas
bena prerogativa del trono, ejercita:-
da con prudencia y sahiduría , puede
producir admirables efectos. Cuando
tie~e peligro es tan visible' que no se
puede ocultar, y es tambien mn y fá-


. (2.) J. J. Rousseau, du Contr. sociaZ,·Zib. :l.
chap.5.


.




59
cil saberla distinr;nir de ]a debilidad
y de la impotencia. Hablo, pues, so-
lamente de los jueces, porque la cle-
mencia para perdonar es v irtu.d ?el
]egi~lador , pero' no de los deposItarios
y ejecutores de las leyes (1).


27 Otra de las cualidades que lÍe-
mos dicho debe tener la pena para ser
útil, es ser necesaria. No creo deberme
detener en persuadir una verdad tan
notoria que solo podría ignorarla quien
careciese de la luz -de la razon natu-
ral. Los derechós sagrados de la justi-
cia se convertirían en una detestable
y cruel tiranía, si hubiera algnn hom-
bre sobre la tierra que tuviese faeul-


(1) En Francia tiencn los ObispO's 'de Or-
leans el singular privilegiO' de cO'ncpder in-
dultos. En el añO' de 1817 s'alierO'n pO'r este
mediO' de las prisiO'nes novecientO's reós~ En
el de :1753, cO'nO'ciendO' el abuso de este enO'r-
ilie l~legiO', "f IO'e pe1'juicios que puede cau-
sar ,. Be restringió, 'déterml.nandO' 10'5 casos en
qne d{'be tener lugar. Mr. BrissO't de Warville,
Tlteorie des loix criminelles, tomo l.' pá g; 2. O 1 •
Mejor hnbiera sidO' abO'lirle p.r exorbitante y
perjudicial al bien público.




60
tad para imponer penas que no sean
absolutamente necesarias. Y de aqui-
resulta que estas debf'n ser,. COmo se
ha dicho, lo menos rigurosas que sea
posible, atendidas las circunstancias,


, porque en cuanto escediesen en esta
parte dejarian de ser ya necesarias.


28 Los que tantó aplauden' la in-
considerada severidad de las penas de
los gobiernos despóticos de la Asia ( 1)


(1) Oleario en su Viage, pág. 668, refiere
haber visto castigar en Persia á un nsurero
arrancándole los dientes á martillazos. Cbar-
din dice (Voyage tomo 6. pág . . 302.) que los
panaderos que hacen fraude en el peSil del
.pan, ó le venden á mas de la tasa, son arro-
jados en un horno ardiendo. Este mismo de-
lito. dice Porter en la obrá citada en la nota.
,siguiente, parto 2. pág. l02., que se castiga en
Turquía dando 'de palos al delincuente, y
imponiéndole una multa por la primera vez,
y por la segunda Ó tercera es ahorcado en un
garfio de hierro que ee_ clava en el lintel de
1m puerta. Es muy comun, dice Porter, tro-
pezar al pasar por las culles con el cuerpo de
un panadero que permanece coLgado por tres
rJ,ias consecatií'os. Sin embargo, no son bastan-
tes estos ejemplos, r~petidos casi todas Zas s~ma-


___ .•.• -.;J




61
Y 811 'ju~ticia esp!'ditiva, 6 por mejor
decir precipitada y violenta, no saben
hacer todo el a precio que merece la
vi:la y el honor de los bombres : y se-
ria á Id vl"rdad una cosa muy.cstraña,
como "ábi~lmente dice el Presidente
MOlltesquieu (1), qne las gentes mas
ignora':te~ y !Jiu bards del Universo hu-
biesen acertd(lll á pensar mejor que
las dem!l9 'naciol1t's en Itas en la cosa.
que mas intere-:a á los hombres, y mas
les importa' saber. Aunque si hemo.s de
dar crédito á dos escritores (2.) mouer-
nas para im-pedir el fraude. Este es pI efecto
ordinario de la des'prororcion en las penas, y
tan cierto es que la erueldad de ellas no es el
mayor freno para contener los delitos.


(1) De l' Espr. des loix .Iiv. 6. chapo 2.
(2) MI'. Anquetil du Perron; de la Aca-


demia Real de las Inscripciones y Bellas Le-
tras, inthprete de S. M. Cri6tianísi~a para
las lenguas orientales, y el Caballero 'Port!'l',
que vivi6 muchos año6 en Turquía en calidad
de Mi111Ftro Plenlpótenciafío de S. M. Britá-
nim. MI' Anqul'til, en su'ohra intitulada Le-
gi:slaúon Orie';tale, se propone probar por to~
da eBa que en e] Oríent~ SI' cultivan las cien-
cias, las artes, la agricultura y el comerciG-




6~
nos, que han tenido motivo y pro·'
porcion de examinar por si mismos la


. naturaleza y constitucion de los go-
biernos Asiáticos, no son estos tan


Que en Turquía, en Persia T en el Indostan
hay leyes escritas, y costumbres que tienen
fuerza de ley, por las cuales se deciden los
negocios, y obligan no solo á los particulares,
sino tambien á los Soberanos, quienes juran
observarlas, ó á lo menos se obligan á ello
por la misma religion resplectíva que )1rofeaan.
Que estas leyes estan recogidas y'ordAnaAas en
eódigos que son bien conoeidos, comentados,
y citados por los juriscúnsultos del pais. Tales
80n el Alearan para los Mahometanos, el Ve-
dam para los Indios, el Jasa Gengh¿skhani.
para los Tártaros, Que en dichos ImperlOs los
particulares poseen en propiedad no Bolo bienes
mueblei, sino tambien inmuebles y raíces, y es-
tá sólidamente establecido el derecho de su-
eesion de 'padres á hijos, y por consiguiente
es falso que el Soberano es heredero de todos
los vasallos, y que no hay mas propietar¡io
que él en el ImperIo, como vulgarmente sil
cree.


Para eomprobacion de esto pone nuestro
autor entre orros documentos un cOlltrato de
venta de una casa, traducido á la h,tra. que
dice que tomó entre otros muchos d" igual
naturaleza del archivo dI} un Casi 6 Notario




63
despóticos y arbitr~rios como vulgar-
mente se cree y aseguran otros es-
critores.


de Surate. No se hace ciertamente entre noso-
tros ninguna escritura con mas formalidades
y menudencias que las que se ven en dich~
l1ontrato, el cual prueba que el Derecho Civil
respectivo yel Natural se cultivan en aque"':
llas partes' igualmente que en Europa;y se to-
man todas las precauciol1l's posi.bles para ase-


• gurar la tranquilidad de los poseedortls ..
De todo lo' dicho concluye Mr. Anquetil


que el despotismo asiátic.o, tal cual le pinta
Thlontesquieu, es un gobierllo imaginario que
no existe en el Oriente, ni puede existir en
parte alguna: que los escesos, violencias é
illjusticiail que en aquellas partes. como en
oQ-as muchas, se cometen, 8011 abusos ~el po-
der y de 108 que gobiernan, y no defecto de
la constitueion del gobierJ;lo: que los autores
que afirman lo contrario han tomado el es-
tado de violencia por el estado legal, y por
otra parte sus intereses particulares pueden
haberles obligado á no representar siempre
las eOilas como 'ellas son en Sl. "


Es cierto en efecto que los intereses y fines
I,articulares han dirigido la pluma de algu-
110S escritores en este asunto. Miguel le Fevre
escribi.ó un tomo en cuarto bien abultado (TI,eat;e de la Tarquie ,Paría 1686), en el




64
2.9 Pero sea de es~o lo que sé


quiera; no es ciertamente la -crueldad
de las penas el mayor freno para con-


cual se propuso juntar todos los defectos y
vicios de los Turcos y de su gobierno con el
fin, como él mismo lo dice espresam~nte en
su prefacio, de hacerlos dcspreciables,:y.es-
citar ~ los Príncipes cristianos á la, conquista
de TtlTlluÍa. "Un Turco animado del mismo
"esp~ritu pudi"ra hallAr dado á su patria, di-.
"ce ]\'lr~-Anquetil. no uno, sirio diez voli'~me­
.. nes en cuarto de nuestros vicios y defcctoi.
" ¿ y deberiamos por eso formar nn concepto
"menos favorable que el que tenemos de no-
"sotros mismos r'


Portar en sus Observaciones sobre la religion,
las leyes. el gobierno y costumbres de los Tur-
cos (part. 1. pág. 57. trad¡¿c. franc.), dice
que entre los Mu~ulmanes ha habido compí-
ladores de leyes, 108 cuales, viendo que el
Aleoran no comprendía todos los objetos del
gobierno civil, suplieron lo 'Iu" le faltaba;
pero' sin derogar Ptl nada su autoridad:, y
"bajo el título ,especioso de Comentarios, di-
"ce Portar. y de una estension de las ideas
"d~l Angel ó del Profeta ;han formado un Có-
"digo completo de leyes civiles igual y 8"'1I1C-
"jante:al Código, á J,'lS Pandectas ó Digesto, tan
"claro X tan estcmo, como Cujacio y Domat.
"Abou Hanifc es uno de los primeros/y prin-




65
tener los delitos, sino la infalibil¡";
dad de ellas ,y por consiguierite la
vigilancia de los Magistrados, que de-


(. cipales comentadores del Alcoran.: sus libros
"y 108 de sus discípulos son la regla por don-
"de se administra la justicia en toda la esten-
"sion dé la dominacion Turca en- Europa y
.. en Asia. De esta suerte se fueron aumenta.n-
.. do las instituciones civiles y criminales con-
•• forme lo pedían los casos y las circullstan:"
(, cias.: era. indispensable hacer nuevos regla-
"mentos-. cuando las conquistas. las riquezas 'y
"el lujo introdujeron nuevos delitos y. nue-
.. vos motivos de contestaciones" ....


"El ilustre PresIdente Montesquieu (con-
c. tinúa Porter), engañado .con autor.idades e-
e'quívocas, parece que quiere qui.tar absolu-
.. tamente á los Turcos el derecho de pro pie-
"dad-, el de h~rencia y el de sucesion, IlS-
"cIuye de estos' d,erecho8 á las lflugeres, '{ 1'1'-
"duce á nada, por dfflírlo asi. todas sus le-.
"yes civiles. Si le hemos de cree!'. el despo-
"tismo del Gran Señor absorve en eete impfi-
,trio. totlo el Código de, la legislacion. tuartdo
"yo veo el admirable TeLultado y las .juiciosas
"consecuencias que saca de un principio err6-
"neo este hombre tan ·ilustrado como ingenio-
,tso. no puedo dejar de compadecerme de la
" condiJiQu humana. Este ce u n tri stf' ejemplo~
«que pr.ueba cuán liujet¡;¡s estamos l\l error.~ 'J .


. ' 5 . .




66
ben' ser inexOTables en imponerl~ •
St Sr? examina' la causa. de todas las
relajaciones, dice el mismo; Momes~


otcm\n engañosow'suelen eer los'mubellol J'a-
.. zoÍla:mientos\ Sin' TtlCUTrir. á 108> hochoe-, el
,.ca:pítulo 0010 {dl'tf !deoran} intitulado' Las
a Mwgeres, , leo hubiera, dado á conocer COÍl ouán-
... ta" ¡mroision ha fijado y determinado el' Pro •
... fetllel órden dll las; sntes1flnes. en las Thmi-
,.lias·, así respecto de 108' V'lU'0De1 " COBO; d&
.. ]/li hembras. y por conaiguiertte< cuán ,égn.-
,oras:estan por la a'l1tiJridiall de' la ley, y 'pues.'
, ... tas· por ella á cubiertol del poder del Sultan
«las propied-ades de los -particulares. Con PO'"
,..-co trabajo se hubiera· instruido tambien en el
"otro punto. Le' habTia sido múy fáoil irifar ...
«marse .lel miÍtod.o con' que' actualmente 61'1
.. determinan lot, pleitoS' en lostrilJuuales', r
, ... lo~ libros que - tienerf aliltoridad en; ellos pa-
O< ra las dMisilSt1es' legdes¡ Hitbieta' visto qne
, ... haymuchos' qu-e B'ilp~ifkally fijan hasta; lo.'
.,thminos y las' circnnstlln~ia8 que' haceu'le-
... gal' un' contrato, ya sa trate de lal adqttisi-
,.ci-Ol'lde t1erl'as'6' de c~al!. ya, de' ventas' de'
.~ animales. 6 d~ cú'i\ll'{lút#ll: otra especie' de
':men~ancías. Es dé c'i"eey: qUé' si hubieralei-
",do estos lllJros', habría formado" del' despo-
,;tismo de Turquía' U tía; idea' enteramel'lfll dts-,
.ttinta"d-e la que -ha' atloptadoenl sus' obras".
~ara~prueba'de. lo(.dkho poI"e á"col1f1Í.nua"




67
quieu (i), se verá que proviene de la
impunidad de los delitos, y no de la
moderaéiort de las penas. En todos los
paises y tiempos en que se han usa-
do c¡lstigos muy crueles, se han espe-
rimentaao los mas atroces é inhuma~
nos delitos. Asi lo atestiguan todas las
historias, y así se esperimenta en el
Japon, en donde compite la crueldad
de las penas con la atrocidad de los
delitos~ .. y. son estos tan frécuentes, co-
mo si absolutamente lÍo se castigaran,
segun se refiere en la coleccion de los
viajes que han servido para el esta-
blecimiento de la Compañía de las
Indias.


cíon nuestro aúiar el estracto de un capítulo'
que trata ole las ventas, tomado de nn libro
de leyéJ 'compuesto por Háiiife, y del. cual 18
US~ en 101 tl'ihu'naIes de Turquía. El mas ex;aé- ,
to y prolijó'd.~· nueiltiosjurisco~;lIiulto8 no es-
plica cierta.'1nélite con inás indiVidualidad y
menmleneia las' circtmstan'éiaa que deben con-
currir 'eÍ'l un contrato para que sea solemne y
legítimo '; qu'e' el jurisconsulto Turco en el e.-
presado capítUlo, segnn le refiere Portero


(1) De l'E_pr. des loix, -liv. 6. chapo u.




68
30 Asi es preciso que suceda por.


una razon muy natural. Al paso que
se aumenta la crueldad de los casti-
gos, se endurecen los ánimo~ (1) de
los hombres: se llegan á familiarizar
con ellos, y al 'cabo de tiempo no ha-
c.en ya Qastante impresiori para ~onte­
ner los impulsos y ]a fuerza siempre
viva de las pasiones. Los robos en los
caminos, dice :Mol1tesqnieu (2), eran
frecuentes en algunos Estados: para
¿ontenerlos se inventó el suplicio de la
rueda, que los suspendió por algun
tiempo; pero 'dqp11.es se ha robado co-
mo antes en los camínos. .


(1) " Rujus generis suppliria. vulgi animos
lIon tarn tI saevitiaavocant. guam ad quid~is
Q.gendwn et patiendurn efferant; nec acerbita-
te 'tal» pravos deterret. quam assuetudine s pec-
tmJdi .te~rorern poenantm i.mrninl141;!f ;.p,rflcser-
tiln si facinorosorur,n ahimi adversus vi vi dolo-
ris cruciatus induruerint: ap!fd vulgus mino
imperiwm confidentia pertina.'t: constlwtis fi.-
ducicte plerum'lne lal,Ldem ctcripit, Buc;hanan.
lib. 10. Rer. Scoti.car. Babla do las penas qU6
se impusieron á los asesinos de Jacoho 1.


. (2) [)e,l'Espr. des Zoix, liv. 6. chapo 12.




. 69
3I En Moscovia á los defraudado.


res de la renta del tabaco se les impo-
ne la crUel pena lIama(la Ktzout (J),
que se reduce á a~otar al delincuente
hasta dcscübrirle los huesos. Sin em-
bargo los Moscovitas hacen el contra 4
bando como: en otras partes. Los que
han examinado con reflexion la histo-
ria Romana y las diversas revolucio ...
nes de este Imperio, han observado
que del rigor se pasó á la indoleneia,
y de la indolencia á la impunill1ad (2).


32 La última cualidad qne hemos
dicho deben tener las penas, es ser
dictadas por la misma ley. Los Publi ....
cistas ponen justamente la potestad de
imponer' penas entre los derechos de
la Magestad, qne llaman inmanentes;
esto es, iméparables de :ella : r no ca-
rece ente:amente de. razon Hobbes (3),
cUándo dlée que el imponer pena' ma-
yor que fa: determinada por Ja Tey es


, .


(1) Briss. Theor. tomo J. púg. 16r.
. (:.l) V. MQnteAc{- Conside""I. sur lrs CClU'¡-"


de la grand. des Rf);n. et de leÍlr decaden. . ,
(3) LC'liv.tb. cap. :;'0.




'{O
una verdadera hostilidad. Solo las ]eo..
res pueden decretar Jás penas de los
delitoEl, y esta aQtoridad debe residir
únicamente en el ,legislador. Toda la
facultad de los jueces debe reducirse
únicamente á examinar si el acusado
ha contravenido Ó. no á la ley, .para
absolverle ó condenarle en la pena
I!eñalada por ella.


33 Si se dejase eq su arbitrio el
imponer penas, el derogadas ó alte~
rarlas. se cauSarían innumerables ma-
les á·]a sociedad. La suerte de los
cind¡¡danos sería siempre incierta, su
vida ~ su honra, sus bienes quedarian
espuestos al capricho, á la ln~licia, á
la ignorancia y á todas laf pa8iones
que pueden dOlDinar á un hombre. Si
110 hay leyes ·fijas, ó las que hay son obs-
curas, ó estan enteramente sin uso, es
preciso caer en el inconveniente del
arhitrio judicial, si la pótestad legis-
lati '"a no ocnrre á este daño, hacien-
do leyes .. declarando las obscuras, y
subrogando otras nuevas en lugar de
las anticuadas.




71
34 De esta última clase baymu"


chas en nuestra legislaf'ion criminal p
y por consiguiente mucho arbitrio en
los tribunales Y' jut'ces , de donde re-
Iwlta , como se ha d.icho,ó ]a impu-
nidad de los ,delitos, ó que un mismo
delito se ca€tigne condiJ.'erslils ..péa3s,
segun la diversidad ele jiJeces, y tal
vez en un misHlo tribunal en diverlSos
tiempos, y segun la ¿iver~dad de IOi
que le ('owponpn


. 3S Es vt'f~lad que Udilestl!iilS ]f'gj.s~
Jadores claman contra ,el no uso 'de
]a~ leyes ,declarando que todas las ,le·
yes ( () del Reino que espresamClJte
no se hallan derogadas por otras :pos-
teriores, se deben observar literalmen-
te, sin que pueda .. alJm¿tirse la escu ..
sa de decir qu'e no -eSIJan en uso.
Pero á pesar de tan espresa volllJ'}ltad,
repetWas Vfces declarada (2.} VOr Jos
Solletlaoos ~ la esperiencia ~oshace ver
prácticamt'ute que' son 311i1chísima<s las


(J) Altt. 2. tito 1. lib. 2.
(2) L. 3. tito 1. lib.' 2 llecop. Au1:. J .• ~el


mismo tit.;y lib. i. 4. tito 4. libro.l. Ord'F~. R.




7'1.
leyes penales que si.n haber sido de-
rogadas por otras estan enteramente
sin uso alguno, dando lugar por este
motivo' al arbitrio de los jueces, ylo
que ~s peor, sin, qae estos le 'tengan
para dejarlo de hacer asi. No habrá
hoy por ejemplo un juez que se atre-
va á mandar éortar ]a lengua al blas-
femo , y la mano al escribano falsario,
sin embarg@ de que estas son las pe-
nas impuestas á estos delitos por le-
yes (1) que no estan espresamente de-
rogadas por otras: y si hubiera algu-
guno que quisiera resucitar estas le-
yes , creo seguramente que los tribu-
nales superiores revocarían la senten-
cio, y el jue7. que la dió pasaria en el
concepto del público por cruel y te ...
merarÍo. Hállanse , pues, los jueces y
tribunales por defecto de la legisla-
cion en]a fatal necesidad y dura al-
ternativa de sufrir la nota de inhu-
manos, ó de no' observar las leyes


(1) L. 4. tito 28.Part. 7. l. 2.tit.4· lib.8.
Recop.l. ¡6. tito 19. Part. 3.1. 6. tito 7- Purt. 7'




73
que han jurado cumplir.


36 Esto es preciso que asi suceda,
y la Tazon es clara. Las leyes huma-
nas ,como todas las cosas hechas por
hombres, estan su jetas á las alteracio-
nes y mudanza de los tiempos. De aqui
proviene que algunas leyes que cuan-
do se establecieron eran útiles y con-
venientes, con el transcurso del tiem;,.
po dejan de serlo, en cuyo c,aso ya no
es justo que se obserVen; y serán sieIl1-
pre inátiles lqs esfuerzos que las leyes
hicieren en conti'ario en semejantes
casos; porque no está en su :f'otestad
el mudar la opinion comun de los
homb¡'es, las costumbres generales y
las diversas circpnstancias de los tiem~'
pos, todo lo cual ha contribuido á que
l3s leyes pierdan su fuerza y vigor.
Asi Jo conoció el prudente Rey Feli-
pe n, que se esplica en estos . térmi,-
nos (1)': Asimismo algunas ;de las di-
chas leyes (hábhl de'.las anteriores á


(1) Pragmat. dec1arMoria de la autoridad
de las leyes de la Recop. r¡ue está al, princi-


pio de ella. '




74
la N. Recopilacion) ,como quierd. que
sean y fuesen claras, y que segun el
tiempo 'en que fueron fechas'}' publi-
cadas parecieron justas y convenien-
tes ~ La esperiencia ha mostrado que no
puede", ni t¡l,'ben ser ejecutadas.


37 Es á la verdad ,n'luy justo y
muy conveniente á la re pública que
la$, leyes establecidas y no derogadas
por la potestad legítima se manten-
gan siempre en ohservancia. Mas para
conseguirlo es necesario ql,1.e el legis-
lador imite á la llaturaleia, la cual con
]a n~tl1icjon rf'para l~s insensib1cs, pe-
ro continuas pérdidas que padece dia-
riamente todo cuerpo viviente. Del
mismo modo, para que la legislac'loll
~ m~ritenga siempre. viva y en tü:'o
su vigor como conViene, es prenso'
que el legi'slador oportunamente sub-
rogue nuevas leyes, á las que el trans-
cnr¡;o de,! tiempo ha,enervado y deja-
do sin uso. Esta fu~ la causa de que se
hiciese la nueva Re~opilacion (1), y es-


(:i) 'Pragmat. declaratoria arriba citada.




75
ta misma está pidiendo que por la po-
testad legitima se reforme nUestra ju-
risprudencia criminal, fijando las pe-
n.as; que pareciereq convenientes al es-
~do y circuns~ancias actuales con to-
da claridad y precision, para quitar
de e~ta suerteeIl. cuanto sea posible
el arbitrio de los jueces.


38 He dicho en cuanto sea p~~i­
Lle, porque m.\lclJas ·veces és preciso
.:\ejilrá. lapr~qencia del juez ]a apli-
~cioW ~e la ley 4 ~~ertos ~asosp~rti-:
~?Ula:t;es, qu~ siendo conformes"' á la
:I}lente del legislador, no Ele. espresa'n
literalmente eq s.u~ palabras, porque.
las leyes no se. ppeden hacer de modo
que cOll\prend~n todos los casos. que
pueden suce<lfX. Así qne,'haciendo es-
~a aplicacion el jQez, está tan lejos de
coptravenir á la ley, que antes bieri
~Qn)ple debidamente toda ]a v,ohmtad
~el l~gisla,dor:. porqUf! el sq,ber de las
leyes, dice el Rey dQn Alonso ( J ), non


(1) L. 13. tit, 1. Parto 7. Esta ley se to-1
mó de la 17, ff. de Legib.




76 "
es tan solamente en aprender é de'c(j.J
rar las letras dellas, mas el verdade-
ro entendimiento deltas Esto es, en-
tender: y penetrar el sentido de las pa-
labras, y con él la fuente del legis";
Iador .


. 39 No creo, 'pues, que sea tan 'pe-
ligroso,como pretende el Marques de
Beéaria (!), el axioma comun , que pro-
pone por necesario consultar el espi-
ritu de la ley. Los" inconvenientes con';
tra que justamente declama. de que'
tambien hemos hecho meucion, no
p~ovieneB de consultar el t'spíritu de


,la ley, sino' del arbitrio voluntario, y
ó no regulado de los jllf'ces, cuyas cau ...
sas hemos espuésto igualmente~


40 . Cuando la leyes obscura, cuan-
do atendidas sus palabras se düda
prudentemente si la intencion del le-
gislador fue incluir en ella, ó escluir
el caso pa¡;ticular de que se trata, y
que no está espreso en las palabras,
entonces no debe ni puede el juez va-


(1)' Trat. de Delit. y peno 5. 4.




77
terse de su prudencia para .. determi-
nar, aunque parezca justo, sirio ocur-
rir al Príncipe para que declare su in-
tenci(\n:, 'como se previene .repetidas
veces en nuestras leyes (1). .
. 41 Si la leyes clara y .t~rminan­
te, si sus palahras manifiestan que el
ánimo del legislador fue incluir ó es-
c1uir el caso particular, entonces, aun-
que sea ó parezca dura y contra equj-
da.d, debe seguirse literalmente ~ veri-
ficándose eh este caso lo que el juris-
consu Ita Ul piano dice de la disposi-
cion de una ley Romana (2): Esto es
á la verdad sumamente duro; pero
asi está escrito en la le'y, y no qnetla
mas recurso que el de ocurrir al Prín-
cipe para que la corrija, esplique ó
modere.


42. Estos son los casos en que el


(1) -:L. 3. tito 1. l. 6:2.. cap. ID. tit. 4.
lib. 2. l. 13. cap. 7' tito :2.8. lib, 8. Recop.
Aut. l. y 2. tito I. lib. :2..
. (2) Qllod '171i drm per '1llam ¿¡¡mm cst, sed


ita lex scripta fst. L. 12. §. I. ff. Qni &> (¡
quiblls manum. .




-8 7 .
arbitrlo del juez seria pernicioso 'si Id'
tuviese, porque con pretesto dé eqlÜ':
dad, ó se apartaria de la ley y de la
mente del legislador, ó usurpáriaJós
derechos de la soberanía. Peto éuaridó
las palabras de la ley' manifiestan la
intencion general del legisladór, aun-
que no la 'espresen literalmente (por.!.
que las leyes, como se ha dicho, no
pueden comprender todos los' cáso~
qut< ,pueden suceder ccin el tiempo),
entonces no solo plJene, sino debe el
juez aplicar la ley general al caso par;'
ticuIar, aunque no se esprese en las
palabras. Esto es lo que verdaderamen-
te' se llama consultar el espíritu de la:
ley, que es muy dÍstinto del arbitrio
judicial, y es lo que los mismos legis-
1adores quieren que se haga, lejos de
Ser contrario á su volpntad.


43 uNon se deben facer las leyes,
~,dice el Rey don Alonso (J). si non
.,sobre las cosas que suelen acaescér á
t,menndo. E por ende non ovieron


(1) L. 36. tito 34. Parto 7-




79
,.los antiguos cuidados de las facer so-'
."ure las <:osas que vinieroJi pocas Ve-
~1('es, porque tuvieron que se podria
»judg.ar por otro caso de ley seme-
.,jante, que se fallase escrito." El Prin-
Gipe' que actualmente nos gobietna
Fiensa del mismo modo. te Mando a'li-
.,mismo, dice en UIla novísima ley (l)~
.,á todos J05 jueces y tribunales con
)'el mas serio encargo, que á los reos,
.'por cuyos delitos segun la espresion
.,literal, ó equivalencia. de razon de
), las leyes penales del reino correspon-
"dala pena capital, se les imponga
),eéta con toda exactitud, sin declinar al
~)t':stremo de una nimia indulgencia, ni
"de Wla remision arbitraria:" No pue-
de esplicarse con mas claridad la di-
ferencia· que hay entre consultar el
espíritu de la ley, y tomarse los jue-
ces el arbitrio que no d}~ben. y que
pretenrlen concederles algunos auto-
res (2) malamente.., con notable de-


(1) L.t3. cap. 6. tito 24. lib. 8. Recop.
(2) Quod ]Íl.dex pouit (dice Fa.r~!lcio)




80
tri mento de la ~repúb!ica, dando po'
asentado que todas las penas son ar'"
bitrarias, y por consiguiente que pue-
den alterarlas, aumentarlas Ó dismi-
nuirlas á su arbitrio.


44 La sabia y prndente determi-
nacion de estas leyes es muy confor-
me á la razon y ,á la eqÚidad. Proce-
der de otro modo seria esponerse á
eludir las leyes por el mismo medio
con que se pretenden observar, 6 te ..
ner que recurrir á espedientes super-


Faenas ¿¡ legibus inductas non sotum minuer/!,
sed ctiam pro sUá arbitrio augcl'e, &> quod ho-
die omnes poenae juxta facti &> personaru,m
cualitates smt in arbitrio ;udicantis. apene
probat textus in lege. &> si sellfrior. ubi Glos.
&> Doctores Cita varios autores en comproba-
cÍon de sU doctrina, y luego áñade: Regula
igitur ex praemissis firma remanet llera &> com-
munis, quod in imponendis poenis Judex ha-
bet a j¡¿re concessum arbitrium idlas juna de-
lictorum qualitates &> circunstlmtirH minuendi,
augendi. & immutandi. De Delict. & poC'u.
9.uuest. 17' n. 7' In atroci.ssimis (dice en otra.
parte) licitum est jW'a transgredí, reqni.fitas
solemnitates non ad/libere, &> ordo est ordinem
non sel'~are. D.e IT,luic. quaest. 37' n. 86.




8t
fiuos 'y acaso ridículos para no' obrar
con injusticia. De uno y otro nos ofre-
ce dos ejemplares dignos de referirse
por su singularidad una nacion sabia
y discreta, pero nimiamente escrupu-
losa, por no decir supersticiosa, en ob-
servar siempre servilmente y con de-
masiado rigor las p~labras de la l~y,
porque cree que aSl conserva mejor
su libertad.


45 Fue uno acusado en Ihglater ...
ra por haberse casado con tres muge-
res á un tiempo Examinada la causa
por los Jurados, declararon estos ha-
ber cometido el acusado el delito que
se le imputaba. Estando ya para ser.
condenado en la pena impuesta por la
ley, el abogado del reo, conociendo el
modo de pensar de su nacion, aleg6
que ]a ley hablaba solamente de los
que se casaban dos veces, y por con-
siguiente no podia comprender á ~u
parte, porque se habia casano tres. El
razonamientg del abogado hizo toda
la impresion que podia desear en el
ánimo de los jueces, y el reo quedó


6




8i
absnelto por haber despreciado mú'¡'
chas veces la ley que tanto querian
observar (1)' .


46 Semejante alpa~a.do es el ale-
gato de otro Inglés, que habíendo cor-
taoo las narices á'un ellt-migo suyo. y
tratándose de imponf'rle la pena cor-
respondiente,. pretendió eximirse de
ellaenn el pretesto de no estar ~om­
pr(,~ldido en la ley, porque esta solo
babIa demutilacionde miembro. El
Parlamento. p~ra no cometel' una in-
justicia, hizo antes de determinar la
cansa un Bill, en el cllal declaró 80-
Jemnemehte qne las narices deben co-
.locarse en ]a cfa~e de los miembros del
cuerpo. Si el Parlamento hubiera con-
snlrado el espíritu d~ La ley, se hahria
ahorrado el trabajo de bacer un BiU
tan f'srraorclinario y tan ~oco corres-
pondif'nte á un Cuerpo de sus circuns-
tancias (2~. .


(1) Briss. Theor. tomo 2. p. 199-
'(!lo) Briss.tom. 1, pág. 126-.




83


CAPITULO 111.


Del objeto y fines de las penas.
1 Hemog visto en el capítulo an-


tecedente las cualidades y circunstan.o.
éas que deben concurrir en las penas
para que sean útiles y conYenientes.
Examinemos ahora cuál debe ser su
objeto y fines; de donde depende tam"
bien que sean justas 6 inicuas; pues
seria ciertamente una crueldad y tira-
nía imponer penas á los hombres por
solo atormentarlos con el dolor, y sin
que de el1as resultase alguna utilidad.
la venganza se ha de tomar, dice Sé-
neca, no ponqlte sea dulce el vengar-
se, sino porque es útil (1).


2 El derecho de iinponer penas
es tan propio y peculiar de la socie-
dad, que na,::ió con ella ,misma, yain
él no podría subsistir: y como el pri-


( I ) Ad l>indictam .. miendum, non cuasi.
dulce sil l>irnlicare t sed quasi utile. De !:ra.
l. :lo. c. :13. .


\\.




84-
merl) y principal 6n de toda sociedad
sea la seguridad de Jos ciudadanos y
]a salud dI"' la república, síguese por
consecuencia necesaria que este' es
tambien el primero y general fin de
las penas. Ld salud de la, república es
la suprema ley.


3. Pero ademas de este 6n gene ...
ral, hay otros particulares subordina-
¿os á él, aunque igualmente m'cesa-
rjos, y sin los cuales nQ· porlria veri-
ficarse el genera 1. Tales son (J) la cor-
reccion del delincuente para hacerle
mejor si puede ser, y para que no
vuelva á perjudicar la sociedad: el es"
carmiento y ejemplo para que los que
no han pecado se abstengan de hacer-
lo : Ja seguridad de. las personas y de
los bienes de los ciudadanos: el rt"sar-
cimiento ó re paracion del perjuicio
. (1) In Pindicizndl.r injurLi8 1iaec tria lex st-


quuta est, qllae Princeps 'luoque :sequi debet:
aut ut eum quem prmit emendet? aut ut poena
ejus cetero f reddat me/iJares, aut ut sublatis' lp,ae
lis. ceterí securiarel I'ivant. Seneea de Clement. lib. l. cap. ;¡,;¡,. .




85
causado al órdensocial ó á Jos parti~
cuJares. J'


'" La enmienda del delincuente
es. po objeto tan importante, que ja-
'mas debe peraerle de vista el legisla-
dor en el establecimiento de bs pt'nas.
Pero ¿ cuántas' veces por 'def('cto de
e,gtas, en vez de corregirse el delin-
cuente. se. hace peor' y f al vez incura-
ble hasta eX plinto de verse la 'socie-
dad en pl;ef',i~ion de arrojarle de SR
seno como mi~n~bro adngl'enado, por";
que ya no le puede sufrir sin peligro
de que inficfone á otros con !'lU con ta;;.
gio? La espe:ríencia nos enseña que la.
mayor pJrte de los que son condena-
dos á prftSiclios y arsenales vuelven
siempre con mas vicios que fueron, y
tal vez si ~e· ks huhiera i~npnesto otra:
pen3. hubier,¡ ganado la socleda4 otros
t4ntQs ciudadanos fltiles' y ,provecho-
sos. E~to pruebll la indispemahle ne-
c~.sirlad que háyCleestabJoecer ca~as de
corr~cioh ,(fe' que hablaré desplT~s,
sIn las cuales nunca se po:lrán pro'"';
porcionar las lleuas ~ de modo. que pro~




86
dilzcan el .'saludable· erecto :de la en ..
mienda en los que aun sean capaces
de ella. : !. .


5 . Las,bneoos ,1eyesprocur:m .pOl1
todos los medios posiblés"ev;taT los de-'
litas, para.:no'verse ,e:d la; necesidad
de castigar 108;' y cuando se 'veI,l pre-
cisadas áeLJá, hacen que el mismo
castigo, que ya no pu~len d3ct]s~r, sir-
Va por su aparato y pubijddad de pre-
servativo á :tOSí ,nemas. [(./. justicia ,di-
ce el rey d('}n' Alonso (1),. non tan so-
lamente debe ser cumplida'en los ames
ptJr los yerros que¡acen, mas aun por-
qlle los que la vieren tomen ende mie-
do é escarmiento.
. 6 Es ,VECS, el ejrmlilop-ara 10 fu-o
turo, mas ~ la venganza de lo pa-
sado, el ,~bjeto de la jtisticia crinii~
Eal (1.), Y por (·onsig'.'1Íent.e :de las pe,,:
nas, porque no es posible d~Sihacer un


• ! !


(r) L. S. tit.2.7. Part,·,·3.':'
J!lo) Nano prudcn ~ punjt '.gnia peccotum est~


sed ne perr'ctllr, Revomri e~im jirac/crita non
p,0SSUllt: ¡L/wra prohiúelltur.· Séu6ca de Ira,


.ltb. I! c. !6.




8{,
delito ya COWt'tiA~; ni l()s, dolores y'
tormentos mas;aliJiO~s spn' capaces dé
revocar cid tiell,llí'0 que no V'llelve las
acciones ya cmlsUffillda,s. Las leyes que
estan libr~s. d~ p9,i9ia:n~s, .ca$tigan sin
odio ni cól~lia,¡¡y:no con8ieu~n sino,
por ne('esid41d: y fOIl. dolor en pt>rder,
un cilldadano ('~q ,~L calfti gfl' , Qe!ilpues
de haber perdi(\o, otro por el ,delit9'o" .


7 En ~I ;e:st~dQ de 1) ,Hura len ell
que todos .1'0,8 hQmb~e~ Jl"a..P. iguales;.
cada uno tf.l;li:). .derf,cbo 'plllJ¡lj . Nfeha~;,!.1J
la violelJÚl con 1::). violcnri41, la injlJ"T
ría COLJ la injüri:;¡, y para pef~gnir ~
su enemigo hd8ta pon~r\r en,,'t)stado dlt
q1:H" no ,e pt;t.die!\f' o.feqd~'r ... Este era
tillO de losgp¡;.yt>s inconVfllien.tes del
esr,ddo nJtur,.aI~~ ~ru·'''[a .la COI'rUt)C;OU
de Id narura.(.eZl, p0Hquee!r,mas fuer;,
~ ,y atr~vi(lp .preval, cetia,~iew:pre,
aun.ql~ f4~r: c(}~Lil}j¡;JstjIÚ:k,:y.~. Ó¿~Qia,
sobre el ma8 dt'>bil y pusi\:íJ)Hne.


8 Conoc'¡endo esto los hqmbres,
reunieron sus flWI"Z:J8 particulares, de-
positáfi',lolas en la COliIlH1>Clad, y ca-
da unu, hacieudose ciudadano, cLdió




~8
sus derechos; pero 'para asegurar me-
jor el uso de ellos,: renunció la facul-
tad devalf'rse de sus fuer~as; pero pa-
ra adquirir las del público, y por con-
siguiente la comunidad, se obligó por
su parte á asegurár mejor el uso de
estos derechos, y á usar del depósito


. de la fuerza pública que se le habia
confiado, siempre que' fuese necesa-
rio, para proteger á ; cualquiera de sus
miembros;, pues sería una cosa mons'"
truosa haber dejado las fuerzas del es-
tado de naturaÍeza para entregarse
sin defensa, á los males del estado ci-
vil De todo 10 cual se colige con evi-
dencia que uno de los objetos y esen-
ciales fines de las penas es, como he-
mós dicho; ;la seguridad y tranquili-
dad de los'ciudadanos, y el }'esarci-
ruicmto ó reparacion del perjuicio cau-
sado al comun y á los particulares.




89


CAPITULO IV.


De la verdadera medida y cuantidad
de las penas y de los delitos .


• • . • . . • . . • • • • • . . • :. ' •...• '. '. Adsit
Regula, pecc/!/tis quae paenaf' irrogtlt ¡ aequa~:­
Ne scutica dignum, han'ibin sectere flagel~ol


Horat. 1; eatyr.3. v; 1 17~


1 Si los fines que hemos .'di¿ho en
d C:lpítulo antecedente debe' tet;i~r
presente el legislador en la imposieiofi
de las penas, pueden -ctmseguirb-e con
castigos moderados, el agravarlos se-
ria crueldad y tiranía, y se escederian
los límites de la justicia y deja e~ui­
dad. Por el contrario, si las penas :no
tuviesen eficacia ba~tante parac6rtte"'"
ner la osadía de los malos, seri'aninú-
tiJes, y en vez de impedir los delitos,
solo servirían de incentivo para ellos.
Es, pues, necesario y muy importan-
te que se guarde cierta medida en las
penas, y lo es igualmente el saber





cuál debe ser esta medida, y por d6n-
de debe regularse, porque de este co-
nocimiento depellde principalmente la
justicja de la legislacion criminal y el
acierto en el eSlablecimiento de las
penas.


'2, Pero dehiénnose drri.var estas
de la naturaleza de los dditos, -y ser
proporcion.adas á ellos, segun se ha
dicho en el .capítulo II de este Dis-
curso, no se parirá conocer Lien la
mt>dida y cuanti.dad de las penas, si
antes no se establece la verdadera me-
dida.y cuantidad de los delitos. El lec-
tor conOCerá des9.e luego que la p:.da-
bra cuantidad no la tomo en su seu ...
tido recto, sino en el metafórico, en
eicual nosignipca otra cosa que el
conlunto de cU.11idades y <:ircllllstan-
óas que constitu-yen una af'cion mas
~ menos mala.' .Y por consiguiente mas
o men9s permclOsq.;




9,r
§ I.


De la medida y cuantidad de los delitos.


1 Es bien, sabida, la opini('J?, ~ '6
por mejol' ¿erir,' lQ..:~5travaganclade
los Filósofos' EstüÍcés; ,. :qUe con; Bofis;'¡
mas y apariencias de .lfllz6n pfetehdiáfi
persuadir que t'Odé~~1ésJ(1é1ito$ edi'fí
iguales,' y: lÍo,' OO(>ia11 . di86nci()ni.:~ríti.·e,
la muerl!e d~! un! ganó, t':él a#esiiiate)
de un hótnbre. PQrad{jjal;estran:t,I'áIl~i
que Citeton· (J )'cón' todo 'w ingttn1ó; y
elocu{'.Jll.(·ía no pudo-dar ni aun vi~os ~e
FroLabi4iJa~, y de)] h*) cual Horác1('J,
imbuido en' esta~rt'e: eá' mejql' filo-
sofia qáe ~a· Estoica, ,supo'burlarsec:on
tanta d iscreéíon toRIo sabiduríll,r(2!) .. '


2, AJp:lI1o~ criminalista: vu]ga,res,
como FarmaclO, Carpzov1o y órJos
semejanr~s ~ poco ó ,l1<W\l. v~rsas,iB,~~:)\~~i~
lafilQ$~fia' moral, t¡alluecesariapara,
txatar cbnacierto de materias crimi-


(1) Paradox. 3.
(2) 1. SatJr. 3.


',;!




9!l. ,
nales, proponen las penas como la
verdadera medida de los delitos; y se-
gun eUos , delito grave es.' el que se
castiga con pena grave, y leve el que
~e castiga con pena leve ( 1).


3 Si algun legislaqor .consu1ta~e á
un jurisconsl!lto para imponer la pe-
llif. 'correspondiente á Iln n.:evo delito,
n9.sI! yo qué regla le podria dar se-
gun la doctrina de e~tos ¡lptores , cu-
ya n1a1a filosofia' se manifIesta bastan-
t~menteen la)n~ptitud d~ Sil racioci-
nio , puis ademas de que el r!?sponder
de esta suerte es dar por supuesto lo
mismo que 8~, quiere saber" era ne-
cesario , para que fuera ciert~ su re-
gla, suponer una <le dos cosas,: ,ó qne
la imposicion de las penas, siempre se
. (1) Tenia sit conclusio (di,,!! Farinacio)


in luú::..eadcrn scptima dclictorurn distinctione,
'luod gra\litas seu levitas delicti cognoscitlll' ex
r¡ualitate poenae.illi a ;ure imposiwe. Cita va-
rios autores para ~utorizar iU l(ondusIOn. y
luego añade: Qui omnes diclwt, gllod si dc-
Ucti poena est levis, leve re putawr delictum;
si gravis, grave; si gravissima, . gravissimum.
De delÍ6t. & poen. quaest. 113. ni 33.




93
ha hecho y se hará con la debida pro-
porcion y jlll'ticia, y que no se pue-
den engañar los legisladores, ó que la
únicá regla y medida de las penas es
]a voluntad y arbitrio de ellos: pro-
posiciones entrambas tan notoriamente
falsas que es ocioso el impugnarlas; y
la segunda puesta en práctica haria
degenerar el mejor gohierno en un
cruel despotismo y tiranía.


4 Creen otros que' la ver~adera
medida del delito es la intenciony ma ..
licia del que· le comete. Pero ¿ quién
habrá que sea capn de sondear la
profunda é iufinitamente variable ma-
licia del corazan humano, para medir
por ella los delitos, y tomarla por
DOl'ma para castigarlos? Es verdad que
los actos internos mas ocultos del hom.
bre se manifiestan y dejan conocer por
las acciones ~steriorcs. Pero nadie ig-
nora cuánfa\ible es esta regla, y cuán-
tilS veces la mas pérfida malicia suple
disfrazarse con apariencias de virtud.
Ademas de que con la mejor intencion
puede y suele hacerse un:gran perjui-




94 i
cío, y por el' contrario el inteüto ma~
depravado suele producir • tÍn benefi-
cio que no se debia esperar., Milon
mató á Clodio por satisface.t ~ odio y
venganza privada, y libertó con su
muerte á la patri;¡ de un terrible ene-
migo. Var1'On, qneriendo, salvar ]a
república, se empeña temerariamente
en la batalla de Cannas contra Anibal,
y pone á Roma á plinto de peí"ecer.


,S , .No falta quien diga que los de-
litos deben medÍl~se mas por la digni-
dad de la persona ofendida ,que por el
daño hecho· al bien público, De esta
suerte la mas leve i.rreverencia contra.
el Ser Snpremo deberia castigarse con
mas rigor y severidad que el asesi-
natdde un Monarca, y la subversion
de un Estado. pues es infinita la dis-
tancia, y no hay términos decompa-
racion entre el Criador y la criatura.


6 Semejante á esta es la sentencia
de los qu'.' quieren que en ]a gradua-
cion del del ito se tenga por regla ]a
graved,ad del pecado. La falsedad de
esta opinion consiste en confundir el




95
p~cado con el delito, siendo dos co-
sas realmente diversas. Toda accion con-
traria á la ley divina. sea interna, ~ea
~$terna, es Pecado. Ningun acto pu-
ramente interno, aunque pecamrnoso,
es delit o, y las acciones esternas para
que lo sean, es necf'sario que coneHas
se pl'trturLe la tranquilidad pública ó
]a seguridad de los particulare~. - Un
pensamiento impuro , por ejemplo,
consentido interiormente COil delibe-
racion, es pecado, y pecado 'grave;
pero no es delito, ni está sujeto á las
leyes hum,nas. C113lqlliera mentira,
aunque leve, es pecado, y a lluque
sea grave, no es delito, si de ella no
resulta perjuicio al bien público -ó á
algun tercero.


7 La razon de todo esto es dara.
Los hombres, cnando ~e unieren para
hacer vida sociable, v renunciaron ]a
facu Itad que tf'nian 'de usar de sus
fllerzas particulares ,depositándolas en
]a comunidad ó en su cabeza, Jo hi-
cieron con el objf'to de que se mantu-
v Íese siempre ilesa la sociedad, porque




'96
de su conservacion y buen órden de-
pende la mayor seguridad de los par-
ticulares, que es lo que principalmen-
te fueron á buscar á la socicJad. Si-
guese de aqui con evidencia que Jas
leyes penales que nacieron con la so-
ciedad, como cRcncialmente necesarias
para su conservacion, no pueden te-
ner otro objeto que aquellas acciones
estemas que directa ó indirectamente
turban la pública tranquilidad, /) la
seguridad de los-particulares, y por
consiguiente solo estas son verdadel'a-
mente delitos, y solo eIJ~ estan suíe-
tas á las leyes humanas establecidas
por las Supremas Potestades.


, 8 No sucede asi con el pecado. El
hombre , aunque nunca hubiera de


. vivir en sociedad, no puede prescindir
de las relaciones de dependencia esenM
cíal y necesaria que tiene con Dios,
como criatura con su Criador. Toda
accion que de cualquier modo ofende
estas telaciones, es verdaderamente
pecado. Pero como la gravedad y
medida de este depende de la impe-




97 ,
n~trahJe malicia del corázon humano;
Dios, que solo es <;apaz 'de conocerla;
ha reservado á su omnipotencia el cag..
tigo de los pecados, y el modo y tiem-
po en que debe ejecutarse, y por COn"
siguiente nO pueden sujetarse á la ju"
risdiccion de 'las leyes húmanas: y si
estas hubieran de castigar todos lo~
pecados de los hombres; siendo tan
frecuentes por la corrupcion de la na·
turaleza, en vez de conservar la socie-
dad, que es sU verdadero y principal
fin, conseguirian destruirla fácilmente.
Ademas de que tampoco seria posible
que los pudieran castigar por su mul.
titud (t). Ha y, pues, entre el delito y
el pecado una verdadera diferencia, y
es muy importante-no perderla de visA
ta en la Jegislacion ctiminal.


9 Cuando digo que solo las a~cio'"
nes estérnas, que directa ó indirecta.
mente turban la tranquilidad públi('a
ó la seguridad de los particulares, son


(1) Si quotiens peccant homine$ sua fulmi-
na mi(Utt


Jupitcr p exiguo tempore inermis erit.
7




9 8
delitos, y qu~ solo ellas estan' su jetas
á la censur~ .~Jqs: leyes humanas, es-
Joy mQy distante. de escluir de esta
clªs~ las accipnes estemas· petturbati-
va,s de la re1.i~,j,r;>n" porque· ~t.a es el
V.!~(lP 19 rn.as fu~rt" y elma~ firme a-
poyo. de l:¡.sfWie(lad: PUPs t'¡)lJlO sábia-
ln~nt~ dice ·.rlu~arro (1), mas fá:cil se-
riil¡ qdifical' lUia cíud~d sin· ~~elo, que
e,sqb/ecer ó cql18,e.rvar :Ulla:'fo,ciedad sin
r,l;!ligWn. V {'(dad tao ev'ttlqnte "!fclara,
H~lC babiéndl}s~ h~d)Q <1Of1ocer de un
fil }sofo gentil ~n Qle51io de. las densas
tinieblas del pag~n~ll1o, ¡;lO puede de-
jar de c3USar,1ll1,1y. grande' admiracion
q:ue no 1,'11 ,i~se hecho iOlpresiop, algu-
ua 'tú otro (i,i/)~qfo (~) qu~ hab;eQdo na·
c~ en, el ew~trq .<jl6\. cristianismo, cer-
ró voluntari,~~nte los ojos á la pura y
. '(ir Lib. dd",: ColQl". tomo 2. 'opé~;
_r ti) . Baylll' PenJd~~ sur l~ Coínere' g.., y en
j),tl!as' :partp.*. d.ti$1l8: lJhYa8~ PhJfendorff en su 0-
pra de Offtc. horr¡..&óy.t¡,p." Ir faJ?4~ S· 9-y Montesquieu Esp/'. dex loix. liv. 24. Lhap.
:1 •. y,6. d"stJ'\J1cIl_ to~v&olide~ y tluergia la im-
pía paradoja de Bayle, y 'todoi sus V~O$ so-
fiuna,J., >' • ,




99
brillante luz de la fé, Y tuvoimpie-
dad bastante para pretender persuadir
que el ateismo no puede perjudicar á
la sociedad, y que esta puede subsis-
tir aunque en ella no se profese reli-
gion alguna. Pero uo es estrañoque
pensase de este modo quien se atrevió
á decir, p:ira deprimir la religion
cristiana, que un Estado compuesto
de verdaderos cristianos no podría
subsistir.


10 El Marqués de Becaría ( 1 ), que
impugnó sólidamente las opiniones que
quedan referidas acerca de ]a medida
de los delitos, dice, que la unica y
verdadera medida es el daño hecho á
la sociedad. Pero esta sentenc~a es i-
gualmente defectuosa que las demas.
~i fuese verdadera, no habría diferen-
cia entre los delitos cometidos por do-
lo y los cometidos por culpa, entre
los que se hacen con el ánimo pertur-
bado por el ímpetu y vehemencia de
las pasiones, y los que se cometen con


(1) Trat. De delito y peno §. 7. Y 8: resp.
á la acus." 1 l.




100
serenidad y pleno conocimiento. En u~
na palabra, se destruiría enteramente
la moralidad de las acciones humanas,
pues para que estas puedan imputarse
á los que las hacen, dl·be atenderse
principalmente al conocimiento y de-
liberacion con que se ejecutan. Pero si


.la única medida del delito hubiera de
ser el daño hecho á la sociedad, como
este se pueda hacer sin voluntad del
que le cansa, y tal vez contra ella, sí·
guese necesariamente que se dt'struiria
h moralidad de las acciones humanas,
ó que estas se pueden imputar al que
las hace sin deliberacion ni conoci-
miento.


1 1 Objetánoole al Marqués de Be-
caría, que s"gun su sistema seria ne-
cesario castigar las casas que se arrui- .
nan , las agu:lS qne illundan, el fuego
que abrasa y otras co-as inanimadas,
puesto que tambien hacen <;lañó á la
socieJad: para satisfacer á esta obje-
cion recurre al fin de las penas di-
ciendo. que como este sea impedir al
delincuente causar nuevos daños, y re-




101
traer á Jos demas de que hagan otros
semejantes, y no pudiéndose verificar
nada de esto en las co~as inanimadas,
tampoco puede tener lugar el castigo.
Pero sin embargo de esta respuesta,
)a dificultad queda en pie, porque
siempre se verifica que no hay delito
habiendo verdadero daño de la socie-
dad: luego este no es la única medida
de aquel:


1 ~ Tampoco satisface al otro ar-
gumento de sus contrarios. Un furioso,
Jicen estos, puede cometer uu homi-
cidio como otro cualquier hombre; sin
embargo no será castigado como otro
hombre que esté en su acm'rdo. Asi
lo confiesa el Marqués de Beca ría; pe-
ro dice que ésto ,es porque hace me·
nor daño á la sociedad el loco que el
sano. puesto que este enseiía á come-
ter deLitrs , y aquel no da otro ejem-
plo que el de Sil- locura furiosa. De es-
ta respuesta solo puede inferirse, que
el delito del loco es menor que el del
cuerdo; mas no que no es delito, que
es 10 que se debia probar, y ~o se




102
probará ciertamente siguiendo los prin ..
cipios de Becaria, ni se podrá dar
tampoco razan segun ellos, porque
cuando se causa igual daño á la socie-
dad, CORlO suele suceder por un deli-
to heche> con plena delil?eracion y co-
nocimiento, que por otro en que no
haya tanta deliberacion, aq~e} se debe
castigar mas gravemente que este.


13 MI'. Brissot de Warvil1e ( 1), si-
guiendo los principios de Becaría, di-
ce: que no puede haber sino dos me-
d/das de los delitos.' que en los unos
es el daño hecho al órden público, en
los otros el que se hace á los particu-
lares Servirse de otras medidas, pro-
sigue este autor, illventadas por el
despotismo ó por el f.anatismo, es ti-
ranía, es atrocidad. Es cierto que si
las medidas son inventadas por el des-
potismo, ó por el fan3tisl11o, será tira-
nía y atrocidad servirse de ellas. Pero
tambien es verdad que ademas del
daño hecho al órden público y á los


(1) Thcorie des loix criminelles, tomo t.
pág. 103..




103
particularl's, deben eon¿llrrir y tener:-
se presentes otras circunstancias, las
cuales lejo!; de haber sioq itnentad~s
por el de'potismo ó por el fanatismo,
son indispt'nsab'emente necesariaspa-
ra regular justamente la 'Verdadera
medida de los d{'litos.


14- Estas son la clrliberacion y co~
nocimiento del delincuente, el·:niál
ejemplo que cansa el delito, Jos im-
pulsos ó cansas que estimulan á delin-
quir, el tiempo, el 'lugar, la reinc~­
dencia, f'1 modo é instrumentos con
que se cometió el dditó, la persona
tlel de!illcuf'I1te v del ofendido, 1:: s
cuale- circlln"tan~ias, juntas con el da~
ño hecho á la sociedad óá los parti-
culares, coo¡¡.tituyen la verdadera- n'ié:'
dida y naturaleza de los delitos. _ -


J.5 Segun estos principios, se con·
serva la moraJidácl de \asac('iolí~s 1iu-
manas, -se' tr'$tingu~n los: delitos come-
tidos por cúlpa de -los cometidos por
dolo, los qlle se haCffi ('on el ánimo
perturb'Jdo de losqtle se hac{'l\l~lóh
entero conocimiento yserellidad-:~se




104-
da fácilmehte.la razon, porqué el da ..
ño hecho á la sociedad por las cosas. i-
nanimadas ó por un furioso no es de-
lito; y finalmcnte, porque aunque se


. cause igual daño á la sociedad con dos
delitos cometidos con desigual· conoci ..
nliento y deliberacion , se debe casti ...
gar el uno con mas severidad que el
otro.


§. 11.
De la verdadera medida y cuantidad


de las penas


1 Establecida la medida de los de.
litos, ya es fácil señalar la verdadera
medida y cuantidad de las penas, pues
cuanto mayor fuere el daño causado
á la sociedad ó á los particulares, ma-
yor la libertad y conocimiento con
que se hace mas peligroso -el ejemplo
que resulta de la accion, y mas vehe-
mentes los impull!os para delinquir,
tanto mayor será el delito, y por con-
~g~iente la pena cOP que se debe cas-




J05
tigar~ Por el contrario, cuanto clismi-
nuyeren estas circunstancias, tanto
disminuirá el delito, y tanto menor de-
berá ~e~ la pena,' guardada la debida
proporcIOno


2. Segun estos principios, infiérese
naturalmente de ellos que todos ,los
delitoii que se dirigen á perturbar ó á
destruir la sociedad, y tambien la re-
ligion por las razones ya dicbas, como
son el crímen de lesa Magestad, la he-
regía, la sedicion, rebelion "Y (¡:ual-
quiera otro de eiita naturaleza, se de-
berán castigar con las penas mas gra-
ves. aUll1entándose mas Ó menos el
rigor de ellas á proporcion . del mayor
ó menor daño que causare á la socie-
dad. cuya salud y conservacion debe
ser siempre et primero y principal ob-
jeto de Ja 1egislacion criminal.


3 El segundo es la seguridad y
tranquilidad de los. particulares. Esta
consiste en ]a conservacion de la vida,
de los miembros del cuerpo, de la hon-
ra y de los bienes. Mas como la vida
del homhre, su persopa y su honra




106
sean olljetos ma~ nobles y masdigno9
de aprecio que los bienf's, sí~uese por
consecuencia necesaria que los delitos
contra. la seguri¡ lad personal deben
castigarse mas srveramente y con di-
verso género de penas que los que
solo causan perjuiciu .en los bienes,
debiéndose graduar ignalnwnte estas
penas ,por el mayor ó menor daño
que causaren.


4 Pero este solo, como se ha di-
cho, bien se hag:l á ]a sociedad, bien
,á los particulares, . no basta rara que
haya delito, si no concurren Ja~ otras
circunstancias necesarias para regular
l3s penas, cuales son el mal ejemplo
causado por el delito, y las causas ó
incentivos para cometerle. El mal ejem-
plo es tanto mayor y m'as perjudicial,
cuauto es mayor b frecuencia con qlle
se eometen Jos delitos. Esta depende
ó de la facilidad. y proporcion qué
hay para cometerlos, ó de las causas
que por su abundancia ó por su vehe-
mencia incitan á ello.


5. Es, pues, consiguiente á nuestros




1°7
princlpIOS, que cuanto mayor fuere
la facilidad para delinquir, mayores en
mas número, 6 mas vehementes las
caus;s ó estímulos que incitan á ello,
tanto mas se deberán agravar las pe-
nas, para que el miedo de ellas sirva
en cuanto sea posible de obstáculo á
la facilidad en delinquir" y de' contra-
peso á las causas ú ocasiones que pue.;
den incitar á ello.


6 Pero en estos casos el daño cau·
sado á la sociedad ó á los particulares
debe influir mas que las otras circuns-
tancias en la regulacian y medida de
las penas. De lo contrario ó se faltará
á la debida proporeion y analogía que
debe haber entre la pena y el delito,
y que nnnca debe perder de vista el
buen legislador, ó se espondrá á que
el mal cansado por la pena sea mayal"
que el que causaría el delito, y la ra-
zon dicta que de dos males necesarios
se prefiera el menor.


7 La otra circunstancia necesaria
para regular las penas es la libertad
del delincuente. Segun esta fuere -ma-




J08
yor Ó menor, así se deberá agravar Ó
disminuir l~ pena. La falta ó disminu-
clon de la libertad puede provenir
de causa f'strÍnseca ó intrínseca. En-
tonces proviene de causa estrínspca
cuando por miedo, violencia ó de o-
tro m090 obliga uno á otro á delin-
quir. En este caso todo el peso d~ la
pena ,.debe recaer sobre el que obliga,
pues obra con entera libertad. y es
causa moral del daño que l'esulta~ pe·
rO respecto del que le hace material·
mente, debe ser la pena tanto menor
cuanto mayor fuere la violencia que
padece, porque á proporcion es me-
nOr la libertad. Por la mísma ramn
los delitos cometidos por temor de la
muerte, del hambre, del dolor, son
mas escusables que los que se come-
ten sin estos motivos.


8 No sucede asi con el mandante
y el mandatario, porque entrambos
concurren libremente, y tienen igual


. parte en el delito, y por comiguiente
deben sufrir la mi@ma pena. El man-
dante per" lerte el ánimo del wanda-




1°9
tario, le induce eficazmente á hacer
lo que no haria sin el mandato, y
auny ue no concurre fisicamente á ]a
ejecucion, tiene tanta parte como si
concurriera. Aquel face el daño que Lo
manda facer, dice la regla 2.0 tít.
34· Part. 7· La muerte de Urías se
imputa á David, que solo la mandó
ejecutar, como si la hubiese hecho
por su mano: Mataste con la espada
á Urías Heteo (1), le dice Natham,
cuando le reprende en nombre de
Dios. El mandatario es el instrumen-
to con que se ejecuta el delito; pero
no un imtrumento muerto como el
cuchillo, que solo se mueve á Ja vo-


• luntad· del que le dirige; sino un ins-
trumento que los dialécticos llaman
cooperativo, porque se mueve por si
mismo y concurre libremente áeje~
cutar la acciono


9 De 10 dicho se infiere que si
el mandatario se escedió en la ejecu-
cion del mandato, como si habiéndole


(1) Uriam Het<:lum percusSlSti ~ladio, 3.
Reg. XII. 9.




TIO
mandado que hiriese á úno, se pro ...
pas6 hasta matarle, esta muerte, aun-
que hecha contra la vomntad del
mandante, deberá imputárrele igual-
mente que al mandatario, porque es
verdadera C3lba de ella, pues no solo
debía saber que el mandatario podia
esceder fácilmente los términos del
mandato, sino que espresamente le es-
ponia á ello mandandole por otra
parte' una cosa ilícita. Pero.si el man-
dl1'llte revocare en tiempo hábil el
mandato, y no obstante le pusiere en
ejecucion el mandatario, entonces so-
]0 á este se le deberá imputar el deli-
to, porque ya no se puede de,cir que
el mandato es causa de él. Sin embar-
go~' dicen algunos autores (-,), á mi
juicio con ramH , que el mandante. :de-
be ser castigado con alguna pena es-
traordinaria, por haber perveJltido el
ánimo. del mandatario, y 'por el peli-
gro que traen consigo semejantes man-
datos, aUllCJlIe des pues se reJ'¡oquen.


(1) Gom. Varo 3. n. 41. y otrw autores.




1 r [
Por la mism::t; razon, aunque no se
ponga en práctica el mandató, deberá
castigar~e con alguna pena rroporcio-
nada ~ pues importa á la pública utili·
dad el impedir semejantes mandatos,
la depl'avacion que causan en el ánimo
del mandatário, y el peligro que de
aqui pllede resultar á la sociedad.


10 Tambien quieren algunos in'"
térpretes que la ratlhabicion ó apro-
hacion tenga el mismo efecto que el
mandato, no sülo ettlos contratos, si ....
DO. tambien en los delitos. Uno, por
ejem.plo, mata á otro en mi. nombre,
pero sin noticia mia, y des pues de
hecha la muerte me lo dice., y yo
)0 apruebo: d~beré ser castigado, se-
gun esta doctrina, á lo melloS. con pe-
na esttaordin:tria. Pero no hallo ra.-
iZón alguna en que pl1eda fundarse es,
ta: opinion, pues el qpe solo. aprueba
UR delito despnestile hecho; ni es cau-
sa fisiea ni moraL de él. Es cierto que
se ejtcutó en su nombre • pero sin su
noticia ni participaeion. Tambien· ~s
:verdad' que aprueba una accioll m:l-




111.
la, pero ~sto será un pecado, tná~
no un ,delito, y por consiguiente no
debe castigarse por las leyes.


11 Disminúyese tambien la liber'"
tao por causa intrínseca, y esto suce-
de cuando el ímpetu y fuerza de las
pasiones es tanta que'ofusCa el áni'"
mo, ciega el entendimiento, y preci ..
pifa casi involuntariamente al mal, co-
mo sucede en los primeros movimien-
tos de ira, de cólera, de dolor y otras
pasiones semejantes, en cuyo caso 108
delitos cometidos de esta suerte de ...
hen castigarse con menos severidad;
que cuando se hacen á sangre fria y
con entera deliberacion.


12. No es contrario á esto lo que
hemos .dicho antes, qué- cuanto mayo-
res y mas vehementes fueren los estí- '
mulos para delinquir, tanto mas se de-
ben agravar los castigos, porque las
leyesen el establecimiento de, las pe-
nas no se proponen por objeto 108
hombres agitados por las pasiones, in-
c:tpaces entonces de reflexion ni de te-
mor ,sino los hombres tranquilos y S{fo




113
~enos, que pueden e1Caminar y coro-.
parar el mal que,. causa. la pena COn
el deleite ó utilidad que resulta, del de-
litó, y ácostumbrarse de este moUoá
temer las penas p~r~. resistir á19s im-
pulsos que los incitan" y para no de-
jarse .arrebatar de .las pasiones., Por
otra parte el que cuando, está tran-
quilo no piensa en delinquir, y solo,
lo hace a~tado de alguna pasion, es
ciertamente menos impelido al mal,.
que el que con malicia y .. ~renidad
busca ó aprovecha las ocasiones ó cau-
sas que incitan á él, Y por consiguien ..
te menor pena basta, para que el pri-
mero no se deje arrebatar de la pa~
sion ,ique para contener al segundo
en su dañado y, deliberado propósito de
delinquir.


13 La falta de conocimiento dis-
minuye:tambien el delito ,1 de})e dis-
minuir. igualmente ,la" pena. Es; pues,
c!?nsigujente que 10$-delitos cometidos
por ignorancia, por error ,por cul-
pa, poli impericia, credulidad, rusti~
ciclad, se ~astigBen con Il1.enor ~ga


8




,114
que los que se hacen con entero cQ-,
nocimiento y deliberacion, aunque el
daño que resulta re' sea igual, del mis-
mo modo que cuando se hace sin en-
tera libertad:; o : porqpe menor ,pena
hasta para C~tHlei ,á, 108 que> delin-
quen sin ént~rá libertad yconocitmen-
to, que· á, los que lo hacen con mali-
.ei.ll''Y plena deliberacion: y Mt1forme
á un principio <¡ue' h6I110sasenta9o
en este Díscúrso; las pemas;" para que
seas justás, deben ser necesarias: esto
es, no debe escecler su rigor de aquel
punto que ha~taparaocontener los de-
jitos, 'porque a~i lo pide el bien de la
misma sociedad. ; .
. 14 De lo dich~o parece inJerirse
que. pues 'la, einbr.i&gtiez priva ó dis-
minuye el conocimiento dd delincuen-
te, debería influir en ladisntitiucÍún ó
remision de loa ppna.Para deddir esto
es digno de teJiJerse presente un lugar
de Aristóteles sobre: el asunto. Sierr¡,.-
pre que por ignorancia, dice este Fi-
lósofo , se comete algun delito, no se
h.ace. oolunt':lriamente, y por consi-




115
guiente'no hay i';juriá,Pero si e(rhis·r
mo que comete el delito, es causa de
la ignorancia ton que le comete ~ en-
tonrJes hay verdaderamenté injuria .Y
derecho para acusarle.; .oomo sucede
en los ébrios, los:ttUlles, si cuandó es-
tan poseidos del 'lino ,causan algun
daño; hacen injuria; por CJLanto ellos
mismos fueron causa de su ignoran-
cia, .. plies no debieton haber bebido
tanto (~), '." .


15 Este escelel'lte pá~fige de .Ari¡;...
tóte]es hace ver ó:ianifiestamente la.
distineion. que las leyes. deben hacet
rara' la ,imposicion de las pertas entré.
el que se embriagó por casualidad ú
otro nWttVo .tst.ráordjIiarj~, y el que


, ' , . ~ , . I


(l,}. .Q/lUndocumque. ignorantia causa est
aliq¡úd. perpetrandi. id non fit sponte. proin-
denec 'injuria esto 'At flUI.f111i ipse suae. ignoran-
t~ae d~~á j&erit, jJerpetrave;t~que.ei' iS.·fuW~n­
ua; cU.)IhS bps~\'MtJ$~.jlt.tt ;. i):pl4neoffi(;~t m-
¡uria:, ISo. ;úre: aGcusar~, p~terit. velut in ebriis
evenit. l;'i:z? namque mer,s.i, si quid malí perpe-
trúverint" ~~ iiijuriain 1aciurit. quandoquidem
ipsi. sibi ignorantiae causa fuerunt. Non enim
éecuit eos tanturT1l:.bi.b¡:re. MagIl. Motal. 1; %.




ú6
lo hace por hábito 'y costumbre. 'Al
primero, si delinque estando privado
de' 8U juicio, se le debe disminuir, y
tal vez remitir la' pena, segun las cir-
cunstanciaS'!' el segundo debe ser caa-
tigado, como' si 'hubiera c~~tido el
delito estando en 8G acuerdo, sin te-
ner 'respeto ninguno á la embriaguez,
sino es acallo para aumentarle la pena:
pn'"es ciertamente no deberia tenerse
por injusto el legislador que quisiese
resucitát la ley de' 'fitaco, el cual im-
ponia dos penas al que comeda un
delito estando embriagado, una por el
delito,. y' otra por la 'embriaguez (1).


16 No debe decirse lo mismo del
Joco 6 m~nt~to~.que careciendo en-
teramente de" juicio y conocimiento
sin culpa suya, es mas digno de coro-
pasion que de pena, y es~o aunque
cuando cometió el delito ,estuviese en
su entero juicio , pu.esa'l~que algunos
autores dicen que en est~ caso debe


, ser castigado á lo menos con pena ej-
(1) ,Ariitot. Nicomacl,: nI. 7.




117
traordinaria ,no hay ciertamente J'á-
zon ninguna sólida en que pueda fun-
darse esta" opinion : ademas de que ce-
san todos los fines que deben propo-
nerse en la imposicion de las peDa~
pues un loco es incapaz de corre~cion,
y su impunidad no puede causar mal
ejemplo ni dar motivo á que ,otro sea
malo, á menos que no espere tambien
volverse loco d~spues de cometido el
delito. La única pena que se le puer-
de im poner es, encenade, para que
no haga otro daño. ' , ,


1 7 Déhese tambien tener conside-
racion en la imposicion de las penas
á la edad y sexo, porque uno -y otro
influye en el conocimiento. Un niño
no tiene ninguno, y el menor de ca"
torce años regularmente no ,le tiene
perfecto. Lo mismo respectivamente
debe decirse del que se baBa ~n üna
edad m~y avanzada. Mas crudamente,
dice la ley 8. tit.3h Part, 7. deben.
escarmentar . ..• al mancebo, que al
viejo nin al mozo . .. é si por aventura
el que oviese errado, fuese menor de




II8
die~ años é medio, non le deben dar
ninguna pena, é ~i fuese mayor des..,
ta edad; ~ menor .Jd(!dic~ é siete años,
débenle menguar la pena que da-
ria~ 4. los PtrosT!lfl'Y'Qrf!S por tál yerro.


'. 18 La debilidad: corporal de las
·mugere~ ~ efecto ~ su de.li()a'~a ~ons­
titncion, '8tl cQmunÍca tambi"n al áni-
n1~, cuyas operaciones tienen tanta
dependencia de la. organi~acion del
cuerpo, y por ~a,nto las leyes deben
mirar pon masbenignid,ad en el, ('s-
tablecimento de las penas á ]as muge-
res que á los hombres. Pero esto no se
debeemendel'· cuando ]a malicia de
la lDUge .. es tapta, como suele suce-
der algnnas V!JCes , que la h;¡ga COme-
'terdelitós tan atroces ,que escedan la
debilidad de su sexo, en cuyo caso
debf'n ser tratadas del misIUO lDQdQ
qne los hombres,


19 Infiérese tarnbien dt; los ¡rrin-
cipio') que val? espuestos que los ac-
tos purnmente internos, como 108 pen-
~amíentos y dei>fOS de cometer algua
delito, sea el que fuere, a unque se




119
tenga noticia de dichos actos, ea nin.-
guna manera deben castigarse, por'-
que no resulta ,daño ninguno á la
sociedad. No es ciertamente digna de
imitacion la crueldad con que manchó
su nombre Cristiano 11 Rey de Dina~
nlarea ,de quien refiere Meursio en
su vida, que se la ht~· qu;tar á uno
por haber dicho que alguna vez habia
de~ado g01ar de la Reina. El Monar-
ca Dan~ Se propuso sin duda i.m.itar
al tirano y cruel ,Dion~sioeLM~yor,
de quien refiere Plutarco (J) , que ba-
biendo soñado un favorecído suyo lla-
mado Mársias, que ,le cortaba l¡l cabe-
za, le hizo quitar la vida, cliciendo
que si no lo hubiera pensíldQ por'el dia,
lJO lo hubiera soñado por la noche.;:


20 Con mas blJm¡núclad pensa.
ba nue~tro Rey don Alomo, Porque
los prirneros movimiemos ( dice eS1:esa-
bio. Príncire} ( :¡) ~,,7JtUtiren el cara-
zon del om€ , non' son eh. su podet, se-


( 1 ) Vida de Dion.
(2) L. 5. t~t. :lo. Parto 7.




l~O
gund dijeron los filósofos, por ende;
si en la voluntad de alguno entrase
de facer traicion con otros de consu-
no , é ante qUe ficiesen jura sobre el
pleito de. la traicion,' lo descubriese
al Rey, decimos· quet debe ser perdo-
nado el yerro que fizo de consentir
en su· corazpn de ser en tal fabla.


2. 1 . He dicho que ·los actos pnra~
mente internos no deben ca~tigarse,
aunque se sepan. Pero si· á esto~ ac-
tas'se juntaren algunas acciones este-
riores ó palabras dil'igidas á poner en
ejecucion ]os pensamientos ó deseos,
entonces,_segun sea mayor ó menOr el
progreso que se hiciere en la ejecu-
cion, Y el daño que resultare, asi se
deberá agravar mas ó menos la pena.
-22· Infiérese de esta doctrina que
la voluntad ó conato de delinquir no
debe castigarse con la misma pena
que el delito consuID¡ldo. En el dere-
cho Romano-hay alguné!s leyes (I),


(1) L. Quis 'luís C. ad. lego Jul. Tn(!jest.
l. 1. 7. Y 14. jf. ,Ad. lego CQrn. de &car. l. 7·




1.2.1
!egun las cuales el conato debe casti..,.
garse con la misma pena que el efec-
to. Otras agravan Ibas la pena (1) al
efecto que al conató~ Los intérpretes
para conciliar estas le)'es, dividiéndo-
se ellos tambien en sus opiniones~ di-
cen unos, siguiefldo á Cujacio(2.h que
en los delitos leves el conato debe cago.
tigarse con menor pena que el efe€to; _
pero en los mas, graves oebe castigar-
se el conato con igual pena que el efec-
to. . Quieren otros que. el conato solo
se castigue como el efecto en ]os deli-
tos gravísimos, y esta sentencia, dice
Antonio Mathei (3), que está general-
mente aprobada por el consentimien-
to de casi toda la Europa. .


·2.3 El sabio y erudito Magistrado
Cornelio Binkersoek (4) dice que 80-
C. codo l. I. ff. Ad leg .. Pomp: de Parrk-l. 7.
y l/k C. de Calumrúator.


(1) L. 1. & ult. ff. de Extraord. crim. l. 6.
Y !I!I. qd lego CQI1l. de Fals. l. 3. de His qui
noto infamo l. 21. §. 7. de Furt.


(2) Observo XV. 25.
(3) Tit. de Poen. n. 13.
(4) Observo IJL 10.




122
lamente debe castigarse el conato cO"
mo. ~l efecto en -los delitos determina ..
damcme espres~dos en las leyes, y no
en otros alglll10S, aunque sean mas gra-
ves: y para saber hasta qué punto de-
be llegar el conatopqra que se pueda
castigar con ]a misma pena que el efec-
to, dice tambien que debe e~tarse á
las palabras y espresion de ]a ley: sen--
tencia cuerda, que evita la incertidum-
bre que resulta de las diversasopinio ..
nes con 'que los intérpretes \Jan obs-.
curecido tambien este punto,


24 La sentencia de .Binkersof'k,
mas hnmana ciertamente y mas equi-
tati va que los demas intérpretes, es
mas confor~e á nuestras leyes patrias.
La ley ~; .-tit. 31. Parto 7, desplles de
haber espresado con toda individu:;lli-
dad bsde los delitos en que el conato
debe castigarse COIl la misIlla -pena
que el efecio~ dice: rr En estos casos so-
~> o redichos !an solamente htt logar ]0
"que dijimos, que deben recibir escar-
"miento los que pensaren de facer el
>'yerro, pues (despues que comienzan




123
~á~hrat dél, magüer nonIo cumplan.
t, Mas en todos los otros yerros que son
t, menores destos, magüer los. pensaren
t,Jos ollles facer: é comienzan á obrar,
~'sf se arrepintieren .nte, ql,1e el pe n-
t,sa{Uiento malo se cl1mp1a por fecho,
1,nOJl Jlleres(:en pena. ningupa."


25 La terminante y clara d.isposi-
cion de esta ley no deja lugárá las
varias Jnterpretaciones de Jos Docto-
l'es, y: debe seguirse á h .. letra, mien-
tra.s no sea clel:ogada.' por legítima po-
teftad. Pero ct;lando !le trllta de la re-
forma' de las Jeyes, es preciso esponer
las fl}zooes, qlleen mi juicio prueban
c.onviucenteme~te que en ningun de"
lIto se i debe cmS(¡gar el conato con Ja
misma pena que,el efecto, y CUanto mas
atro~ ,fuere el delito~ tanto mas se de ..
be seguir esta regla, por pedirlo asi
la púb\~a utilidad. "


:1-6 El primer() 'Y pl'incipal, 6 por
mejor decir; todo el objeto de las le-
yes penales, segun nuestros principios,
es el bien de la $Ociedad y de los par-
ticulares que la componen. P?r eso




1~4
mientras ma yor fuere el perjQ.iciG que
puede seguirse de algun delito, tanto
mas i,mporta evitarle, ,y tanto mas de-
ben valerse las leyes de todos Jos me-
dios posibles par~ conseguirlo. Esto su-
pl,lesto, no hay duda que .entre el co-
nato y la consumacion del delito hay
a)gun intervalo, y por consiguiente
puede haber lugar al arrepentimien-
to. Conviene, pues, al bien de la &ocie-
dad, que en vez de poner obstáculos
qu~ . impidan este arrep(>ntimiento,. le
faclhten y promuevan las leyes por
todos los medios posibles, pues cuan-
tas veces se verificare, otros tantos
delitos se evitarán. .


_ !l.7, Pero ¿ quién llabrá que habien-
do empezado á, cométer un delito de-


, sista de su empresa, si sabe que aun-
que desista, ha de sufrir la misma pe-
na que si hubiera, consumado la ac-
cion? ¿ No es esto por el contrario cer-
rar enteramente la puerta al arrepen-
timiento, y poner estímulos, no' solo
para que se lleve á efecto el intentQ,
sino tambien acaso para que se ace-




u5
Jeré y precipite la ejecucion?


28 Pongamos el ejemplo en uno
de los casos comprendidos en la ley
de Partida arriba citada. Si un hom-
hre intenta matar á otro, y comen·
zare á ponerlo por obra, yendo con ..
tra él con armas., 6 estando acechán-
dole' en algul1 lugar para matarle., maw
güer non lo cumpliese, dice' la 'ley ~
meresce ser escarmentado asi como si
lo O'Diese cumplido. Este hombre cons-
tituido en taJes circllnetancia~, ¿ quién
duda que discurriria de esta suerté?
Aunque yo RO mate á mi enemigo, por solo haberlo intentado ya, he de
lIufrir la misma pena que si le mata-
ra : pues si de todos modos he de per-
der la vida, quiero tener á" lo' menos
el gusto de satisfacer la pasion que me
impele á hacer este atentado.


29' Por el contrario, si el que 'co-
menzó' á cometer \ln delito, sabe que
si desiste' deto depravado intento ha
de ser castigado con menos severidad
que, si le pone en ejecucion, ¿ cuántas
veces el amOr á ·la 'Vida '. ó el temor de




126
la mlyor pena, conttapesál'án'l~ 1m::,
pulso~ de las pasiones, é impédirán el
daño que recibiria,.Ia sociedad tOrl1a
consumacion delde'lito? Quien. no crea
que los hotubres, genera:lmente' ha-'
hlanooi discurreIÍ 'Y 'abran de ~tá'suer­
te, no ',conoce el c<mlzon humanó, ni
la' depfu:vacion de nuestra naturalda;


'3\j 'Por otra pa.rte , segun los prin-
cipios asentados en este Discurso, 'los
delitds desigliales:en gravedad 11Ó de-
bencastigarse eón . penas igullies: y
nadie ignora: que el conato de delin-
quir, aunqne es malo, no es tanto co-.
mo 'la entera cúnsu1n~('ion del. deli-
to, y por conslgl1iente nd I debe'Cas'"
tigarse con la misnta pena. Egt~· t'egla
diéliadá llor b:~nié~tlidad sol~ po;-
dria 'tl'!lspasarse 'pot"et bien dé~)li~(j.;.;
ciedad, cuando' el impofler la, nns~
pena al'conato que al etéct(j:f.liese~un
medio cierto y 'Seg\lfo -dt evitar los de..:
Jito!! ma.s atroces; pero de l~ dichO bago
ta l1ql1i pareceinfeárse lo contrarío:
luego es. cierto que mientras' mas atroz
fuere el delito, tanto-'mas imparta:' aJ.-




127
bien público que el conato no se cas-
tigt,Je con la misma pena qlle el delito.


31 De las razones espuéstas, pare-
ce inferirse que si eJ conato llegase
hasta el acto mismo de' consuinar el
delito, aunque efectivámente nqseco~­
aume, por algun accidente, como si tino,
por ejemplo, diere á otro vemmQ, y
no produjere el efecto. que era regu";'
lar, y se esperaba;' si con ánimo de ma-
tarle ~1e hirió mortalmente; peoo .,no
murió. por alguna.- c~\ialidad! en estos
casos se debe castigar el conato con .la
misma pena que el efecto; porqué la
pena no impide el arrepentimiento,
q1,le no· puede haber en tales- casos ú
otros.~eQlejante!l; por otra parte las le-
yes d6benpofiler todos lo~ obstáculos
po~ibles para que .Jos hombres no lle-
guen!,. semejantes estremos. Este me-
parece que es el·verdaderQ ,sentido de
:;¡qüeUa:,~, del, ¡~':' El. que hi-
riere .á, un hombr.e;, queriéndole ma-
tar ~ muera. por ello ( t ).


( 1 ) Qut pereus serLt ¡'~m; rlem ,,01 ens occide:..
Te, morte monutur. Exod.: XXI. 12.




12.8
. 32 La üti1i~ad públicá pide ta~.oi


blen qlle .loscomphces en un delIto
que no -han concurrido inmediatamen-
teáejecLltarle, se castiguen con Íne-
nosseveridád 'que el inmediato eje.
cutor. La·razon -es 'data. Cuando al ...
gunos se convienen entré· sí pam eje-
éutar alguna accion, de la cual pueda
resnttarles algun daño ó peligro, lo
hacen de modo que tOdos corran igual
riesgo, y esto tanto mas, cuanto ma-
yores el peligro á que se espOlien. La
ley, castigando con mas severidad á
los inmediato! ejecutores qne á los de-
mas~ quita la igualdad del peligro con
la mayor pena que impone al ejecu-
tor, r por consiguiente" >dificulta mas>
ta-- ~llcion, porque no es tan fácil
.que ninguno quiera esponerse áma-
yor peligro que los otros, e$perando
la . misma utilidad que ellos.-'


33' Pero si lOS" que· se confabulan
para cometer el delito pactaren en ...
t,re sí dar alguna. recompensa partí ...
cular al que ej~cutare la accion, en-
tonces por la misma razon, aunq ue




129
inversa ~ ·igual' pena que/ élejeclltol'
deben ~ufrir Iosdemas cómplices,
aunque· no'sean inmediatos ejeclito;.;.
res, porque esponiéndose de esta suer-
te al mismo peligro, y resultándoles


. menoS utilidad, se dificulta tambien, b.
convet'1~ion ,. y por oonsiguiente la eje.:.
cucion del delito.


34 . Encausas de' delitos enorttÍe~;
dificiles -da . averiguar, suele ofrecerse!
el perd$n' al .cómplice que manifestar~
á sus: tdm'piñeros. 'Esto eHl.utori~á.r~ti
cierto modo lil traiciOtl, detestable aun
entre los malvados, porque es· muy
grande el . daño que causa, y much~
la facilidad 'coo que se puede cometer;
J son biertamente menos fatales á la
sociedad/ ros' delitos :de~'váror. que ¡los
de vileza ~ por cuanto aqbel es men¿s
frecuente, 'Y encuentra: más obstáruloa
que la' vileza y traiciO{l,' la cual f1a ..
guáodQ88 ;~punemeD:te ¡e:íV secr.eto no
se conocehasta'qne 'Causa el estragd
sin péderh~; remediar" 'Y por lo mismo
suele ser muy COlino y contagiosa .


.35 Por otra parte importa, mUqho
9




130
que se averigjie,n bien los deJitos, que
por,ser secr~t9S lQs autor~8,. ,y ~ni­
fiestos sus pernicio!lQs efe<;tQs ,a!cmo-
r·iZ<;lurnas al puebJ.o, y turban. no so-
loJa trauq\lilida~l, siQ.Q tamp~en la se-
glIridad pel'sQllªl ~ ,los ei~dauos. El
l\<larqués,de Ue~!l..rÁ¡1. (1) dice .q!le Ulla
ley general, .por la cual se prometiese
c¡:J.,i[}~lllto al c6,ruplice man.i(e~tador de
cualquier de,lit~, .es. preferible· á. una


. ~p.~ial declar¡lci<m en ~a~l partieu-
lar.;:Creo que,el3.w.uf ótil~y.djgno de
~dpptarse este. m~¡o, .en cuya. prácti-
ca no hay 10,Ii .incQr.lVcllien~s que tlca-
bamQji de referir.. ..


36 Cuaudo un tribunal 6, .;¡p¡)gis-
trago, .d~f.>l~.$,4e eo~id,Q·d delito,
pfteee el·in!clultg; .al ~mplict que 111a-
llifC$tare á. 10$ . compañeros, no solo
¡lQtQ!"iza la- traicion y perfidia, sino
que elltimlJlay en cierto modo' obli-
ga: á ella con' cl fucllte alici~l1te del
pc;lrdou. Pero cuando la, :ley .~I).eral,
qm: se háee antes de cometeJ'selo~ de-




I3r
litos y ,sin objeto determinado, ofrece
'el mismo indulto ;ilú ti.ene otro fin
que el de eVttar uniones peligrosas cOIi
el temor r~dproc(j ~úe cada cómplt.-


. ce debe tener de qne, otro le revele;
y las leyes debed pontí' siértlpre todos
los obstáculos que 'sean posibles á las
eonveod6nes que: puedan ·haCéI:' los
bombresque sé intenten asoéiarpa-
ra cometer delitós ; pues este es un
medio muy eficaz para evitarlos: "


37: El:'modo d~'pensar dekMa-t ..
qués 'de Becaria ,le encuentro autori-
zado 'por algunas de nuestras leyes;
qlle en ciertos delitos han usado de
estle medio. La ley 2 I. tito 2. .. -lib. 5~
de la -Recop; en bs declaraciones,
despué811 de :habét! 'señalado elpl'-emio
del tr\l'equede vdloo á plata U oro,
éifiip\l~tograve¡¡V~has á los q'\l~ eso-
cedieren ,de éll ; ¡ h$já'Ilqo de las: prue-
bas:dioo':, 'basterti'treÁ testigos .singula-
res, :ll'ltmqlUi '. siJah. <las misnias' partes
ó cómplices, á quienes desde luego da-
mos ',impunidad,: ~i voluntariamente
vinieren á acusarlo •..




132-
38 Lo mismo disponen' algunás


otras leyes d~l reino (1), y parece ql~e
lo determinado por ~Has en ciérlos ca-
sos seria conveniente es tenderlo por
una ley general á,~~os los delitos gra-'
ves, . óá lo menot! .á los Ibas ,atroces,
concediendo indulto al cómplice que
voluntariamente delatase á los compa-
ñeros. ,El Marqués de Becaría quiere
que la ley acompafie la impunidad
conel. destierro del delator. A lo'me-
nos: me parece á mi que seria conve-
niente y aun preciso que la impuni-
dad se conceda espresamente : por sola
una· vez, de suerte que el que se, li-
bertó . de la pena por medio de la de-
laoion, si vuelve' á l :incúrril' en otro
delito y delata .... vohmtatiamente· á· Jos
cómplices, no solo : no se' le ptleda- dar
indl1lt<:>, sino que ¡se le castigue: mas
sever~mente "pol'qUi~; lo contrario, 'lje-
ria fomentar T hacen\ las. leyes. hom';
hrespérfidos y traidores ,.que-tlntra-


(1)' 'L. 20. 22.. Y 25. tít. :¡I,'1ib; \5.' Re-
copil. en las declarac.:",




133
rian fácilmente en confederaciones pe-
ligrosas con la cierta ciencia de que
si no salían con su intento se librarían
siempre por medio de la delacion.


39 Pero una vez ofrecida por la
ley la impunidad; debe ser infalible
y observarse con suma religiosidad,
sin que pueda valer pretesto alguno
para no hacerlo, porque de 10 'con-
trario la ley seria inútil y no produci-
ría ,el efecto deseado. Por otra 'parte
¡qué ejemplo tan pernicioso para la.
república qne las leyes ,que deben
ser el sagrado depósito de la fé y con-
fianza pública, faltasen á ella con preo
testas especiosos y con doctas cavila-
ciones, y autorizasen la falsedad y el
disiniulo, debiendo introducir I J fo-
~entar por todos los medios posibles
la. buena fé, la sinceridad y todo gé-
nero de buenas co~tumbres!


40 Los enc~bridores y receptado-
res de Jos que cometen algun delito
~on en cierto modo cómplices en él,
Y por consiguiente segun fuere mayor
ó menor el iuflujo y parte que tuvie-




134
ren , asi se deberá disminuir ó agra~
var la pena, hasta imponerles tal vez;
la mistll-a que á los malhechores. In·
fiéresede aqui qllesi el receptador tu-
viere compañí;:t con. el que comete el
delito, ó percibiere alguna utilidqd de
él., deberá ser castigado con mayor
pena' qlle el q:ue pnr~mente recep-
tarlt. Ó' encl:lbriere sin percibir utilidad
ninguna. Por 'la mÍSQl3 razon, si el
receptado! tuviere alguna conexion de.
parent~co ú otra semejante con el
delineuentf', deLerá disminlline la pe-
na, y t;.ll vez remitirse, segun las cir-
~unstancias, porque en este caso debe
creerse que lo hizo, no pot malicia,
sino vflncido d(tI aPlor y afe~tg; y con-
form~ ~un prin~ip~o establecido en
este Discurso, en laregulacion de las
penas, no solo (Jebe tfnerse pr\,sente
el daño calFado, sino taIIibien la in-
tencioncon 0ue se' hace. Pero esto se
deLe e'?tende~, si el espresado recep-
tador. no es particil,ante en el delito,
ni J,e resulta utilidad de él, pllCS en
tal caso cesa la razon antécedemc. Con-




135
forme á estas distinciones deberia mo~ .
derarse la regla 19~ tít. 34· parto 7;
que dice ¡' á los' malfechores, é á "0'5
consejadores, é á los enwbridores de-
be 'ser dada igual pena. .


tI . Los receptarlores. y encubrido-
res de. hurtos no deben . ser siem Jbr~
castig:¡.dos por regla general con la
misma pena que ,el ladran. El que
recibe el robo puede recibirle inocen ..
temente en mllcbas oeasiones;el que
roba siempre es colpable: el uno im"
pine la cOl1viccion del delito ya· come-'
tido, el otro comete el delito: el la-
dran necesita vencer mas obstáculos
para hacer' el hurto que el rrcepra-
dar para encubrirle, lo que supone
mas depravacion y malic.ia en urio
que en otro. Pero las . crrelln sta ncias
pueden bacer que el recepta dar se~
tan ·culpable como el mismo ladt.-on,
y por consiguiente acreedor á la mis ... ·
ma pena~ .'


42 Tambien pueden reputarse por .'
cómplices los que persuaden y aeon-
sejan á otros q.ue cometan algun de-




136
tito. El que aconseja ayuda ,: diCe Pbu ..
to (1). El consejo puede darse de mo-
do que influya mas ó menos en la ac ...
cion; y segun el influjo, asideberá ser
mayor ó menor la pena. Puffendoff (2)
lIivide el consejo· en generar y aspe-
ejal. General es :cuando ~olo se acon-
fleja y persuade sin pasar adelante. En·
este caso distinguen vulgarmente 103
intérpretes! ó el delincuente hubiera
cometido el delito, aun cuando. no
hubier.a sido· aconsejado, ó el consejo
que Je dieron le determinó á delinquir.
En el primer caso no debe reputarse
por reo el oonsejero; pero sí en el se ..
gundo, porque no se puede dudar
que en tal caso'el consejero pervíerte
el ánimo del delincuente, le induce
eficazmente á . delinquir , y por consi~


. guiente es causa moral del delito.
43 El consejo especial es ouando


ademas de ¡aconsejar Y' persuadir, 86
instruye al delincuente, 'Y se le mani ...


(1) Qui monet adful'at. Curcll1. arto I. se. 3.
(2) D~ 1. N. 6> G. lib. l. c. 5. §, 14.




1S7
nestá el modo de cometer el delito, 6
se le proporcionan medios para ejecu- .
tarle : como si al que quiere robar se
le muestra por dónde podrá introdu-
ci.rse en la casa para hacer el robo, y
otros casos semejantes,· en los cuales
110 se puede dudar que el consejero


,68 un verdadero cómplice, y por con-
siguiente, segun fuere mayor ó menor
su influjo, se deberá aumentar ó.dis-
minuir la pena.
- 44 El que pudiendo no impide:
lm delito, moralmente conct1rre á él,
Y por consigl)iente parece que debe
ser participante en la pena. Pero es
necesario distinguir de delitos y de
personas. En los delitos atroces, de
los cuales se signe grave -daño á la
l1epública, el bien ·de ella pide que el·
que pudiendo no estorba el delito,
sea reputado por cómplice, y com-
prendido pro{>?rcionalmente en la pe-
na. Pero la ley' deberá espresar indi-
vidualmente estos delitos, de suerte
que en todos los demas que no -esten
comprendidQs e~ ella no deberá re-




138
putal'se por cómplice el que pudien-
do no impide el delito.


+5 Por lo que toca á las perso-
nas: & el que no impide el delito tie-
ne alguna autoridad ó potestad sobre
el . delincuente, como el Magistrado,
el padre, el marido, el amo&e., ó-
solo tiene la conexion comun que la,
lJaturalc;za ha puesto entre todos los'
hombres o ó la sociedad entre,los ciu-
dadanos. J~[}. este caso, aunque el que
no impide el delito o pudiendo hacer-
l@, falta á los oficios de humanidad y
de civilidad, como estos defectos no
estan sujetos á la censura de las leyes,
como se ha dicho, tampoco podrá ,ser
castigado por ell;:ts. .


46 . No asi en el, primer caso, pues
los que por su oficio ó por su estado
deben cuidar de la conducta de otro,
y tienen autoridad para corregirle,
si pudiendo evi~ar et delito no lo ha:"
cen, son cama de él ~ Y deben repu-
tarse por verdaderos complices, veri ..
ficándose en' ta les, casos lo que dice Sé-
11~ el trágico: El que pud¿end? no




J39
impide el pecado, manda cometerle (J).
Por las leyes de Inglaterra el marido
es responS4ble de los ~scesbs de su
muger (2.), y por las Romanas los
Mq.gistrados y 'Gob~rnadores de las
provincias debi:ln ser castigados por
los delitos de sus nnigeres, como si ~llos
mislllos 10s hubieran cometido (S).


47 Ademas de las cllalid¡1des hás->
ta ;:¡.qui' referidas" debe tenerse pre-
sente t;llUbien 6U la imposic.ion de las
penas ,,'Para agravarlas ó moderarlas,
como se ha dicho, el ti.empo, el lugar,
la reincidencia, el modo é instrumen-
tos con que se cometi6 el delito, la
persona del delincuente y la del ofen-
dido, ' .


48 El tiempo y el lugar no hay
duda que agravan el delito. Un ro-
bo, por ejemplo, cometido por la no-


. .


( 1 )Quí 1toJ1, retat peccaTe. . qumn possit,
jubet.Troad. lo 2.91.


(2) "}i:duard. Chamherl. Notit. Angl. parto J.
cap. 16. .


(3) L. 4. jJ: de Dffie. Procons. Tacit.
Annal. IV. 2.0.




14°
che es mas grave que que si se l1icie-
ra por el dia" pues por la noche hay
mas facilidad de cometerle, y menos
proporcion para impedirle, atemoriza
mas y turba mas la tranquilidad y se-
guridad. Un delito cometido en el tem~
plo ó en la casa del.Rey l quién pue-
de dudar que es mas grave qne si se
cometiera en ot.ro lugar? Otrosi, dice
el Rey don Alonso (1), deben catar
( los jueces) el logar en cpe jacen el
yerro, ca mayor pena meresce aquel que
yerra en la Eglesia ó en casa del Rey,
ó en logar donde juzgan los Alcaldes,
Ó en casa de algund su. amigo que se
fió en él, que si lo ji ciese en otro logar.


49 No piensa asi Mr. Brissot (2),
Y desprecia estas distinciones, gnl-
duándolas de imaginarias. Ciertos pue-
blos, dice este autor, creen que son
mas atroces los delitos que se cometen
en los dias ql.f.e la religion de~tina á
su culto, ó en los lugares destinados á


. (1) L. 8. tito 31 .. Part, 7.
(2) Tom. 11. p. 224.




141
él. Esta distincion es puramente ideal.
E lladron que roba en estas circunstan-
cias- no tiene intencion de profanar
estos lugares y dios, sino de apropiar-
se los efectos que pueden remediar su
miseria. Su necesidad satisfecha es la
que él 'Ve en el vaso sagrado que ro-
ba, y no la divinidad ofendida. ¿Por
qué pues se le ha de aumentar la pena?


50 Con mas justicia se puede dar
á este razonamiento la censura de ima.
ginario, que su autor' da á la dittin-
cion generalmente recibida. Es verdad
que el que roba en el templo no se
prepone 'profanarle, sino $atisfacer su
miseria ó su malicia. Pero sabe, ó debe
saber, que no ie puede robar en un
lugar sagrado, sin profanarle, y esta '.
profanacion agrava el delito.


51 Tampoco admite Mr. Bl'is90t
la' diatiocion generalmente recibida
entre el, robo simple y el hecho con
efraccion y quebrantamiento, y dice
que por una sutileza sofistica las leyeS
penales de ciertos puelilos han distin'+
guido estos róbos, graduando, el :.se-




]42.
gundo por mas gra ve y violento que
el primero. Los intérpretes vulgar-
'mente dicen que en el robo hecho con
-quebrantamiento se cometen ¿os deli-
tos : uno el del robo; y otro el del
quebrantamiento', y 'por consiguiente
debe 'castigarse 'cori ma),or pena. Nues-
tro..'-Qutorse burla de esto. G' Cómo nó
'Vert';, dice; que' el quebrantamiento no
es mas que un medio para cometer un
'mismo delito, y no un delito mie<Oo'f
• >i~;' Pero supongamos con Mr. BrÍs-
flot qué efectivamente no haya mas
que un delito,. y que el quebranta-
miento no sea ,mas 'que un medio pa-
ra cometerle. ¿ Por ventura los uiedios
y modo' de cometer: l~ delitos no púe-
den agravar la b'éclon y hacerlo5111as
énormes ? La mliel·té· dada ron vene-
no, Ó alevosamente ¿ quién ha: ~llt1ado
IilUlca-qUe es 'ma~ enorme qtlé! lá que
se hácé en una' riña? Sin embargo; el
delito es el misnia '''!: solo ha'yladi-
ferencia en el modo con que se há e-
jecutado. .


53 No es fácii conciliar este modo




14.3
de pensar de Mr. Brissot con Jo que
él luismo habia escrito poco antes. Los
delitos, dice (1), tienen un vcJJor; una
intensidad real; perQ es cierto que
~os motivos que inducen á cemeierlos,
el 'modo con, que . se cometen, los
instrumentos de qua se sirve el agre-
s.or, el carácter -del delinouef111e, la
reincidencia, Úl edad, el sexo ~ ~l tiem-
po, los lugar'cs &c., contribuyen á
caractérizar -el.delito y hacerle mas{}
menoLatroz.No ,sé, VD cuándo ,podrá
vctificar:;e, segu~l b doctrina .re nues-
tro .autor, que el modo, el tiempo y
d hat;ar, como él mismo diceaqui,
~ave¡lel delito y le hagan ·masatroz.


54·, La reincidmcia es otra de las
circunstancias q.ue, romo se lUl d.ieho;
agravan el delito ,porque supone' el
áninlo ·mas pervertido y obstÍnado' en
el mal, 'y puede llegar á ,tanto, que
sea incorregíble el d,lincuente, en en..;.
jos, casos la pública- utilidad pide que
re' agrave la pena; peto guardando


(1) Tom. IL pago II7.




· 144-
siempre la debida ptoporcion,. ·ana:.a
logía con la naturaleza del delito.


55· Finalmente, la .. calidad y di ..
versidad de las pnsor1as . debe influir
tambien en la diversidad de la' pen~
.para agra:varla 6 disminuirla; Una in'"
juriahecha por un vasallo á ¡su se'"
ñor.,. por un hijo' á su padre, por un
cria(ld . á su amo &c., es mas' grave
que si se hiciera á otro cQn quien no
ha ya semejantes conexiones. Deben. 'Ca ..
IJar' l05 judgadores, dice la JeyB.
tito 3 I. Parto 7.las.per~onas de aquellos
contra quien fué' fecho. el yerro., ca
mayor pena meresce aquel que erró con-
tra su señor, ó cóntra su padre, ó con4
tra su mayoral, ó contra I su amigo,· que
si lo jiciese contra otra, que non' oviese
ninguno de estos debdos.


56 La clase ~ el estado ,eL :em-
pleo &c., deben influir tambien !en la
diversidad de la pena. Un noble,: por
€jemplo, no debe sert1astigado con
el mismo généro de pena que un ple-
beyo, un esclavo que un hombre li-
bre, &C. Tampoco es de la aproha-




145 .
cion de Mr. Brissot esta doctrina. No
debe haber distincion de penas, dice,
en razon de la distincion de los de-
lincuentes. Todo delincuente conven-
cido deja· de ser cíudadano, y por el
mismo hecho pierd.e los privilegios de
la clase á que correspondia. Un señor
que asesina á su criado es tan ene-
migo de ÜZ pública tranquilidad co-
mo el salteador que sale á un camino
á asesinar á un pasagero.


57 "'De este razonamiento solo se
podrá 'inferir . que la' distincion de
personas no debe ser un título para
la impunidad: que todo delito debe
castigarse, hágale quien quiera; pero
no que 'no debe hacerse distincion en
las penas>, pues la misma naturaleza'
de estas y sus fines piden que se haga
distincion. Las penas, .como hemos
visto, deben ser propor,cionadas, y no
csceder de aquel punto, que hasta pa-
ra contener los delitos, y para corre-
gir al delincuenie:' y ¿ quién eluda
que segun la diversidad de las perso-
nas, la pena que para unos seria iu-


10




146
útil, es bastante para contener á otros~
U n destierro, el desagrado del Prín-
cipe pará tanta impresiQn en un hom~
bre ilustre, como podrá hacer en un
ple~y'o . una peua' ~orporal y dura.
Ad,~D:las de q\le. 1,1.lla. rn.is\na ¡x:na pue-
d~ imp,OI\er~e de "Varios modOA.


58 Asi lo ban determinado nues-
tros prudente¡;¡. ~egisladores con mejor
a~uerdo. Catw debep,. los ju.dgadores,
dice el Rey don Alonsp e~ la le)': ar~
riba ci~ada, cuando quieran dar jui-
cio descarmicntq contra a(guno, qué
persona es aquella contra quien la dan,
si es siervo,· ó libre, ó ji da,lgo, ó ome
de villa, ó de qld.ea, ó si¡ es mozo ó
mancebo, ~ viejo, CCI¡ masc,[;qdamen-
-ti} tk~~ c,scarmel;4tC(r al sirr'f.!O que al
libre, é alome vil.' que alfidalgo, é al
rnancebo que al viejo, ninal mpzo:
que r:nagii,er el fidal{j"o, ó otro. ome que
fuc'Sc .honn;zdo PQr. su sciencja, ó por
otra bondad que oviese en él, jiciese
cosa porque oviese á morir, non lQ de-
ben matar tan abiltadamente como á


. los. otros, asi cornp arrastrand%, ó en-




147 .
forc(,indolo, ó quemándolo, ó echán-
dolo á las bestias bravas; mas débenlo
matar en otra manera, asi como fa-
ciéndolosangrar, ó afogándolo, ófa-
ciéndol6 echar de la tiert:a, si le· qui-
sieren perdonar la vida. . . " .


59 . El benéfico Principe que ae-
tualmen!e nos gobierri'aconfirma las.
máximas de sus predecesore~ en una
muy . rec~eute / providencia (1). Aten-.
dientio/<j dice, por una parte á que Id
cla:¡.e de los nobles;seli trdluda con.. la
distincionque corr:espoTide á s.u cali-
dad, y mirando por otra á que es-
te privilegio no sea causa de su aban-
dono.; ociosidad y. libertinage, pu~s
annque~l castigo de los delitos y es--
ct'sos q~ estos Cdll1etan . deben t~b6"
distincion á, los del' estado general, de
'ningun modo puede tolerarse ni per-
mitirse que queden imfJJ:."nes y sin el
dcbido .. escamtientd. segun, s,", calidad . .•
me he· dignado. declarar por regla


. general., que todos los nobles que sean ..




148
aprehendidos por vagos y mal erUre-
tenidos, se desiinrn al, servicio de las
armas en calidad de soldados distin-
guidos.


'60 De 10 ,: d~ho f'n los números
aBtecedentes Dt:lpretendo inferir que
la diversidad de las pt'rsona's haya
de hacer variar la natnralf'za .del de-
lit9'), y por consiguiente la de la pe-
na: defecto gravísimo, en, qlle' in-
currieron las leyes romana.s,· por '~as
(males muchas veces nn mIsmo delito
se' castigaba con peria de cleportacion,
si el que le cometia era persona distin-
guida, y con pena capital , si era es-
elavo ú hombre vil. En este mismo de-
fecto: incurrieron 'tambienale,unas de
l'lllelsti"~'sleyes¡á iíílltacion ¡d~ las,Ro-
mana.s. La leY9' tito 'lO. Parto 7. de-
te~mlna que si se juntaren-' algunos
para hacer fuerza con al'más" y pu-
sieren fllego ~,'los edi6citJs. ómif>ses,


. si el que esto ficiere fuere jiddl,lw, Ó
ome honrado, drhe ser desterrado pa- '
m siempre por ende: é si fuere ome
de menor guisa ó vil. . • : . . • man-




149
damos que lo quemen. Esta tan injus-
ta como odiosa distincion es la que no
debe admitirse en ninguna buena le-
gislacion, y á la que no deben dar lu-
gar las diversas ddses de las persoms;
pero tampoco s~ deben confundir es-
tas indistintamente. porque ~sta. con-
fusion es contraria. como se ha dicho,
al mismo fin de las· penas.


6 1, La clase, el estado. el em pIeo
hay casos ta¡pbien en que. deben in'"
fluir para, que el delincuente sea cas-
tigado con mas severidad. porque.tie-
ne mas motivos y obligaciones Jura
obrar bien, y mas facilidad y propor~
cion p!lra hacer mal, y esto agrava
mas el delito. Un juez, por ejemplo,
que abusamlo (le su oficio y ?e lapú-
blica autoridad y potestad que está de;"
positada ~n él, comete alguna accio!l
mala ,debe ser cas~igado con mas se-
veridad que un particular. La ley. 16.
tit 9. Part ;7' qice : que si un juez
deshonrare ele palabra ó de hecho sin
razon á los litigantes, tenudo seria en
todas guisas (le ¡acer mayor emienda




150
por· ello, que si otro ame lo ficiese.
La razon de esto la da otra ley de la
misma partida (1): porque muy fuer-
tes armas, dice, han para facer mal
aquellos que tienen 'Voz del Rey,cuwi-
do. quisieren usar' mal del lugar que
tienen . .La ley. 2. tito 2.8 Parto 7. dice:
Los omes cuanto son de mayor lina-


,ge é mas de nobli sangre, úznto de-
ben ser mas mesurados é mas aperce-
bidos para. guardarse de yerro. E á
los ames del mundo á que mas con-
'Viene de ser apuestos en sus palabras
¿ en sus fechas, ellos son, porque cuan-
to Dios mas di? honra les jiz¡o, é cuan-
to ¡mas honrado é mejor lugar ; tienen,
~l!nt~ peor les está el yerro que facen .
. "62. ~asta aqai. hemos visto las cua-
Jidadei'l y circunstancbs que constitu-
yen la naturaleza del delito, y deben
tene"se siem pre presentes en la impo-
sician de las penas, para no faltar ni (
esceder en su '[erdadcf;.\ medirla. Otras
~ircunstancias hay que aunque nada in-


(1) L. 4. tito 10. Parto 7,




IS1
fluyen en la naturaleza del delitO', Y
por eso las podemos llamar estrínse-
css, hacen que en: ciert05 casos c('se
la razon general 'de la ley, ó los fines
intentados por las penas, y entonces
pueden DlOderarre, ó tambien remitir-
se,segun las circunstancias. Si uno, por
ejemplo, hubiese hecho grandes ser-
vicios á la república, y cometiese al-
gun delito, podrían ser tan señalados
estos servicios,'que por ellos se le re-,
mitiese ó moderase jmtamente la pe-
na. Si el número de delincúentes fue"--
se ml1y grande, todos deberían ser cag...
tigaclos indistinta'mente; pero _ la pru-
dencia.y el bien comnn piden que en
semejantes casos el castigo se verifique
en pocos, y el miedO' \l~gue.á todos.


-63 Los autores ctiininalistas refie-
, r~n muy i.ndividualmente estos y otros


rn rfchos ca!'\os, en que las circunstancias
estrínsécas pupden hacer que se remi-
ta ó ~ n\odere la peña, de los cuales
unos son ciertos, otros probables, y
otros ab~ollltamente improbahles y fal-
sos. Pero como tCJdos son casos parti-




152
culares, cuyas circunstancias no influ-
yen en la naturaleza de los delitos, ni
pueden tenerse presentes en el estable-
cimiento de las leyeS', y cuando se ve-
rifiquen debe recurrirse al legislador
para que determine, no nos debemos
detener á referir y examinar· dichos ca-
sos, como asunto ageno de este Discur-


. so, y pasaremos á ver, como propio de
él, en el siguiente capítulo los diversos
géneros que hay de penas, y de cuáles


. puede ó no hacerse uso con utilidad y
conveniencia de la república.


CAPITULO V.


De los dic;ersos géneros que hay de
penas, y de cuáles puede usarse ó no


con utilidad y conveniencia de la
república.


Cuatro son los objetos principales
de ]as penas: la vida del homhre , su
cuerpe;>, su honra y sus bienes. Con-
forme .á estos cuatro objetos pueden
divldirse las penas en capitales, cor-




153
porales, de infamia, y pecuniarias, de
las cuales y de las especies que bajQ
de ellas s~ comprenden trataremos en
el presente capítu lo, diciendo antes
algo del talion, porque en él se con-
tienen en ci.:;rto modo todas las demas
penas.


§. ~.


De la pena del taliono


I Si se examina con cuidad'o la
naturaleza de esta pená, se hallará su
orígen en el vehemente des~o de la
venganza, que Con tanta violencia ar-
rastra el corazan del hombre. Re-
cibe uno algun daño en su. per.sona,
inmediatamente aborrece al que se le
hizo, y no pudiendo sufrir el ver~e
en un estado mas infeliz .que él, en-
ciéndese con el amor propio el .deseo
de la "enganza • y no cree poder ha-
lIa~ mayor satisfacciQn, que la de ha-
cer sufrir á su enemigo otro tanto mal
como él le ~ausó. El dolor d~l enemigo




154
sirve de remedio al dolor del ofendido,
dice Puhlio Syr6 (1).


2. POI' eso' el supremo legi~lador,
conociendo la violentÍsima inclinaclon
de los J lldíos á vengar sus injurias,
asi como por 5udure~za y obstinaciol1
tuvo ciertas indulgenci:.ls con ellos en


. algunas leyes, les dió tambien la del
talion, para moderar en algun modo,
y poner lrmites á sus vengJnzas.' F.s-
te precepfo, dice San Agustin, no. es
fomento, sino término del furor, pa-
ra reprimir las llamas de los odios y
refrenar los ánimos inmoderados de
los que se enfurecen .... N o para que se
vuelva á encender lo que ya e~taba
apagado, sino para que no se estienda
mas el incendi,o de lo -qúe aTdia (:2).


3 Pero esta ley del talion, atln~


(1) Laeso iloloris remedium inimici dolor.
(2)' Praeceptum istUli non jomes, sed li-


mes furoris est ad reprimendas flammas odio-
rurn, saevic!uiumqueimmorleratos animos re-
jraenandos ... Non ut' id quod sopitum erat; lúe
accendcrewr, Jcd nc id quod ardebat, ultra
extenderetur. Lib. 19, contra FJ!hst. cap. 25.




155
que los· Saduceos la entenrlian n'late-
rialmente, y segun todo el rigor de)a
letra, los d~mas Judíos, siguiendo la
tradicion, la interpretaban mas be-
nignamente, y las palabras oculum pro
oculo , dentem pro dente &c., las re-
ferian :í la multa ó pena pecuniaria
con que se debia recompens;lr el daño
hecho. Esto es, debia pagar el que le
hizo tanto, cuanto pagaría por redi-
mir la pérdida del ojo, por ejemplo,
si se viese" en la dura preclsion de per-
derle ó redimil'le 'con dinero. Jose-
fo (J) dice que al que recibia un da-
fio, se le permitia pedir tn justicia er
resarcim~ento de él, segun tono el ri-
gor de la ley, y no se le poclia obli-
gar contra su voluntad á admitir ~a
recompensa pecuniaria, 10 que prue-
ba á l() menos que esta recompen~a
~ta permitida, Dé los Hebreos pasó la
ley del ralion á los Griegos, y de es-
tos él los Romanos, cuando enviaron
á la Grecia á recoger sus leyes é ills-


(1) Antiq. IV. 8.




156
titutos para formar la ley de las" doce
ta.blas. en la cual espresamente se per-
mite la redencion ó estimacion de la
pena (1), lo que prueba tarnbien la
tradicion de los Judíos.


4 En algunos fueros antiguQs de .
España se concede tambien espresa-
mente la facultad de redimir con di-
nero la pena corporal. Don Sancho
Ramirez, Rey de Aragon y Pamplona
en la Era 1090, qlleriendo estaokcer
una' ci~dad en su villa de Jaca, con-
donó á sus vecinos todos los malos
fueros que hasta entonces habían teni-
do, otorgán9oles , para I qlle mejor se
poblase, todos los buenos fueros que le
pidieron, uno de los cuales era que
si alguno riñese, ó hiriese á otro en .
presencia. del Rey, ó en su palacio,
estando eri él su Real persona, paga:
se mil, sueldos, ó perdiese el puño, y
lo mismo, si airado contra su vecino
sacase lanza, e&"pada, maza ó cuchillo (2,).


(1) Si membrurn rupsit, ni cum eo pacit.
talio esto. '


(2.) In nqrni/Le Dornini nostri Jesu C!.risti &.




J57
5 Varios espositort's que cita Ca]-


met' (í) dicen que la interpretacion
{lada por los Judíos á ola leyes mas
individuae Trinitatis Patris, & Filii, & Spi-
ritus Sancti amen. Haec es/; carta aacto.'ita-
tis ,& confir111;ationis ,quám ego Sanctius gra-
tia Dei Aragonensium Rex, & PampUonensium
jacio "obis notrlln omnibus hominibus" g/ti sunt
usqfie in oriente m , & occidcntem, & septen-
trionem, & meridiem, quod ego ,do constitlte-
re c~tatem in mea viHa, quae diciwr- Jacea.
In priViis condono \Jobis omnes malos f¡erfJs,
quos habuistis in hunc, diem, quod ego consú ....
tui Jaccam esse civitatem:,: &o ideo quod'ego "0-
lo ,quod sit bene populáta, concedo & confir-
mo \Jobís, & omnibus ljlli' pOPuúwc"h''in lacen
mea civitate totosillos bonDs fueros, quos mil!i
c!emardatis, ut mea civitas sit bene popula-
ta, & unusquisgue claudat sumn parictt'm se-
clmdztm $uum pos se , & si eveneriÍ:, quod ali-
quis ex vobís veniat , ad cOlltentionem, & per-
c,utíet a(iquem ante me. h/L ,in, palatio meo, me
ibi stante .. pariet mille Bolidos, aut pprdat,
pugnum... Et Ji aligais ex I'obís, irq,tus contra.
vitmumsuum armas tra:rerit. lanza.' spa-da,'
maza.' "el' culáum, ddnet inde mille solidos
8,l.lt perdad pugnum. FaerQ de Jaéa quepo ....
seo, copiado del qne se halla en el archivo
de la misma ciudad en el libro que llaman de'
la Cadena.


(1) Comment. in cap. :u. Exod.




i .58
conforme á la equidad y á la natura.
lez:l, de las COS¡¡S, y que de lo con-
trario se segu1rian muchos inconve-
nientes, Lo cierto es que en el talion


, no sepüede obser'Y~r' la verdadera me-
dida de las penas. y se falta á uno de
los principales fines de ellas; porqúe
~i _pa.ra escarmentar y contener al que
hizo el daño basta hacerle menos nlal
que el que él causó, no se le debe
hacer tanto como hizo: y pól' el con-
tra.riO, si haciendo al delincuente igual
mal' que ei que-éi causó, no es bas-
tante para escarmentarle, entonces se
le debe hacN mas, porque de lo con-
trario se falta al fin de las penas con-
t.ra el bien de la república. Ademas de
que éori la pena.· del talion se multi-
plicariari los males~ con perjuicio de la
socit'dad. Una ley de Io~ WiSüghdos
prohibe que por bofetada, puñada,
patada ó gol pe en la cabeza se impon-
ga la pena del talion, pOl' el peli9ro de que con ella se haga. mayor mal (1).


-(1) Pro alap~ ¡¡ero, pugno vel ,calce,' aut




;59
1?ucra de que en muchos delitos, co-
mo. el adulterio y otros, no puede te·
Der lugar de ningun modo la pena e1el
talion, á menos que " no se quiera to-
mar una venganza torpe y contraria.
á todo derecho divino y humano, ~e­
I11ejante á ]a que Nestor persuadía á
los Griegos para vengar el robo de
Helena ([).


percu.rsione in capite prohibemus reddere talio ... ,
nem, lle dum wlio reper:ditur, (J,ut laesio ma-
jor aut periculwn ingeratur. Sed si quis hctec
sine periculo membrorum aut aligua laesione
praesumptuosus intulerit, pro alapa X. jlage-
lla. pro pugno ¡;el calce ,XX. pro perwssione
¡Jero in capite, si sine sanguíne fuerit, ab eo
quem percli:sscrit, XXx. jlagelZa susripiat. Leg.
Wisígorh. lib. 6. tito 4. cap. 3. lapud Lindem-
brog. Codo lego antiq. pag. ]:9. Esta ley cor-
responde én el texto caeteUano á la 3: tít. 4.
ljb 6. Fuero Juzg. , .
(J) . '1'&, p-~ TI~ TplV i?!'i,,,~~e(\) Ol X.t'~i ,i,~a.tI,


I1pi, Tllct '~~e TP~' ~lI.6X'!l X.a.TotX.OlP-"9li,a.t,
'I'i~ot~eru 8'; ·E>.l,~s~tp-¡\p-otTJ. Te c;'OlG(Xot' Ti.


Ne quis prius domum' regredi adspiret,
Prias qnam 'rum 'Proianorum uxore dormiverit,
Siegue uláscat¡¡,r ctLras~? &> ,wspiria Helenae.


.... !liad. B. 354.




I6~
6 Si la pena del talion no obliga


á otra cosa que á resat'cir el daño he·
eho en el modo que se pueda, segun
dice Hent-ique de Cocei ( [), pretendien-
do probar que de este modo ~ y no de
otro debe entenderse el talion de Jos
Judios y de todas las naciones que le
han usado, entonces no hay pena mas
justa, ni mas conforme á Ja razon ~
á la naturaleza misma. Pero entendido


. comó regularmente se entiende; debf!
ca,usar '. segun lo dicho hasta aqtú, mas
perjuicio que/utilidad, bien se tome
en todo su rigor, bien se permita re-
dimircon dinero, y por consiguiente
DO debe usarse de esta pena. Solo dos
casos hallo- en que puede ser útil y
conveniente. E~ primero en el homici·
dio voluntario y maliciofO, pues no
hay cosa mas justa que el que privó
injustamente á otro del D;I\lyor bien
que tenia, y que no le puede recomo
pensar de ningun modo, sea privado
igualmente de él, debiéndose verificar


(1) Dissertat. de Sacrosancto jlm~ taliQ1~is.




· 161
á la letra en este Caso el animam pro
anima del Exodo,


7E1 otro· caso es el de la calum-
nia y testimonio falso en juicio. Seria
muy conveniente para defender la ino-
cencia y reprimir á los calumniadores
y testigos falsos taü frecuentes, tan im-
punes, y tan pernieiosos á )a repúbli-
ca, hacer observar la ley 83. de To-
ro (1), que és la 4- tito 17. tib. 8. de
la Recopilaclon, y otras del reino, que
imponen á estos feos y perniciosos de.;.
litos ]a perta del taliono ¿ Crees por ven-
tura, Favorino, deciael Jurisconsulto
Sexto Cecilio, que .si no se hubiera an-
ticuado la pena impuesta por la ley
de las doce tablas á los testigos falsos,
y si ahora como entonces el que fuese
convencido de este delito fuera pre-
cipitado de la piedra tarpeya, que ha-
bria tantos testimonios falsbs como ve-


(1) Villadiego enla glosa de la le.l .2. tito 1.
lib. 6. Fuer. Juzg. asegura haber vfsto prac-
tica1~ la pena del talion en un falso acuilador,
qne fue cond,enado á la pena <;le fuego, y Sil
"jeclltó la selltencia.


1 1




· I62


mas (l)? No hay cosa mas justa que
1a sentencia del canon. l. causa 3.
queso 6., aunque falsamente atl'ibuido
por ,Graciano al Papa. S. Fabian: Él
que no probare lp. aCllsaCion, sufra la
pena que intentaba contra el acusa-
do (2). La pena del talion contra los
calumniadores es muy antigua en Es-
paña. Entre los fueros antiguos de So-
brarve y. Navarra hay uno que dice:
Qui falsía encarga á otri·, et non lo
pue.4e probdr t:on buenos ombres, sue-
ira . tales penQs cuales avia de sofrir
el acusado (3).


8 Pero podrá s.nceder muy bien
(1) An putas, P!.avorine, si. non illa etiam


ex XII. tabulis'de testimoniis faisis poena abo-
lellisset, es,. .fí nunc ut antea? qui falsum testi-
rnonium dixise convictus essct, e saxo tar peio
dejicerctur, mentituros fuisse pro testimonio
tam mlLitos qlLam I'idcmus? A. Gen. Noct .
.Attic. XX. 1.


(2.) QlLi non probavcrit qlwd objecerit, poe-
nam qlta~ intulerit, ipfe patiatur.


(3) Faeros antiguos de Sobrarl'c y Navarra,
fG!. LX~VI. MS. q\\6 poseo. copiado de uu
C6dice antiguo 'que hay en el archivo dl!l
Real Monasterio de S. J l.Ian de la Peña.




163
que el calumniador. Ó ~l testig(') falso
en el progreso de la caüsa se arrepien~
ta de su depravado ¡ruemo, y enton~
ces la pena del talion, estalJIecida en
favor y para .seguridad <I:e la ino~en.
cía, se convertirá éri~u ma)'or daño,
y asegurará mas su'ruina, porque el
temor de incurrir en noa pena tan gra-
ve será un obstáculo invencible para
la 'retl'accion, y por consigniente se
quita al inocente un medio por donde
podria salvarse. Acaso la esperiehcia
de este dañ¿ ha sldola causa de que
hayan quedado sin uso la~ leye5 del
reirio .arriba citadas. Pero este incon-
veni~pte, djgno á la verdad de mncha
coosideraci()n, creo que se salvaria de-
clarando que las espresádas le)'es de-
ban observarse á 1f letra y en todo Sil
rigor, siempre que el calumniador ó
tt'stigo falso fueren convencidos de su
calumnia ó falsedad; pero no si ellos
voluntariamente se delataren en tiem-
po hábil, en cuyo caso deberá mode-
rarse la pena, y no tener Jugar la del
talion. De esta suerte no solo se evita




164
el inconveniente referido, sino que se
da tambien á la inocencia" este medio
mas de" salvarse: y si los calumniado-
res no quisieren usar del beneficio de


" la ley, se harán tanto mas dignos de
su severidad; pues teniendo en su ma-
no el eyit¡lrla, aun des pues, de come-
tido el deJito, no han querida, lo que
prueb3. una consumada malicia y de-
pravacion del ánimo, digna de casti-
garse con el mayor rigo~ .


• §.II.
De la pena capital.


1'( uUa unqu(tm ele fllorte hominis cunctatio Ion8a esto
o J~veD. satyr. 6. v. 2:¡O.


1 En todos ttempos y naciones
cultas y bárbaras se ha usado de la
pena ca pital para castigar algunos de-
litos: prueba cierta de que los hom-
bres. por un general consentimiento la
han mirado siem pre como útil y ne-
cegaría al bien de la sociedad, á lo me~




165
nos en ciertos casos.' Es' necesario con-
fesar . sin embargo que eh topos tiem-
pos y naciones se ha 'abusado de esta
gravísima pena ~ ya imponiéndola con,'
profusion ~ ya ejecu t!I1doJa concrtLel";
dad. Movidos acaso' ~e esto algunos
autores modernos, han dado en el es~
tremo contr.ario, esfor~ándose á pro::
ducÍr todas las razones que les ha' sU':'-
gerido ah ingenio; para proscribir Ja
pena capital'como illútil:y- perniciosa~
persriadiendo' á los ',lé"gfs\atldres el: tofal
esterminio de ella de stlsCódigos penales,.


2. ¿ Qué dirémos ~ pu~s ~ á vista de
dictámenes tan opuestos!?' Negar' áJas
Potestades.' supremas lá;fác¡]1tad dt¡ im.;
ponet la peóa de muérte,:~eriaá"rrah~
cal' tem~táfiamente ~Vl~7jÚ~~ic~a.l ái14
sobe rama uno de sus' n~as' pflI1rpa:les
atributos .. Imponerla sin díscerrlimieiif
to l y éon 'pl'ofusion ~ '8e'riá: crueldad! y
ÜranÍa.Abolirla enteramente en un Es-
tado, s~ria acaso abrirl~·cp,qerta á Cier"'"
tos. delitos mas atroces y ',peligrosos,


" que. casi· no pu~den espiarse sino cort
sangre. .l:




166
3 Dracot;l ca,.stigaba indistintamen ...
~e todos Jos' deljtos coIl. p.~l1a capital.
El Empe"rador· ~uJ;"iciQ resolvió no
derramar jamás la sangre de sus vasa-
~1p,s., El legislll~or. Ateniense ~o h.dló
r~q~'J) mCQ,o.r·qAe liJ: d~ m~él'te, y
eSGnbu) todas sus leyes oon sangp~, El
~w.pe,l;"ador G"i~go creyó que era de-
mastadalJ,lente Cl'uel, y se olvidó de
que no llev;l,ba en vano la; 'espa,d:l.


:.4 Entreeitos pstreínOS hay tui me-
dio q~e dicta 1<1 razon . misipa y el co-
nocimiento. de los hombt;es, y es usar
d~ mucha cir~unspecciot:l. y, ,prudencia
en imponer' la pena capital, reserván-
~ola precis~men.Ge y con toda escrupu-
!9s,ídad p3l,'a .solo.s. ¡ aq,uellqs. casos en
~u~sea.: órjl ¡ y L ¡ausolut.awente necesa-
rIa. 1:.a pena de muerte es como un
h~nledio de la sociedad. :enfe!tua. y
háy, casQs e~ que es .~ci;¡ysarlo cortar
. . (1) Pregt~~t~4~ D~,~~on p~r qu~ castigaba
lás injurias Oón pena capital; rflspondió, q.ue
lc¡" delitl}~ le-i~s eran dignos de muerte, y no
hlli!-~a haJla.do! :otra pena mayor/Jfllua castigar
los grave&. Plutarco en la ~ida de Solon.




l/Í?
un mietnbro para conservar el cuerpo.


5 Las razones en que se fundan
]os que quieren proscriLir la peria de
muerte, son ciertamente mas ingenio-
sas que sólidas. L~ soberanía y las le-
yes , dice el Marqués de Becaría (1),
UQ son otra cosa que la suma total de
las pequeñas porcidnes de libertad
que cada uno cedió y depositó en la,
socieda~. Siendo esto asi, ¿ cómo podrá
decirse que en el 8llcrificio que tada
uno, hizó' de la mas' eorta porcion de
libertad que pudo ceder, comprendió
el del mayor bien, que es la 'Vida? A-
demas de qtle aun cuando' hubíera que-
rido, no habria podido hacerle, por-
que no teniendo el hombre facultad
para disponer de Stl vicl:a, ¿ cómo po-
dria ceder á otro un derecho que
él' DO'· tenia? Ni e~ fácil' conciliar esto ~
con J'a prohibicion del suicidio.


6 Si este razonamiento es sólido,
no d~be haber caso ninguno, segnn
él , en que la sociedad ó la soberanía


( 1 ) De Delit. y peno S. :lo 8.




168
pueda privar de la. 'vida á un ciuda-'
dano. Sin embargo , el mismo Marqués
de Becaría dice .que hay .. dos. El pri-
mero, cuando, aun prtvado de la liber- __
tad un ciudadano, tenga tales relacio-
n.és y tal poder, ilue pueda producir_
una revolucion peligrosa en la forma
de gQbiemo establecida. ~l segundo,
cuando. su muerte fuese el verdaderó
y único freno que contuviese á otros
y los separase de cometer delitos.


7 Seria bueno que nos dijera el
Marqués de Becaría, cómo siendo in-
creible , segun dice, que los hombres,
habiendo andado tan escasos en Ja ce·
siQn de su libertad, llllbiesen hecho el
sacrificio del !Da yor bien, que es lavi-
da.:, s,in . embargo le hicieron en estos
qos:~asos, y que nos mostrase de dón-
de consta que .estos r no otros,fueron
esceptu~dos de la regla general. Seria
menester támbien que .nos esplicase
cómo, no teniendo los hombres facul-
tad para quitarse la vida , c~dieron en
estos dos casos un, derecho que no te·
nían, y si en estos pudieron cederle,




169
por-qué no podrian liacerlo en otro~ ..
Utdruameme es menester que conci-
lie ,'una 'contradiccionque ,resulta de
su,'sistema, cual es decir que los hom-
bres,tedieron 'la\ menor porcion de li-
bertad'que les-íue,'posible, y al mismo
tie~g dieron :fac~ltad á la sódhlad
palf~ oondenarlos á:'ttna esdavirildper':'
petua y trabajosa, qúe es la pena ql1e'
quiere subrogar á:;lacle muerte. La sb-'
luciotFquediese á estas diGcultades di~,
solve~il;ll1 tambieil'·stls·'~\fgnmentos'. ' '


8: Entretanto ¡no es difici\: hacer
ver la 'debilidadJ' de' estOs 'Y la falsedad
de sU sistema. P:rinieramente el con-
tr~to social, segun' 'tios le' pinta nues-
tro ant9r,e~ ,quimérico, y 'si fuese
cierto:,. 'seria 'micoo por lá su~ !les'"
igualdad que cQntiene:Sü póne'se' 'en él
que los hombres cedieron Ja menor
porcion que les fue posible de Isb li-
berl!ád(ál'páéO qTIese reservaron tá-
citamente eldertcbo de privar á los, i
otros,' no solo tle' su libertad, mas tam-
bien ·de la vida,' sin temor de espo-
nerse á padecel' la misma suerte, pti~~




17°
como dice el autor ( 1): cualquiera hom:" bre se hace el antro de todas las como binaciones del Universo, y cada uno de nósotros querria, si fuese po~wle, que no le ligasen los pactos que ~lgan á. otros· En un contrato seme}Clllte ¡.adónueestá la ig\l.aldad, que es el ~un­da mento de toda obligacion? ¿ Ad6nde ~tá 'la proporcion que debe haber en· ~re la pena y el delito, si uno puede pri~ar á otro del mayor bien, q\le es la vida, sin esponerse á sufrir el ma~ yor mal, que es la privacion de ella? 9 El derecho y potestad de casti-gar que tiene la repú,blica ó el que la
representa depende.,;. segun elslste-
roa de nuestro autor ~ úni? y-pri"ati-v~91e\l~l1j9.el c~rato~S9Ciat y de las condici9.-oes puestas en él, de las cua-les no pueden apartarse sin ootoria injústicia las suprern:as, Potestades: y
como en éste cOQtfato,'l9s horubre$ ni quisieron, ni pudieron haeer el sacri.
acio de su vida, de aqui es que, las


"


(1) De Delit. y peno §. ;,.




· 17 1
su;prem¡:¡s Po~estade8 no pueden tener
d(}lr~bo para imponer la pena capital.
Esta diX:trina, sobre ser absolutamente
falsa, es tambienpeligrosa, porque
PQede inducir á suscitar sediciones y
al·borotos en l~ república'. Es verdad
que la voluntad .y. consentlrhientél . Je
los .hombres te~midos en socitidad es la
pámeta é inmediata cause( dt'l·lasso-
beranlas. Peto supuesta lá voluntad ó
elecc~on de lús hombres, la potestad
y el d.erecho de gobernar "f. la. facql-
tad de escoger 10:$'. l1:ledioscondpcentes
para ello viene de Dios, como- hemos
hecho ver en el capitulo priPlero de
~te Discurso. Tienen, pues~ las supre-
mas Potestades una superioridad Jegí ...
tima sobre toqos los' .cilldadano& que
componen la república, dimanada ya
del consentimiento de los hOinbres, ya
ele la di~p()$icion divina;. pero que los
hombres no p"6den t'evoC!lr: ¿ X. cómo
6!'l podri~ salvar esta superioridad, si
el inferior pudiese restringie y mode-
ral' )as. facultadt>s del snperior?


10 No quiero decir por esto que




17" . las supremas Potestades estan libres de
toda obligacion para con los sÍ!bditos,
pues aunque tienen de Dios 1a potes-
tad,tiénenla empero precisamente pa,,:
ra cumplir con los fines de suinstitu ..
cion, y con e! ohjeto~e se propusie-
ron los' hombres en el establecimiento
de la sociedad. Tienen por consiguien-
te" la, estrecha obJigacion de proteger
esta.sociedad, de conservar siempre la
tranquilidad y s~guridad de la r.epú-
blica . Y <l.e todos los. particulares que
Ja.componen, de, poner todos los me-
dios necesarios y cond'ucentes para es-


. te, fin, que son las. verdaderas y gra":
vísimas·.oWigaciones que les impone
el ~ontI:ato social., para :cuyo cumpli-
mientO' leS dió, Dios la potestad, y, de
las cuales pol consiguiente no pueden
desentenderse sin una injusticia noto-
Tia ,c:!iendo cierto que Jos Reyes se hi-
cieronpor' lu repúblicas, y no ·las re-
públicas: por los Reyes. Pero la elec-.
cion de los medios. y el modo d~ po-
nerlos en ejecucion' no puede depen;;.
Jer de la voluntad y arbitrio de IOi




173
eúbditos , . porque esto cedería en de--
trimento y destruccion de la misma re·
pública.


11 Es falsa á la verdad y perni-
ciosa la sentencia de Maquiavelo (1) Y
de Hóbbes, que hacen del Príncipe un
verdadero tirano, exonerándole de too
da -obligacion para ~on . los súbditos ,y
dándole por consiguiente facultad pa-
n disponer á su arbitrio de sus vidas~
de su h(:mra, de Sfts bienes, r hasta de
sus mismas conciencias: sentencia ab-
surda y monstruosa, que solo pudiera
haberse producido con el depravado
fin que se propuso Maquiavel0 de ha-
cer odiosos é insoportables á los Prín-
cipes, afectando defender sus derechos, '
y escitar á los pueblos .á sacudir· el
yugQ de la obediencia. Rousseau, que
entendió bien el idioma del político
Florentino, dice hablando de él: Fin-'
giendo dar . lecciones á los 'Príncipes,
las dió muy grandes á los pueblos. El


(1) Maquiav. de Príncipe. H6hb. de Ci-
!le, & in Le\liath.




174-
Príncipe de Maquiavelo es el libro de
los Republicanos.


12. Pero si el sistema de Maquiav&
lo y sus secuaces es falso y pernicioso,
como hemos dicho, no lo es menos el
de HotlTI~n (J), Mil~on yotrQS ~onar­
cómaco¡;¡, que\livid~n ~ ~a~~stad .en.
real.y eQ Pfrsonal. La pq-mefa, que
segun ellos, es inalieIlabfe, . y consiste
en el cQmulo de las regalía$ ó dere-
chos ele la Magestad, la dan al pue-
blo. La segunda, que es precatia , y
consiste solo en la preeminencia de la
persona sobre los demas, la dejan al
Príncipe, al ~ual en COIls~cllencia de
esto le hacen un mero ministro del
pueblo, dando á este facnltades que
n{) tiene ~ y que solo ponriaIl servir
para suscitar continuas sediciones, al-
borotos y un entero trastorQO de la
. república. Este sistema pernicioso te
han confntado sólidamente Guillel-


(1) Francisco Hotman, cHebre juriscon-
sulto, en su obra intitulada Franco-Gallia,
por la cual tuvo que salir huyendo de su pa-
tria.' Joan. Milton. Defens. pop¡¿li Anglic.




,_ 17.5
mo ( (), Barclayo, Grocio y Heineccio, el
cual deStruye tambien la~ soluciones que
Gronovio (2) verdadero, aunque pa-
liado defensor del monarcomaquismo,
pretende dar á los argumentos de Gro--
cio. Rouseau (3) dice que Grocio por
no haber adoptado lo~ verdaderoi
pr~néipios, y por lisonjear' á Luis XIII
se enredó en mil sofismas é incurrió
en muchas contradiccionel'i. Pero no es
estraño que· discurra de és~a suerte,
porque su contrato social, bien entenJ>
dido, no es otra cosa que un -verdade-
ro monarcomaquismo espuesto con di-
versas frases y paJabr:rs, y asi todos
los argumentos que hace Grocio con-
tra el, sistema de los monarcómac09
impugnan igualmente el de ROllsseall.·


13 Por todo lo dicho se ve que
aun cuando "los hombres no ,hubieran
querido ni podido hacer en el cóntra-


(1) Dis. adl1ers. monarcom. Grot. de 1. B.
& P. lib. r. cap. 3. Heinec. Praeuct. ir- Grot.
lib. 1. c. 3.


(2) En las Datas' Grocia de 1. B. & P.
lib . I. C. 3.


(3) Da Contracto social, liv. 2 chapo 2.




1.76
to social el sacrificio de su vida, tie'"
nen las supremas Potestades derecho
para priva~ de ella al súbdito, siem-
pre. que sea· conveniente ó necesario
para el bien de ]a república, porque
esta potestad les viene de otro princi-
pio, como hemos' visto; Pero sUpoDlia-
mos que depende, seg~n el sistema (le
nuestro autor, única. y privativamen-
te del contrato social, y de lavolun-
tad de los -hombres. Es evidente que
en el estado de naturaleza el hombre
tenia derecho pa~a quitar la vida al
que intentase quitársela: ¿ porqué, pues,
no podría cedel' este derecho, y depo-
sitarle en la autoridad pública, 'pam
mayor seguridad de su persona, que
es lo que iba.á buscar ,'á la sociedad?
Supongamos todavia que ni aun este
derecho tenian los hombres antes de u ..
nírse en sociedad. ¿, Quién ignora que


. la Hníon y composiciou; asi en lo lisi-
co como en 10 moral, comunica mu-
chas veces al cuerpo ó compuesto


. cienas~ual¡dades y facultades que no
tenia n las partes de que seconlpone?




177
De· la tinioh 6 C'olocacion de vanas
partes, por ej~mplo, resulta la sime ....
tría, que ~no tIenen las partes separa-
das: y contrayéndolo á nuestro asun-
to de la union de los hombres en so·
ciedad, resulta en esta sociedad un~
soberanía "f superioridad legítima so-
bre todos los que la cOmponen, que
no tenian ellos separadamente, pues
en el estado natural todos los hombrea
Son iguales entte sí. Y he aqui, como
aun cuando fuera cierto el sistema ~€l
Marqués de Becaría, puede componer-
se muy bien el derecho de quitar ]a
vida á los súbditos con la prohibicion
del suicidio, que es uno de sus prin ..


/ cipalesargumentos.
14 Otra; razon : en que se funda


nuestro autor para proscribir la pe'"
na capital, es no ser necesaria, segnn
dice ,para el bien de la república;
porq ue··)a· esclavitud, perpetua, sobre
no ser . tan cruel· como la pena de
muerte'; es mas· eficaz para contener
los delitos. Para probar esto dice que
no es lo. intenso de la pena lo que


12




178
hace el mayor-. efecto en el ánimo de
los hombres, sino su estension, y asi
no e6; 'el freno mas fuérte contra los
delitos el espectáculo momentánea,
aunque terrible, de la muerte de un
malhechor, sino e.l la.rgo y dilatado
ejánplo de un hombre, que converti-
do en bestia de servicio y privado de
la libertad, recompensa con sus fati-
gas á la sociedad que ha ofcndi[iQ. Es
mas eficaz, porque con la vista con-
tinua de este ejemplo resuena, ince-;-
santemente al rededor de nosotros mis-
mos el eco ,de esta sentencia: yo tam-
bien seré reducido Q ta.n dilatada y mi-
serable condicion, si cometiese seme-
iant~s delitos.


15 Es verdad que la muerte es
un espectáculo momentáneo. Pero no
es solo este espectáculo mom~ntáneo
d que sirve de freno; 'es tar!\l.>ien la
cierta ciencia quo cada' 1,"\nO tiéne. de
que si comete tales í:lelitos , perderá. el
mayor bien, que es la vida. Esta cien-
cia, que cada unQ tiene dentro sí mis-
lllQ ,y que nunca puede separar de sí,




179
áunque quiera, debe hacer una ¡m-
pl'e8~on , no momeQtátlfi'á. sino per-
maneQ.te .y duradera; y hará resonar
tambien incesantemente' al rededor
de nosotros el eco de esta terrible sen-
tencia.: y(J'ta~rtsen~ reducido á la
mas terrible y . mfserable condicion de
perder lo que mas amo, qu~ es la vi·
da, si cometiere tales delitos. De don-
dese infiere que si la vista continua
de la; ,esclavitud es un freno tan po-
derQ~~ para contener. los delitos, la.
ciencia cQntinua y cierta deJa muerte~
mas tel'rible que la esclavitud, d~berá
ser por )a· misma tazon todavia mas
po<l~rq$a y eficaz. Aclemas de que es~.
ta vista;w,Otinua:de la esclavitudes'
absolutameút~ qQimérica, potqtir le&:
mo seria posible ,pa.rtícularme1"ite .. eu·
una '~Qnarqllía dilatada', que el pile-;-:
bIo tuvi~esieJnpre á la vista todos los
condenados á perpetua escla vitild?' Se-
ria preclso en~err~fldsr;en un ll1gai-
dest}.pado. . pará est~, fin', como se hace
ahora con los condenados á presidios
y arsenales, y ~ntonces la esclavit~ld




180
perpetua vendría á ser .para el pueblo
un espectáculo tan momentáneo; peto
mucho menos terrible que la pena de
muerte.


16 No es·:m,enos quimérico el pro-
yecto que para(Íalvái"'e~t'e rQparo pro-
pone Mr. Brissor'(f')."yo quisiera, di-
ce" que de tzempo en tiempo, de'Spues
dechaber preparado los ánimos con un
buen' discurso sobre : la· cótlservat:Íon
del órden social ,y sobre 'lautilítlád
de los castigos ~ se condujese á las íó-
venes, y tambien á los hombres, á las
minas; á los trabajos para qizecon-
templasen la suerte ,-espantosa 'de los
miserables que estaban alli condenados.
Yo no sé si estas pe~egrinaciones; ca50
que 'pudi~n :"púMn!e' en práctiqa" se-
r.ia;nmasútiles; detf10 dice Mr. ~rissot,
que las que hacen Jos turcos á .fa Me-
ca:, 'Ó' si ,traerian mas inconvenientes
que utilidades. .' :'.
';, 1 i Prescindo abora (le laS' innume-
ra~le~ ',dificulta&sl que habria pa~~ lá
. !(I')" Tom. 1. pág."íI:'f9:




cl~J
custodia ele tantQo esclllVO perpetuo,
corno· deberia l~aQ.e", cuya dura con~
dicion Jos haria· mas osados y atrevi~
dos para procur:¡n: sp. libertad. Pree';"
cindo de que muchísimos eludirian la
pena' ( lo que no :puede verificarse ~n
la de muerte) por ,mil medioi- que su'
giere al hombre el deseo dela.liber-
tad, particularmente sabiendo· que
siempre. habian de cOQservar la vida;
y 10& ~ue no tu vie~e~' la fortuna de
romper las cadenas, qoedárian redlJ,.
cidos al triste y lastimoso estado de la
desesperacion, mas cruel qoe la mis~
roa moer.te; pnes aunque el1Warqué$
de Becaría nieg;l esto. porque' dice,
que el esclavo está distraído de la in"
felicidad del mome'nto. f~tur.o . con -la
del presente, la constante esperiencia
oe todos los hombres desmiente este
razónami.ento; pues no; h~y quien ig-
nore que la espel~.anzilde que el mal
que .se padece ha de tener 6r, le sua-
viza en algnn modo, por grave que ~ea:
"Y al cop_trario la eieu¡ü de que no ha
de acabar sino .~on la vida p le hace




182.
Plucho mas grave de lo que ('s en si.
Teniepdo esto presente nuestros le-
gisl::l~~ts mas homanos ''Y prudentes,
han üeterminado qüe ningun reo pue~
da aer.coridertl\do tt -los duros traba jos
¿~ los °álrsenales, pa'~tUá:tÍlente.', para
evitar:~' total abUrrimiento y4esespe-
rado", de los qUe se vieren sújetos á Sit
interminable sufrimiento (1), tqmando
al mismo tiempo ottas prudentes pTe-
~tlU?iorles:para .08 que fueren; incor-
regd:rles,· ' . ,
. 1 ~ Ultima mente : la pena ca pítal
miradª en sí nlisma, 'y segun su . Pa-
turaleza, ni es injusta, nleontra el
perecho natural 'Y el bieQ de la 80-
ciedad~' eomo· pr~terid~ 'Mi". Brissot ('2).'
{Qué ,iTilj'J(itt-a'~' (Jié~, que nuestros pa-
,dres,' ciegos en la economía pólitica"
hayan derramado la sangre, de tan-
tos delincuentes , 'si cstd líoy&ernóstra-
do que este absurdo uso ",iola d; un
tiempo el derecho . natural y, social,


. ; ':(':E}: L. 13. tít. 24: lib. 8. Recop~ Esta ley
e.n~y'íij:nll!- , hecha en el año de 1771.


(2) ~1'om. 1. pág. 145. .




183
perjudica al interés de la sociedad, que-
riendo vengarla, y alienta á cometer
los delitos en vez de contenerlos?


19 Para conocer la falsedad de es-
ta sentencia, basta saber que Ca\n, re-
convenido por Dios por la muerte de
su hermano Abel, conociendo la gra-
vedad de su delito, y la pena qUé me-
recia, lleno de temor le dice á Dios:
Es tan grande mi iniquidad, que no
merece perdon.... y asi. cualquiera
que me encuentre me matará (,). El
mismo Dios confirma este fundado te-
mor de Cain; pues para que no se ve-


. rifique es necesario que espresamente
mande que' ninguno le quite ]a vida,
y le ponga una señal para que le sir-
va de salvo conducto. Cuando Cain
hahhba de esta suerte, aud no habia
ley positiva divina ni humana que
prohibiese con proa alguna el ho-
micidio: la naturaleza s~la in.!'pira es-
te temor y moda de pensar á Cain,


(J) Miliar est iniquitas mea, quam~~.
niam merear .... Omnis igitur qui i~~~~,.·· :.>'
occidet me. Gen. 4. . 1. :'}~';;"-'-'. '::: ... ~ .. ~


• ',' ." #




184-
10 que al mismo tiempo prueba que
la pena del talion es justa para casti-
gar el homicidio. ¿Cómo, pues, podrá
decirse que es contra el derecho na-
tural una cosa' que inspira la 'misma
naturaleza, cuando no hay otra ley,
ni derecho que el, natural? ¿ Y cómo
podrá t~unpoco asegurarse sin temeri-
dad, que viola el derecho natural una
pena no solo autorizada, sino espresa-
mente mandada por Dios en su ley?
Si alguno de propósito deliberado ó
por asechanzas matare á SIL prójimo,
aunque se refugie á mi altar, le sa-
carás de él para que muera, dice en
el' Exodo (J) : y en el Apocalipsi (2.):
El que matare con la espada; con la
espada debe morir. Ademas de otros
muchos lugares igualmente espresos
del antiguo y nuevo Testamento.


2'0 Infiérese de .~Qdo l~ dicho que


, (I) Si qu¿s per indust1fiam aut insidias oc-
ciderit proximurn SLLLLm, ab altari meo evelles
f1Um., ut moriatllr. Exod. XX. 14.


!2) QIÚ gladio occiderit, oportet eum gl,,~
dio occidi. Apoc. XIII. lO,




185
las supremas Potestades tienen un dI¡) ..
recho legítimo para imp¿n'er la pena
capital, siempre que sea conveniente
y necesaria al bien oe la república; y
siéndolo efectivamente en algunos ca-
sos, no seria justo ni conveniente pros-
cribirla de la legislac·~on ~ aunque la
humanidad, la razon y el bien Illis~no
de la sociedad piJen que se use de
ella con la mayor sobriedad, y con to-
da la circunspeccion posible.


2. 1 Hay varias especies de pena
capital, ó por mejor decir, varios mo-
dos de ejecutarla. Si se hubiera~ de
referir todos los qlle se han, usado en
diversos tiempos y naciones, seria ne-
cesario hacer, una relacion tan larga
como ingrata á la hl1manida(\. ¡Tanta
ha sido]a crueldad ,con que los hom-
bres han tratado siempre á los mismos
hombres! ¿ Quién pódrá á la verdad
acoroarse sin honor del toro de Fála-
rÍs, de las aras de Busiris, de la cár-
cel de Dionisio? ¿ Quién podrá leer sin
indignacion la bárbara crueldad de los
Scitas, que metían vivos á los deliu-




l86
cuentes en el vientre de una. bestia re.
cien muerta, dejándoles solo la cabeza
de fuera con el 6n de alimentdrlos pa-
ra prolopgar mas el tormento y su
crueldad, y los dejaban allí hasta que


. morian comidos de los insectos. que
cria la corrú peíon? El suplicio. de la
rueda y el destrozo ó descuartizamien-
to de hombres vivos 5 que se usan to-
davía en algunas naciones, aunque cul-
tas, hacen estremecer á la humani.-
dad,
. . 2 2 Por fortuna nuestras leyes no


han adoptado tan horribles suplicios.
Es verdad que algunas de ellas im-
ponen á varios delitos la atrocísima
pena de quemar vivo al delincuente.
Pero una costumbre general y cons-
tantemente recibida ha dejado sin uso
esta cflJelísima pena: y siendo esta
costumbre tan conforme á la humani·
dad y al carácter del siglo 'en que vi-
vimos, seria muy conveniente confir-
marla espresamente por las leyes cuan-
do se trate de su reforma. La pena
de asaeteilr vivos á algunos delincuen-




·


187
tes impuesta por las leyes (T), sin em-
bargo de ser infinitamente menos du-
ra que la del fuego, pareció muy cruel
á nuestros legisladores, y es presamen-
te se mandó en Ja ley 4(9. tito 13. lib. 8.
Recop. que rlO pueda persona alguna
tirar saetad ninguno ~e los que asi
fueren condenados,. sin que primero
sea ahogado. Hoy ni ¡:iun asi se usa ya
esta pep.a,.' .


23 De]a misma SUerte que la, pe-
na de saeta }:la, hecho la costumbre
que se use hoy 1;:1.' de fuego, pue~ ~o­
Jo se ejecuta despues de muerto el
delin~uente, acaso para salvar en al-
gun modQ la disposicion de las leyes
que no'estanderogadas, ó para ins(li-:-
rar mas horror al delito. E~ una máxi-


,ma cierta y muy conforme al fin de
bs penas, que deben siempre prefe-
ri~se 3<:{uellas. que ~aul!ando. horror
bastanfe para lnfund~rescar~lento en
los que Jas· ven ejecutar, sean lo me-
nos crueles que fuere posible en la


(1) L. 3. Y 7. tit.I3. lib. 8. Recop.




188
pe~sona del que las sufre, porque el
fin de las penas. como se ha dicho,
no es atormentar. sino corregir. Por
esta razon creo que entre las penas
capitales, cuando sea necesario im po--
nerlas~ deb-en preferirse ,con esclusion
de las demas .1as que aotualmente se
usan entre nosotr.os, cuales son el gar ...
rote, la ho.rca y el alcabuceo en los sol-
dados, en las cuales concurren las cir-
cunstancias espresada~.


§. III.


De las penas corporales.


MUT ILACION ES DE MIEM-1JROS.


1 Por 'penas corporales, á distin-
cion de las capitales ( aunque estas tam-
bien lo son propi.amente hablando),
entiendo todas aquellas que afligen el
cuerpo, ya causahdo dolor, ya privan-
~o de ciertas comodidades, ya causan-
do _ algunas incomodidades. Entre to·
das ellas las mas graves son las de mu-




' i89
tllacl<mde miembros. Estas deben pros:'
cribirse absolutamente y pal'~ siempre
de toda buena' legislacion, pues ade-
mas de ser crueles por su naturalez::t,
lejos de' conseguirse conenas los ~all1~
dables ;fiÍles que deben' propo.nerse las
pehas; son contrarios á ellos, y por
eori8iguiente no solo. inútiles, sino. per.
niciosas á la república.


2. Un hombre, á quien para cor- '
regirle' se le cortó un pie ó una roa·
no, ¿de qué utilidad podrá ser en"la:
república? Esta' pena' cruel, que solo
sirve para hacer deformes á los hOlll"
bres. en vez de corregil' al delincuen-
t~;que es el fin principal de las pe-
túls', lé pone en términos de que se ha~
ga peor, pues privándole de losrriiem·
bros que Ja naturaleza dió como ne~e­
sarios; á los racionales par~ ganar ~l.?:"
nestamente la vida, .le pre~sa cuando.
menos á vivir ocioso en la sociedad.
con gravámen de los demas, y tal vez
á valerse de medios ilícitos y tOl'pes
para subsistir. , .: ,


3 El otro fin ~e las pcnas~ que




19°
es el escarmiento en los que laslIliran
ejecutar, tampoco se consigue con las
mutilaciones sangrientas; antes bien si
se frecuentasen ven una nacion, solo
senirian para hacer crueles á "los hom-
hres, endürecer los ánimos," y: poner-
los en disposicion de comete,t delitos
atroces y sangrientos. Así lo acredita.-
la esperiencia en la China, en donde
son frecuentísimas las mutilaáones, y
esta misma freclle~cia. prueba el poco
ó nihgun efectO que . hacen, pues de
otra suerte no abundarían tanto los
delitos porque se imponen.


4 Lo mismo quede las mutilacio-
nes debe decirse de otras penas. igual-
mente inhumanas,. cuales sOU; d~sollar
la, frel}te, imprimir ~erros al'diendo
en la cara ( 1) 6 en otra parte del cuer-


(1) La le;¡ 6. tít. 31. Parto 7. prohibe que
p,:¡eda señala'se con hierro caliénte ó de otro
modo á ningun hombre en la cara, aunque la
razon que da, tornada de una ley de Constan-
tino inserta en el Código de Justiriiano, no ea
la mas sólida, pues la ¡;enú-jam;a del hombre
con Dios está en el ánimo y no en la cara, ni
en otra 'parte del cuerpo.




19 [
po, sacar Jos ojos, cortar 6 c):war ·la
lengua, 'cortar las orejas, arrancar los
dientes,. clavar la mano; todas las cua"
les, aunque por una general yhuma~
na costumbre han ~eni90 á quenar
sin uso, seria conveniente abolirlas
éspresamente, subrogando en su lugar
otras proporcionadas ~ los delitos y á
las actuales circunstancias y costum-
bres, así como por, la ley 7· tít. 17,
lib. 8. Rccopil. !le conmutó en vergüen.
za pública y servicio degaler¡¡.s la pe,.
na de arrancar los dientes impuesta al
testigo falso en causas civiles pc;>r la
ley 3. tito 12. lib. 4. del Fuero Real.
,-.~ Las razones qne suelen darse.
para abonar las mutilacii?ncs, y que
parece se tuvierpn presentes, .pa r.a es;..
tablecer las leyes que imponen esta
pená_;/son mas especiosas que sólidas;
Es muy conforme á la razon, diéen,
que el delincuc;pte sea' ~astigado en la
misma parte del cuerpo que le sinió
de instrumento para delinquir: por e-
so al falsario es .justo que se le cortfl
]a mano, al blasfemo y al perjuro la.




i92.
lengua Bec. La ley 5 •. Y 6. tít. 5. lib.
3. del Fuero Jaz{5oimponen á los so":
domitas la pena de ser castrados, y en-
tregados despues al Ohispo, para <:lue
los ponga ,en cárceles separadas en
donde fagan penedenda ( penitencia)
tontra su voluntat, en ó que pecaron
per su 'Voluntat.


6 Este niodo de discurrir acaso se-
l'ía just@, si castig¡Uldo ál delincuenté
en la misma parte del cuerpo con que
delinquió, no se frustrarán los fines
principales porque se establecieron las
penas, que son corregil al mismo de-
lincuente, impedir el dano de la sO"
ciedad ,y escarmentar con el ejemplo
á Jos que no han delinquido. Percf ya
hemos vistO que lejos; de conseguirse
cori semejantes penas dichos fines, S(}o
lo pueden servir para lo contrario. .


AZOTES.


7 Otra de his períás corpotalés
:tRictivas es ]a de azotes,. mlly~lsada
entre nosotros para castIgar CIertos




193
delitos en la gente del pueblo inferioi".
De esta pena dice D. L(i)renzo Ma.;..
theu (J), que la esperiencia de mas de
veinte y cinco aiios que ejerció la
judicatura criminal dentro y fuera de
la Corte, le hizo conocer que era mas
temida de la gente popular de España
que la misma pena capital, por cuyo
motivo dice que la Sala de Corté la
usaba con mucha frecuencia, y aun
en delitos leves conminaba con ella,
con lo cual se evitaban otros mayores,
y rara vez tenia ,que imporwr ]a peria
capital. Pero se queja de que en su
tiempo por la multitud de jnrisdicciO'-
oes privilegiadas que se habían intro-
ducido, habia decaido mucho el uso
de esta pena, con notable perjuicio de
la república, y clama por el remedio,
que cree consistir únicamente en la
abolicíon de los fueros privilegiados.


8 Estos jnstos deseos del Sr. Ma ....
theu han tenido efecto en nuestros
tiempos, con mucha utilidad del públi.¡.


(r) 'I}act. de Re crim, contr. 42. l1ám. :tó."
13




194
00, pues por una cédula de 6 de Oc-
tubre de 1768, mandada insertar en
el cuef po de las leyes, y por ]a cual
se arrpglan de nueVo los cuarteles de <
Madrid, y se crean Alcaldes de Bar-
rio, se derogan tOOos los fueros privi-
legiados en llaaterias criminales y de
poli~ía, conforme á lo pactado con el
reino en las condiciones de millones;
cuya providencia se estendió despues
por otra cédula de 13 de Agosto de.
1769 á todas las capitales del reino en
que hay. C4Paneiner~s y Audiencias.


9 La Real Al¡Kliencia de Mallorca,
en representacion que hizo al Señor
Felipe V (1) proponiendo varias du-
das originadas de la, nuev:á planta da-
da á aquel, tr,ibllllal,' dice, que por
pnivilegio especial de aquel reino no
Se podia imponer la pena de azotes.
por ninguno delito,. de.donde· se seguia
multiplicarse estos, y creia la Audien-
cia que el medio oportuno para¡ con..:.
tenerlos seria establecer all¡, el uso de




195
dicha pena 'de azotes, á la 'oual tenian
aquellos naturales mas hoFror. 'que á
la de gaJeras~ presidios y otl'as. r


10 La pena de azotes, si no" ,hay
mucha prudenda y discemimieoto pa·
ra imponerla', lejos de ser {~til puede
ser muy perniciosa, y perder á los que
son castigados cion ella en:.' luga.r de
corregirlos. EHa es' ignominiosa y.cau-
sa infamia, tpc)r. lo' que solo deberia
imponers.e 'por delitos que eIi 'sí sOn
viles y' denigl'át1vOS'.', pries de lo con-:-
trario Ja pena"misnia calisanÍun daño
mayor acaso que el qué causó el de-
lito, que es hacer perder la vergüen.
za al que la sufre, y ponerle por con-
siguiente en estado ,de que se haga
peor en vez de enmendarse. Pero im-
puesta con pnídencia y di"crecion po-
drá ser útil, y contener con sU temor.
Por regla genera], ell' una nacion hon-
rada y pundnnorosa" cual. es la f:spa- ~
ñola, toda pena' de vetgiienza usada:
con prudencia, y haciendo dist!ncion
en el mogo de imponerla, segnn 'la
distÍncion de clases y de penonas, pue ..




196
de producir' muy saludábles efectos.
Perodeoo';siempre observarse la má.xi-
ma de n1J. imponer jamás pena que
pueda ofender el pud01' y la decen-
cia, pue~· esto ser}:!: destri.Iir las cos-
tumbres por las misn¡mS leyes que de-
ben in~róducidas y coÍls.ervarlas. Jus-
tamente. r~e' ha abolido pór el no uso
la disposición de la ley",", tito 9. lib. 4.
del Fuero Real, la cual manda que si
algunos cometieren el, pecado de sodo-
mía, amos á dos sean castrados ante
todo el pueblo, é despues á tercer día
sean. colgados por' las piernas [asta
que mueran. .


11 Creo tambien muy digna de
reforma )a práctic~ que actualmente
hay cuando se sacan las rnugeres á la
vergüenza de llevarlas desnudas de me-
dio cuerpo arriba con los pechos des-
cubiertos, lo que ciertamente ofende
la ··m~estia,.y h'e visto causar este efec-
to aun en las gentes del bajo puehlo.
En algunas partes. van cubiertas por
delant~, dejándoles solamente descu-
bier~as las espaldas, lo que es mas con-




197
forme á la decencia. y por Qtr~ parte
no se disminuye nada. la. pena de 1",
vergüenza.


PRESIDIOS Y ARSENALES.


12. La pena de galeras y de las
minas del azogue, que antes estaban
en uso, se han abolido enteramente~
y solo han quedado las .de presidio, ar-


o senales y trabajos públicos. La espe-
riencia acredita todos los días que to-
dos ó los mas que van á presidies y
ar~enalf's vuelven peores, y algunos
enteramente incorregibles: Esta. es n11a
prueba evidente. como se ha ~icbo
antes en este Discurso, de la indispen-
sable necesidad que hay de casas de
correccion, en las cuales se establez-
can trahajos y castigos proporcionados
á los delitos y delincuentes, pues ~ien­
do estos muchos y muy diversos, f'on
muy pocos los géneros que hay de re-
nas. de donde prqviene que .e"tas no
se pueden proporcionlr dehidall'ente
á los delitos, de suerte que no sean




I9~
mayores ni menores de 10 que corres-
ponde, como es preciso ~ para que no
sean inútiles ni perjudiciales,


13 En los arsenales y presidios no
puede lJaber mas diferencia qtle la del
mayor ó menor tiernpo; pero la cua-
lidad y esencia de la pena siempre es


.]a misma, y tonos ]os conrl~nados á
ella son reducidos indistintamente á la
misma condicion infame y vi), lo que
debe borrar de sus ánimos tod¡¡ idea
(1~ honradez yde probidad; por Jo
cual es imposihle que estas penas pue·
dan ser proporcion:ldas á todo género
de délitos, ele donde proviellen sÍn du-
da los maJos efectos que callS<\.l1, En
las Casas· de correccion, cuyo único
objeto 'd~be ser este, pueden estable-
cerse varios trabajos, castigos y cor-
recciones en bastante número para a·
plicar á carla uno el remedio y la pe·
na que le sel m:ls proporcionada, y
de esta suerte se comeguirá ~in duda
la corre:'(,lon de Tllnchos, .que boy se
pierden pr)r detecto de bs p"lIas.


1 4 .En el territorio de cada tribu-




J99
nat superior de provincia debería lia,¡",
her este destino, con lo cual se evi-
tarian muchos gastos, dilaciones, in-
comodidades de los reos y de las J us-
ticias, y tambien fraudes p~ra eludir
las penas. Las reglas para estos esta-
hlecimientos depen st'r faciles y senci-
llas. Con un euperior, pocos sllbaltel:-
nos y aIgun auxilio de t1'Opa bast3y.ia
para gobernarlos.


15 Es verdad que para algunos
será infruC'tuosa l¡¡ correCC1on En e¡;te
caso deberán ser cpndenados á los tra-
hajns públicos, al servicio de las ar-
ma~, cnando los delitos no sean in-.
compatibles con él, 'Y puedan Eer úti-
les á la tropa los reos: tambien po-
drían 3 pliear:.e á las fábricas de sali-
tre y de pólvora, y á las salinas, que
es traba jo _ sencillo y de bastante fati-
ga. En América se destinan muchos
reos á los obrages de paños y á las
panaderías, aunque en e~to bay cier-
to'! abusos originados de la el ureza y
codicia de algunos dueños de obrages
y panaderías; pero estos fácilmente se




200
pueden remediar por un Gohierno vi·
gilante, si se tuviese por conveniente
hacer semejantes aplicaciones. Podria
acaso proporcionarse tambien que los
hospicios de las capitales de provincia
destinasen en su recinto algun lugar
fuerte y separado de lo restante de su
habitacion, en que se encerrasen algu-
.los reos, y se les emplease en aserrar
maderas, piedras, y hacer otros tra.,..
hajos fuertes, para cuyo consumo pue-
da haber proporc\on en las mismas
capitales, quedando el producto para
los hospicios, y aplicamlo á Jos reos el
pre que se les habia de dar si fuesen
á presidio, ó á los trabajos públicos.


16 Si todo esto no alcan7,ase, de,..
herán ser destinados á los presidios y
arsenales; pero guardando siempre con
toda exactitud ]a sábia y prudeme de-
terminacion de ]a lr-y 13. tit.24. lib, 8.
de la Recop. , en la cual se distinguen
dos clases de delitos: una de Jos no
calificados, 'que no suponen en sus au ..
tares un ánimo absoLtamente perver-
~ido, y s\lel~n ser en parte efecto d~




Q,OI
falta de reflexioo. , arrebato de sangre
Ú otro vicio pasagero: otra de aque-
llos delitos feos y denigrativos, que
suponen por su naturaleza un envjle~
cimiento y bajeza de ánimo con total
abandono del pundonor en sus auto.-
res. Los que incurrieren etl los prime~
ros, deben ser condenados á presidio,
segun la ley, y no dando alli motivo
de otra calidad, deben ser tratados sin
opresion ni vilipendio: los segundos
deben ser destinados á los arsenales,
a plicándolos á los duros trabajos de
bombas y demas maniobras ínfimas,
atados ftem pre á la cadena, sin arbi-
trio en los Ge[es de los departamentos
para su alivio ni soltura, durante el
tiempo de su condena.


1 i Pero la misma ley manda jus-
tamente que no puedan los tribunales
destinar á reclusion perpetua, ni por
mas tiempo que el de diez años en di-
chos arsenales á reo alguno; sino que
á los mas agravados, y de cuya sali-
da, al tiempo de la sentencia, se re-
zele algun grave inconíieníente, se les




202-


pueda G/ladir la calidad de que no
,~alwm sin licencia: y segun juerf'n
los informes de su conducta en Los
mismos arsenales por el t¡cm po espre-
so de su condena~ /'1 tribunal wperior
por quien fuere dada ó consultada la
sentencia ~ pueda despues con audien-
cia fiscal proveer su soltura.


18 Seria muy conveniente que los
que fuesen condenados á presidios y
arsenales, des pues de cumplida su con-
dena, no puedan entrar .en la Corte
y Sitios Reales, debiéndose espresar'
así por punto general en todas las sen-
tencias, y se les obligue á votver á sus
antiguos domicili05, para vivir en ellos
a plicados á su ofieio, si le tuvieren, ó
con otra ocupacion bonest'a, sin que
puedan irse á establecer á otra pJrte
sin jnsta causa aprobarla por la jus-
ticia.' y llevando licencia de ella por
cscrno.


19. Para que esta providencí:l ten-
ga efecto, es necesJrio c[ue las licen-
cias que se dieren á ·lo~ presidiarios
cumplidos, contengan Ja c:'presa caJi.;




203
dad de baberse de presentar dentro
d~l tiempo que se les !5eñalará, ~egun
las nistancias, ante las justicias de sus
respectivos domieilios, para que estas
tomen razon de dicha licencia, y den
cuenta al tribunal que dió la senten-
cia: y el que fuere aprehendido sin
licencia, ó pasado el término de ella,
aunque la tenga, no se hubiere pre-
sentado á la jnsticia, deberá ser cas-
tigado como verdadero quebraptador
del presidio:


20 En la regla genetal de no po-
der vol ver á la Corte y Sitios Reales
los que cUmplieron su condena de
presidio, no deben sel' comprendidos
los que fueren vecinos de .Madrid y
de los Sitios, porque seria condenar-
los á perpetuo destierro de sus hogare~,
can detrimento y ruina de sus familias
inocentes, á menos de que la calidad
del delito y circpnstancias de la per-
sona no pida que se agrave de csta
suerte la pena. Pero nunca deberán
quedar libres de la obligacian de pre-
sentarse á sus respectivas justicias, y




2°4
L1e no poderse establecer en otra par-
te sin Sil Jicenc.ia. En Madrid deberán
presentarse al Alcalde del cuartel en
que fijaren su residencia, sin cuyo
permiso no podián establecerse fue"ra
de Madrid, ni mudarse en él de cuar-
tel sin' su noticia, para que la pase
al Alcalde del otro cuartel donde se
mudare.


2. I Para que todo esto tenga el
debido efecto, deberá haber en todos
los tribunales del reino un libro ge-
neral de reséñas, en donde se anoten
todos los que fueren condenados á pre ..
sidio y' arsenales, su naturaleza, domi-
cilio, edad, causa, d;a, lugar y tiem-
po de su aplicacioll ó condena, asi
como se mandó por .la ley 8 lit 24.
lib. 8. de la Recop que en las Salas
del Crímen de las Challcillerías y Au-
diencias huLiese un libro á parte, en
el cual se aesntasen todos los conde-
nados á galeras por los jupces inferio-
res, y por las mi SUlaS Audiencias, e5-
presando el lugar, la persona y el dia
de la condenaóon. Si el domicilio del




2.05
reo no fuere en el pueblo en donde
reside el· tribunal que hace la aplica~
cion, deberá pasar este á las justicias
de aquel un testimonio de la misma
aplicacion, para que puedan observar
si el condenado cumple ó no .con el
precepto de volver al domicilio, y dal-
cuenta en caoo de contravencion, p~.
ra tomar las providencias corresponM
dientes.


i 22 Con estas precauciones tan fá-
ciles de tomar; se conseguirá fácilmen ..
te que las jmticias de los pueblos ve-
len sobre la conducta de los que han
sido condenados á presidio, á los cua-
les contendrá macho este temor, para
que no vuelvan á sus antiguas costum-
bres, y las ]u$ticias podrántam,bien
ser responsables de las faltas que por
omision, mala fé, ó indebidas condes-
cendencias tuviex:en en el asunto, lo
que no es' posible pueda verificarse,
permitiendo, como ahora sucede, ql1e
los que vuelven de ·Ios presidios se
establezcan adoncle les pareciere.


!;l.3 Guardándose e011 exactitud en




206
la imposicion de las penas la gradua-
cian que hemos dicho de trabajos pú-
blicosc, aplicacion á las arinas, presi-
dios y ars¡>nales, y establecidas debi-
damente ]áS casas de correccion, pue-
de formarse una espala de penas muy
estensa y á propósito, para imponer
á cada delincuente la que sea: mas útil
r oportuna. Es vf'l'dad que mientras
haya hombres habrá delitos, y es im-
posible estínguirlos; pero pueden mi-
norarSe , que es á lo que debe aspirar
un Gobierno justo é ilustrado, y cier-
tamente no se conseguirá nunca; si no ,
se guarda una exacta y justa propor-
cío n en las pen<ls, y Ili a] mismo tiem-
po no se procura dar por todos Jos
medios posibles una buena f'ducacion
al pueblo,. para evitar la ociosidad y
la mendicidad, que son las fuentes mas
fecundas de delitos y desórdenes.


24 Pero esta edncacion debe co-
memar desde los. primeros-años, por-
que despues por la mayor parte es
inútil é inf!'nct!1osa. A un niño con
facilidad y sin violencia se le enseÍla




2°7
á habituarse al trabajo, y acostumbra-
do á él desde la tierna edad, conserva
despues voluntariamente toda b vida
esta inc1inacion. Pero el que pasó la
niñez, y por consiguiente la jliventud
en la ocioúdad y holgazaneria, es mo-
ralmente imposible' que se aplique á
trabajar: y no teniendo con que sub-
sistir, y con que foméntar los vicios
que son comiguientes á semejante vi-
da, es preciso que recurl'a á medios
ilícitos con detrimento de la sociedad.
j Cuánto mejor y mas conveniente se-
ria prevenir con suavidad estos males
por medio de la cducacion, que ha-
ber de recurrir al rigor de las leyes
para corregirlos! Si no se ponen los
medios necesarios- para dar indistinta-
mente á todos los niños tIlla educacion
correspondiente á su c1áse, de cual ..
quiera que sean" jamás se estinguirá
la mendicidad, este recurso tan fácil
y provechoso á ll9s holgazanes y gen-
tP. perdida, corpo fatal y flIuesto á la
sociedad. Todas las providencias qUI1'
se tomen dirigidas á esterminar esta




208
poJilla de las cÍJstumbre~ 'Y de ]a re .. ·


pública, son justísilllas, son necesarias,
y contendrán en gran parte el mal;
pero este se estará siempre reprodu'"
cien do, á pesar del zelo y vigilancia del
Gobierno, si no se cura en su raíz.


2.5 Entre los piadosos institutos de
las Juntas de Caridad nuevamente es ..
tablecidas en la' Corte por el Gobier ....
no, ninguno es mas útil y provecho ..
so que el de poner á oficio á los muo
chachos, que: por imposibilidad de sus
padres ó deudos se van criando en la
ociosidad. Cuantas solicitudes y cui-
dados se tomen en esta parte, son
otros tantos servicios hechos á la Pa-
tria y al Estado, y no hay espl'esiones
bastantes para encarecerlos. Deberian
propagarse estas Juntas en todo el reí-
110 y en toda la nacíon por los salu-
dables efectos que pueden producir.
Los padres, tutores y dernas personas
que tienen niños á su cargo, deben
darles educacion y destino correspon-
diente á su clase desde los primeros
años. Pero si estos, olvidándose de lo




2.°9
que deben á Dios, á sus ?lismos deu:":
dos, á la 'república, no cpmplen con
esta estreCha obligaciolJ, deben suplir-
la, con su' autoridad los Magistrados,;
como verdaderos tutores de, la repú-
blica., y padre,i de la' patria. -;


26 ,Tampoco d~be ,permitirse en,
un :buen gobierno que los muchachos
se apliquen á ejercicios, que llegandO"
á cierta edad ya no pueden usar, pues
al mejor tiempo se hallan sin oficio;
sin proporcion ni gana<k ap'renderleJ
y por consiguiente precisados' á men-
digar espnesros á todoS'lqs escesosque
trae consigo la ociosidad. Servir de la-'
zarilJo á un ciego, y ayudarle á can ...
tar coplas,. 'andar vendiendo espuertas
ele arena y ladrillo" y- otros ejercidos
semejantes, en que se emplea un gran
uúmero de muchachos en el reino;
50n de la, clase que va dicha, 'Y poI'
consiguiente nQ se debia permitir 'que
se ocupen en ellos los muchachos. Por
esta raZon las leyes del reino (J) sa;'"


(1) L. 1I. Y l. :.1.6. cap. 7. tít. 1:.1. lib:"(
Rocap.




210
biamente disponen que los que piden
limosna no puedan traer consigo hijo
su}'!O ni de otro que pase de cinco aRos
y se manda á las J usticiastengan cui-'
dado de que dichos nmos se pongan á
servir con amos, ó á apven.der oficios,
parque de traer los padres y. madres
sua.hijos tÍ pedir limosna, dice la ley,
se amuestran á ser vagabundos, y no
aprenden oficios. Es tambien· muy con-
veniente .la clisposicion de la ley 1 l.
ti!! r l.1ib. 8. de la Reeop" la cual man-
da que las J usticias ave~igüen si los
que- tienen algunas tendezuelas con co-
sas de camer y andan por las calles
CJendiendo frutas y otras cosas, son
yerdaderamente vagabundos, y se va-
len de este pretesto para ~ivir en los
lugares; y averiguándolo, les impon-
gan las penas establecidas. j De cuán-
tos males se libertaria la república si
no hubiera tanto ocioso en ella, y cuán-
to se disminuiria el número de estos.,
si todos fueran aplicados desde sus pri ..
meros años á destinos correspondien-
tes á su clase!




.211


CAtlCEL.


·27 Aunque la cárcel no se ha he-
cho para; castigo , sino para custodia
y seguridad de los reos,. como se ha
dicho, siri· emb~rgo snele imponerse
por pena en algunos: delitos. que no
sonde. mucha gravedad. Por esto, por
la privacion de libertad, y .por las in~
rornpdidades y molf'stias que indispen-
sabl~mente se padecen en ella, puede
contarse entre las. penas corporales
aflictivas: y si· se atiende á las -veja-
ciones y malos t~atamieQtos que los
abusos introducidos por 19 codicia, du-
re~ y mala fé de 10$ supalternos ha-
. cen p~decer á los miser~b)es que tie-
nen la desgraciada estar 'allj· encerra-
dos, d~ber~ reputarse par una de las
mas graves,
~8 La triste y enérgica pintura


que hace Mr. Brissot (1) de algunas
cárceles y casas de reclmion de Fran-
cia, manifiesta que entre nosotros se


(1) Tom. 1. pág. 16a,




·2.12
trata á los infelices reos con mas hu-
humanidad. Pero es' p~eciso confesar
-que.tambicn hay abusos entre nosotros.
Hay exacciones indebidas, hay opre-
sio~es injustas yl acepcion de personas~
regulada<únícamente por el 'interés r
codicia de los subalternos, en cuya uti-
'lidad ceden' estos abusos, espresamen-
·te reprobados por las leyes (J). Hay
( y ·esto es lo peor) una perjudiciaHsi-
ma mezcla de toda Clase de delincuen-
tés. El deudor, el enamorado, el con-
trabandista, el que delinquió mas por
fragilidad, que por malicia 'j corrupcion,
el que cometió alguno de aquellos es-'
cesas que no son incompatihles con la
homhría de bien, todos estos estan con-


,fundidos con el ladran, con el asesi-
no, con el blasfemo~ con el perjuro,
con el falsario ¿Y qué efectos tan per-
niciosos no debe cansal' una mezcla y
conftision tan estraña?


2.9 A la manera ql1e en un gran-
de 'hospital los hálitos corrompidos que


(1) Todo el titulo 24. lib. 4. Recop. y el
tito 29. Parto 7.




!:u3
despiden los difversos enfermos;' infici<r.-·
nando el air~ producen llueV~8 enfer..,-.
medades que nohabia', !j, hamtll,incw:a-
blertlas que n(,Joéran;asi .·erÚ.lOa cár<~el
el trato de.u \1O~ 'OOD; J9t:ullA qr ,ll?s malos
ejernpl(')S4l JD:iS J!Jli~oso$) :qoe: bis en,..
fermedades epidémicas, cundiendo por
tódos como: un :eá.1ilétw/~bace refversos
áJos que nod(} eran; y:CODSutn:t en SlJ)
pervel'sidac!cá.:,lps que'yado qran, co~
virtiéudose de'" esta' suert~ ~s cár:ce!e69
destinadas para la·custpdiai~~~s.1re~¡
en escuclas de iniq~~";Y'seminario
de hombras· malos y: pél!l1iciosos: ála
república. ,,' r¡ "1;" 'Ir i


30 Este es en mijuÍcio: el pri1ner
orígen de los malos efec~os ,de las pé--
nas ·de que heJllP$,~hab\~Q(},.~.pOrque co-
mo los reos qlle son condenados á ella!;
!'ial~n ya pervertidos de las cárceles. y
pMdida en mucha parte Q .en el tod~
el-pudor y \a v€l1güenza, ereyendo q~
:y:~ tienen poco ó nada q!le perder, se
~bandonan fácilmente á otros C:5ceSA'>
mayores, h3sta llegar muchos al estado
de incorregibles. Por esta razon debe-




!U4
ria empezar· desde aqui,h reforma p si
se quiere; .curarj"el mal en su raiz,
como :pat':ece j\isto y. ¡correspondiente,
ypor la misma def¡¡e'rim1 'tli:mbien con-
tenerse W~ft0i jUl8~ ~,:cql1e suelen te-
::r p::~~~I~.~.4~',~t;d,al'Jb·~,utos
i" 31 . Si 1a&lleyes,ltWn 'el justo Snde
WIlservaráJa noble2la SUs privilegios,
previenen qUé los' hid:llgos que fueren
presosesteFi 'con entéta separacion de
los del 'estado llano (l), ¿ por qué pa-
ra libertar' á la república· de tos. ma-
les que causá' la cOllfusion y mezcla de
los delirlcuéntes, hO Sé han de sepa-
rar estos tamhien, segtld Sus diversas
clases y Müdiciones?" ': i


32. ~o' dañogt'a'f~.que hay en
las cárcdes" es la contiopa y forzada
0ciosidad en 'que viven los que estan
1'eclusos· en ellas, con lo cual tiolien
mas tiempo 'y proporcion para per ...
'vertirse unos á otros. Este mal podría
remediarse, á lo menos en las· cárce-
, ;


(1) L. 11. tito 2. lib. 6. Recop.




~2.l5
les grandes, estableciendo en ellas al ..
gunas labores simples,! proporciona-
das, en qu~ pudiesen ocuparse Jos
reos, tomando las precat;Jciones OpOl'-
tunas, para impedir laJnga ú otros m-
convenientes que pudieran resultar.
Bien conozco que para poner en prác,.;.
tica todo esto habrá al~unas dificulta ..
des; pero lo que no se intenta no se
hace, y acaso la misma práctica hariá
ver que son menos y mas superables
de lo que parece: y al cabo los bienel5
que de su ejecucion deben seguirse á
la república, y los males . que de no
hacerlo se le originan, deben servir
de un poderoso ~stímu]o al Gobierno
para procurar vencer todos losobstá-
culos que puedan ofrecerse.


33 Mr. Necker, uno de los mas
íntegros é ilustrados Ministros de Ha-
cienda que ha tenido la Francia, en la
cuenta de la administraciun de las ren-
tas reales que dió al Rey. el año de
1781, le dice (I): Apenas se puede


(1) Parto 3. pág. 101.




2.16
éreer que en un reino como.- efde'Friln-
cta. la escasez de Las rentas haya im-
pedido constantemente que se desti-
nen fondos suficientes pora íos estable-
(¡imientos de, dtUm'1nidad (habla de
las 'cárceles), ,'al paso:qu€"tantos m(}-
numentos estanmanifestanda portir
das. partes lujO y riqueza. Yo he crei-
do; que ápesar de la guerra debia


,proponer á V. M. que 56 ministrasen
de su Real Erario difermtes socorrru
á las ciudddes para mejor¡ar sus ca""
celes. Estos socorros estraordirúlI"ios
han sido d la verdad, muy inferiores
á las necesidades; pero Y. M. acaba
de mandar que se c8nstruyan nuevas
cárceles en París, á fin ,de separar
los detenidos en ellas por deudas, de
~os que esta n. encerrados por desórde-
nes ó.por delitos. Con el plan que V. M-.
ha adoptado se conseguirá casi todo
cuanto sé pue.dedesear en este punto,
y se trabaja con vigor en la ejecuciun
de sus Reales órdenes. '


34 Finalménte, las enfermerias de
la cárcel del Parlamcntoscran tall in-




2. 17
toli!rable's por la estrechez del' tcrret
nO', y por la falta de ventilacion , que
los que por necesidad entraban en ellas,
ya para asistir á los enfermos, ya pa-
ra consolarlos en cumplimiento de su
santo ministerio, estaban violentos, de-
seando pon instantes salir y ale;arsc
de alli, por el perjuicio que causaba
á su salud el aire infecto de aquellos
lugares . .De orden de V. M. se ha dis-
puesto otfa enfermeria muy convenien-
te y bien ventilada, con lo que se ha re'-
mediado un mal :ocrritrv; pero_ terrible,
y todo esto se ha hecho ti poca costa.
Es sin dudados veces benéJico un Mo-
'narca, cuando lo es can economia, por-
que esta le proporciona medios para


. cstender y multiplicar sus beneficios.
35 . Entre los que la FraQcia 'debe


.;l su Soberano, no es el menor el qne
8e ve en esta relacion de Mr. Necker,
que tanta parte tuvo en él , inclinan-
do el ánimo del Rey, naturalmente
.propenso á hacer bien á sus vasallos,
y sugiriéndole illfdíos, sin embargo
de la .critica constitucion de la guen'a,




~I8
para poner en práctica sus benéfic3i jntenciones.¿ Pbr qué no deberemos
esperar nosotros otro tanto del ze)o
ilustrado de nuestros Ministros y de la
notoria piedad de nuestro Soberano?
L,o cierto es , que milesperiencias fe-
lices nos hacen ver todos los dias que
no está menos dispuesto á cuanto pue- '
da redundar en utilidad y beneficio
de los pueblos el piadoso y magnáni-
mo corazon de Cárlos III que el de
Luis,.XVI.


DESTIERRO.


36 Segun la division que se ha
hecho de las penas corporales, puede
contarse entre ellas el de~ierro, ya
por las incomodidades que causa , ya
por las comodidades de que p.·i va. Es-
ta pena nunca debe imponerse á hom-
bres depravados que puedan inficionar
á otros con su mal ejemplo, plles no
es justo que por libertar del daño á
un lugar, se va ya á causar á otro,
teniendo todos igual derecho á la pro-
teccion y cuidado del Gobierno. Pero




.2. [9
podrá imponerse útilmente á aqllellos
hombres, que conservando por otra
parte la probidad y vergüenza, come-
ten ciertos escesos que no Ion in ...
compatibles con la hombría de bien y
con el bDnor. Particularmente puede
producir. buenos efectos en las perso-
nas, distinguidas poi:' su l1acimieuto Ó
por sus empleos, si se sabe aplicar
oportunamente.


- ...


EXTRANAM1ENTO DEL REINO.


37 Semejante al destierro,' alln-
que mucho mas grave, es la pena de
estrañamiento del reino, de que usa
el Prín(!ipe en virtlld de la potestad
económica :contra los eclesiásticos in-
obediéutes, óperturb~dores del 6rden
y tranquilidad, pública, y ~ la cual
regularmente. acompaña la ocupacion
de tempota1idadts 'Y privl1cion de na-
turaleza. La facultad de imponer es·
tl1 pena, sobre ser \ln derecho inma-
nente de ]a Magestad, y una de las
mas pricipales prerogativas de la So-




22.0.
heranÍa, es sumamente importailte pa-
1'.1 contener á losi eclesiásticos díscolos,
que por sus privilegios y exenciones
tienen cierta independencia, que sin
este recurso seria sumamente perjudi-
cial á la repúbli(la.·


§. IV.
Pe las penas de infamia.


r Es la infamia una pérdida del
buen nombre y repntacion que un
hombre tlené entre Jos demas hom-
bres con quienes vive: es una especie
de eXf'Omunlon civ il, que priva al'que
ha incurrí! lo en ella de toda conside-
racion,'y rompe todos Jos ,vs.'nculos ci·
vil"es, que le unian, á, sps coneiudada-
nos., dejándole como' aisbdóep, ,medio
de la misma Sf)Ciedad. '. ')¡; >,! I


2. Esta terrible pena de -la- infa-
mia, usada con ,600 y discrecion, podrá
evitar muchos dditos, particularmen-
'te en uo gobierno, monárquico, cuyo
vrinci pio es el honor. Sigamos á la




2.21
naturaleza, dice el Presidente Montes-
quieu, que ha dado ti los hombres la
vergüenza como su azote, y la mayor
parte de la pena sea la infamia de
sufrirla. Seria sin duda muy feliz la
nacion, en la cual, como de l~ anti-
guos. Egipcios refiere Diodoro de Sici-
lia (1), la infamia fuese la pena mayor
y la mas temida de todas.


3 Hay infamia de hecho, é infa-
mia de derecho. La .pr~mera depende
única y privativamente de la opinion
y concepto de los hombres, y así, pro-
piamente hablando, no puede llamar-
se pena, porque no sé impone por la
ley, como la sf'gunda. Mas para que
esta no se inutilice, y cause ]os "efec-
tos correspondientes,· es necesario que
sea conforme á las relaciones 'Y natu-
raleza. de las cosas, pues si se . decla-
ran por infames:acciones, que- son de
suyo indiferentes, Se dismitlUye la ip-
famia de lás que son verdaderamente
tales .





222
4 Igualmente es necesario que la'


ley no se oponga directamente á las
opiniones generalmente recibidas, de"
clar~l}do infames ciertas acciones, que
comunmenc:e se creen laudables ú
honrosas : y esto', <lUn cuando el co-
mllO coqc~pt()l ¡¡ea falso y efecto de una
verdaqera preoeopa,cion, poJ!'que es tan-
ta la fuerza de las opiniones de los
hombres y de las preocupaciones, que
regularmente prq-alece sobre la auto-
ridad de la ley y la inutiliza,: por lo
que en semejantes casos, en lugar de
la pena de infamia, es menester bus-
car otra, que sea mas proporcionada,
al delito. . . .


5 Nuestras leye~ con el santo Y'
ialudabl~ fin de estinguir los duelos,
declaran es presa mente por infame ei-
te pernicioso delito, y á los que in-
currieren en él (1), Pero-~. los duelos
se han estinguluo ~ ni ha pasado has-
ta ahora, por ¡nfame un solo hombre,


.. (1) L. 12. tito ~. lib. 8. Recop. bt. l. del
mismo tito y lib.




22.3
de tantos como han contravenido y
contravienen todos los dias abierta-
mente á dichas leyes, sin embJrgo de
sus repetidas publicaciones. ¡Tanta es
la fuerza de la preocupacion !


6 La cobardía está justamente re ..
putada, particularmente entre caba-
lleros y militares ~ por una COSa fea y
vergonzosa. La preocupacion y un fal-
so punto de honor han introducido' y
arraigado profundamente la. falsa y
perniciosa máxima de que queda
deshonrado el que recibe una injuria
y no la venga con ]a espada, y. que es
un cobarde el que siendo provocado
á un desafio, no le admite. De aqui
resulta que el 'duelo está reputado~
aunque falsamente, en la estim~cion
comnn por un acto de valor directa-
mente opuesto á la cobardía, y nece-
sario para "9indicar el honor ofendido:
y así han sido inútiles los esfuerzos de
la ley, que ha declarauo infames unas
acciones, que com~nmente se creen
generosas y necesarIas para conSf'rvar
el honor, porque el arma terrible de




224 .
la infamia, mas está en el poder de'Jí
opinion y de las costumbres , que en .
la mano del legislador. .


7 Por tanto la pena de infamia:
no debe imponerse. con demasiada fre~
cuencia, porque' los efectos. I.e.ales. de
las cosas que consisten en· opinión,
siendo demasiado continuos, debilitan
la fuerza de la opinion misma. Por la
m;sma razou talllpoco debe recaer nun-
ca la infamia sobre muchas personas á·
un tiempo, porque la infamia de mu-
chos se resuelve en no ser infame nin-
guno. Pero siempre será muy útil es-
ta pena,. para reprimir cierto género
de delitos, que se fundan.en el orgu-
llo yen una espccie de fanati-smo, pa-
fa los cuales no son convenientes las
penas corporales y dolorosas, porque
consiguen en el mismo dolor su gloria
y alimento. Pero la ridicll~ez, el des-
precio y la infamia refrenan podero-
samente el orgullo de los fanáticos.


8 Desprc~iará uno de estos hasta
la misma muerte: la sufrirá con intre-
pidez, .creyendo, y haciendo creer al




225
vulgo ignorante que padece una ver.
dadera persecl1cion por la justicia, y
que muere tan lleno de gloria fomo
si fuera un Mártir. Pero no tendrá va"
lor para sufrir el desprecio, y ser te-
nido por un fanático iluso, cuando
aspiraba á pasar por un héroe y va-
leroso defen~or de la justicia y de la
verdad.


9. Siendo una máxima cierta y con-
forme á la razon y á la humanidad
qj.le ninguno debe ser castigado por
delito ageno, por grave y enorme que
sea, parece que l¿i infamia, que es una
gravísima pena, no debería pasar de
la persona del delincuente. El delito ó
la pena del padre no puede causar
mancha ninguna al hijo, porque caaa
uno debe ser responsable 50lo de sus
acciones, y no se constituye sucesor del
delito ageno (l), dice el cánon 6. cau~
sa 1. cuesto 3., tomado de una ley Ro-


( 1 ) Crimen !>el poena paterna nulZam ma-
cnlum filio infligere potest. Namque unusquisque
ex SUD admisso sorti subjicitur. nec alieni cri- ' .
minis sUcccssor constituitur.




2,2,6


mana (1), harto mas justa y equitati ...
va que la que el astuto Entropío su-
girió al Emperador Arcadio (2.), ha-
ciéndole decir qne los hijos de los reos
de lesa Mage~tad deberían morir con
sus parlres, porqlJe era de temer que
los imitasen, y fuesen tambien here-
deros de sus delitos .. Razon digna de
un ambicioso y cruel Eunuco, que
con la multitud y atrocidad' de las pe-
nas pretendía conservar la escesiva pri-
vanza y despotismo que ejercia en la
voluntad de su señor.


10 Con mas humanidad y gene-
rosidad pensaban los Peruanos bajo el
gobierno de los Incas, entre loe cuales,
cuando un Curaca se rebelaba, aunque
le imponian ]a pena capital, DO quita ...
han el Estado al suéesor, sino que se
le daban, represer:tándoJe Ja culpa y)a
pena de su padre p~ra que se guarda-
ie de hacer otro tanto (3). Platon di-


(1) L. 26. ff. dI.! Po en. .
(2) L. S. § lo C. Ad lego Ju.l. Majest.
(3) Garcil. Comento Real, parto 1. .li.b . .2.


cap. 13.




2.2.7
ce (1) que lejos de castigar á los hijos
del delincuente deben ser elogiados,
porque no imitan á su padre. Síguese
tambien un daño digno de considera-
cion de que la infamia trascienda de
la persona del delincuente, y es que
para evitarla se llácen éstraordinarias
diligencias por las personas cercanas á
fin de impedir el castigo, de donde
resulta, ó la impunidad absoluta, ó
que no se observen las leyes con la


. puntualidad que corresponde, y se les
busquen temperamentos y modificacio-
nes con perjuicio del bien público, y
de la recta administracion de la justicia.


§. V.
De las penas pecuniarias.


1 Las naciones septentrionales, que
despues de haber invadido el Imperio
Romano se establecieron en sus pro-
vincias, de ningun género de penas


(1) Lib. 9. de Legib.
. . '




2.28
hacian rnas uso que de las pecuniá"
rias, como se ve por las leyes de estos
diferentes pueblos, en las cuales hasta
los delitos mas graves se castigan con
estas penas, haciendo la mas menuda y
pfOlija tasacion ó regnlacion de e1l3~( 1 J.


2. Los antiguos Germanos, de quie-
nes salieron todos estos pueblos, dice
Tácito (2.) que solo castigaban con pe-
na capital á los traidores y tránsfugas,
suspendiéndolos de Jos árboles; y á los
cobard~s, y á los que usaban torpe-
mente de su cuerpo. ahogándolos en
lugares cenagosos. Torlos los demas de-
liros, hasta el homicidio, los castiga-
ban con multas, que se aplicaban par-
te al Rey ó ciudad, y parte al ofen-
dido 6 á sus deudos. Por el contrario,
de los Peruanos, dice Garcilaso (3), que
bajo el Imperio de los Incas nunca


(1) V. las leyes 1. 3. 6. tito 4. lib. 6. Fue-
ro Juzgo y otras. El mismo espíritu domina en
lae leyes de los Burgundiones, Bayuvarios,
Ripuarios, Sajones. Frisones, Lombardos &e.,
como se pueue ver 'en sus leyes penalel.
(~) De jJforib. Gmn. cap. 12. y ~I.
(3) Con~ent. Real, pi./rt. l. lib. !l. cQ.p. d.




229
tuvieron prna pecuniaria, ni con jisca-
cion de bienes, .porque decian que cas-
tigar en la hacienda, y dejar vivos á
los delincuentes, no era desear quitar
los malos, sino la hacienda á los mal-
hechores, y dejarlos con mas libertad
para que hiciesen mayores males. Tam-
hien !'Dn enteramente desconocidas las
penas pecuniarias entre los Chinos, se-
gun refiere el P. du Halde (1)'


3 Un legislador prudente seguirá
el medio entre estos dos estremos. Ni
castigará todos los delitos con penas
pecuniarias, ni las escluirá enteramen-
te de su legislacion. Si se considera el
grande aprecio que hacen los hombres
del dinero, y el apego que comun-
mente tienen á él, es fácil conocer que
las penas pecuniarias puéden servir
muchas W'ces p:Jra castigar oportuna-
mente, y contener cit'rto género de
escesos sin recurrir á pr:-nas mas gra-
VBS. Pero como tudas las penas, ne
cualquiera clase que sean, deben te-


(1) Descri p. de la Chino tomo 2.




230
ner cierta analogía con Jos delitos, y
derivarse de su naturaleza, segun se
ha dicho, nunca será conveniente cas-
tigar con penas pecuniarias los delitos
que perturban la seguridad personal
de los ciudadanos, ó la de la socicrlad,
porque esto seria lo mismo que esci-
tar , y dar en cierto modo licenciá pa,-
ra delinquir á los ricos y poderosos,
á quienes sus riquezas hacen regular-
mente mas altaneros y atl'evidos. Las
historias nos enseñan que en los tiem-
pos en que en la Europa se redimian
con dinero los homicidios y otros de-
litos atroces, por todas partes reinaban
el furor, las iras, las muertes, y las
discordias públicas y domésticas,


4 No pretendo esc\uir por esto el
resarcimien"to de los daños y perjui;..
cios que con el (~elito suele causarse
al ofendido ó á su familia, porque es-
to mas que pf'na pecuniaria es una
jmta y debida recompensa, dictada por
la razan y por la naturalcza misma.
Hablo solo de la pena que precís;.¡-
mente se impone para castigar el dc-




2.31
lito por la vindicta pública. y de esta
digo que no debe ser pec\llliaria en
los delitos de que voy hablando, por-
que ni tiene analogia con ellos, ni se
deri,'a de su naturaleza, y por consi-
guiente no hay la debida proporcion
entre la pena y el delito.


S Aun en aquellos casos en que
se pueda mar de la pena pf:'cl1niaria,
por ser proporcionada á la naturaleza
del delito, es nect's:1fia mucha pru-
dencia y discrecion, a5i en las leyes
para establecer dichas penas. C0l110 en
los jneces para imponer las multas
cuando la ley no tija la cantidad. Ul}a
multa indi,creta es capaz de p~rdC'r
una fam'liia sin C01TPgil' al delincuf'n-
te. Por regla general, nunca deben
tener efecto las multas y penas pecu-
niarias cuando para exigidas es nece-
sario pr.ivar en tolo ó en parte á los
multados de los medios é in~trllmen­
tos neC¡'sarios para el ejercicio de su
oficio Ó profesion, en cuyos caso,; de':'
be tener lt:gJr aqupl axioma comlJn-
mente recibido: el que no tiene bie-




2.32 \


nes, pague con su cuerpo (J). Hacer
lo contrario será convertir el antídoto
en veneno, y valerse de las penas pa-
ra destruir familias, siendo su objeto
corregir y mejorar á los delincuentes.


6 Supuesta la debida proporcion
entre el delito y la pena pecuniaria,
podrá ser esta muy útil para repri-
mir la imol~ncia de los ricos , qne a-
husando de sus riqut'zas delinquieren
fiados en ellas, y para contener las
tramgresiones contra las leyes y orde-
nanzas de policía. Tambien será muy
oportuna para castigar la avaricia de
los jueces y otras p~rsonas públicas,
que fueren legítimallwnte conveneidas
de cohechos y venalidades, pues no
pilene haber cosa mas 'justa que los
que ahusando de su oficio Sr' hm en-
)'iquecido á costa y con perjuicio del
público, st'an privados de unos bienes
tan ilícitamente adquiridos. Pero en
este caso seria muy conforme á la equi-
dad y á la justicia que estas penas y


(1) Qui non. habct in aere, luat in corpore.




233
multas se invirtiesen todas en benefi-
cio público de los pueblos que han
sufrido las estorslones.


7 Si las penas pecuniarias, como
ee ha dicho, no ¡deben ser tales que
por su eSfeso opriman y pierdan al
delincuente, tampoco deben ser tan
ligeras que se desprecien, y no pro-
duzcan efecto ninguno; pues siempre
que la utilidad ó complacencia que
re~;ulta de un delito, es mayor que el
daño ó incomodidad que cansa la pe.
na, los hombres se determinan fá-
cilmente á delinquir, y habrá en es-
te caso muchos que, corno aquel Ím.
probo Neracio, de quien hace men·
cion Aulo Gelio (1), compren con su
dinero el torpe deleite de burlarse
de los hombres y de las mismas
leyes.


8 Las penas pecuniarias tienen una
ÍPtima y necesaria dependencia del
aprecio y estimacion de la moneda,
que se aunJenta \ó disminuye á pro-


(1) Noct. Attic. lib 10. cap. l.




2. 34
porcion ,de la aonndancia ó csca!i\ct
rllH~ d.e ella bay en un país: y por es-
to ningunas penas tiene~ tJnta nece-
sidad de alterarse de tiempo en tiem-
po como las pecuniarias. La Empera-
triz de las Rusias en la instrucl'ion
que hizo para la formacion de un nue-
vo Código de leyes, dice ql1e seria
conveniente renovarlas de cincuenta
en cincuenta años. A lo menos es evi-
dente que en el transcurso de uno ó
dos siglos deben padecer mnchas alte-
raciones. La pena pecuniaria, que aho-
ra doscientos años seria sin dud3 bas-
tante para contener y pr('cayer algun
delito, hoy se despreciará, y se que-
brantará fácilmente la ley qlle \a im-
pone. ¿ Quién será ha)' et hombre tan
miserable que pueda hacerle impre-
sion y contenerle una multa de trein-
ta maravedís, por ejemplo? En este
caso estan punttla \mente muchas de
nuestras lcye5 antig!1:lS, y asi es ne-
cesario reformarlas en esta parte, aco-
mo(lándobs al tiempo presente y á las
actuales circunstancias de las cosas.




CONFISCACION DE BIENES.


9 Entre las penas pecuniarias,
propiamente hablando, debe contarse
tambien la conflscacion de bienes. Es
un problema no muy dificil de resol-
ver si de este género de pena, aten-
dida su naturaleza y efectos, se sigue
mas perjuicio que utilidad á la repú-
blica. Lo cierto es que las confiscacio-
nes hacen sufrir al inocente la pena
del reo, y conducen tal vez á los ino-
centes mismos á la desesperada nece-
sidad de cometer delitos. i Qué espec-
táculo tan terrible ver una familia
despeñada en el abismo de la miseria
y dé la infamia por los delitos que otro
ha cometido! .


lo Los Romanos no usaban de
esta pena antes de Julio César, de quien
dice Snetonio (1), refiriéndose á. Cice-
ron, que para agravar las penas de
los delitos. impuso á los parricidas la


(1) In Caesar. c. 42.




236
confiscacion de todos los bienes, y de
la mit;¡d de el 'os á todos lo!:' oemas de-
lillcuentes. Esta ley de César parece
que despues de él no tu va obeervaneia
por alglln tiempo e11 Homa , como se
.in6erede Juvenal ( 1), que entre los vi-
cios de su tiempo cuenta las condena-
ciones, que él llama inÍltiles, porque
eran desterrados los reo;;, dcj.tndoles
sus bienes. Pero des pues los Empera-
dores para aumentar y enriquecer el
el'ario promulgaron varias leyes (2),
por las cuales se determina que toda
pena capital, de deportaciOl1 Ó de ser-
vidumbre contenga tácitamente la con-
fiscacion de todos los bienes de los reos,


( 1 ) Quid re fera/TI" cuanta siccum jecu/' ar-
. deat int:


QULLm populnm grcgibus comiwm premit hie
spofiator


Pupilli l'rostantis? 6> hic damnatus inalli
Indicio ( (f1üd enim salvis infamia nummis?)
Ex sul ab o,tava ~I",rius bibit • 6> fnúwr Diis
Iratis: at w "ictrix provin.cia ploras.


Satyr. J. v. 45.
(2) L. I..Y :1.. ff. de BOI1. damn. l. 2. Y 4-


C. de Bon. proscril't,






237
aun cuando no se esprese en la sen';'
tencia. i Leyes inhumanas y terribles,
ca paces de destruir una república por
aumentar un erario'


1 I Asi parece que lo creyó el pru-
dente legislador Justiniano, y en la
novela 17, cap. 12. mandó que los
bienes de los condenados pasasen á
aquellos parientes á quienes deberi:m
ir segun las leyes. Es diilH de poner-
se aqu~ á la l~tra esta sabia constitu-


-cion por ]a equidad que contiene, y
por las sólidas razones en que se fun-
da (1). Conviene, dice el Emperador
á Triboniano, que pongas todo cuida-
do en castigar a los que lo macren;
pero sin llegar á sus bienes, Iv" cua-


- (1) Oportct autem te, & in hoc omnem pa.
nere providentiam, 'lUU!12 aii<juis dignas appa-
rueris poena, illum qlfid~:n pwúre, res \ autem
ejus non contingere, sed ,inere cas generi, &
legi, & secundum illam ordini. Non enilll res
SUllt qua e delin'luunt, sed <Iui res p03sident;
(j.t illi reciprocant ordincm.' eos qui digni slmt
poma dimittunt, ilorum autem aufrnwt res~
alios pro illis punÍentes, quo. lex forte ad
illorum vocavit jUccellionem.




..


238
les deben pasar á sUs parientes y á los
que les corresponden por la ley, segun
el órden estClbLecido por eUa, pues
no 80n las cosas las qne delidqoen, si-
no los que las poseen: y es invertir el
órden quitar los biene,~ a los delincuen-
tes, y dejar. libres sus personas, cas-
tigando de esta suerte en lngar de ellos
á otros que son llamados tal vez por
la ley tí la sucesiori.


12. Es cosa muy estraña que sill
embargo de las sólidas razones que
obligaron á Justiniano á hacer esta
constitucion, y que son generales á
todos los casos, la hubiese restringido
despuespór la novela 13+ cap. últ.,
en la cual determina que. á ningun
condem1do, por cu,alquier delito que
sea, se le confisquen los hienes; si tu-
viere :lsccndicntes él desrendientes has-
ta el tercer grado, y en falta de ellos
se apliqne al fisco, reservando á la mu·
ger la dote y <ionacion ante nuptias.
Pero de esta rf'f(Ia escluye el delito de
lesa' MagestaJ , en el cllal dice que se
hayan de guardar las leyes de sus an-




239
tece¡;ores, que impunen la con{i.~('acion
de tod,¡s los bienes, y solo qu'lcrc que
se esceptúe la dote de la ml/ger.


13 N llestras leyes determinan en
sustancia lo mi~mo qlle esta última
constltucion de J ustiniano , de la cual
parece haberse tomado la ley 5. tít. 3 r.
Parto 7" con la ditetcncia de no ha-
Lbr de la dote de la mllger (la cual
se manda reservar por la ley 2. tito 2.
de la mi§ma)s y de estenuerse á mas
casos la confiscac·lon. E aun decimos
(dice la ley citada) que á ningun ame,.
por yerro que haya fecho, non deúen
. ser tomados todos sus bienes, si oviere
parientes, de los cuales suben ó des-
cienden por línea derecha del paren-
tesco fa~ta eltercer() grado; fueras
ende rl que fuese juzgado por traidor,
scgund dice en el titulo de las traicio-
nes, ó en otros casos snlalados, que
son eflCI iptos en las l('yes de este nues-
tro lzbro, en que señaladamente los
mandase tomar.


14 Las lltiliclades ql1e rueden se,,:"
guirse de las con1Jscaciones, no son




24°
ciertamente comparables con los ma ...
les que debt'n causar por su naturale-
za misma, rarticularmente si son muy
frecuentes. Tampoco son muy compa-
tibles con el suave y templado gobier ...
no de uoa Monarquia, en la cual por
otra parte tienf'n los Príncipes muchos
y grandeil recursos para m'llltener to-
das las obligaciones y el esplendor de
la Corona sin necesitar de los despojos
de los vasallos para ~riqnecerla.


1 S Estas razones me inclinaban á
creer que acaso seria útil abolir en-
teramente la pena de conf]scacion, co-
mo lo h4n hecho los E~tados Genera-
les de las Provincias Unidas por una
ley publicada en 10 de Agosto de 1778.
En algunas provinci.as· de Francia,
particularmente en las comprendidas
bajo el nombre de Pais de derecho es-
crito, no hay lugal' á la confiecacion
en ningun delito que no sea de lesa
Magestad (1). La ley 2. tít. 2.6. Parto 7.


(1" M:uyart de V ouglans, Les loix crimi-
minelles de Prance dans leur ordre naturel.
parto 1. 1i\'. ~. tít. 6. n. 4.




2.4 1
dice; que los bienes de los que son conde~
nadas, por hereges, ó que mueren conoci-
damente en la creencia de; la heregía,
deben ser de susfijos ó de sus descendien-
tes dellos: é si los non ooieren, mandamos
que sean de los'mas'-propincos'parien-
tes católK:os del/os.: Rero si' per otras
razones superiores'" que")'o no,alean"
20, P,1 reciere conveniente' coIi~ervar la
pena de confiscaciot\ en uno ú otro
delito lDl1y' atroz, á ,lo menoS es cierte
ql~é deberia restringirse' todo lo tposi-
ble. y aun en los casos en que hume ..
se de quedar, la razon y la humani ...
dad piden que se haga distincion" de
bienes, y solo tenga efecto la confis-
cacion' en aquellos que hubiesen sido
adquiridos por el mismo' delincuenté,
y no en Jos que por derecho y sin ai'-
bitrio suyo deben transmitir,.e á loa
sucesores, á quienes 'con la confisca.-
cion absoluta se priva sinculpasilya
de un derecho legítimamente adquiri-
do. Una ley Romana (1), des pues 'd~


. .


(1) L. 3. ff. de Interd~, & releg.
16




.2.42-
haber dicho que por el delito del pa·
dre pierde el. hijo los bienes que le,
habian -de venir por su padre, añade:
pero aquellos que les vinieren por sus
parientes, por __ la ciudad, ó por la
naturaleza de las CQsas, deben que-
darles ilesos, por,que se los dieron sus
mayores, y no su padre (1).


16 No pretendo tachar de injustas
é inicuas las letes que imponen las
confiscaciones. Sé muy bien que el da-
ño, que un hijo, por ejemplo ,sufre
por la confiscacion de su padre no es
pena, que esto seria injusto é inicuo,
sino una calamidad que indirectamen-
te le "iene por el delito del padre.
Pero de cualquier natmaleza que sean
los bienes, y por atroz que sea el de-
lito, me atrevo sin recelo á decir que
es una cosa muy inhumana y cruel
precipitar con la confiscacion en el
abismo_ de la miseria á una familia


(1) Quae llera non a patre, sed a genere, ¡'¡
"eivitate, ti rerum natura tribuerentur, ea ma-
nere eis incolumia... Non enim hace patrem sed
majares eorum eis dedisse.




243
inocente por los delitos que no ha co-
metido. No temo;·hablar de esta suerte
en un tiempo, en que· tenemos la di-
cha de vivir ,bajo el feJicísimogobier-
no dé, un Príncipe;piadoso y benigno,
padre mas que .. señol1":'de sus vasallos,
y de .'quien 'sin,'lisonjani aduhrcion
alguna puede con ,tOda verdad decirse
lo que el ilustre ·pane.girista del gran-
de Emperador; Trajano decia en otro
tiem~( 1): E s muy grande gloria pa-
ra los Principes que..sea· ~ncidolasmas
veces el FiJco, cuya causa solo es mala
cuando gobierna ud P'l'Íncipe bueno. ,


§. VI.·
Del tormento.


Mcntietur in tormeniiJ qut 'dóloreni pati potest:
mcnticwr qui non potes';:


. Quintil. rJstit. Orat. V. 4.
'l· ,


1 El tormento es comunmente re-
putado por una de las pruebas y me·


(1) Praecipua Principum gloria cst, ut sae-
pitts vincatur jiscus, cujus mala causa Tlumquam
ut nisi sub bono Principe. Plin. Paneg. c. :1.6.




244
dios que ha y' para ,~escubrir la ver ..
dad. Por' es1!o estrañaráacaso el lector
que; 8e trate de él en este Discurso,
eH yo ohjeto son las penas, y no las
pi'uebas de l()$ deJito$., Pero como yo
estoy Íntimamente' !-persnadido á que
el tórmento es una' verdadera y' gra-
,vísima ~na, y solo creo que es una
prueba, no de la verdad, sino de la
robustez ó delicadeza de los miembros ~
del atormentado, una pruebatpermí-
taseme 'esta espresion) , una prueba de
bomba judicial, por eso me ha pare-
cido que debía'tratar de él aqui, des-
pues de haber examinado la naturale-
za, calidades y circllnstancias de las
demas penas.


2. Los mismos autores criminalis-
tas mas adictos al tormento hablan de
él en términos que manifielltan bastan-
temente que si no le tienen por una
verdadera pena, le reputan á lo me-
nos por una cosa tan' atroz y tan terri-
ble como la misma muerte. Farinaciú( 1)


(1) De Indico qztaest. 37. n. II8.




245
Y otros autores que cita dicen que
no es licito atormentar, á nillgono sin
indicios, en tanto grado, que si al-
gun juez intentase hacerlo, se le plle·
de resistir basta matarle, sin incurrir
en -la pena ordinaria. Si esta doctrina-
es cierta, el tormento es igual á la
pérclid:~ de la vida, pues solo por, con"
se!'varla es lícito matar al injusto agre-
sor, cuando no se puede defender de
Otro modo. ¿ Y qué prueba es esla· tan
du ra y tan inhumana, que se 'iguala
con la misma muerte? Llámesele prue·
ha, llámesele medio para descubrir'la
verdad, dénsele todos los nombres que
se quiera para paliar su dureza y ri~
gor, lo cierto es que sus efectos son
tan terrible(f y dolorosos com~Hosde
las mas atroces penas: y si despues de
todo esto esta llamada prueba es in-
útil para descubrir la Hrdad, ¿quién
no ve que por sola esta l'azondebel'ia
proscribirse enteramente de la -repú-
blica?


3 Lo particular es que el mismo
Farinacio, que da li(:encia para matar




246
;mpllnemente al juez que intentare a-
tormentat sin indicios, dice en otra
parte que si los delitos fueren atroces,
y los sospecbososhombres de mala fa-
ma, se les puede atormentar con in-
dicios menos suficientesó leves, que
segun ¡él mismo. son aquellos que fácil
y ordinariamente pueden no ser indi-
cios, que es casi lo mismo que decir
que se puede atormentar sin indióos.
Pero en otro lugar 10 asegura espre-
!lamente, cuya doctrina sigue Queve-
do ( J), diciendo que el mesonero, ven-
tero, sus domésticos y familiares, sien-
do viles, podrán ser atormentados sin
indicios por el !zurto cometido en los
lugares que guardan ,~ó en sus meso-
nes , solo' por esta' sospeclta, .r de que
como ,viles habrán podido cometer esta
bajeza, segun Farinacio. No es fácil
conciliar la sentencia de ser lícito IDa-
tar al juez que intentare atormentar I
sin indicios, con Jade que se puede


(1) De Indicios y tormentos,part. l. cap. l.
pág. 8. ,¡




247
atormentar con solo la sospecha de que
uno puede haber cometido un delito.
Pero á estos absurdos y contradiccio-'
nes (1) se esponen los que quieren de-
fender el tormento; yo no es estraño,
pues las mismas leyes, por la natura-
leza misma de las cosas, no han po-
dido dejar de incurrir en cierta'espe-
cie de contradiccion, como se verá,
des pues.


4 Si el tormento' se: mira como pe-
o" .: . ";


(1) Esto es tan cie.o, que obligó á D. Lo-
renzo Matheu, hombre docto y juicioso, á de-
cir que la tortura es enteramente arbitnria,
y los autores tratan de ella con tanta incerti~
dumbre y variedad, que muchos de ellos se
contradicen á sí mismos, de suerte que se pue-
den alegar en pro y en contra sobre un mismo
asunto. Quacstionem aggredimur, dice, meio qiá-'
dem iudicio prorsus arbitrllriam, quum arbitrio
boni ae pmdentis judicis rclicttt sit tati! mate,
ría tortnrae, a. quo dimanat, quod tam varíe a.
Doctol'ibus criminalis doctrina passim tmditur,
ita Ilt pIures sibimetipsis contrarii reperiantul';
& non semel, sed saepius qtá afjirmativam.sen-
tentiam tuentur, pro negativa adducllr,ltUr ~.6f
e contra, quod clúcum!¡lle qu,uestionem nos::;:
trae eonrrOllersiae speculanti clarissime consta';;;'
bit. Tract. de Re crimino ljuaest; :1.6.




!l48
na ,no hay caso. ninguno en que pL1e~
oa imponerse., No :·cuando el oe] ito es-
tá plenamente proBado, pues seria una
tiranía cruel atormentar á un hombre
solo po.r saber: con violencia de su bo-
ca lo que ya está legítimamente ave-
riguado.. No. ignoro qne algunos au-
tores ·dicen que en delitos atrocísimos,
en que conviene hacer un pronto y
ejemplar castigo, se puede atormentar
al reo. convencido., para que confesan-
dQ en el tormento, se ejecute luego la
sent.encia sin embárgo de ape1acion.
j Opinion inhumana, que autoriza un
medio injusto para cometer otra in jus-
ticia, cual es privar al reo de un re-
curso que la naturaleza ha concedido
á. toqu. hombre 1 Como. si todo delito,
sea el que fuere, no. debiera castigarse
co.n la mayor prontitud posible, pero
sin atropellar los derechos de la nat1,1-
r~leza .
. , 5· La injusticia de esta sentencia se
hace mas notable si se advierte que, se-
gpn la opiuíon comun, si un juez ator-
mentase de hecho á un reo convencidoJ




249
Y este negase en el tormento, quedan
las pruebas en el mis.mo estado y con
el mismo vigor que tenían antes. De
suerte que la negacíon del reo en el
tormento, no 6010 no invalida en este
caso, pero ni aun debilita las pruebas
h@chas contra él; pero su COll re~ion
arrancada con violencia ,por el dolor
da á las mismas pruebas una fuerza
que aqtes no tenían;


6 El Católico y prudente Rey Fe-
1ipe n, por un edicto criminal de 9 de
Julio de 1570 que refiere Val}- E,-
pen (1), prohibió en los Paises Bajos
la 'a plicacion del reo á la tortura cuan-


(1) Quum prob,aho artr¡, & indubltata
fuerit, inhibemns, nc injlicta in reos tormen-
tlS cuestio adhibeawr, abrogantes eriam in 'hoc
castt q/tamlibl't consucwdincrJ'L, statutum au t
llsnm contrw'úun" qLUi,e potius tmnquam abuslls
rcputanda sunt, Van-Espen Jus Ecclesiat. nni-
Vfrs. parto '3. tít. 8. cap, 3. tomo 2.. edito Lo-
Pilll, Lo mismo se \ determina eh la ley 2. tít. 1.
lib. 6. Fuer. Juzg. Si el acuslld<;lr, dice la ley,
tÍ por si mismo. ó por otre demostra el fecho
todo como andido (como sucedió) á aqllel á.
quien aátsó atltes que dé el i'scripto al jlL.YZ, tUi
"amo es de suso dicho, el juy-z non le (Jebe mas




250
do está plenamente probado el delito,
declarando por abuso cualquiera cos-
tumbre, estatuto ó uso en contrario.


7 Tampoco puede imponerse el
tormento, si se reputa por pena, cuan-
do el delito no está plenamente pro-
bada, porque las leyes y la misma l'Q-
zon prohiben que se pueda imponel~
pena á un hombre mientras se duda si es
reo ó inocente, y ninguno puede se~
tenido por reo antes de ser legitimamen-
te declarado por la sentencia, y despues
de esta no se le puede imponer otra
pena que la determinada· por]a le.y.
¿ Qué se diria de un juez que ~ un reo
indiciado, y no convfllcido, le conde-
nase á los -ti uros traba jos de Ull arse-
nal, para que con la molestia y opre-
sion del trabajo confesase el delito que
se le impntaba? Pues no hay otra di-
ferencia entre el tormento y los tra-
bajos del arsenal, sino que los do-
lores del tormento son mas prontos,


atormintar , poy" (pues) que descobierto es
por aquel qu e lo acuso.




251


pero mas eficaces para arrancar la
confesion que se solicita: y esto mis-
mo hace ver que el tormento es una
verdadera pena con nombre de prueba.


S D. Pedro de Castro, acérrimo
defensor y protector ne la tortnra, di-
ce (1), que no es necesario quitar al
tormento el nombre de pena para saL-
var lo justo de él, porque la sospecha
justa es punible. Segun esto, la sos-
pecha que resnlta contra el reo indi-
ciado se castiga con el tormento, y por
consiguiente deben quedar enteramen-
te purgados los innirias ¿Y cómo nos
compondrá D Pedro de Castro con es-
ta doctrina la práctica COllmn, tan de-
fendida por él mismo, de declarar en
la sentencia de tormento que las pto-
banzas, indicios y presunciones que re-
sultan del proceso queden en todo su
vigor y fuerza, para im poner la pena
estraordinaria á ]os reos negativos,
siendo un principio consl~nte en el
derecho y conforme á la raZOl1 que


(1) Defensa de la tortura, parto 2. pág. 12.8.




252
ningun delito sc puede castigar d~
veces? '


9'- ~ero supongamos que el tormen-
to no es pella, sino una prueba y me-
dio para de-cubrir la verdad. Digo
que es una prueba no solo sumamen-
te inútil para el fin que se solicita, y
una pruebJ tan desigual, qne en ella
el inocente siempre pierde, y el delin-
cuente puede ga nar: porqne ó confie-
Sa el inocente, y es condenado, ó nie-
ga, y desplles de haber sufrido el tor-
mento que uo merecia, sufre tambien
una pena estraordinaria que tam poco
merece; pero el delincuente tiene un
Caso favorable, que es cuando tiene
constancia pJra l~f'gar, y se libra de la
pena que mereCla.


lO Es una prueba muy falible,
porque como dice Quintiliano, men-
tirá en el tormento el que puede su-
frir el dolor, mentirá tambien el que
no le puede sufrir. El facincroso ro-
busto (y regllbrrnente lo son todos ó
los mas), q!le tiene resistencia pa ra
sufrir "el dolor J mirará la muerte co-




253
rho mayal' mal, y para evitarla nega-
rá el delito que ha cometido. El ino.
cente débil, que no puede sufrir el
dolor, le mirará como mayor mal que
la muerte, y )Jara evitarle tomará el
camino mas corto, que es imputarse el
delito que no ha cometido. Esto es muy
conforme á la natural condiciou del
hombre, á quien la naturaleza misma
enseña á escoger entre dos ma les nece-
sarios el menor, ó el que le parece tal.
Con mucha razon dice la Bruyere que
el tormento es una invencion mara-
villosa y segura para perder á un
inocente débil, Y salvar a un facineroso
robusto.


1 1 Se duda, dice S. Agustin (1),
si uno ha 'cometido un delito, y para
saberlo se le pone al tormento. Si esta
inocente, sufrirá por un delito incier-
to una pena ciertísima, no porque se
sepa que ha cometido el delito, sino
porque no se sabe que no le ha come-
tido, y de esta suerte la iBnorancia


(1) De civit. Dei, lib.,J.9- cap. 6.




254
del juez muchas veces. es causa de la
calamidad del inocente. Pero lo mas
intolerable .Y digno de lloratse con fuen-
tes de lágrimas es, que atormentando
el juez al Qcusado, por no quitarle la
vida si era inocente, por .la miseria de
esta misma ignorancia mata atormen-
tado é inocente á aquel- mismo que
atormentó por no quitarle la vida si
.acaso estaba inocente: parque si el que
fue . injustamente acusado por no po-
der sufrir los tormentos escogiere la
muerte, dirá que cometió el delito que
no ha cometido, y despues de conde-
nado y muerto aun no sabe todavia el
juez si condenó á un inocente ó á un
culpable.


12. Es muy sólido y muy convin-
cente este razonamiento de San Agus-
tín para dejar de conocer y confesar
la grande falibilidad de la prueba del
tormento: y de esta falibilidad síguese '
necesariamente su inutilidad, pues to-
do medio por el cual no 'se consigue
el fin para que se estableció debe re-
putarse por enteramente inútil, y en




255
este caso está el tormento. Asi parece
inferirse de las mismas leyes. El fin de
estas en establecerle flle poder imponer
al reo la pena correspondiente, comple-
tando con su coniesion la prueba que
estaba incompleta. Pero las mismas le-
yes declaran esta confesion por de nin-
gun valor y efecto, puesto que para
que le tenga requieren precisamente
que se haya de ratificar fuera del tor-
mento, y si en la ratificacion niega el
reo lo que afirmó en el tormento, de-
be ser absuelto segun la ley (1). Hé
aqui una contradiccion, solicitar la


(1-) Ley :1.6. Parto 7. " E si por su conos-
.. cencia (por su confesion), llÍn PO\; las prue-
.. bas que fueren aduchas contra él, non lo
.. fallere en culpa de aquel yerro sobre que
"fue acusado, débelo dar por quito. é dar al
.. acusador aquella mesma pena que daria al
"acusado . .. La ley 4- tito 30. Parto 7. dice:
.. E si por aventura negase otro día delante del
.. judgador lo que conosciem (lo que habia
.. confesado) cuando 10 atormentaron..... dé-
"bé"hlo aun meter otra vez á tormento; é sí en-
O< tonc,,' non conosciese el yerro, débelo el judga-
"dor dar por quito. " La ley 2. tít. J. Lib. 6.
Fuero Juzgo, dice: Si el tormintado manifesta




256
ley la confesion del reo para conde ..
narle, y 110 darle fé á esta misma con-
fesion.


13 D. Pedro de Castro dice ([),
que el pedir la ratificacion fuera del
·tormento, no pudo ser por no dar fé
á la confesion del reo, sino por puro
lavor que los legisladores han querido
hacerle. De suerte que mira esta pro-


que fizo aquel pecado, debe ser penado por ello,
é si. lo non manífesta, ,el que lo acusó dehe aver
la pena g/te es dicha en la ley. Esta pena es,
que el acusador se haga esclavo del atormen-
tado.


Segun el contesto de estas leyes no alcanzo
en qué pudieron fundarse los autores para de-
cir que la absoluciol1 que conceden al que
no confi¿sa on el tormeuto, debe entenderse
de b. pella ordinaria. mas no de la estraordi-
naria, siendo asi que 110 solo .reputan por su-
ficie~eme~te purgados los indicios, sino que
declaran mocente al que no confiesa en el
tormento, pues de otro modo no impondrian
pena al acusador, que es lo mismo que decla-
rarle por calumniador. Sin embargo, no hay


.otro fundamento para imponer la pena estraor-
dinaria á los reos negativos que la interpre-
t¡Lcion de los autores.


(1) De! de la tort. P[~g. 30.




.'
257 . . viden~la de la ley como Utl actÓ· dé


supererogacion y de pura misericor~
día.' Pero yo creo <¡tie es ún acto de
tigurosa justicia, nmy ptopidde la
equidad de los legisladores., y sin el
cual seria notoriamente injusta' ht' 'ley. 14-:, ? Cómo podia'oculrárseles, có-
naciendo la condición del hombre r
su natural sensibilidad ,que lInj "cóú-'
fesion arrancada con tiolencia por meo;
dio deagudísimos,'dolótes y' tormen'"
tos no 'podía ten~rtoda··la certeza qué
buscaban para:' Com plétar ~a prueba?
¿Cómo podian ignorar que el . ¡noceóo;
te débil estaba evidentemente, y casi
con necesidad, esptlesto á ser "·íqtima
de los dólores que no ~dia 8uMI'? Es-
to les oblig6, no por: itlieericordia, t04
mO'quiere Don Pedro 'de 'Ca~tto', ·s}.J
no por rigurosa justicia á· hQsc<1r en
otra parte la certeza qt'ie no hallaban
en la confesion fortada", y creyeron
hallarla en la rati6cacioh libre,' poI:'
cuyo motivo dieron á esta ]a fé y cré-
diton que negaron á la confesion: aun-
que en esto no deja de haber hunbieu


17




2.58
alguutl coutr~di,~don (tal es la natura-
leza de la co~a)", porque conociendo
que la ~onfe,ioll arran<;ada en el tp¡r~
mento 110 tiene fyerza, se vuelve á
a~oY¡lIlentar al' J;CO, si: nf) rati.fi~a libre.
mente! lo' que cQ.af~&ó.,. fero al caLo
sIempre se vel'i,fica.· qne la fé que se
lliega ~ la confesion, se da á la ~ ratift:
cacion; porque :!:)i un; reo atormenta;
do segunda ó tercera; vez ,-segutl la
calidad del delito, ,niega en las .rati&t"
cacioues lo que habia. ~onfesado ,en el
tormento, debe serapsuelto, segun la
ley, pues la imposicionde la ,pena es-
traordinaria se ha introducido por la
jnteFpir~tacion de los autores" y con~
61,"J;ll;:lp(l por. el; ~'I> ~Wlque,: .ll:ovísi-
~Jll~t\~ está' ~llter~zado este'· uso en~
tJ¡e los· soldados-. por una orden.anza
militar. ( 1 ). '. . .:
. : 15. Pregtlll,ta Don ;Pedro de Cas~ro
que kenqué ley con~ta que el pcdil:se
la ratijicacion es, p@r, tenerse por de


,,"


.. {1) Ordenam:as dll' S .. M: para el r~gimen
q,e sus fljt:r¡;itos. Trat. 8. tito 5. n. 49.




2. .59
ninguna fé la confesion? No era nece""
sario que constara dCl'linguna ley, a-·
tendida:> las razofles que yan es pues""
taso Sin embargo es mny fúcil respon~
dérle que consta no menos que de dos'
leyes, que. lo dicen' ton tOfIa claridad.'
La una· es la ley 4. tito .)0. Parto 7:
cuyas palabras son hs siguientes: E si
estollce non conoscie.re el yerro (el rt'Ü)
débele el judgador dar por quito, por-'
que la conoscencia ( la· con fesion -) "qlut fue fecha en el tormento, si non fiN;'"
re confirmadadespuessin premi'a,'hó1'lJ
es valedera. La otra ley és la .5. tit>13~
Part. 3 .• que dice as¡~' Por premiai de
tormentos ó de feridm 6 por 'miedo dJ
muertciÓ, de desonra:que quiPren frtc.¡;r
á los ames, con~gc~m, I ~etmfie~ah'}' á" f-ás'
'Vegadas alganas COsas", . que de $ll'grai
do non las conoscerian. E por ende dJeJ
cimas que la conñscencia que fuere fe-
cha en alguna des/as maneras, que noft
debe 7:!ater, nin empece al que la faee.
Perosiaqu.el que fue atormentado co"
noscicse despues , de SIL llana \Joluntad
ti sin tormento, aquello mismo que ca,..




260
noscÍó cuando le facianla pr~mia , . é
fincó de~pues el& aquella conoscencia,
non le dando dcspues tormentos nin
le [aciendo menaza de ellos, valdrá
bien asi como si .lo oviese conoscido sin
premia ninguna. Dar fé á una cosa, y
declararla al mismo ,tiempo in,vá1ida,
paraaqllello lhismo para qne se le da
fé, es una contra.diccion que no con-
ciliará tan fácilmente Don Peoi'o de
Castro: y asi es· preciso que confiese, ó
que estas leyes se! contradicen,.ó que
no dan crédito á la confesion forzada
en el tormento.


16 Tampoco es fácil conciliar la
ley de la tortura con el espíritu de
otras leyes. Manqan esta,s á los jueces
que cuando examinen á los reos , lo
hagan por preguntas generales, y nun-
ca por particulares ó sugestivas. La ra-
zonque da la leyes: ca tal pregunta
como esta non seria buena, porque po-
dria acaescer que le daria carrcra pa-
ra decir mentira (J). Si la pregunta


(1) L. 3. tito 30. Parto 7.




2,61


de nn juez hecha sin violencia ni ame-
nazas , solo por dirigirse á objeto de~
terminado, puede inducir al reo á de-
cir mentira, ¿auánto mas podrá y de;'
berá inducirle el rigor del tormento,
cuando se le da detel'minadamente
para que confiese el delito que se le
imputa? Y si los dolores le pueden
o1'tfigar á mentir contra sí mismo,
¿ cuánto mas podrán ohligarle á men-
tir contra otro, cuando se le atormen-
ta para que descubra cómplices? Si- hts
preguntas sugestivas esta n prohibidas
justamente por ]a ley, porque pue-
den inducir á decir mentira, el tor-
mento, que no solo puede inducir, si-
no tambien forzar á decirla, ¿por qué
no se ha de prohibir ignalmente?


17 He dicho qne el tormento se
da al reo determinadamente para que
confje~e el delito que se le imputa.
Don Pedro de Castro (1) asegura qué
el decir esto es un manifiesto absurdo;
Pero la razon es clara. Si el reo con~


(1) De¡' de la tort. pág. 17'




262
fiesa, se libra luego del tormento : SI
nic!!a ,se le estrecha todo cuanto se
le puede estrechal' : si habiendo con-
fesado " nit>ga en la ratificacion; se le
vu«,:lve Íl"atornlentar hasta tercera vez,
y aun cuando ,en todas las ratificacio-
nes niegue lo'que confesó en el tor-
,mento, se le impone una pena cstraor-
c1iuaria , Sf'gull la costumbreautdri-
~acla por la práctica, y eri los Mili~a­
fes por la ley. Esto sllpue~to, ¿ quién
poor.4 h<H~er creer al reo que no se le
aton'nenta precisamente para que con-
fiese el delito?


18 El tormento se da, dice Ca s-
tro , p"ra sa!J(y /a vprdad del. mismo
delincuente acusado. Es cierto que es-
te es d fin de la ·leY'; pero el 3~usado
por las razones espnestas debe estar
fjrmemente persuadido á que solo se
tendrá por verdad su confesion , y dé
nillglln modo su nl'gaf'ion. De donde
se illfiere, que a I1n cuando el tormen-
t~ no fuera 811ge~t1 va, como Jo es por
su naturale7a, lo de)¡e ber en la e~tima­
cion del atormentado, y esto Lastaba




26.1
para inducirle á decir mentira, r por
consiguiente basta tambicn para ser
prohibido, segun el espíritu de la ley_


J 9 Es evidente, y las mismas le-
yes, y los autores mas adictqs (1) al
tormento lo confiesall , que el miedo
y el dolor pueden obligar á uno á· im-
putarse un delito que no ha cometido:
puede por consiguiente peligrar, y con
efecto ha peligrado innumerables ve-
ces la inocencia en el tormento·: 'yes~o
80]0 bastaba para abolirle, seg\lÚ el 'Cs-
píritu de otras leyes, porque mas san-
ta cosa es( dice una de ellas) é 'mas
derecha de quitar alome de la" pena
que mereciese por yerro que oviese fe-
cho, que darla al que la non merecie-
se (2). Es verdad . qU€ en la ~ prueha
111as autorizada y leg31, cual es la de
testigos, puede peligrar alguna 'Vei la


.:i


(1\ Ut crperientia' docet~ ;aepe coil;'i.ngere
soles, (!'lOd torti }lropter impatientiam"do!oris
!l!tcanwr illa deL~cta. qUite numquatn: COJlWÚS-
sprunt, ncc comiuerc lVgitW·'.Ult. Farinac~ De
Indir. qnacst. 37.n. 28. .


(2) L. 9. tit .. 31. Parto 7.




264 inocenci~, pues ya por malicia, ya por
ignorancia, ya por otros motivos pue.
den deponer falsamente Pero hay la
notable diferencia que en la prueba de
test.igQs puede suceder esto por acci-
dente" pero en la del tormento debe
suceper por su naturaleza misma.


,2,.0 La .. azon es clara. La sensihi,.
lidad de todo hombre tiene sus lími~
tes" y el dolor puede llegar á tal es-.
tre-'110, que ocupándola toda, no deje
otra libertad al atormentado que pa ...
ra .escoger el canlino mas corto para
libertarse del dolor, que es la conté ...
sion de lo que se quiere que confiese.
Entonces el inocente se confesará reo,
entonce" esta cOllfesioll es causada por ]a \laturakza misma del dolor y de la
constitucian del cuerpO! humano , 'J
es tan necesaria como es necesario que
el fuego queme si se aplica. Los inuu-
merables t'jl'ill plas que ofrecen todas
las nacioues y edades de inocentes que
se confesaron reos por los dolores del
tormento, son otras tantas pruebas
prácticas de esta verdad.




2.65
21 Hay tambien otra "'diferencia


entre la prueba de testigos ú otra se·
mejante, y la del tormento, y es que
siendo absolutamente indispensable que
haya alglln medio de pl'Obar los de.
litos para castigarlos, no .deben cOn-
~ervar aquellos que estan espuestos á
ruenos inconvenientes, por ser ab80.
lutamente necesarios para la conserva~
cion de la sociedad, lo que no se ve-
rifica del tormento, como se verá des-
pues. Lo mismo debe decirse de la
prísion , qu~. es absolutamente necesa·
ria , porque si no se asegurasen los
delincuentes, no se podrian averiguar
lli ~stigar los delitos .


. 2.2. Hemos visto ya que el tor-
mento no es oportuno para descubrir
el delito propio, y mucho menos el
ageno, porque un medio, que por
$U naturqleza obliga ó puede obligar
á mentir COntra sí mismo, mejor obli-
gará á mentir contra otro, y por con-
siguiente tampoco es oportuno para
descubrir Jos cómplices. Exarninemos
los otro~ motivos por (Iué suele darse.




266
23 Uno de ellos es la jnconstan~


cin y contradicciones en que suele
caer el acusado en sn dec1aracion. Pe-
ro ¿ quién duda que Ja i!:'l1orallcia, el
temor de la pena, la jncertidumbre
del juicio ,la presencia misma del juez
son cansas bastantf's para hacer caer
en contradiccion al inocente igualmen~
te que al reo? No sabes tú el'miedo
que causa presentarse delante del
juez (1), dice el siervo de Plauto. Un
hombre inocente y honrado, que ve
en peligro Sil honor y su vida, y uq
sabe en qué ha de parar, está tanto y
~l1ÚS espuesto á caer en coritradiccio-
IlPS, que no facineroso que pret4tude
ocuitar su del'lto. No es, pues, bastan-
te motivo la contradiccion para ha-
cer sufrir á un hombre ]a gravÍsirna
pena del tormento.


24 Otro mfJtivo de la, tortnra es
]a pllrf!:acion de la infamia. Un hom-
bre infamado se cree que no puede


. ( 1) Nercis tll '/ltarn meticulosa res sit ire a¿
jltdicem. Plallt. Mostell. ,acto V. $cen. l.




267
decir la verdad por la nota ó mancha
que tiene por la infamia, y para r¡lli~
tarle esta mancha ó embarazo se le
pone al tormento, -,i la manera que
los metales se ponen al fuego en el
crisol para separar de ellos los cuer-
pos estraños y dejarlos puros. Pero á
]a ~nlad no es fácil comprender
cómo una sensacion material, e'Ual eF!
el dolor, pueda borrar una relacian
moral que consiste en meraopinion,
cual es la infamia. Ademas de que la
tortura misma acarrea una infamia
verdaderá al que la padece, y asi vie-
ne á ser el tormento un crisol, en qlle
se purga ]a infamia can la misma in-
famia.


25 Tan'lpdco se da erMita ála
deposicioll del siervo, si no es, ator-
.tnentado. La razon que da la leyes,
porque los siervo's son como omf'S de-
sesprrado$ por la serv;dllmbre en que
estal1, é deúe todo ome sospf'clzar qlle
dirán de ligero mentira El).· Si la opre-


(1) L. 13. tít. I6. Parto 3.




2.68
lion de la servidumbre causa desespe~
racion en el siervo, y por esto no se
le cree , ¿ cuánto ill<lyor será la deses':'
peraGÍon que causen los agudos dolo-
res del tOJ~mento, y cuánto merlos cré.
dito por consiguiente se Jeberá dar á
st>mejantes confesiones? Lo mas parti-
cular es, que no dándose créditÜ""á la
deposicion libre del siervo, tampoco
se da á la que hizo en el tormento,
si dcspues no se ratifica libremente
fuera de él (1) , y lié aquí otra con-
tradiccion.


26 UJtimamente se da el tormen-
to para descubrir si el reo ha come-
tido otros delitos que aqucllos de que
es acusado. Esto es lo mi.smo que de-
c:ir, que- porque ha comt>tido un de-
lito, puede haber cometido otros, y
porque es posible que los haya come~
tiJo, para salir de I:r duda se recurre
á un medio tan incierto corno terri ..
ble y doloroso. I


Q.7 Pero las leyes y el uso cons-


(1) L. 6. tít. 30. Parto 7.




269
tante de los tribunales eclesiásticos y
seculares de muchas naeiones han au-
torizado y autorizan el tormento. Es
por consiguiente, dicen sus patronos,
una temeridad el impugnarle, es ta-
char de injustas á las leyes y á los le-
gisladores, es faltarles temerariamente
al debido respeto.


28 Por estas mismas razones era
preciso defender los desafios, y hacer
una apología de las pruebas de agua
y fuego, usadas con el nombre de pur-
gaciones vulgares en otros tiempos.
Autorizados estuvieron los desafios por
las leyes de muchas naciones: autori-
zadas estuvieron las purgaciones vul-
gares, llamadas juicios de Dios, con
ritos publicos, como son exorcismos,
oraciones, bend.iciones, y ]0 que es
mas, con una misa compuesta deter..:
minad:ünente para este fin con el nom-
bre de Missa judicii (1), que se cele-


(1) Esta misa, y los exorcismos y bendicio~
nes del agua fria y caliente. del hierro ar-
diendo, y del pan de cebada y queso? que
aervian para las purgacioneil vulgares ó jni-




2-0 ( .
Lraba con toda. solemnidad antes de
hacer las pruebJs. F.recllt'ntadas fueron
esta,s por espacio de algunos,¡;jglospor
naciones cmeras evn aprobacion de
hombres piadoso~, de Cnerpos ente-
ros, de Prelados ( 1) eclc:iáó-ti(,os, y
aun de algun Concilió (2). Sin:erubar-
cios de Dios, se. pueden ver á, la letra en
las fórmulas solemnes dcll\1onge Jl¡Iarcnlfo pu-
blicadas por Limdembrogio en 'su Código dI';.
kyes antiguas, pág., 129-9' Tambien trae Der-
gama en sus ,4lltigi6edudes eclesiásticas lib. 4.
cap, 8. las heudicioI!es del hierro ardiendo y
de! agua fria. " "


(I) Marculfo en las Fórmulas citttdaa; des-
pues de haber referido los exóreisJl!os del agua
fria, del hombre que habia de ¡',¡¡sar por esta
prueba, y el mOllo con (Iue se <;je«;utl'-ba, dlce:
Hoc jud¿cinm autem, pctentc DO!l~NO' HLV-
DOVICO Imperarifre, constiwit' Beatiu Ellge-
ni¡.¿s{ Eugenio I1.)., praecipie/ls ut omrtes Epis-
copi, Comites, AMates, olJLnis'fue pOjlull-l>s cJ.ris-
tianlls, íjlÚ intra, "jlls illljieriwn ~st, hoe j'lldi-:-
cio de fendant innocentes, & exáriúi'!ent /10-
untes', ne perjurii super reliquias ,wnctorum
perdant suas aninltls in malum consentienteJ.


(2) El Concilio Trihuriense referido'. por
Graciano en el cuno n 15. !]uaest. 5. can5. 2.
dice: Si aute/n depreltensus fiwrit in jllrt(}~ a1!t
pe'jurio, aut futso testimonio, ad jtll'umm-




27 1
go de todo esto la Iglesi.a condenó pos·
teriormente estas pruebas, dccIarán·
doJas por supersticiosas y . propias solo
para tentar á Dios, mas no para des-
cubrir la verdad. Y esta sí que es una
prueba verdadera c:}e ~que el argu·
mento, para aprobar ó reprohar al-
guna .cosa, tomado del u~o de mu-
chos, aunque sean Cuerpos y naciones
enteras, y aunque esté autorizado por.
algunas ley~s, no es 8ie~,pl'e tan sóli':
do ni tan .. convincente como piensan
algunos. .


29 Las leyes humanas y los usos
pe Jos, hombres estan . por su naturale~
za ~puestos al engaño y al error.
Los legisladores, cuando establecen las
~eyes, tienen que acomodarse á ]~S;
~ireunstancias del tiempo, del lugar,'
de las personas y de' la::; costumbres~
y el imperio y fuerza de estas, cuan"
do catan muy arraiga<hs , suele ser á
veces tan grande que no ticnen arLi·
tum non admi,ttatur, sed siCllt r¡ui ingcnuus
non est, fervcnti aqua. aut cand')llti f,,¡-ro
ie expurget.




2.72-
u,jo los legisladores para dejar de COIi~
descenrler con lo que probibirian sin
dIficultad en otras circunstancias (I).
La poca ilustracion de un siglo hace


(1) :r.l Rey' Rotharis, alinqtie' conócia. la
injusticia é iniquidad de la prueba phr e1 com-
háte judicial, no se atrevió á ptohibir.lA ,y
Be contentó con ponerle algunas modificaoio-
nes por miramiento á la inveterada co~tum~
hre de los Longobardos. Idcoque (dice) sta-
tua'e pr'ae~¡simus, ut si amodo talis causa
emer serit., lit me tjtá /TWr'tem ptUerttis mi pe~
pugnam probare IJoluerit, quod eum per IJene ...
nu.m occidisset, & observatis lás quae in an-
teriori edicto / affiximus, per evangélia a/fir...-
met, quod asto. animo' ·carJ.sam ipsam non ré~
quirat, nisi glLOd ei certa susl'iáo sit,' pbst'ect
potestatem !tabeat quaerere per. p1tgna.m ¡ .sicut
anti'lua fuit consuetudo. Et si ei Jerita evene-
rit, cuí crimen ipsum mittiwr, aut ad cam-
pionem ipsius quem conductum !tabuerit, non
amittat omnem substantiam suam, sed com po-
nat secundum qUl~litatl'm per sonae, sicat antea
fuerit lex: componendi., quia iwcrti sumt~s de
;udicio Dei, &. multos audi~imns per pugruiin
sine justa causa suum causam petdcre. Sed
propter consuetudinem genti~ nostra·· Longo-
bardorum legem impiam vetare non posSllmu8.
Léx Longobardontm, tito 9. S. 23. apud Lino
dembrog. pág. 530.




2.73
tnmbien que pasen por' buenas y ver-
daderas ciertas opiniones g~neralmen ..
te recibidas, aunque en realidad no]o
$eau. Para que una ley no pueda lla-
¡narse con verdad injusta , basta que·
cuando se estableció se .hubiese creído
útil y conveniente, segun el tiempo y
circunstancias en que se hizo. Pero si
des pues , ó por Ja mudanza de cos-
tumbres, ó por ]a mayor iI U5tracion~
ó por otros motivos, se conoce el ·er-
ror r los inconvenientes, el. advetti.r"
lo y manifestarlo no es combatir las
leyes, cOIJlO dice D. Pedro de Castro,
para hacer odioso á su competidor, no
es t~cbarJas de i,n Justas, ~)í es faJtar al
debIdo. respeto a los legisladores. De-.
sear que las leyes sean )l1a$ perfectas
no es ultrajarlas.


30 Adetnas de qué la tortura h/j
está tan autorizada por nuestrá~ teyes,
como vulgarmente se cree. Ni en el
Fuero Viejo de Castilla, ni eh el Fue-
ro Real, ni en el Ordenamiento de
Alcalá se hace mencion alguna del tor~
mento, el cual se introdujo con las le-


18




274
res de las Partidas, no siendo estraÍio
que en estas se hubiese adoptado, por'"
que se tomaron del Derecho Romano,
de las Decretales, y de las opiniones
de los Doctores que corrian en el siglo
décimotercio, en que se formó dicha
coleccion, la cual es cons'tante que no
se promulgó con autoridad pública, 'f
sus leyes no fueron reputadas por ta-
Jes, ni tuvieron fuerza ni autoridad
a1glima, hasta que el Rey (1) D. AlO.l-
80 XI, ea las Córtes que celebró en
Alcalá de Henares en la. era de 1386
(año 1348), mandó en una ley del
Ordenamiento de Alcalá (1) que todas


(1) El P. Bcrganza en .sus Antigift;.dade.r
eclesiá,sticas. tomo 2. lib. 7. cap. 4. dice que
las leyes de las PartidRs se pusi~ron en planta
en tiempo de D. Sancho IV, hijo de D. Alon-
sp el Sabio. con lo. cual parece quiere decir
que, este Príncipe las promulgó. y mand6 que.
se observasen como leyes; pero no produce do-
cumento alguno pára probar su dicho, el cual
se opone abiertamente a~ contexto. Ue la ley,
q.el Ordenamiento de Alpalá., ln¡lS digna sjn
duda de crédito que la asercion voluntaria de
Bergallza.


(2) Ley 1. tito 28.,d\'Iagüer que en lanU8i1-




275
las causas civiles y.oriminales se~tiater~
minasen por,: dich()i , Ordenamien to,' en
príme.r lugar ,',despues por-el Pqero
Roal,¡ y por; los· démas Fuerós parü--


, ,


;tt~a Corte usan del rJero, d~ '~á~ 1~y~ ; (al~
"gunai'vil1as de' l\.ue'stró S'ennoríó' lo ha'n, por
•• E'udt(l:, {, otras cibdÁdéli ¡,' villll.s 'han otro~
.. Fueros departido.',: po~ los cuabs ;e~ ptblden
,~1ib~a,r algunos pl~,it9.s; pero, porq~ ,I'n.uchas
.¡ vec~s son las ,cpntlcndas, {, los plei~os. que
"entté los omes acni:>scen, (j se mueven de cada
"día. ,que 8e llon pue<'llÍJ'l libtllr pói- kls Fue-
" 1'081 ,por" ende,. ql,le~ie:ndo 'poncr :remedio con~
<t venib}e á ~sto.~c:stnblesceI\los é m~p¡qam(l~.qu6
,dos dichos Fuer'os 'sean guardad,,~, en aque; ....
"llas cosas qlie se usaron, salvo én:' Aquellas
lO que N 08 falláremos que' se delieu'j ili"jorai ~
~.' enmt'lndar. é en .las que aonccmtrn Dios, G
t, contr~ laZQD, ~ pontra lep, ¡¡\le en ~~tli pues-
"tro libyo se co?tienen; ,por las c~~~s le'f~ en
"este nuestro hbró ltlanda'mós qttl! se lIbren
'1 primeramente wdos los p\¡,itos céVJleS~'cre­
.. mit)al~s: é los ,pleitos é cóntiendG4~'que se "on.
"pudieren librlZrpor las leys dest~ 'nuestro li-
"bro , é por ~C!s dichos Fueros, man'ddmos que
(, se libren por' zhs leys contenidas, en los libros
«de las siete Panidas, que el Rey D. Alfonso
~O/lI.lestro bisabuelo 1p-andÓ ordllnar, (011:,,6 fjlúer
",que jasta aqni non se ¡aUa, que sean Jlubli-
,; '(adás por mandado del Rey. rlÍn fueron avi-
.. das por Z',:/8." ,',




276
colares ; y en los casos qUe no se pu-
diesen decidir ni por' el Ordenamiento,
ni por los Fueros ,se observase lo de-
terminado. por las leyes de las Parti-
das. Esta~ fueron puqJicadas tambien
desp,ues 'por D.. Hen'rique 11_ en las
Córtes ele Toro de 136Q; pero revali-
dando la ley citada del Ordenamiento.
de Alcalá, el cual se volvió á renovar
por una pragmática deDo Juan el n,
de 8 de Febrero de 1.:+27' No sé que
posteriormente haya habido ley algu-
na que revoque estas disposiciones; por
el contrario, es constante que la cita-
da ley del Ordenamiento de Alcalá se
repitió á la letra en ]a Nueva Reco-
pilaciou, y es la ley 3. tito I. lib. 2 •.


31 La espresada ley del Ordena-
miento de Alcalá no permite dudar
que las de Partida no tuvieron auto.-
ridad pública y legítima hasta que se
]a dió el Rey D. Alonso el Onceno. Pe-
ro antes (le su rei.nado se habían em-
pezado á ·introclucír ya privadamente
por el uso, á la manera que sllele
usarse en los tribunales de las leyes




:1,77
estraÍÍas, y de' las opiniones de los an·
tares ~n las decisiones de, las cansas,
lnfiérese esto claramente de las leyes
42 . y 144 del ,Estilo, en las cuales se
dice que Jos:casos,.He que en' ellas $e
trata se deben .déciGlir por las leyes de
las Partidas •.


,32 A algunos parecerá tal vez:una
contradiccion deciu que las'leyes del
Estao mandan ,la obser.vancra de las
de las ·Partid;\8 , y asegurar 1 al: mismo
tiempo que estQS se lntrol'l'fl1jerori' pri-
vadamente y 'sin.'Rutoridad-:legíÜma.
Pero no hallarán ninguna ;contradic-
cion Jos que saben que la ~ coJeccion
de.las leyes del Estilo es obra de un
hombre privado ,y nade algun legis-
lador, comÜ'equivocarlamente. crery'ó y
pr~tendió persuat lir D. Cris.tóbal· de
Paz ( 1) en sus Comentarios á dichas
leyes. haciendo autores de ellas al Rey
D. Alonso el' Sabio, á su hijo D. San-
cho, á D. Fernando IV , Y ~ la Reina
Doña María su madre, fundado en las


(J) Sc1.o1. ad lego Styl. Rubr. núm. 72.




~78
Jeyes4 ". ~198 delrnismd Estilo, que bien
entendidas, como otras .varias de' Ja;pro.
pia rllte.±ion, antel'; p¡;\leban lo contllario;


33!; ,Esclerto qtie'e¡¡tacol~óon 'se
hizQ,ellí tiempo, de;IatJleina .Doña Ma-
ría ~ r.~a' :se il}fierie .!lbstant0111ente de
1a ley 39; pero fue hecha porcalgttn
Let.rado .práctica;: que"recógió loses-
tilos,. "jóbservan<úa.s de .su' tiempo Y'
(le 10$· aDteriores"mea:clándolas 'CtIlO' ,le-
yes, ipropjas y estrañas, ,; y ,con' doctri:"
nas de,aqllores privados •. Jie p\Jed~rd&ó
cÍr que,'era una obra:en su orígense."
rnejante.:en cierto :modo',y 'Por su' tér ..
mina', á ,la Práctica' que hoy tenemos
de Paz, 'y la Curia Filípiaa. d6 BdlJa~
iios. ' Paral convencerse'¡ d8 i tlsto;rioes
menester, .mas que 'Ieee la'misma eo"':
leccibn .. En ella se i·i alegan indistin~'"t
mente los estilos ,y' observancias':, las
leyes .de :las Partidas. l:is del, Fuero
Juzgo; las Romanas~ las Decretales, las
opiniones ,de varios autores privados,
como son la Glosa" Hugucio,. Zall1ora~
y la obra de Durando, intitulada Spe-
culum juris. .




2.79
34 Entre otras varias leyes. que


se podian citar en comprobacion de
esto, la 60 dice! E si no es sabido por
verdad aquel que lo mató, ó que le
firió, estonce el amenazadc;¡r será me-
tido á tormento.... M as segun dice en
el Speculum juris, el amenazador, si
suele facer tales fechas, ó no puedl111.
saber que lo }izo. estonce será tenido
al fecho. La ley 192 dice: otrosí, CQ-
mo quier que el que Ú(?ne. la cosa ,n.o
ha de decir el titulo de su posesion,
sino en demanda.... segun dice la ley
Cogi, de Petitione hereditatis,. Cod ....
y desta manera es notado en la De.-
cretal Si diligenti: y esto asi lo en-
tendió Maestre Feri1.ando de Zamora.
¿Quién podrá dejar .de. conocerqlile
este lenguage y estilo. es tan propio de
un Compilador, como .ageno y nada
correspondiente á un Príncipe qne es~
taLlece.y dicta leyes á sus pueblos? No
debe, pues, deducirse argumento 11 in-
guno á favor de la legitim',dad de la
tortura de que se baga mencion de
ella, como efectivameute se hace en




2.80
'varias leyes del Estilo.


35 D~ todo lo dicho resulta que
el tormento no se estableció en Espa-
ña ni á peticion de las Cortes, ni por
pragmática sailcion, ni en otra forma
salenme y jurídica; sino solo indirec-
tamente par la introdllccionde las le..
yes de Partida, apoyada despues con


'la apromcion que el Rey D. Alollso XI
les dió en general. Pero habiéndose


'restringido esta a probaoion á aquellos
casos que no se pudiesen decidir por
el Ordenamiento y por los Fuel'os, y


-siendo cierto por otra parte que antes
de esta a probacion habia leyes que de-.


·terminJban el modo de hacerlas pro-
banzas, y se decidian las Cl1\1sas crimi-
· nales sin el uso del tormento, es claro
· que las leyes de las Partidas, que le
establecen, no pudieron, ni debieron
comprenderse en la aprobacion del Rey
D. Alonso, que es la que dió fuerza


· de ley á las de esta coleccian para cier~
!tos casos.


36 Sin embargo, á la sombra de
{:!¡;(a aprobacio~l cobraron autoridad




!28(
Índistintamente todas las leyes de las
Partidas, á Jo que contribuirian sin
duda las opiniones de los autores que
siempre hao tenido mucha fuerza en
los tribunales, y tambien el órdeo,
claridad, método y buen estilo en que
6stan escritas dichas leyes. Con ellas,
por estar en lengua vulgar, se hicie-
ron familiares al mismo tiempo las má-
ximas del Derecho Romano, y se faci-
litó su· adopcion en España: de todo
lo cual fue una consecuencia introdu-
cirse en los juicios el 11S0 de la tortu-
ra, y la práctica de darla en los tri-
bunales. Al legi~lador pertenece deci-
dil' si esta introcluccion fue legal ó no,
y en caso de serlo, si atendida ]a na-
tura,]eza y efectos del tormento, es con-
veniente confirmar sU práctica ó abo-
lirla. '


37 Pero á pesar de todos Jos in-
convenientes de la tortura, prosiguen
sus defensores, ella es el freno de las
atrocidades, es un dique poderoso que
si se rompe se inundará de males la
república ¡ y así es un medio absolu-




2.8,2,


tamente necesario para averiguar los
delitos, para contenerlos y para casti-
gados. Los que discurren de esta suer-
te es menester que vean cómo han de
salvar de un,a injusticia é iniquidad
nOl:oria las leyes que eximen del tor-
mento en los delitos comunes á los no-
bles (I) Y otras clases de personas.


38 ¿ Por ventura los privilegios de
la nobleza, por grandes que sean, han
de ser tanto que para conservarlos se
ha de conceder la impunidad de los
delitos á una clase tan considerable y
tan numerosa del Estado? ¿No tiene la
sociedad igual derecho á ser libertada
de los perjuicios del noble que de los
del plebeyo? Y si los delitos de los no-
bles pueden ave,riguarse y castigarse
sin el tor'mento, ¿ por qué no podrán
averiguarse tambicn los de los demas
hombres? Los, Romanos mismos, de
qnienes se tomó la tortura, solo la usa-
.ban en sus buenos tiernpos en los es-


(1) L. ;!.{. tít. ~I. Pal't. 2. l. 61. tit.4.
J¡ 13. fÍt. 7. lib. 2. Recop. y otra~.




!lB3
elavos, á quienes tenian quitado todo
derecho de personalidad, rr-putándo-
los corno muebles ó corno bestias; pe-
ro nunca en los ciudadanos Roma-
nos (1). Luego el tormento no es un
medio nécesario para averiguar y caso:".
tigar los delitos, como pretenden sus
defensores.


39 ¿-Qué necesidad es esta tan in~
tolerablil, dice el docto y piadoso Luis
Vives ('2), de una cosa que no es útil
y. que se puede quitar si.n da río de la
república? ¿ Cómo viven si no tantas
gent-es aUnque tenidas por bárbaras de
los Griegos y Latinos, las cuales mi-


(1) A imitacion de esto en España los no~
}¡les no pueden ser atormentados: y aunque
esta regla tiene al' escel'clon en 'ciertos caSal
que se llaman privilegiados, en los cuales pue-
den sp.r pue.tos á cuestion de tormento, esto
~.e tomó tamhiell del Derl'cho Romano, por el
cual "n tiempo de los Emperadores las perso-
nas ilnstres y otros constituidos' en dignidad,
no podían ser atormentados sino en Jos delitos
de lesa l\'Iagestad y otros esceptuados, como
'e puede ver el1 el Código dé J llstiniano y en
el Teodosiano en ",1 tÍtl'¡O de QUIIPStiombus.


(2,) Se/LoL. in. cap. 6. lib. 19- deCivit. Dei.




284-
ran como una cosa fiera é inilumana
atormentar á un hombre que no está.
convencido de un delito? ¿Como viven,
puedo yo decir ahora con mas razon
que. Vives, tantas gentcs y naciones no
ya bárLaras, sino cultas y muy ilustra-
das, sin el tan decantado remedio de la
tortura?


. 40 Nunca fue admitida en Ingla-
terra. Ha sido abolida en el Imperio de
Rusia, ell Suecia, en Prusia, en Gine-
bra. Finalmente Luis XVI, Rey Cristia-
nísimo de Francia, convencido por las
reflexiones y esperif'ncia de sU!> Magis-
trados, de que en la tortura hay mas
rigor que proporcion para descubrir
la verdad, la abolió en sus Egta{~os por
una dec1aracion. de· 24 dé Agosto
de 178o, registrada en el Parlamento
en S de Setiembre del propio año. Aun
antes de esta declaracion no se usaba
el tormento en Francia entre los sol-
dados. N U( stras leyes, militares, dice
Mr. Letrosne (1), no han admitido d


( ¡) Vues sur la. justice crimil1dle, pág. 81.
nota (a) .•




285
tormento. E ~ cosa singular que unas
leyes hechas para hombres acostwn--
brados al rigor y austeridad de la dis-
ciplina militar sean mer20s duras que
las que se han hecho para los ciuda-
danos, y cuya ejecucion está confia-
da á los Magistrados. Pero la causa
de esta singularidad consiste ocaso en
que las leyes militares son mas nuevas=
y esta es tambicn sin duda la razon,
porque la cuestion preparatoria está
absolutamente prohibida por las leyes
que el Rey ha dado á Córcega. En
España mismo se usa ya muy pocas
veces en los tribunales, y no estamos
ya, gracias á Dios, en tiempo de que
se aprecie' tan poco la vida del hom-
bre, que aunque muera del tormento
ó se le deatroce un brazo ú otro miem ..
bro del cuerpo , no se haga aprecio
de ello, como refiere Bova:dilla ('1) ha-
ber sucedido en su tiempo en la SaJa
de Corte, alegando estos casos prácti-
cos en comprobacion de la opinion c~


(1) Polit. tomo 2. lib. 5. cap. 25.




2.86
mun, pero inhumana y cruel, de que;
ddndose el tormentlJ juridicamente~
aunque el reo muera. ó salga, lisiado
de él, no puede ni debe .el .. jttez ser.
calumniado por ello. ,


41 Para confirmar, esta . há,rbara
doctrina, cita Bovadillahley 16'. tít. ,9"
Parto 7, que no dice talcosa. Esta
ley, que está en el titulo de hs Des-
honras en el cual se trata de la pe-, - . . ,
na en que incurre el q.ue tll)Una Q
deshonra á otro, '1 la ~CC10n que ~n ..
tea él co.rrcspoude al deshon~a.do, dIce
que si un juez con causa legítllIJ;J apro ..
bada por el Derecho pUlOiere á alguno
en el tormento, no le injuria IJid~
llonra, y por consiguientCl no ("()rres-
ponde aLatormentado accion ninguna
por esta razon contra el jue;z¡, Las pa-
Jabras de la ley citadas por .el mismo
Bovadilla son las siguientes: Otrosí de-
cimos, q/1;e si el judf5'ador, metiese al~
gund ome á tormento por razon de
algund yerro que oviese jecho, para
saber la flerdad , Ó por otra rozon cual-
quier que lo pudiese facer CON, de1':c-




287
cho, que por las feridas que le diese
en tal manera coTizo esta, non se pue-
de por ende llamar ,deshonrado, nin
debe ser fecha emienda deUo.


42. No sé cómo pueda probarse'
con esta ley la opinion referida: y
aun cuando en las palabras hubiese al-
guna ambigüedad ,que pudiera dar
motivo á la interpretacion, la escluye
absolutamente otra ley de la misma
Partida ( 1) que espresamente dIce, que
cuando algunos fueren atormentados,
las feridas sean ata/es que no mueran
por ende, nin queden lisiados (2) .


. p Por aqui se puede ver con
cuánta facilidad se fundan, <?p.iniones
comunes, aunque sean perl1lClOSaS y
contrarias á las mismas leyes, torcien-
do violentamente sus palabras, ó sa-


(1) L. S. tít. 30. Parto 7.
(2.) En 'la ley 2. tito 1. lib. 6. Fuer. Juzg.


le manda, q:ue si un juez condenare á alguno
á. tormento, y por indiscrecion ó imprmlencia
Juya se le diere de modo que muera. pague
trescientos sueldos á los parientes del muerto:
y, si no tuviere con que pagarlos, se haga es-
clavo de ellos.




288
cando de ellas ilaciones falsas y volun-
tarias. Tambien se ve otro grave da-
ño que debe resultar de ]a tortura, par-
ticularmente si se usa con frecuencia,
que es endurecer los ánimos de los jue-
ces, y hacerlos cru~tes y sanguinarios;
traspasando las mismas leyes.


44 Diga ahora D. Pedro de Cas·
tro: Gracias á Dios, que ni los discur-
sos del Padre Spé, ni las Paradoxas
del Reverendisimo Feijoó, ni la di ser ...
tacion del Dr. Acevedo han po'lido
romper el freno de las atrocidades: la
ley, digo, de la tortura en esta Mo-
narquia, que no tiene que envidiar á
ninguna otra ni ciencia, ni piedad, ni
amor á su Soberano, todo lo cual fal-
ta adonde se ama la falsa libertad.
Yo le diré que es verdad que esta
Monarquia no tiene que envidiar á
ninguna otra, ni ciencia, ni piedad, ni
amor á su Soberano; pero que por lo
mismo debemos creer que no faltarán
en ella Magistrados sabios y piadosos
que hagan ver á nuestro Soberano la
crueldad juntarrieÍlte con la inutilidad




~89-
<lel tormmtb. Yo ,]e diré, que por lo
m:i8nm ; deh~(Js ,esperar que elpia'"
dosa'Y'·benéíitD1;€á.rlos UI,.convencido
por' la&: re&niones y ,tl!speriencia, dc,sus
MagÍit.adcJs., á i~iofl; del~Qnarca
Fraril~~,;a.bolir!tiambjen.dn sllMonar-
quía el tormento, y querrá señalaJ' ,,su
dichdm·.Reinad'o.·coo es~ nuevo acto
de lmI1lanidad. yO' le 4ire qur es'>cier~
tQ \q* ea.donde se a,na Jafalia lbber-
tarl', ilohay- 'Verdadera ',ciencia ,1 JlOba.,.
pie~a6l~iu::l' hay 'amor al Sobru:at1;@~(p'~
ro. 'que ':seria 'U\lR'·m:UY ',gran~ ,:tenlt'ri ..
datt\l.~lt.Cllecir qu'e:,.ftUí las ,nacionelh-e~
presada9~porque-.se.'ha,abolido,;el ,tor ...
meiltose\.a la falsa libert~d. y no,. bay
poI'\\f3(n¡,ipqtec ,en'J~Uas ni ciencia~
ni. pjcrlad'~; ni aibOr,_,~\.loe·, Soh~tano~
: _ \ 45 .. Biga Don I Pedl'e' de Castro ,que
QTgWr. '\que\se ptede vivir sin el'USO~,d-et
tórmerzta:" porque sin., él.han vivido;<y
viven .muolmsg'f3J/,te's"~ es un ar.gwne~
fo in{l.igno, ,de ,1.d. sabidUl'kl.de: ·Luis.y,i~
ves, y que en esta ocasion habló con
Igs'Pdr.,J;n,l()$. Yo ·le diJ"éoqu~.m.as (bar..
baridad.. .. . PerQ ,se fastidia ya d ánj¡:..


19




~9h
ufo '!dé! «ata"'; UD 'aSunto "tan:r,triste'· t,
Aej¡qg¡iad~b\e ;ty:para concluirle,. y.dar
ifi.iá: ~te ;Diát1ur.Bo 1:OJlliere:oponer,á·
las~~ximas del~HIY Sacerdote,; severo;
el hUlll~O')r 6né~lrazonamientodé
un: 'sabío! 'Y clocucmte..Ma.@iGaoo; de.Ja
E1!a~a. ,,'" ),¡ ,~, <\ •• ,:,
\., :'46 ( " Un espe!Jtáculo .horrelil:lo {dice-
MS':JServant :( 1)., Fi~Úll mel Parlamen ..
to deí G~oble):, 'se presenta ttere-
pe: á. riU ruta,; 'Cllrtsado."n: ,el jUez
S6f prttgUlltar'con palabras'i quiere. pre-
sUntaJ1:C.n $up#oiosoflmpaGi.ente 'e~:sus
avúiguacioneS,¡ é' Ü"riut{io; aca.s~;oonJSl/¡
'Hmtilidad, ha"etraercordeles; :r;ad&6
~1l6 ,'palanc(l$' y ,todos iZOS rfoealesrin;$..
tFument06: i~tadoS'Jlpa1Ul:;iescitnrHel
dolar,¡"fln l;e'ydu8o'UifariúHviebefá~ez­
alarse; en las ' ctr:lgustas' funciones d~, la
YIf'6.~atarlJ.; IJ' aéa'ba por lu ''Piolencia
un> ZnturogiitbriC1 "q~\;comenz6<'por,la
aáerMd. DuJeeEiJoscyta, tü'\quesolo
lxiscas .~a.' 'VeMuit\eOn M atencixJ1l:,. ~on
!~." 1"\'\" " .~",'--'.\."'JJ')4..~ '<.,) \ <'j ')~\~~~!, " .... ,
;""1:(í) -. .Di,stout$"i!ij., r.i dilininbtM'h\>'B"de la
jUlt~f·_cijminrlle:·.:pQ:g.\;.1J3.·¡ .... .,. :.'; .. ~ -1 .'




~'I
la paciencia.; ¿cr..ee.ri(l$, rpuren.tu sir;oo
sel!mpleasen. tales..\irlStrl.lmentos pnro
descubT:irla?' ¿ E-s \ dertoque n¡,rejtl'd6
leyes' aprueban est,e . método ,i ncr6'iúJ.~
y (!MMl- uso le ha . €:onsagMdo.? J'í:dcs:r
pUL!S de 'estO', ~'potkém()$:echar en,é.crri4
á los. Antigaos sus circos ysus gladiaUfto
res?' ¿-Nos atr.everenws.' á reprend~r¡.
á nuestros padres su;s práebas de'lJgtla
",Juegol?' . i .Ah!r~~ que entregar '¡ló.
mi~rabJeví~ma\'df.,l)'am~ad6',;ero.llas
.m().llOSI rkl'(;udug(9'~\ 'hogtimos~e \rokntJm.
.tir .etZ'l&anrú" : ,á to.7nfflO,j, tendrá/m
l~ad de,d.efenrkrseS'.Árrojémokai:zr.
tes' en mediorde(1Jnj fJMaccalltmza's-i Ám-
.d:Ni', 'tÍ .. 00,. menos' lac,b; peranza . !kdibd'>P
'tarsecde,'Ñl~s'6onrfa .hi1ida,.'Ó por 0I.nÍ1.
;caSualidad. 'j Qué.f:rndesy, q.uél,;i~
sdros"que somas'{(. ,¿.Queremos al/'> p1r
"VetlJura'; los gemir1m de los infelicul
¡ AhI Puédese sm,duda'Ordenan ~l1/"of'r­
mento. Pero 8i. es:W., werdad la qlMr,lJit;s,-
canws; ¿ creemos ,acaso' encontrar/a V!n
medio de la tllrbciáon rrlrrJ .({'(j)l,(jr?
¿ Quién hay de vosotros 'que niihaya
esperimentado el dolor,? ¿ Qué ho.ifJbre




"cp,
ignora la .terrible impresionquerc4aCte
.'sobre un ser, á 1quicn la sensiblli:dad
Iw.hecho tandibil ~\ $i' TW.rnbro1lJÍle
padece, ya no .se <\pt'NeM 'á' si' mi'Smó:
-llora I como un . niiiOl, le agita {lomo. 'un
furioso, llama'á sU'AoMrro ooda\la, '12a-
-tUrtlY'cza entera: su ,débil inrc.lfgericia
participa bien' presto ,de la comnocion
de.': sus sentidos,,. y se' arufumta '/iam-
bien' por la im(1giTiacio'n·;- S{lS'ideas· no
.estan menos' altertulas que su SRmblan ..
re ~,tudas'susfacultadcl, ya tMtlt..vJ.s; ya
'(}}Jézridas, se' agit~ .iy se.~'fluce;,.
-sivamellte .. y e1l"IEStk.,"convulsiol'lgene;"
·mA desrl 'ser nada hd:r~n'-Strmte,' sino
-el violento deseo rJclhaceT"cesar :el\dQ.-
lor:o JU'!:tad todcls ;/u-Si.imquWadesHl1l'JS
~or.rhes " amontonad' todoi los"'delitos
mas atroces, y perSeguid ti un hombre
con 'el dolor.' él se\\cubrzrá bienptesto
conta infamia de 'todas, si: cree hallar
un asilo en su conf~ion., EA mayór, de-
lito. para nuestra naturaleza es el pa-
de&.,er ,y l~uert'e misma 'no serÍá tan
tettibllr;' 'Si Jirj fa 'J"r€cediera ,el;. doliJr.


'47- Sé muybien ~(jdo lo que se de~




~95
be á las cmtumbres antiguas; yo aho-
garia aqui ,todos los clamores de mi co-
razon, desconfiaría sobre todo de la


,incertidumbre de mi juif;io , si no viera
que los mejores Gobiernos, que los pue-
blos mas sabios proscrib(n sin rezelo la
tortura, y la insultan entre nosotros
como en su último asilo. Nuestros mas
grandes hombres, nuestros mayores in-
genios la han denunciado al trzbunal
de la razan, combatiéndola y afeándo-
la anticjpadamente ((n sus escriws. Yo
creo honrarme mucho en mezclar mi
voz con las suyas, y en dar pública-
mente un testimonio favorable al Gé-
nero Humano: y si la supersúóon del
uso me s!Lscitare algun censor, la hu-'
manidad ,que me aplaude interiormen-
te, me cOllsolará entre las murmura-
cionCi de la preocupacion.


FIN.